FIDEICOMISO AL COSTO ASPECTOS LEGALES A CONSIDERAR 03-06-2011

Fideicomiso - Concepto 

LEY 24.441 define al FIDEICOMISO



como el contrato por el cual una persona (FIDUCIANTE) transmite la propiedad fiduciaria de bienes determinados a otra (FIDUCIARIO), quien se obliga a ejercerla en beneficio de quien se designe en el contrato (BENEFICIARIO), y a transmitirlo al cumplimiento de un plazo o de una condición al fiduciante, al beneficiario o al fideicomisario.

CARACTERISTICAS 1. Es un contrato. 2. Instrumenta la entrega de bienes de uno o más fiduciantes a un fiduciario. 3. Esa entrega de bienes transmite la propiedad fiduciaria. 4. Con esos bienes se constituye un patrimonio autónomo, separado del patrimonio del fiduciante y del fiduciario. 5. El patrimonio autónomo queda exento de la acción de los acreedores de todas las partes del contrato (fiduciante, fiduciario, beneficiario y fideicomisario) con la única excepción de la acción de fraude contra el fiduciante. 6. El beneficiario y el fideicomisario pueden ser personas distintas. 7. El fiduciario no puede adquirir para sí los bienes fideicomitidos.

CARACTERISTICAS 8. El fideicomiso

dura hasta que se cumpla el plazo o la condición, o hasta un total de treinta años. 9. El fiduciario debe cumplir la manda del fiduciante y rendir cuentas periódicamente. Tendrá derecho al reembolso de los gastos y a una retribución. 10. El fiduciario no responde por las deudas del fideicomiso más que con el patrimonio fideicomitido. 11. El fiduciario debe actuar con la prudencia y diligencia de un buen hombre de negocios sobre la base de la confianza depositada en él. 12. Durante la vigencia del contrato, el único sujeto que tiene derecho real sobre los bienes fideicomitidos es el fiduciario.

Fideicomiso 

Dominio imperfecto (art. 2661 C.C.)  No

es pleno  No es perpetuo  Es absoluto, circunscripto a las facultades otorgadas al fiduciario

Fideicomiso Efectos fideicomiso “Constitución propiedad fiduciaria sobre bienes fideicomitidos” (art. 11)



 “Los

bienes fideicomitidos constituyen un patrimonio separado del patrimonio del fiduciario y del fiduciante” (art. 14)

Continuación 

¿quién es el dueño de los bienes?  Fiduciante

transmite al fiduciario la propiedad

fiduciaria.  Fiduciario transmite a beneficiarios la propiedad plena

Conclusión 









Fiduciante transmite bienes con carácter definitivo. El Acto de transmisión implica cumplir requisitos legales y registrales. CLAUSULA DE REVOCACION Fiduciario recibe bienes en carácter de fiducia (no dispone plenamente de su propiedad) Situación fiscal de la transmisión Fiduciaria de bienes Patrimonio fideicomitido es sujeto de impuestos en tanto genere hechos imponibles. Beneficiario recibe propiedad plena

Esquema Base de un fideicomiso FIDUCIARIO

FIDUCIANTE

Transmite la propiedad fiduciaria de los bienes

FIDEICOMISO

Patrimonio separado

Adquiere la propiedad fiduciaria de los bienes

BENEFICIARIO

Recibe los beneficios del fideicomiso y puede recibir los bienes remanentes FIDEICOMISARIO

Recibe los bienes remanentes al finalizar el fideicomiso

Partes

del fideicomiso

1. FIDUCIANTE / FIDEICOMITENTE  Transmite los bienes  Sin restricción legal 2. FIDUCIARIO  Posee propiedad fiduciaria  Da a los bienes el destino previsto en el contrato  Rinde cuentas de su gestión estados contables  Puede ser persona física o jurídica. Restricción en FF 3. BENEFICIARIO  Sujeto en cuyo beneficio se administran los bienes 4. FIDEICOMISARIO  Destinatario final de los bienes puede o no ser el beneficiario

Bienes objeto del fideicomiso Transferencia

Patrimonio separado del fiduciario y del Fiduciante Quedan a salvo de los acreedores del fiduciario y del fiduciante Responsabilidad Fiduciario –Buen Hombre de Negocios Contabilidad separada Localización del riesgo

SEGURIDAD PARA EL INVERSOR



¿Qué significa el fideicomiso como un patrimonio separado de afectación específica?

Principales Efectos Patrimoniales del Contrato de Fideicomiso

Separación patrimonial: Los bienes fideicomitidos constituyen un patrimonio separado del patrimonio del fiduciario y del fiduciante” (art. 14) Se crea un patrimonio de afectación con un conjunto de bienes afectados al cumplimiento de un cierto fin por un plazo limitado. 2. Encapsulamiento: Los bienes fideicomitidos quedarán exentos de la acción singular o colectiva de los acreedores del fiduciario. Tampoco podrán agredir los bienes fideicomitidos los acreedores del fiduciante, quedando a salvo la acción de fraude. Los acreedores del beneficiario podrán ejercer sus derechos sobre los frutos de los bienes fideicomitidos y subrogarse en sus derechos 1.

Fiduciario 

   



Debe cumplir con la función fijada en el contrato como un buen hombre de negocios Debe rendir cuentas con frecuencia anual Responde con sus bienes por culpa o dolo No puede adquirir los bienes fideicomitidos Su función es remunerada – onerosidad (puede ser gratuita). Derecho al reintegro de gastos Se deberá prever su sustitución

Gobierno del fideicomiso



 



El contrato deberá contener con la mayor precisión las obligaciones y derechos de las partes La ley 24.441 trae muy pocas precisiones Algunos Fº contemplan la asamblea de beneficiarios con facultades decisorias que el fiduciario debe acatar y ejecutar También se establecen mecanismos de control (auditorías contables, técnicas, etc.)

INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL RESPONSABILIDAD DEL FIDUCIARIO – APLICACION DE LA LEY DE DEFENSA DEL CONSUMIDOR Ley 24441. Aplicación de la Ley de Defensa del Consumidor (Ley 24240).    



Aporte de la marca del fiduciario para la financiación del proyecto. Difusión por medios periodísticos de gran tirada. Integración de la cadena de comercialización del bien. Obligación del fiduciario de controlar que los bienes fideicomitidos bajo su administración se encontraran correctamente terminados. Son abusivas las cláusulas contractuales mediante las cuales se exime de responsabilidad el fiduciario frente a terceros. INOPONIBILIDAD AL CONSUMIDOR. Diferencia entre la superficie consignada en los prospectos y el Boleto de Compraventa. Rechazo. Venta ad-corpus. Demora de entrega en la fecha convenida y privación de uso. Procedencia R. 436686 – “Baredes, Guido Matias c/ Torres De Libertador 8.000 S.A y otros s/ Daños y Perjuicios” – CNCIV – SALA H – Octubre/2006 (elDial)

RESPONSABILIDAD DEL FIDUCIARIO



La entidad financiera que se constituyó en fiduciaria y principal beneficiaria del contrato de fideicomiso en garantía que celebró con una empresa constructora es responsable frente al comprador del inmueble fideicomitido por las violaciones al régimen de defensa del consumidor, puesto que la cláusula del contrato de preventa que la eximía de responsabilidad, no es oponible al consumidor, ya que se trata de una cláusula abusiva, inserta en un contrato de adhesión.



CNCAF, Sala II “Banco Hipotecario c. Ciudad de Buenos Aires” 14/06/05 SIMILAR: STJ. 22/03/2007. Llina, Gustavo y ots. c/ Bco Hipotecario s.a. Biella S.A. Y Obras Civiles S.R.L.



CONTENIDO DEL CONTRATO DE FIDEICOMISO 

 



El contrato deberá contener con la mayor precisión las obligaciones y derechos de las partes La ley 24.441 trae muy pocas precisiones Algunos Fº contemplan la asamblea de beneficiarios con facultades decisorias que el fiduciario debe acatar y ejecutar También se establecen mecanismos de control (auditorías contables, técnicas, etc.)

Claves       

El fideicomiso no transforma negocios malos en excelentes. Las partes deben evaluar la viabilidad económica del negocio, antes de entrar. Las partes deben tener confianza entre sí y especialmente en el fiduciario. El fiduciario deber gozar de prestigio y demostrar que es eficiente y confiable. Precisar y diferenciar claramente los roles y obligaciones de cada parte. Contar con asesoramiento profesional de excelencia (legal, contable, impositivo y notarial) De corresponder, contar con todos los estudios técnicos y factibilidades otorgadas, ANTES de arrancar

CUESTIONES IMPOSITIVAS Las principales cuestiones que hoy concitan la discusión fervorosa en el ámbito tributario son:   

La existencia o inexistencia de onerosidad en la entrega fiduciaria de bienes del fiduciante al fiduciario; El alcance de la asignación de personalidad tributaria al patrimonio de afectación; La necesidad de analizar el negocio subyacente (o de aplicar el principio de la realidad económica) y la dificultad de "apartarse" de la literalidad de la ley (en el caso del impuesto a la ganancia mínima presunta, por ejemplo).

PROBLEMA ACTUAL EN ASPECTOS IMPOSITIVOS DEL FIDEICOMISO AL COSTO

Falta de certeza ante la falta de regulación clara y especifica.  El escenario actual es de incertidumbre respecto de los criterios del Fisco 

El Fideicomiso como sujeto tributario 

El Fideicomiso no es persona jurídica pero puede ser sujeto pasivo de impuestos (art. 5º c) ley 11.683 “los patrimonios destinados a un fin determinado”) en tanto la ley de cada impuesto los designe sujetos.



En Ganancias y Mínima Presunta están explícitamente designados como sujetos.



En IVA: art. 4º (“cualquier otro ente individual o colectivo”). Serán sujetos si realizan hechos imponibles



En Gral., basta que la ley de un impuesto defina como sujeto a “ “al que realiza el hecho imponible”



La AFIP asigna CUIT al Fideicomiso



Los bancos le abren Cta. Cte. al Fideicomiso con su CUIT

El Fiduciario como responsable solidario en materia tributaria 

El Fideicomiso es el contribuyente (“responsable por deuda propia”) por los hechos imponibles generados por las operaciones y bienes del Fideicomiso.



El Fiduciario es:  Responsable por deuda ajena (responsable solidario) art 6 inc e) l. 11.683 “administradores de patrimonios”  solidaria y subsidiaria (no es codeudor) – art. 8 L.11.683 

Responsable por deuda propia o contribuyente por los impuestos generados por su retribución

Planificación fiscal en el Fideicomiso 

Ante todo planificar



Analizar el tratamiento fiscal para  El fiduciante: por los bienes que aporta  El fideicomiso por sus actividades  Los beneficiarios/fideicomisarios: por los bienes y rentas que reciben



Tributos nacionales, pciales y municipales

Fideicomiso inmobiliario al costo

CASOS DE UTILIZACION MAS FRECUENTE 

URBANIZACION DE LOTES EN BARRIOS CERRADOS



CONSTRUCCION DE EDIFICIOS O UNIDADES EN PROPIEDAD HORIZONTAL PARA VIVIENDAS, LOCALES COMERCIALES Y OFICINAS

Tipos de fideicomiso inmobiliario al costo 

En el mercado observamos distintos modelos y combinaciones de ellos:     

1. Cuota de aporte variable según el incremento de costos de obras 2. Cuota de aporte fija. Se ajusta la cantidad y calidad de obras según la variación de costos. 3. Múltiples fiduciantes/beneficiarios individuales 4. Pocos fiduciantes/beneficiarios empresas (constructoras o no) En ambos casos:  El Desarrollista y el Fiduciario cobran un honorario fijo o variable (que es un costo más del proyecto)  El total de los fondos aportados se invierte en obras

ASPECTOS CONTRACTUALES A TENER EN CUENTA Los términos del contrato de fideicomiso constituyen el resultado de un trabajo interdisciplinario El contrato como tal es un traje a medida, debe prever las condiciones y características propias del emprendimiento. EJ. Edificio en propiedad horizontal. Loteo o barrio privado Inicialmente se constituye el fideicomiso al costo con uno o varios inversores –fiduciantes iniciales y se incorporan mediante contratos de adhesion o incorporacion posterior a los restantes integrantes de la comunidad de aportantes.-

Aspectos a considerar en el contrato Incorporación de nuevos Fiduciantes-Beneficiarios- plazos (ej. Ver : Se establece la necesidad de suscribir el total de adherentes para inicio de obras, o porcentaje determinado o no- en función de necesidades de desembolsos) Plazo de inicio de obras y fijación aproximada de finalización en función de Anteproyectos: Cronograma / Master Plan

Aspectos a considerar en el contrato Obligaciones del Fiduciario: Condiciones de Subcontratación. Cobertura legal de Accidentes y cumplimientos de normas laborales. Seguros Rendición de Cuentas. Indemnidades. Delegación en fiduciario de las facultades de cumplir los tramites relativos a afectación al Régimen de Propiedad Horizontal en edificios, o de determinar el marco legal definitivo de caso de barrios o loteos ( Mza. Barrio cerrado de calles publicas con acceso restringido o lotes de propiedad exclusiva con condominio de inhibición forzosa respectos de espacio comunes: calles, espacios verdes, etc.)

Aspectos a considerar en el contrato

Mora en la integración de aportes por el Fiduciante – Beneficiario.  Prever mecanismos de sustitución.  Reintegro o devolución de lo aportado a la conclusión del fideicomiso o cuando se obtenga su sustitución por un tercero.  Detracción de montos en concepto de indemnización  Contribución mensual a gastos administrativos y/o obligaciones mensuales fijas.

Aspectos a considerar en el contrato 



 

 

Mecanismos de toma de decisiones (Asamblea de Fiduciantes –Beneficiarios- mayorias) Modificaciones contractuales o del proyecto. Pautas de urbanizacion. Contabilización y registración de ingresos egresos.Mecanismo de liquidación en caso de imposibilidad sobreviniente de cumplir con el contrato. Designación de Fiduciario Sustituto Definición de aceptación o no de cesiones de derechos. Condiciones.

Aspectos a considerar en el contrato 





Resolución de conflictos. Mecanismos alternativos. Mediación. Arbitraje Designación de Escribania a intervenir en la suscripción de contratos y/o instrumentos relativos a transferencias, cesiones o adjudicaciones En el caso de intervención de corredores inmobiliarios en la búsqueda de interesados en intervenir en el Fideicomiso, definir pautas y honorarios con claridad.

OTROS ASPECTOS A CONSIDERAR

Asignación de un nombre o denominación al Fideicomiso  Inscripciones en AFIP- CUIT del Fideicomiso / Fiduciario  Domicilio fiscal 

- MUCHAS GRACIAS-