Juristisches Repetitorium hemmer

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_____________________________________________________________ Kursort Kiel_ Verwaltungsrecht AT - Fall 2 A. Verwaltungsrechtsweg, § 40 I 1 VwGO  öffentlich-rechtliche Streitigkeit  Streitgegenstand ?  RM des Widerrufs der Erlaubnis  streitentscheidende Norm ?  § 15 GastG  Norm = öff. Recht?  modifizierte Subjektstheorie nichtverfassungsrechtlicher Art  B. Zulässigkeit der Klage I. Statthafte Klageart  maßgeblich: Klagebegehren  Aufhebung des Widerrufs (vgl. § 112 II LVwG) Anfechtungsklage, § 42 I VwGO setzt VA voraus § 106 LVwG: Widerruf = VA Klagegegenstand § 79 I Nr. 1 VwGO für Verpflichtungsklage fehlt RSB, da Anfechtungsklage rechtsgestaltende Wirkung hat II. Klagebefugnis, § 42 II VwGO Adressatengedanke, Art. 2 I GG hier insbesondere Gast.Erl., Art. 12, 14 GG III. Vorverfahren, §§ 68 ff VwGO  IV. Zuständigkeit d. Gerichts, §§ 45, 52 VwGO  V. Klagegegner § 78 VwGO (P) § 78 I Nr. 2 iVm § 6 AGVwGO  § 6 meint nur Landesbehörden  § 4 ff LVwG und GuLB  VA von LMin; Landesamt,...)  § 78 I Nr. 2 VA von Gem./Stadt: immer(!)  § 78 I Nr. 1 VA vom Landkreis diff: - Landrat als Kreisorgan  § 78 I Nr. 1 (  idR bei Selbstvw.angelegenheiten und Pflichtaufgaben nach Weisung) - Landrat als untere Landesbehörde  § 78 I Nr. 2 (siehe GuLB: § 3 I  aufgeführt § 3 II  falls konkrete Zuweisg. als unt. Lbeh.) hier: § 78 I Nr. 1 VwGO VI. Beteiligten- und Prozessfähigkeit, §§ 61, 62 G = § 61 Nr. 1 VwGO; Stadt § 61 Nr. 1 Behörde = § 62 III VII. Klagefrist, § 74 VwGO VIII. Ordnungsgemäße Klageerhebung, §§ 81, 82 IX. RSB 

C. Begründetheit Obersatz: § 113 I 1 VwGO I. RGL  VorbeHalt des Gesetzes  für Eingriffsverw.  RGL erford. hier: § 117 II Nr. 3 LVwG ?  § 15 II GastG geht vor wirksame RGL?  § 15 II GastG verf.gemäß? 1. Formelle Verfassungsmäßigkeit  2. Materielle Verfassungsmäßigkeit a. Verstoß gegen Art. 12 I GG aa. Eingriff in den Schutzbereich (S) einheitliches GR   bb. Verfassungsrechtliche RF  VHM  Dreistufentheorie hier: subj. Zulassungsschranke  Schutz ei wichtigen Gemeinschaftsguts: Sicherheit der Gäste b. Verstoß gegen Art. 14 I GG ReaG  umfasst nicht polizei- oder sittenwidrigen Gebrauch  kein Eingriff in den Schutzbereich 3. ZwErg.: RGL ist wirksam II. Formelle RM des VA 1. Zuständigkeit  2. Verfahren (P) Anhörung, § 87 LVwG fehlt  Heilung gem. § 114 I Nr. 3  3. Form  III. Materielle RM des VA 1. Voraussetzungen der RGL G betreibt Gaststätte iSd § 1 I Nr. 1 GastG § 15 II verlangt nachträglichen Versagungsgrund iSd § 4 I Nr. 1  Zuverlässigkeit des G  unbestimmter Rechtsbegriff grds. zulässig => (S) Prognose - fortlaufende Verletzung der sozialvers.rechtl. Pflichten - Förderung der Verstöße gegen BtMG durch Unterlassen  Vorauss. §§ 15 II, 4 I Nr. 1 GastG  2. Allg. Vorauss. an einen VA B-M-V 3. Rechtsfolge  gebundene Entscheidung D. Erg.: Widerrufsverfügung ist rm  Klage ist unbegründet

RA Dr. Schlömer

Juristisches Repetitorium Verwaltungsrecht AT Schleswig-Holstein hemmer Lösung Fall 2, Seite 1 von 6 Hier streitet sich der G als Privatperson mit der Verwaltungsbehörde. Damit liegt offensichtlich keine verfassungsrechtliche Streitigkeit vor. Eine Sonderzuweisung an ein anderes Gericht ist ebenfalls nicht ersichtlich. Damit ist der Verwaltungsrechtsweg gemäß § 40 I VwGO eröffnet.

Lösung Fall 2 Die Klage des G ist erfolgreich, wenn sie zulässig und soweit sie begründet ist.

A.

Verwaltungsrechtsweg, § 40 I 1 VwGO Gemäß § 40 I VwGO ist der Verwaltungsrechtsweg eröffnet, wenn es sich um eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit handelt, die nichtverfassungsrechtlicher Art ist und keine abdrängende Sonderzuweisung besteht. Streitgegenstand ist die Frage, ob dem G die Gaststättenerlaubnis entzogen werden konnte. Streitentscheidende Norm ist hier § 15 II Gaststättengesetz. Diese müsste öffentlichrechtlicher Natur sein. Nach der modifizierten Subjektstheorie sind Normen dann öffentlich-rechtlich, wenn sie den Staat einseitig berechtigen und verpflichten, also ihm Hoheitsbefugnisse verleihen. § 15 II GaststättenG verpflichtet die Verwaltung zum Widerruf einer Gaststättenerlaubnis. Damit liegt eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit vor. Diese Streitigkeit müsste weiterhin nichtverfassungsrechtlicher Art sein. Anmerkung: Eine Streitigkeit ist verfassungsrechtlicher Art i.S.d. § 40 I VwGO, wenn es sich um eine Streitigkeit zwischen unmittelbar am Verfassungsleben beteiligten Rechtsträgern über Rechte und Pflichten, die unmittelbar in der Verfassung geregelt sind, handelt (Stichwort doppelte Verfassungsunmittelbarkeit). Das BVerwG benutzt seit einiger Zeit die Formulierung, dass der Streit dann verfassungsrechtlicher Art ist, wenn er entscheidend vom Verfassungsrecht geprägt ist. Damit will man auch die Verfassungsbeschwerde und die konkrete Normenkontrolle erfassen, bei denen eine doppelte Verfassungunmittelbarkeit nicht besteht. Ein Streit verfassungsrechtlicher Art läge bspw. vor, wenn oberste Staatsorgane (Bundestag, Bundeskanzler etc.) um ihre verfassungsrechtlichen Kompetenzen stritten. Beachten Sie bitte, dass dieser Prüfungspunkt in den meisten Fällen unproblematisch und deshalb nur kurz zu prüfen ist. Längere Ausführungen sind nur notwendig, wenn:  über Rechte gestritten wird, die in der Verfassung verankert sind,  einer der Beteiligten ein Verfassungsorgan ist,  eine sog. vorliegt.

RA Dr. Schlömer

Kommunalverfassungsstreitigkeit

Wichtiger Hinweis zum Aufbau (!): Ist der beschrittene Rechtsweg unzulässig, muss das Gericht gem. § 17 a II GVG von Amts wegen an das zuständige Gericht des zulässigen Rechtswegs verweisen. Daher kann streng genommen etwa eine zivilrechtliche Klage vor dem VG nicht als unzulässig abgewiesen werden. Daher wird es von manchen Korrektoren als Fehler angesehen, wenn Sie den Verwaltungsrechtsweg innerhalb der Zulässigkeit prüfen. Sie haben die Wahl zwischen drei Varianten: 1. Drei-Stufiger Aufbau A. Verwaltungsrechtsweg B. Zulässigkeit C. Begründetheit Mit diesem Aufbau lösen wir unsere Fälle (mit Ausnahme des einstw. Rechtsschutzes, da dort die Geltung von § 17 a GVG str. ist).

2. Weiter gefasste Überschrift A. Sachentscheidungsvoraussetzungen B. Begründetheit Zu den Sachentscheidungsvoraussetzungen (also zur Frage, ob der Verwaltungsrichter überhaupt in der Sache entscheiden kann) gehört § 40 I 1 VwGO unstreitig.

3. Enger gefasste Überschrift A. Zulässgkeit der Klage vor dem VG B. Begründetheit Hier können Sie § 40 I auch unproblematisch in der Zulässigkeit prüfen, da Sie ja die Überschrift enger fassen.

B.

Zulässigkeit

I.

Statthafte Klageart Die Klageart richtet sich nach dem Klagebegehren (Klageziel) des Klägers. Der G wendet sich gegen den Entzug seiner Gaststättenerlaubnis, damit kommt die Anfechtungsklage gemäß § 42 I VwGO in Betracht. Voraussetzung ist, dass der Widerruf einer Gaststättenerlaubnis ein Verwaltungsakt i.S.d. § 106 I shLVwG (§ 35 S. 1 VwVfG) ist Das heißt, es müsste sich um die Maßnahme einer Behörde auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts zur Regelung eines Einzelfalls mit Außenwirkung handeln.

November 14

Juristisches Repetitorium Verwaltungsrecht AT Schleswig-Holstein hemmer Lösung Fall 2, Seite 2 von 6 Hier hat eine Verwaltungsbehörde i.S.d. § 3, 1 I 1 shLVwG eine verbindliche Widerrufsanordnung erlassen. Diese Anordnung erging im Bereich des GaststättenG, war also öffentlichrechtlich. Die Behörde setzte eine Rechtsfolge mit Außenwirkung, indem sie der Einzelperson G die Gaststättenerlaubnis entzog. Damit ist der Widerruf einer Gaststättenerlaubnis ein Verwaltungsakt i.S.d. § 106 S. 1 LVwG (§ 35 S.1 VwVfG) und die Anfechtungsklage gemäß § 42 I 1.Alt VwGO könnte statthafte Klageart sein. Fraglich ist aber, ob nicht auch die Verpflichtungsklage auf eine neue Erlaubnis nach dem GastG statthaft wäre. Aus § 112 II LVwG (§ 43 II VwVfG) kann aber man den Gedanken folgern, dass der ursprüngliche Verwaltungsakt dann wieder auflebt, wenn dessen Aufhebung aufgehoben worden ist. Gelingt es hier also mit der Anfechtungsklage die Aufhebung der Erlaubnis aufzuheben, lebt die ursprüngliche Erlaubnis wieder auf. Eine Verpflichtungsklage würde im Erfolgsfall bloß dazu führen, dass die Behörde zum Erlass eines neuen Verwaltungsaktes verpflichtet wäre, wohingegen bei der Anfechtungsklage das Gericht selbst die Aufhebung des AufhebungsVerwaltungsaktes vornimmt, da die Anfechtungsklage gestaltende Wirkung hat. Die ursprüngliche Erlaubnis lebt dann unmittelbar wieder auf. Einer Verpflichtungsklage würde es mithin am Rechtsschutzbedürfnis fehlen.

auch Rechte aus § 1 GewO i.V.m. § 4 GastG verletzt sein. Schließlich ist an Art. 12, 14 und 2 I GG zu denken, die möglicher Weise verletzt sind. Demnach ist G gemäß § 42 II VwGO klagebefugt. III.

Vorverfahren, §§ 68 ff. VwGO Das gemäß § 68 I 1 VwGO erforderliche Vorverfahren hat G laut Sachverhalt erfolglos durchgeführt.

IV.

Sachliche und örtliche Zuständigkeit, §§ 45, 52 VwGO Gemäß § 45 VwGO ist das Verwaltungsgericht für erstinstanzliche Streitigkeiten zuständig. Gemäß § 52 Nr.3 S.1 VwGO ist das Verwaltungsgericht in Schleswig örtlich zuständig.

V.

Passive Prozessführungsbefugnis, § 78 VwGO Gemäß § 78 I Nr. 1 VwGO ist die Klage gegen die Stadt Kiel als Rechtsträger der zuständigen Behörde zu richten ((S) Rechtsträgerprinzip). Wichtige Anmerkung (!!!): Die Anwendung des § 78 VwGO bereitet immer wieder Schwierigkeiten, die Systematik an dieser Stelle ist aber auch nicht ganz einfach: Nach § 78 I Nr. 1 VwGO (Rechtsträgerprinzip) ist die Klage gegen den Rechtsträger der Behörde zu richten, die den VA erlassen hat. Demgegenüber postuliert § 78 I Nr. 2 VwGO die Ausnahme zu § 78 I Nr. 1 VwGO (Behördenprinzip). Dem Landesgesetzgeber wird die Möglichkeit eröffnet per Gesetz oder Verordnung für die Fälle der Anfechtungs- und Verpflichtungsklage vom Rechtsträgerprinzip abzuweichen.1 Von dieser Möglichkeit hat das Land SchleswigHolstein Gebrauch gemacht, indem es § 6 S. 2 AGVwGO (allerdings nur für Landesbehörden2) erlassen hat (vergleiche Fall 4). Häufige Fehlerquelle ist an dieser Stelle, dass nicht richtig verstanden wird, was unter den Begriff Landesbehörden fällt. Zu den Landesbehörden zählen die in §§ 4 bis 7 LVwG aufgezählten Behörden (Landesministerien, Landesämter, etc.). Probleme bereitet die Zuordnung der Städte und Landkreise. Hier ist § 7 Nr. 3 LVwG i. V. m. dem Gesetz über die Einrichtung allg. unterer Landesbehörden (GuLB) zu beachten (unbedingt lesen!). In den Landkreisen (nicht in den Städten) werden untere Landesbehörden eingerichtet, die dann die Aufgaben nach § 3 GuLB wahrnehmen.

Anmerkung: Das Land Schleswig-Holstein hat als Gesetzgeber schon 1968 einheitliche Grundregeln für die öffentliche Verwaltung aufgestellt. Im Gegensatz zum Bund und anderen Ländern hat das shLVwG verbindliche Regeln für die Behörden aller Sparten zusammen in einem Gesetz geregelt. Das SHLVwG gliedert sich wie folgt: 1. Verwaltungsorganisation, §§ 2-52 2. Verwaltungshandeln, §§ 53-322 a) Allgemeine Vorschriften, §§ 53-129 b) Besondere Verfahrensarten, §§ 130-161 c) Polizei- und Ordnungsrecht, §§ 162-227 d) Erzwingung von Handlungen, §§ 228-261 e) Vollstreckung öffentlich-rechtlicher Geldforderungen, §§ 262-322 3. Schlussvorschriften, §§ 323-337 II.

Klagebefugnis, § 42 II VwGO Der Kläger müsste behaupten, in seinen Rechten verletzt zu sein (§ 42 II VwGO). Zunächst erscheint es möglich, dass der Kläger als Adressat eines AufhebungsVerwaltungsaktes in Rechten aus seiner Gaststättenerlaubnis verletzt ist. Sodann könnten

RA Dr. Schlömer

1 2

Vgl. Kopp, VwGO, § 78, Rdnr. 12 f. Vgl. Schoch/ Schmidt-Aßmann/ Pietzner, VwGO, § 78, Rdnr. 37.

November 14

Juristisches Repetitorium Verwaltungsrecht AT Schleswig-Holstein hemmer Lösung Fall 2, Seite 3 von 6 1.

Dies bedeutet, dass der Landrat für den Landkreis handeln kann (Selbstverwaltungsaufgaben/ Pflichtaufgaben) oder er handelt als untere Landesbehörde (Aufgaben nach § 3 GuLB). Bei Anwendung des § 78 VwGO ist in SH also zu differenzieren:

VI.



VA von LandesMin./Landesamt, ...  § 78 I Nr. 2 VwGO iVm § 6 AGVwGO



VA von Gemeinde/Stadt  § 78 I Nr. 1



VA vom Landkreis (in Selbstverwaltungsangelegenheiten/Pflichtaufgaben) § 78 I Nr. 1 VwGO (Landkreis handelt nicht als Landesbehörde)



VA vom Landkreis (Aufgaben nach § 3 GuLB  § 78 I Nr. 2 iVm § 6 AGVwGO (Landkreis handelt als untere Landesbehörde).

Anmerkung: Beachten Sie, dass in vielen Fällen die §§ 116 f. LVwG (§§ 48 f. VwVfG) durch Spezialgesetze modifiziert oder ausgeschlossen werden. Eine Rückgriff auf die §§ 116 f. LVwG im Anwendungsbereich solcher Spezialnormen scheidet zumindest dann aus, wenn die Spezialregelung abschließend ist (vgl. bspw. i.R.d. Gewerberechts neben § 15 GaststättenG die § 69b II GewO und § 21 BImSchG).

Beteiligten- und Prozessfähigkeit, §§ 61, 62 VwGO G ist als natürliche Person gemäß § 61 Nr. 1 VwGO beteiligtenfähig. G ist gemäß § 62 I Nr. 1 VwGO prozessfähig. Die Stadt Kiel ist gem. § 61 Nr. 1 VwGO (jurist. Person des ö. R.) beteiligtenfähig. Die Prozessfähigkeit bestimmt sich nach § 62 III VwGO iVm § 64 I shGO. Der Oberbürgermeister ist der gesetzliche Vertreter.

§ 15 II GaststättenG ist hier lex specialis.3 Also müssten die Voraussetzungen des § 15 II GaststättenG gegeben sein und es dürfte kein Verstoß gegen Grundrechte vorliegen. Fraglich ist allerdings, ob § 15 II GastG wirksam ist. a)

Anmerkung: Achten Sie auf die richtige Prüfungsreihenfolge. Denknotwendig muss der Klagegegner festgestellt worden sein, bevor dessen Beteiligungsund Prozessfähigkeit erörtert wird. VII.

Klagefrist, § 74 I VwGO Es ist von einer fristgerechten Klageerhebung auszugehen.

VIII.

Ordnungsgemäße Klageerhebung, §§ 81, 82 VwGO G hat gemäß §§ 81 I 2, 82 VwGO die Klage ordnungsgemäß erhoben.

IX.

Rechtsschutzbedürfnis Dem G steht kein einfacherer Weg zur Erreichung seines Ziels offen; also ist er rechtsschutzbedürftig.

C.

Begründetheit

Rechtswidrigkeit des VA Zunächst ist die Rechtswidrigkeit des VA zu untersuchen.

(1) Schutzbereich/Eingriff Der Schutzbereich des Art. 12 I GG umfasst nach einhelliger Ansicht und entgegen dem Wortlaut sowohl die Berufswahl als auch die Berufsausübung. Man spricht vom einheitlichen Grundrecht der Berufsfreiheit.4 § 15 II i.V.m. § 4 I Nr.1 GaststättenG ermöglichen den Entzug einer Gaststättenerlaubnis. Damit liegt ein Eingriff in den Schutzbereich der Berufsfreiheit vor. (2) Verfassungsrechtliche Rechtfertigung Gemäß Art. 12 I 2 GG kann die Berufsfreiheit durch ein Gesetz oder aufgrund eines Gesetzes geregelt werden (sog. Regelungsvorbehalt). Das heißt, jedes verhältnismäßige Gesetz kann sowohl die Berufsausübung als auch die Berufswahl regeln.

3 4

RA Dr. Schlömer

Wirksamkeit der Rechtsgrundlage Da sich in formeller Hinsicht keine Zweifel an der Verfassungsmäßigkeit des § 15 II i.V.m. § 4 I Nr.1 GaststättenG ergeben, ist nur auf die materielle Verfassungmäßigkeit einzugehen, wobei nur eine Prüfung des Verstoßes gegen Grundrechte ernsthaft anzudenken ist.

aa) Art. 12 I GG

Gemäß § 113 I 1 VwGO ist die Klage begründet, soweit der Aufhebungsverwaltungsakt rechtswidrig und der Kläger durch ihn in seinen Rechten verletzt ist. I.

Rechtsgrundlage Wegen des aus Art. 20 III GG folgenden Grundsatzes vom Vorbehalt des Gesetzes bedarf die Verwaltung zumindest bei jeder Maßnahme, die in die Rechtssphäre des Bürgers eingreift (Eingriffsverwaltung), einer gesetzlichen Rechtsgrundlage. Hier könnte § 117 II Nr. 3 shLVwG (§ 49 II Nr.3 VwVfG) als Rechtsgrundlage in Betracht kommen. Diese Vorschrift ist aber nur anwendbar, wenn nicht eine speziellere Vorschrift vorhanden ist.

BVerwGE 81, 74. JARASS/PIEROTH, Art. 12 GG, Rn. 7.

November 14

Juristisches Repetitorium Verwaltungsrecht AT Schleswig-Holstein hemmer Lösung Fall 2, Seite 4 von 6 

Zum Grundsatz der Verhältnismäßigkeit bei Art. 12 GG hat das Bundesverfassungsgericht die sogenannte Dreistufenlehre entwickelt.5 Hier liegt ein Eingriff in den Wahlaspekt („ob“ der beruflichen Tätigkeit) vor, und zwar in der Form einer subjektiven Zulassungsschranke, da einem Gastwirt, dem die Erlaubnis entzogen wird, subjektive (also von ihm beeinflussbare) Voraussetzungen fehlen (= Eingriff auf der zweiten Stufe). Dieser Eingriff ist aber nur dann von den Schranken gedeckt, wenn er dem Schutz eines wichtigen Gemeinschaftsgutes dient und wenn er zu dem angestrebten Zweck, der ordnungsgemäßen Erfüllung der Berufstätigkeit, nicht außer Verhältnis steht. § 15 II GaststättenG will die Voraussetzungen, die für den Erhalt einer Gaststättenerlaubnis erforderlich sind, auch nach Erhalt der Erlaubnis durchsetzen. § 4 I GaststättenG dient dem Schutz eines wichtigen Gemeinschaftsgutes, nämlich dem Schutz und der Sicherheit der Gäste in einer Gaststätte. Mit anderen Worten: Die Sicherheit und Ordnung der Allgemeinheit (insbesondere der Gäste) geht der Berufswahl des Gastwirtes vor. Damit ist § 15 II GaststättenG ein im Sinne der Dreistufenlehre verhältnismäßiges Gesetz. Der Eingriff ist durch die Schranken gedeckt.

2.

bb) Art. 14 I GG Der Schutzbereich des Art. 14 I GG (eingerichteter und ausgeübter Gewerbebetrieb) umfasst nicht den rechtswidrigen Gebrauch, insoweit ist schon der Schutzbereich des Art. 14 I GG nicht berührt. Darüber hinaus enthält das GaststättenG sog. Stellvertreterregelungen, so dass die Möglichkeit besteht, die Gaststätte durch einen Stellvertreter betreiben zu lassen, um den Gewerbebetrieb aufrecht zu erhalten. Damit liegt kein Grundrechtsverstoß der §§ 15 II, 4 I GaststättenG vor. b)

Anmerkung: Die Wirksamkeit der Rechtsgrundlage ist insbesondere in diesen Fällen in der Klausur zu erörtern: Laut Sachverhalt zweifelt ein Beteiligter an der Wirksamkeit (so wie hier).



Die Rechtsgrundlage ist fiktiv oder ganz neu.



Die Rechtsgrundlage ist bekanntermaßen umstritten (z.B. der Begriff öffentliche Ordnung).

6

7 5

JARASS/PIEROTH, Art. 12 GG, Rn. 20 ff.

RA Dr. Schlömer

Formelle Rechtmäßigkeit des Verwaltungsakts

a)

Zuständigkeit Ausweislich des Sachverhaltes hat die zuständige Behörde gehandelt.

b)

Verfahren Gemäß § 87 I shLVwG (§ 28 I VwVfG) ist eine Anhörung (= Ausfluss des Anspruchs auf rechtliches Gehör, Art. 103 I GG i.V.m. Art. 20 III, 28 I 1 GG) immer dann erforderlich, wenn in Rechte eingegriffen wird, also bei belastenden Maßnahmen. Hier wurde der G laut Sachverhalt vor Erlass des Widerrufs nicht angehört. Ein Ausnahmetatbestand nach § 87 I shLVwG (§ 28 II, III VwVfG) liegt nicht vor, damit war eine Anhörung grundsätzlich erforderlich. Da die erforderliche Anhörung unterblieb, liegt ein Verfahrensfehler vor. Die fehlende Anhörung kann aber gemäß § 114 I Nr. 3, II shLVwG (§ 45 I Nr.3, II VwVfG) bis zum Abschluss des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens nachgeholt werden.6 Nach ganz herrschender Meinung kann auch das Vorverfahren selbst die Nachholung sein, da mit ihm der Bürger seine Argumente und Einwände gegen den Verwaltungsakt vorbringen kann und die Verwaltung auch im Vorverfahren die Möglichkeit zur Selbstkontrolle und Korrektur hat.7 Damit ist der vorliegende Verfahrensfehler geheilt. Exkurs: § 114 LVwG ermöglicht eine Heilung von Verfahrens- und Formfehlern. Die Heilung bewirkt, dass die Rechtswidrigkeit eines VAs für den Bereich des Verwaltungsverfahrensrechts rückwirkend beseitigt wird. Mit anderen Worten: Die Rechtmäßigkeit des VAs wird von Anfang an fingiert. Nach § 115 shLVwG (§ 46 VwVfG) sollen Verfahrens- und Formfehler nur beachtlich sein, wenn sie die Entscheidung in der Sache auch tatsächlich beeinflusst haben, d.h. es werden auch Ermessensentscheidungen erfasst (vorher: nur gebundene Verwaltung/ Erm.reduktion). Das „Offensichtlichkeitskriterium“ des § 46 VwVfG soll einen Ausgleich schaffen zwischen dem Grundsatz der Unzulässigkeit rechtsmiss-

Zwischenergebnis Die Rechtsgrundlage ist daher wirksam.



Die Rechtsgrundlage besteht in einer Satzung oder Rechtsverordnung (dann empfiehlt sich zumindest ein kurzes Eingehen auf Probleme der Wesentlichkeitstheorie).

Das LVwG wurde mit Gesetz vom 18.06.01 (GVOBl. S. 81) insoweit dem BVwVfG angepaßt. Vgl. LAUBINGER, VerwArch 72, 338 m.w.N.; MAURER, § 10, Rn. 39 ff., HEMMER/WÜST, VerwR I, Rn. 308 ff.

November 14

Juristisches Repetitorium Verwaltungsrecht AT Schleswig-Holstein hemmer Lösung Fall 2, Seite 5 von 6 bräuchlicher Geltendmachung von Rechten und den Form- und Verfahrenserfordernissen, die dem Schutz des Bürgers dienen. Offensichtlichkeit liegt vor, wenn die fehlende Kausalität erkennbar ist.8 Achtung: Da § 114 LVwG (§ 45 VwVfG) die Rechtswidrigkeit des Verwaltungsakts nach h.M. zu heilen vermag ist diese Norm in der formellen Rechtmäßigkeit zu prüfen. § 115 LVwG (§ 46 VwVfG) hingegen lässt die Rechtswidrigkeit des Verwaltungsaktes unberührt und ist daher erst in der subj. Rechtsverletzung zu prüfen. c) 3.

gegen das geltende Recht, weil dies den Tatbestand des § 29 I 1 Nr.10 BtMG erfüllt. Ebenfalls ergibt sich die Unzuverlässigkeit des G aus seiner Weigerung, sein Lokal ausreichend zu beleuchten und zu kontrollieren, um so der Polizei bei der Bekämpfung der Drogenkriminalität zu helfen. Besonders negativ fällt ins Gewicht, dass mildere Maßnahmen, wie die Verhängung von Bußgeldern, nicht dazu führen, dass G sein Verhalten verändert. Damit ist G unzuverlässig und die Voraussetzungen der §§ 15 II, 4 I Nr.1 GaststättenG liegen vor.

Formfehler Formfehler sind nicht ersichtlich.

Voraussetzungen der EGL

aa) G betreibt ein Gaststättengewerbe i.S.d. § 1 I Nr.1 GaststättenG, so dass das GaststättenG hier Anwendung findet. bb) Nach § 15 II GaststättenG muss die Erlaubnis widerrufen werden, wenn sie ursprünglich rechtmäßig erteilt wurde (wie hier) und nachträglich Versagungsgründe i.S.d. § 4 I Nr.1 GaststättenG entstehen. hemmer-Methode: Achten Sie auf die richtige Begrifflichkeit. Ehemals rechtswidrige Verwaltungsakte werden nach § 48 VwVfG zurückgenommen, während ursprünglich rechtmäßige Verwaltungsakte nach § 49 VwVfG widerrufen werden. Diese Terminologie gilt auch, wenn die Behörde aufgrund spezialgesetzlicher Vorschriften tätig wird. G müsste unzuverlässig sein.9 Unzuverlässig ist, wer nicht die Gewähr dafür bietet, dass er sein Gewerbe ordnungsgemäß und in Übereinstimmung mit dem geltenden Recht ausübt.10 Hier eine Prognose zu erstellen. Laut Sachverhalt ist G seinen sozialversicherungsrechtlichen Pflichten nicht nachgekommen. Bei ordnungsgemäßer Gewerbeführung würden diese Pflichten beachtet. Die einmalige unpünktliche Zahlung der Steuern reicht als Bagatelle allerdings nicht aus. Das Lokal wurde mit Wissen des G zum Umschlagplatz von Drogen. Darin liegt ein Verstoß

9

10

Allgemeine Rechtmäßigkeitsvoraussetzungen des Verwaltungsakts Hinsichtlich der Erfüllung der allg. Rechtmäßigkeitsvoraussetzungen (Bestimmtheit/ Möglichkeit) bestehen keine Bedenken.

c)

Rechtsfolge § 15 II GaststättenG lässt der Behörde keinen Spielraum, sie muss die Gaststättenerlaubnis widerrufen (gebundene Entscheidung). Damit ist die Widerrufsverfügung nach Gaststättenrecht rechtmäßig.

Materielle Rechtmäßigkeit des Verwaltungsakts

a)

8

b)

KNACK, VwVfG, Nachtrag zur 5. Auflage, §§ 45, 46; SCHMITZ, NVwZ 1996, 955 (957 f.); SCHENKE, NJW 1997, 81 (86 ff.). Zum Begriff der Unzuverlässigkeit im Gewerberecht, vgl. L&L 1999, 118. BVerwG 65, 1.

RA Dr. Schlömer

II.

Zwischenergebnis Die Klage ist daher unbegründet.

D.

Ergebnis Die Klage des G ist zulässig, aber unbegründet.

Vertiefungsfragen 1. Welche vorläufige Rechtschutzform käme hier in Betracht? 2. Nennen Sie die Voraussetzungen für die Erteilung einer Gaststättenerlaubnis. 3. Wie kann der unerlaubte Betrieb einer Gaststätte unterbunden werden?

Systematische Fragen zum belastenden Verwaltungsakt I. Prozessuales 1. Wann wird § 42 II VwGO wichtig? 2. Gibt es im Rahmen der Klagebefugnis eine Adressatentheorie? 3. Worin liegt der Unterschied zwischen Klagebefugnis und Rechtsschutzbedürfnis? II. Prüfungsschema für den belastenden Verwaltungsakt 1. Was ist beim Prüfungspunkt „Rechtsgrundlage“ zu prüfen? 2. Welche Normen sind bei Verfahrensfehlern zu berücksichtigen?

November 14

Juristisches Repetitorium Verwaltungsrecht AT Schleswig-Holstein hemmer Lösung Fall 2, Seite 6 von 6 3. Welche Formulierungen des Gesetzes räumen der Behörde Ermessen ein? 4. In welcher Hinsicht kann Ermessen bestehen? 5. Welche Arten von Ermessensfehlern sind Ihnen bekannt? 6. Erläutern Sie § 113 LVwG (§ 44 VwVfG).

RA Dr. Schlömer

November 14