Aspectos Legales y Regulatorios
El contrabando de gas y de gasolina en la frontera colombo-venezolana. Comentarios sobre el efecto de la no responsabilidad penal del Estado y sus empresas conforme a la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y la legislación especial de hidrocarburos e hidrocarburos gaseosos. Por: Fernando M. Fernández Leonardo Britto Baker & McKenzie Sumario: I. Resumen del presente trabajo. II. El contrabando de gas y de gasolina e la frontera colombo - venezolana. Visión general de los hechos. III. Marco Jurídico venezolano. IV. El Delito de Contrabando y la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada. V. Conclusiones.
I.
Resumen del presente trabajo
En este breve ensayo comentaremos 1 uno de los problemas más graves de la economía fronteriza 2 , como es el delito de contrabando de gas y gasolina subsidiados 3 por el Estado venezolano hacia Colombia. En efecto, el bajo precio de la gasolina en nuestro país respecto del valor de la misma en países vecinos 4 , ha fortalecido el lucrativo negocio ilícito del contrabando de gasolina, muy particularmente el contrabando desde Venezuela hacia Colombia, lo cual ha pasado a ser una manifestación de la criminalidad organizada.
A los fines de realizar este papel de trabajo, nos limitaremos a usar información a partir de fuentes periodísticas y documentales reflejadas en diferentes medios informativos y la internet, los cuales constituyan lo que se ha llamado un hecho notorio comunicacional 5 . Los datos relativos a precios se corresponden al año 2007, por lo que se expresan en Bolívares de la época o en divisas. En nuestra opinión, una de las causas 6 fundamentales más evidentes del contrabando de gasolina se debe a que el precio subsidiado 7 de un litro de gasolina venezolana cuesta Bs. 90 ó 95 de este lado de la frontera y en territorio colombiano se vende a unos Bs. 1.400 8 , por lo que hay un diferencial por litro de gasolina contrabandeada y vendida en territorio colombiano a Bs. 1.300 Bolívares por litro, aproximadamente, lo cual implica una enorme ganancia 9 para el contrabandista, de lo cual debe descontar los costos variables impuestos por los sobornos y, desde luego, el transporte que suele ser en grandes gandolas y otras XVIII Convención de Gas , AVPG, Caracas, Venezuela, 27 - 29 de Mayo, 2008
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formas de transporte. El transporte en pimpinas de gasolina o en bombonas de gas podría ser considerado insignificante y marginal. Además, por no pagar aranceles ni pasar por aduanas, se trata de unas ganancias líquidas y descomunales en la práctica. Algo parecido ocurre con el gas, además de los problemas propios de distribución y transporte de un bien tan particular 10 que, como efecto del contrabando de extracción se encuentra escaso y forma parte del desabastecimiento 11 .
Además, pensamos que dicha actividad ilícita se encuentra estimulada por la impunidad legal y de hecho ocasionada por la exclusión 12 de responsabilidad penal del Estado y sus empresas frente a delitos considerados típicos de la delincuencia organizada 13 , tales como el contrabando y los delitos de corrupción, entre otros propios 14 , además de los delitos de remisión a otras leyes penales 15 especiales y el Código Penal 16 . Con esta innovación legal se ha creado un velo corporativo de tipo jurídico y de opacidad en la práctica que impedirá investigar y reprimir el delito de contrabando de gas y de gasolina de manera oportuna y eficaz, cuando quiera que en él participen, de cualquier forma, el Estado o alguna de sus empresas. La falta de transparencia en esta materia creada por esta fórmula legal se convierte en un factor que puede permitir al crimen organizado elaborar coartadas y estrategias eficaces que facilita el contrabando de gas y de gasolina.
Asimismo, creemos que este fenómeno puede verse estimulado por el marco jurídico venezolano contra la delincuencia organizada y la corrupción que han generado una posibilidad de corromperse a funcionarios públicos que podrían hacer uso de los recursos del Estado o de sus empresas para cometer el delito de contrabando de gas y de gasolina, al contar con un velo corporativo que les permite actuar sin posibilidades de que se investigue al ente público y que éste sea sancionado penalmente, como si se podría hacer, por el contrario, a una persona jurídica privada. Como puede observarse, se trata de una discriminación que viola el principio de igualdad ante la Ley, entre otros graves problemas de tipo jurídico y práctico.
Con el presente trabajo no pretendemos afirmar ni intentar probar que el Estado, sus empresas y funcionarios son los culpables de que exista el contrabando de gas y de gasolina, nos limitamos a identificar una condición corrumpente de tipo objetivo, que puede facilitar la estrategia de organizaciones delictivas que infiltren y usen al Estado o a alguna de XVIII Convención de Gas , AVPG, Caracas, Venezuela, 27 - 29 de Mayo, 2008
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sus instituciones o empresas para cometer el contrabando de gasolina. Para evitar esta posibilidad, los funcionarios asignados al control, prevención y represión del contrabando deben tener un 100% de pureza en materia de profesionalismo, honestidad e idoneidad 17 para poder resistir la tentación de no corromperse ante un negocio ilícito tan lucrativo, además de la ventaja comparativa que tiene la inmunidad legal del Estado y sus empresas, lo que permitiría tener una coartada sumamente eficaz. De la misma manera, se impone un deber de cuidado extremo de parte de las autoridades petrolera y gasíferas, a los fines de prevenir situaciones de corrupción. Finalmente, se requiere de un sistema de prevención y represión eficaz de parte del Poder Judicial y de los integrantes del Poder Moral, es decir, el Ministerio Público, la Contraloría General de la República y de la Defensoría de Pueblo, así como de las instituciones de resguardo y control fronterizos y aduanales.
Además, el contrabando de gas y de gasolina genera unas ganancias ilícitas descomunales que luego deben ser legalizadas para poder financiar las nuevas operaciones. Esa operación de lavado o blanqueo de activos y de dinero, se llama en Venezuela legitimación de capitales 18 y/o de aprovechamiento o receptación de bienes provenientes de delito 19 , lo cual no podemos analizar en este momento por razones de tiempo y de espacio. Como corolario de esta introducción, es necesario remarcar que la pobreza 20 se ve acentuada por la corrupción, lo que se puede observar en países muy pobres como una constante. De otro lado y de forma contradictoria, la riqueza sumada a la debilidad de las instituciones jurídicas es causa de corrupción, la cual genera un círculo vicioso con sectores muy pobres de la población, como es evidente en la frontera colombo - venezolana y colombo - ecuatoriana 21 en las cuales uno de los elementos comunes es el contrabando de gas y de gasolina.
Para salir del círculo vicioso y entrar en un círculo virtuoso de generación de riqueza sin corrupción es imprescindible adoptar fórmulas apropiadas en las que sea imposible encubrir, esconder o permitir conductas delictivas como el contrabando de gas y de gasolina. Se trata de no dejar espacios o recovecos legales que permitan coartadas eficaces a los corruptos, mediante mecanismos legales de impunidad. Especialmente, porque la corrupción, en sí misma está íntimamente ligada a la violación de derechos humanos 22 . La regla que evite esta triple conjugación de problemas corrupción – pobreza – violación de derechos humanos XVIII Convención de Gas , AVPG, Caracas, Venezuela, 27 - 29 de Mayo, 2008
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debe ser: transparencia, prevención y represión eficaces en todos los asuntos en los que participe el Estado y sus empresas.
II.
El contrabando de gas y de gasolina en la frontera colombo - venezolana. Visión general de los hechos
Cálculos conservadores estiman que, mensualmente, cruzan la frontera 23 venezolana con destino a Colombia unos 70.000.000 de litros de gasolina de contrabando de los cuales la mayoría se quedan en la zona y el resto van al interior del país, presentándose graves problemas de índole social como en la ciudad de Cúcuta, donde la actividad se ha convertido en el sustento de 5.000 personas dedicadas al transporte, almacenamiento y expendio de gasolina venezolana 24 , problema que data de hace varios años 25 . Ello ha convertido al problema de la gasolina contrabandeada en un serio tópico de índole social que ha llevado al Gobierno Colombiano incluso a legalizar el ingreso al país de hasta 50 galones de gasolina venezolana por vehículo en tránsito y a crear empresas 26 cuyo único fin es la comercialización de la gasolina importada legalmente de Venezuela. Otro problema son las ingentes pérdidas para Petróleos de Venezuela.
Pimpinas 27 y pimpinero Foto: Notimex.
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A los fines de buscarle solución a este agudo problema, los Estados colombiano y venezolano han sostenido conversaciones con el propósito de designar a una comisión binacional a los fines de estudiar la mejor forma de distribución y venta del combustible venezolano en la zona fronteriza como medida tendente a paliar el contrabando de combustible 28 . Sin embargo, esto no pareciera una solución eficaz al problema por cuanto no elimina la causa inicial del mismo: el diferencial del precio existente a cada lado de la frontera, sino que buscaría reducir el margen de ganancia de los contrabandistas para hacer el negocio un poco menos rentable. Tampoco resuelve el tema de la corrupción que posiblemente se produzca en instituciones del Estado y sus empresas. Ante la difícil tarea implícita en la disminución del diferencial del precio de la gasolina, la siguiente mirada en busca de soluciones se posa en la aplicación de sanciones sobre los autores del delito, los contrabandistas y los entes jurídicos usados de fachada para encubrir su actividad. En tal sentido, a los fines de determinar quién puede ser considerado como autor del delito de contrabando, resulta necesario remitirnos a la definición que de contrabando ofrece la Ley sobre el Delito de Contrabando publicada en Gaceta Oficial No. 38.327 de fecha 02 de diciembre de 2005 (“Ley de Contrabando”), la cual contiene la normativa sancionatoria en esta materia, a pesar de deficiencias técnicas que observan algunos especialistas 29 . El artículo 2 de la Ley de Contrabando define este delito en los siguientes términos: “Definición Incurre en delito de contrabando, y será castigada con pena de prisión de cuatro (04) a ocho (08) años, cualquier persona que mediante actos u omisiones, eluda o intente eludir la intervención o cualquier tipo de control de la autoridad aduanera, en la introducción, extracción o tránsito de mercancías al territorio y demás espacios geográficos de la República Bolivariana de Venezuela Asimismo, en lo referente al contrabando de combustible, dispone la Ley de Contrabando en su artículo 4, lo siguiente: “Contrabando agravado XVIII Convención de Gas , AVPG, Caracas, Venezuela, 27 - 29 de Mayo, 2008
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Con la misma pena del delito previsto en el artículo 2 de la presente ley, aumentada de un tercio a la mitad se castigará: 16. El transporte, tráfico, depósito y tenencia fuera del territorio aduanero y demás espacios geográficos de la República Bolivariana de Venezuela, de combustibles, lubricantes u otros derivados del petróleo, así como de minerales sin el cumplimiento de las formalidades legales para ejercer estas actividades, sin perjuicio de lo establecido en la Ley que rige la materia de hidrocarburos.” (Subrayado nuestro).
Atendiendo a las definiciones que nos ofrece la Ley de Contrabando, y contextualizando la actividad en la frontera colombo-venezolana, se identifica como posible contrabandista desde aquella persona que con adaptaciones en su tanque de gasolina transporta pocos litros para destinarlo a consumo propio, pasando por los llamados “pimpineros” cuya actividad consiste en el contrabando y almacenamiento en territorio venezolano y colombiano de combustible para luego distribuirlo en distintas poblaciones fronterizas del lado colombiano a través de la venta de galones a consumidores individuales, hasta llegar a complejas organizaciones de delincuencia organizada que operan a ambos lados de la frontera y extienden lazos dentro de organismos estadales y órganos de control. Pudiendo ser estas últimas organizaciones las que dominan e institucionalizan el contrabando de combustible en las poblaciones fronterizas y aseguran el “éxito” del negocio al garantizar la impunidad. Asimismo, los integrantes de organizaciones criminales podrían infiltrar a personas jurídicas, privadas o públicas, y hacer uso de sus instalaciones, recursos y medios para poder dar mayor eficacia a sus actuaciones ilegales mediante el encubrimiento y el velo corporativo que las protege. Es en este punto el que debe preocupar, debido al efecto que existe al excluir al Estado y sus empresas de cualquier responsabilidad penal y civil derivada del delito.
Precisando un poco más respecto de las localidades fronterizas más propensas al contrabando de gasolina en la frontera colombo-venezolana, tenemos que de manera correspectiva la gasolina venezolana contrabandeada que sale de los estados señalados en la columna “A”, tienen su principal destino en los departamentos colombianos señalados en XVIII Convención de Gas , AVPG, Caracas, Venezuela, 27 - 29 de Mayo, 2008
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la columna “B”:
A
B
Zulia
Guajira
Táchira
Norte de Santander
Apure
Arauca
Amazonas
Vichada
Amazonas
Guanía
La ubicación geográfica de la relación anterior es la siguiente:
Guajira Cesar
Zulia Barinas
Norte de Santander
Táchira Apure
Arauca
Bolívar
Boyacá Vichada
Amazonas
Guania
Según información suministrada por Servicio de Abastecimiento Fronterizo Especial de Combustible (SAFEC) 30 , el requerimiento de gasolina mensual en los estados fronterizos se relaciona de la siguiente manera:
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Entidad colombiana
Requerimiento mensual
Norte de Santander
20,530 Millones de litros
Arauca
4,257 Millones de litros
Vichada
1,106 Millones de litros
Guanía
0,776 Millones de litros
Lo cual implica que el consumo mensual total de los estados enunciados equivale a 26,669 Millones de litros mensuales. Ello quiere decir, que el contrabando de gasolina venezolana hacia Colombia suple el 38% de la demanda de gasolina en los estados fronterizos colombianos. Definida la magnitud del problema, entremos a suministrar algunos datos estadísticos que permitan crear una idea de las ganancias para los contrabandistas y por argumento en contrario, las pérdidas generadas para los Estados venezolano y colombiano 31 .
Ganancias del Negocio 0 ,70
Dólares por litro
0 ,6 0 0 ,50 0 ,4 0 0 ,3 0 0 ,2 0 0 ,10 0 ,0 0 ZULIA GUAJIRA
TACHIRA NORTE
APURE ARAUCA
AMAZONAS VICHADA
AMAZONAS GUANÍ A
SANTANDER
AHOR R O DE LOS C OLOM B IANOS AL C OM P R AR A P IMP INER OS GANANC IAS DE LOS C ONTR AB ANDIS TAS QUE C OM P R AN EN S AF EC GANANC IAS DE LOS C ONTR AB ANDIS TAS QUE C OM P R AN EN EDS NAC IONAL
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Precio de Venta al Público del Diesel 0,60
Dólares por Litro
0,50 0,40 0,30 0,20 0,10 0,00
ZULIA GUAJIRA
TACHIRA NORTE SANTANDER
APURE ARAUCA
AMAZONAS VICHADA
AMAZONAS GUANÍA
COLOM BIA CONTRABANDO VENEZUELA - SAFEC VENEZUELA - NACIONAL
Tenemos entonces que, más allá de significar el contrabando un problema de índole social y económica implícito en el mismo debido a las pérdidas considerables que deben soportar ambos Estados y sus economías, deben llamar la atención en este asunto y urgir a las autoridades a tomar iniciativas para disminuir, al menos, el impacto de esta ilícita actividad. Según cifras oficiales, Venezuela pierde anualmente más de 290 millones de dólares por la extracción ilegal de combustible para abastecer la frontera de 2.219 kilómetros con Colombia. En el año 2006, cuando el gobierno venezolano decidió abordar el tema del contrabando de gasolina en la frontera colombo – venezolana con mayor profundidad, el Ministro de Energía y Petróleo Rafael Ramírez declaró que las estaciones de servicio en zonas fronterizas serían eliminadas para dar paso a " centros de acopio " que venderán directamente el producto. Con ellos e evitará perder más de 27 mil barriles de gasolina al día 32 . Aunado a los problemas ya mencionados, debemos agregar asuntos asociados como es el impacto ambiental por deficientes técnicas de almacenamiento, transporte y uso de combustible. En tal supuesto, de haberse ocasionado un daño ambiental de los que supone la Ley Penal del Ambiente en concordancia con la Ley Orgánica del Ambiente, el Estado y sus empresas estarían excluidas de responsabilidad penal y civil derivada del delito debido a la exclusión legal establecida en la legislación especial para tales entes, en casos de delincuencia organizada. Las personas jurídicas privadas, en cambio si tendrían responsabilidad penal y civil derivada del delito. XVIII Convención de Gas , AVPG, Caracas, Venezuela, 27 - 29 de Mayo, 2008
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III.
Marco Jurídico venezolano de los hidrocarburos
Planteado así de manera general el problema del contrabando, resulta necesario a los fines de dar un enfoque jurídico al presente ensayo, enunciar el marco legal con que cuenta el Estado Venezolano para prevenir y luchar contra el contrabando de combustible:
1.
Marco Constitucional
1.1
Constitución de la República Bolivariana de Venezuela:
El artículo 129 ordena la creación de un marco especial para regular el uso, manejo, transporte y almacenamiento de las sustancias tóxicas y peligrosas.
Los artículos 301 y 302 reservan al Estado el uso de la política comercial, servicios y bienes de interés público de carácter estratégico, con especial mención de la actividad petrolera.
El constituyente en lugar de listar el tipo de bienes que a los fines de estas normas deben considerarse “bienes de interés público de carácter estratégico” dejó abierta la enumeración para que en ella fueran incluidos por vía legislativa o regulaciones ministeriales bienes que pudieran ser considerados de este tipo, dentro de los cuales sin duda puede encuadrar la gasolina. En efecto, tal como veremos más adelante la LOCDO prevé una definición de material estratégico, dentro de la cual puede encajar perfectamente el combustible. La reserva expresa a nivel de la constitución excluye patentemente la actividad de comercio de este tipo de bienes por parte de cualquier particular y con mayor razón por aquellos que al margen de la ley contrabandean combustible de una frontera a otra.
1.2
Normativa que atribuye a los organismos del Estado facultades para prevenir
investigar y sancionar la comisión del delito de contrabando de combustible
1.2.1 Código Orgánico Tributario: El Artículo 140 determina el resguardo tributario para impedir, investigar y perseguir los ilícitos Tributarios y cualquier acción u omisión violatoria de las normas tributarias, a través de la FAN por órgano de la Guardia Nacional.
1.2.2 Ley Orgánica de Aduanas: XVIII Convención de Gas , AVPG, Caracas, Venezuela, 27 - 29 de Mayo, 2008
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El artículo 153 establece que las funciones de resguardo aduanero estarán a cargo de las Fuerzas Armadas.
Las funciones de resguardo aduanero se encuentran enmarcadas dentro de las funciones de Resguardo Nacional que pese a no haber sido concebida como atribución exclusiva de algún componente militar del país, tradicionalmente ha sido la Guardia Nacional quien lo ha venido ejerciendo, sobre todo en el área de aduanas (gracias, en este caso, a la previsión que efectuó el artículo 152 de la primera Ley Orgánica de Aduanas del país, es decir, la de 1978) 33 , motivo por el cual fue creado un cuerpo dentro de la Guardia Nacional para cumplir con tales funciones. El Resguardo Nacional es un Cuerpo creado por el componente Guardia Nacional, organizado y dotado por el Ejecutivo Nacional para custodiar los bienes que constituyen la Hacienda Pública Nacional. , impedir, perseguir y aprehender el contrabando y cualquier otro fraude a las rentas. Teniendo dentro de sus funciones más importantes combatir el contrabando en puestos fronterizos 34 .
1.2.3 Ley Orgánica Hacienda Pública Nacional: El artículo 106 determina que Resguardo Nacional como cuerpo del componente Guardia Nacional tiene atribuida la función impedir, perseguir y aprehender el contrabando.
1.2.4 Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional: El artículo 28 establece la capacidad de Resguardo Nacional y Guardería de Ambiente, funciones de la Guardia Nacional, referidas a la seguridad fronteriza y rural, la seguridad vial y la vigilancia a industrias de carácter estratégico.
1.2.5 Decreto Ley N° 2.172 de fecha 08.12.2002: Faculta a la Fuerza Armada Nacional a dar apoyo en las acciones para asegurar la continuidad del servicio público de suministro, transporte, distribución, comercialización y expendio de hidrocarburos y sus derivados. Resguardo de las instalaciones. Control y funcionamiento de las acciones para garantizar la continuidad del suministro, transporte, XVIII Convención de Gas , AVPG, Caracas, Venezuela, 27 - 29 de Mayo, 2008
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distribución, comercialización y expendio de hidrocarburos y productos derivados y el normal funcionamiento de la industria. Implementar acciones para el uso de los bienes muebles e inmuebles. Participación en la conducción de los medios de transporte de hidrocarburos y sus derivados a los centros de comercialización y expendios.
Aunque este Decreto fue dictado con el propósito de suplir las deficiencias en el mercado interno presentadas para la época de promulgación del mismo. Constituye prueba fehaciente de la participación activa que tiene la Fuerza Armada Nacional en la protección y la regularidad con a que debe ser garantizado el consumo de combustible a nivel nacional.
Como podemos apreciar, la responsabilidad de la prevención del contrabando de combustible descansa sobre los órganos de seguridad del Estado, lo cual ocurre no solo teóricamente, sino en la práctica. Por ello, a nuestro parecer, la actividad de contrabando solo puede ser realizada en las escalas que hemos expuesto que se realiza, bajo la mirada de los mismos órganos de seguridad del Estado, muy especialmente la Guardia Nacional. Precisamente de ahí viene el enfoque del presente ensayo, ya que al ser atribuida la responsabilidad a entes del Estado y deber estos su comportamiento a la Ley, la conducta antijurídica de los mismos debe ser investigada con mayor ahínco que en el caso de particulares no investidos de autoridad, lo que precisamente prohíbe la LOCDO, tal como veremos más adelante.
1.3
Normativa que reserva la actividad de comercio de combustible al Estado.
1.3.1 Constitución de la República Bolivariana de Venezuela Los artículos 301 y 302 reservan al Estado el uso de la política comercial, servicios y bienes de interés público de carácter estratégico, con especial mención de la actividad petrolera.
1.3.2 Ley Orgánica de Hidrocarburos: Los artículos 27 y 57 reservan al Estado las actividades de comercialización de los hidrocarburos y productos derivados.
Los artículos 4 y 60 declaran las actividades a que refiere esta Ley como de utilidad pública y de interés social y las correspondientes al comercio interior un servicio público. Se faculta XVIII Convención de Gas , AVPG, Caracas, Venezuela, 27 - 29 de Mayo, 2008
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al Ministerio del Poder Popular para la Energía y el Petróleo en la obligación de garantizar el suministro, la eficiencia del servicio y evitar su interrupción.
1.3.3
LEY ORGANICA DE HIDROCARBUROS GASEOSOS
En el Capítulo I se desarrollan las Disposiciones Fundamentales, dentro de las cuales se encuentra el Artículo 2 el cual se refiere, entre otros temas, al procesamiento, industrialización, transporte, distribución, comercio interior y exterior de dichos gases, se rigen por esta Ley y pueden ser ejercidas por el Estado directamente o mediante entes de su propiedad o por personas privadas nacionales o extranjeras, con o sin la participación del Estado, en los términos establecidos en esta misma Ley.
El Artículo 3 se refiere a que las actividades relativas a los hidrocarburos gaseosos estarán dirigidas primordialmente al desarrollo nacional, mediante el aprovechamiento intensivo y eficiente de tales sustancias, como combustibles para uso doméstico o industrial, como materia prima a los fines de su industrialización y para su eventual exportación en cualquiera de sus fases. Dichas actividades se realizarán atendiendo a la defensa y uso racional del recurso y a la conservación, protección y preservación del ambiente.
El Artículo 4 expresa que las actividades a las cuales se refiere esta Ley, así como las obras que su manejo requiera, se declaran de utilidad pública.
El Artículo 5 establece que las actividades relacionadas directa o indirectamente con el transporte y distribución de gases de hidrocarburos destinados al consumo colectivo, constituyen un servicio público.
1.3.4
Decreto Ley N° 1648 de fecha 15.01.2002:
Conforme a las normas constitucionales y legales, reserva las actividades de exportación e importación de los productos derivados de hidrocarburos únicamente a las empresas de la exclusiva propiedad del Estado, hasta tanto el Ejecutivo Nacional determine la exclusión de algunos de dichos productos.
Consideramos necesario listar las anteriores normas, sin perjuicio de la existencia de otro grupo de ellas, con el propósito de traer argumentos jurídicos para sostener que cualquier XVIII Convención de Gas , AVPG, Caracas, Venezuela, 27 - 29 de Mayo, 2008
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actividad que involucre la comercialización de los hidrocarburos en Venezuela, se encuentra reservada exclusivamente al Estado venezolano y que no puede ser llevada a cabo por algún particular sin cumplir con la legislación vigente. Este monopolio hace que, entonces, se concentren las posibilidades de cometer hechos ilícitos, como el contrabando, sin que puedan funcionar las fuerzas del mercado, como mecanismo de autorregulación.
En el caso que nos ocupa, resulta entonces evidente que la actividad de exportación ilícita vía terrestre cruzando la frontera con Colombia, también es una actividad reservada al Estado venezolano, y en consecuencia al ser realizada por particulares sin las autorizaciones debidas o asociados ilícitamente, estamos en presencia de un contrabando institucionalizado o, por lo menos, tolerado. Bajo los supuestos de exclusión de responsabilidad penal y civil derivada del delito de parte del Estado y sus empresas, se ha creado una barrera jurídica que impide investigar estos hechos respecto de tales entes. Aun cuando la LOCDO no prohíbe expresamente las investigaciones penales al Estado y sus empresas, tampoco las permite. Creemos que tampoco las podría permitir, bajo el supuesto de exclusión de responsabilidad penal y civil derivada del delito organizado: quien no puede lo más, no puede lo menos. Si no se puede sancionar penalmente a un ente público, tampoco se le puede investigar. En conclusión, el Estado no puede sancionarse así mismo y, por tanto, está impedido de investigarse a si mismo en sede penal. Esta conclusión debe operar de igual forma respecto de la responsabilidad civil derivada del delito, es decir, si se excluye la responsabilidad penal del estado y sus empresas, también se excluye la responsabilidad civil que de ella se derive
1.4
Normativa que determina la necesidad de cumplir con permisos de distinta índole para actividades de transporte y almacenamiento de combustible
1.4.1 Ley Orgánica de Hidrocarburos: El artículo 61 establece que las personas naturales o jurídicas que deseen ejercer las actividades de suministro, almacenamiento, transporte, distribución y expendio de los productos derivados de hidrocarburos, deberán obtener previamente permiso correspondiente.
Por su parte, el artículo 63 establece la facultad del ejecutivo por medio del órgano XVIII Convención de Gas , AVPG, Caracas, Venezuela, 27 - 29 de Mayo, 2008
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competente para revocar los permisos otorgados cuando el incumplimiento de las disposiciones establecidas la Ley de Orgánica de Hidrocarburos, su Reglamento o en Resoluciones, comprometan la eficiencia o continuidad del servicio o pongan en peligro la seguridad de personas y bienes.
El artículo 66 sienta las bases para un sistema sancionatorio por infracciones cometidas contra la Ley Orgánica de Hidrocarburos. En efecto, sin perjuicio de las respectivas sanciones penales, administrativas, civiles o fiscales, en dicho artículo se establece que las multas aplicables por trasgresión a la Ley Orgánica de Hidrocarburos y su reglamento y demás disposiciones que se dicten para su debido cumplimiento, oscilarán entre cincuenta (50) y cincuenta mil (50.000) unidades tributarias o suspensión de actividades hasta por seis (6) meses o con ambas sanciones, de acuerdo a la gravedad de la falta y la actuación pasada del infractor en el ejercicio de sus actividades.
1.4.2
Ley Orgánica de Hidrocarburos Gaseosos
El Capítulo II de la Ley relativo a las Disposiciones Generales establece en su artículo 6 que el Ejecutivo Nacional, por órgano del Ministerio de Energía y Minas, ejercerá la competencia nacional en materia de los hidrocarburos a los cuales se refiere esta Ley y en consecuencia, podrá planificar, vigilar, inspeccionar y fiscalizar a todos los fines previstos en las leyes, las actividades relacionadas con los mismos.
El Capítulo IX en su artículo 36 se consagra al Ente Nacional del Gas (ENAGAS) un organismo con autonomía funcional, adscrito al Ministerio de Energía y Minas, para promover el desarrollo del sector y la competencia en todas las fases de la industria de los hidrocarburos gaseosos relacionadas con las actividades de transporte y distribución y para coadyuvar en la coordinación y salvaguarda de dichas actividades.
En el Artículo 37 se le definan las siguientes atribuciones:
o
Promover
y
supervisar
el
desarrollo
de
las
actividades
de
transporte,
almacenamiento, distribución y comercialización del gas con el fin de lograr su ejecución eficiente. o
Vigilar e informar al Ministerio de Energía y Minas sobre la existencia de conductas
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no competitivas, monopólicas y discriminatorias en la primera venta de gas y entre los participantes de las actividades de transporte, almacenamiento, distribución y comercialización, así como propiciar el equilibrio económico respectivo. o
Proponer al Ministerio de Energía y Minas, para su aprobación, el establecimiento y modificación, alcance o límite de las regiones de distribución de gas.
o
Promover el desarrollo de un mercado secundario de capacidad entre los transportistas, distribuidores, comercializadores y consumidores mayores, con el objeto de facilitar la competencia, el uso eficiente de los sistemas y la transparencia de las transacciones en este mercado.
o
Proponer al Ministerio de Energía y Minas, para su aprobación, condiciones para calificar las empresas que realizarían actividades de transporte, almacenamiento, distribución y comercialización de gas.
o
Velar por el libre acceso a los sistemas de transporte, almacenamiento y distribución de gas, en los términos establecidos en esta Ley y sus Reglamentos.
o
Artículo 38.- El Ministro de Energía y Minas podrá delegar en el Ente Nacional del Gas la facultad de instruir los expedientes a los infractores para que aquél decida la aplicación de las sanciones correspondientes.
o
1.4.3
Otras ...
Ley Penal del Ambiente:
El artículo 24 establece medidas judiciales precautelativas y la facultad al órgano jurisdiccional para eliminar un peligro, interrumpir la producción de daños al ambiente o a las personas o evitar las consecuencias degradantes del hecho que se investiga. Bajo los supuestos de la LOCDO, tales medidas precautelativas no podrían aplicarse al Estado y sus empresas, debido a que no son responsables penalmente en tales hechos.
1.4.3 Ley Sobre Sustancias, Materiales y Desechos Peligrosos: El artículo 65 establece la
obligación de la inscripción en el Registro de Actividades
Susceptibles de Degradar el Ambiente (RASDA - Vigencia 1 año)
1.4.4 Resolución del Ministerio del Poder Popular de Energía y Petróleo N° 75: Establece normas y requisitos para la obtención del Permiso de Distribución y Expendio de Productos Refinados Derivados de Hidrocarburos en el Mercado Interno. XVIII Convención de Gas , AVPG, Caracas, Venezuela, 27 - 29 de Mayo, 2008
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1.4.5
Resolución del Ministerio del Poder Popular de Energía y Petróleo N° 335:
Establece regulaciones para expendios fronterizos, a partir del 08.01.2004, en materia de seguridad y protección de bienes, esta Resolución regula el volumen por venta al detal, asegurando la protección a la exclusividad del Estado en la exportación de combustibles.
1.4.6 Resolución del Ministerio del Poder Popular de Energía y Petróleo N° 248: Regula la expedición de los permisos y registros; así como el seguimiento, control y fiscalización de las empresas que se dedican o vayan a dedicarse a la actividad de industrialización de los cortes de refinación de hidrocarburos o productos refinados que de ellos se obtengan.
1.4.6
Resolución del Ministerio del Poder Popular de Energía y Petróleo N° 141:
Contiene normas para el transporte terrestre de hidrocarburos inflamables y combustibles. Faculta al Ministro del Poder Popular de Defensa a dar apoyo en las acciones que decida el Ministro del Poder Popular de Energía y Petróleo.
La actividad de transporte de combustible, más allá de estar sometida a un riguroso control por parte del estado en virtud de constituir una actividad comercial dentro de la cadena de la comercialización de los hidrocarburos, actividad reservada al Estado, también amerita ser regulada por otros motivos intrínsecos a la misma actividad de transporte de una sustancia peligrosa, contaminante, que puede ser utilizada con fines no comerciales o con fines bélicos. En tal sentido, el contrabandista, al sustraerse de control del Estado, pone en peligro a la o las comunidades en las cuales realiza sus actividades por conceptos tales como impacto ambiental no controlado, eventuales perjuicios a la salud de habitantes de zonas vecinas a almacenamientos inapropiados de combustible, riesgo de combustión no controlada, entre otros.
1.5
Normativa que sanciona la actividad de contrabando como actividad adversa al buen manejo de la cosa pública.
1.5.1 Ley Contra a Corrupción: XVIII Convención de Gas , AVPG, Caracas, Venezuela, 27 - 29 de Mayo, 2008
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Los artículos 2 y 3 establecen el ámbito subjetivo de aplicación de dicha ley o personas sometidas a la ley, a saber, personas naturales o jurídicas y funcionarios públicos. Define al funcionario público, como la persona investida de funciones públicas y aquellas personas en los casos previstos por la Ley. En tal sentido, como hemos dicho, el Estado y sus empresas no son responsables penalmente por estos hechos. Tampoco tendrán responsabilidad civil derivada del delito. Ello acarrea una inmunidad de investigación, de sanción y de medidas cautelares para tales entes.
El artículo 4 define el concepto y alcance del Patrimonio Público, incluye recursos entregados a particulares por entes del sector público, mediante transferencia para el cumplimiento de finalidades de interés o utilidad pública, hasta que se demuestre el logro de dichas finalidades.
Los artículos 54 y 57 tipifican los delitos de peculado de uso y malversación por aplicación pública diferente.
1.6 Normativa que tipifica el delito de contrabando como delito
1.6.1 Ley de Contrabando: El artículo 1 establece el objeto y ámbito de aplicación de la Ley.
El artículo 2
da la definición de Contrabando: quien eluda o intente eludir la intervención o
cualquier tipo de control de la autoridad aduanera en la introducción, extracción o transito de mercancías al territorio y demás espacios geográficos de la República Bolivariana de Venezuela.
Los artículos 2 y 18 establecen la penalidad:
De 4 a 8 años de prisión.
El artículo 3 define las modalidades de Contrabando que pudieran aplicarse en el manejo de combustibles: tenencia o depósito de mercancías, en lugares autorizados para un régimen de almacenamiento o depósito distinto a aquel que ha sido autorizado.
El artículo 23 establece las circunstancias agravantes y atenuantes cuando haya XVIII Convención de Gas , AVPG, Caracas, Venezuela, 27 - 29 de Mayo, 2008
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modificación de la estructura original del transporte con la finalidad de impedir o evitar el control aduanero.
IV. El Delito de Contrabando y la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada La LOCDO es un instrumento íntimamente ligado a la Ley contra la Corrupción. En ella se concibe a la corrupción como una forma característica de la delincuencia organizada. Sin embargo, la LOCDO tiene una serie de defectos conceptuales y legislativos que la hace ser un instrumento sumamente punitivo con empresas privadas y totalmente complaciente con el Estado y su empresas al crear una inmunidad absoluta de responsabilidad penal y civil derivada del delito para los últimos y varias penas draconianas para las empresas privadas como el cierre definitivo, la cancelación de forma permanente de todas las licencias, concesiones, habilitaciones, permisos, etcétera, lo cual equivale a la muerte jurídica o civil. Esta discriminación, además de ser inconstitucional por violar el derecho a la igualdad, es una condición que favorece a la corrupción administrativa al crear un manto corporativo inviolable respecto de posibles hechos corruptos cometidos desde el Estado y sus empresas.
Se trata de una nueva institución legal que ha sido incorporada en nuestra legislación. Es una herencia de la legislación antimafia norteamericana e italiana. Recientemente, se firmó en Palermo, Italia, la Convención de la ONU contra la Delincuencia Organizada Transnacional, lo que puede ser considerado el marco de referencia obligado para cualquier legislación sobre la materia. Asimismo, se pone en evidencia en el tema bajo estudio que se trata de un asunto que concierne a la legislación de dos o más países, por tanto, es transnacional. En el caso venezolano, se introdujeron muchas innovaciones que la hace bastante diferente de los modelos citados.
Tal como se enuncia en el título del presente trabajo, existe una inconsistencia sustancial en la legislación prevista para la prevención investigación y sanción del delito de contrabando, y ella la encontramos en la LOCDO. Concretamente en el hecho de que el artículo 26 de la LOCDO excluye de responsabilidad penal por delitos de delincuencia organizada al Estado y sus Empresas. Tampoco habrá responsabilidad civil derivada del delito, además de la inmunidad de investigación y de medidas cautelares. Lo anterior evidencia una total XVIII Convención de Gas , AVPG, Caracas, Venezuela, 27 - 29 de Mayo, 2008
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disociación con la realidad y la mecánica del delito, por cuanto el contrabando de combustible en las cantidades a que se ha hecho referencia en el presente trabajo, solo es posible gracias a la omisión, participación, anuencia, aquiescencia, tolerancia o indiferencia de algún ente del Estado.
Sin embargo, para precisar un poco más la afirmación anterior, resulta necesario entrar a conocer los postulados esenciales de esta Ley:
Como su mismo nombre lo indica, esta Ley tiene carácter orgánico, asimismo desarrolla una normativa especial en lo referente a lo que en ella se califica como Delincuencia Organizada, a ello debemos agregar que no existe alguna ley posterior que regule la misma materia. Estas acotaciones son necesarias a los efectos de concluir que es la LOCDO la Ley a ser aplicada en lo referente en los casos que en ella son calificados como típicos de la delincuencia organizada, por ser jerárquicamente superior a las otras leyes que sobre el tema se encontrasen vigente, ser especial en la materia de lucha contra la delincuencia organizada y posterior a cualquier otra normativa que para la fecha de la publicación de la LOCDO se pudiera encontrar vigente.
El artículo 2 de la LOCDO define el término “Delincuencia Organizada” de la siguiente manera:
“La acción u omisión de tres o más personas asociadas por cierto tiempo con la intención de cometer los delitos establecidos en esta Ley y obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico o de cualquier índole para sí o para terceros. Igualmente, se considera delincuencia organizada la actividad realizada por una sola persona actuando como órgano de una persona jurídica o asociativa, cuando el medio para delinquir sea de carácter tecnológico, cibernético, electrónico, digital, informático o de cualquier otro producto del saber científico aplicados para aumentar o potenciar la capacidad o acción humana individual y actuar como una organización criminal, con la intención de cometer los delitos previstos en esta Ley.” (Subrayado nuestro). XVIII Convención de Gas , AVPG, Caracas, Venezuela, 27 - 29 de Mayo, 2008
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Esta definición condiciona la existencia de delincuencia organizada a la asociación de 3 o más personas. Sin embargo se mantiene vigente la posibilidad de la comisión este tipo de delitos cuando una sola persona lo cometa actuando como órgano de una persona jurídica o asociativa o cuando el medio para delinquir sea de carácter tecnológico, cibernético, electrónico, digital, informático o de cualquier otro producto del saber científico aplicados para aumentar o potenciar la capacidad o acción humana individual y actuar como una organización criminal. La intención de sancionar este tipo de delitos cometidos haciendo uso de medios tecnológicos, cibernéticos o tecnológicos en general, no es nueva en el legislador venezolano, tenemos antecedentes recientes en las leyes de Telecomunicaciones, contra Delitos Informáticos, de Bancos y Contra los Ilícitos Cambiarios. Sin embargo, es de hacer notar que, desde el invento de la rueda y del ábaco, hace milenios, todo instrumento que sea producto de la inventiva humana podría estar incluido bajo este concepto. Así las cosas, una sola persona que conduzca un automóvil en el que se transporta la gasolina de contrabando debería ser considerado como delincuente “organizado”, debido a que estaría considerado como “cualquier otro producto del saber científico aplicados para aumentar o potenciar la capacidad o acción humana individual y actuar como una organización criminal. La noción de grupo estructurado se adecua a la Convención de Palermo contra la Delincuencia Organizada Transnacional. Sin embargo, nada dice cuando el grupo está integrado por dos 35 personas, exclusivamente. Ello no sería importante si, como la misma Locdo establece, una persona humana, de forma individual, puede asociarse con una persona jurídica, más su computadora para ser un delincuente "organizado". Nótese que la LOCDO define como delincuencia organizada toda acción u omisión, con lo cual se deja sentado que los tales hechos punibles no sólo son delitos de acción sino que pueden entrar dentro de los delitos que la doctrina ha denominado delitos de comisión por omisión, dentro de los que se incluye la actividad permisiva, tolerante, aquiescente o indiferente de parte de organismos del Estado, y muy particularmente en el caso que no ocupa, esta conducta se podría presentar en las fronteras dejando pasar la gasolina contrabandeada con destino a Colombia. Allí podría estar incluido el delito culposo y el XVIII Convención de Gas , AVPG, Caracas, Venezuela, 27 - 29 de Mayo, 2008
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producto de la llamada “ignorancia intencional 36 ” que consiste en “hacerse el loco”, en términos coloquiales.
LA LOCDO es una ley especial, que "se aplicará con preferencia al COPP" lo que contradice el derecho a la defensa, al establecer que las personas investigadas, sean naturales o jurídicas, menos el Estado y sus empresas, deben ignorar que se les investiga, so pena de castigo a quien revele el secreto. Es obvio que se afectarán los derechos humanos 37 de muchos inocentes, aparte de que crece el margen del error judicial en la investigación y, por supuesto, se abren posibilidades para la corrupción y la extorsión. En efecto, cada vez que se crean procedimientos secretos para los investigados se crean, simultáneamente, espacios para la arbitrariedad, el error, corrupción y el chantaje. Tal como hemos visto, la actividad de contrabando es una actividad que por definición se circunscribe dentro del concepto de Delincuencia Organizada y que por lo general requiere que alguno de los sujetos activos del delito se encuentre dentro de los organismos del Estado y por lo menos tolere la actividad delictual. La práctica del soborno 38 es una actividad inherente o connatural de la corrupción.
El artículo 3 de la LOCDO, regula el tráfico ilícito de metales, piedras preciosas o materiales estratégicos de la siguiente manera:
“Quienes trafiquen o comercialicen ilícitamente con metales, piedras preciosas o materiales estratégicos, nucleares o radiactivos, sus productos o derivados, serán castigados con prisión de tres a seis años”. Entendiendo como materiales estratégicos “los insumos básicos que se utilizan en los procesos productivos del país”. Pareciera claro entonces que el combustible sí debe ser considerado como insumo básico.
Más adelante, en el numeral 9 del artículo 16, la LOCDO dispone que el delito de contrabando y los demás delitos de naturaleza aduanera y tributaria son delitos de delincuencia organizada de conformidad con la legislación de la materia.
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Tenemos entonces en virtud de lo expuesto en el presente capítulo que: i)
Corresponde al Estado la comercialización de la gasolina en la frontera de forma exclusiva, salvo el régimen de concesiones;
ii)
el delito de contrabando es un delito de delincuencia organizada siempre que se den los supuestos de tres o más personas asociadas;
iii)
o de una sola persona “asociada” a un medio tecnológico y que actúe en “nombre de una persona jurídica o asociativa” con el fin de obtener un beneficio económico ilícito derivado de contrabandear la gasolina;
iv)
que el combustible y en especial la gasolina puede ser considerado como un material estratégico y en consecuencia susceptible de ser objeto del delito; y
v)
dada la naturaleza del delito, es muy posible la participación de entes del Estado para la comisión del mismo
vi)
debido a la exclusividad y control estatal, es inevitable considerar que, en alguno de los momentos del iter criminis, el Estado y sus empresas sean usadas como coartada, o espacio de impunidad para la comisión del contrabando, debido al velo corporativo consagrado legalmente.
No obstante ello, el artículo 26 de la LOCDO dispone lo siguiente: “Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas:
Las personas jurídicas, con exclusión del Estado y sus empresas, son responsables penalmente de los hechos punibles relacionados con la delincuencia organizada cometidos por cuenta de ellas, por sus órganos directivos o sus representantes.” (Subrayado y negritas nuestros).
Podemos apreciar como del contenido de esta norma, se excluye expresamente al Estado y sus empresas 39 de responsabilidad penal respecto de la comisión de delitos de delincuencia organizada, y en el caso que nos ocupa, de delitos de delincuencia organizada. Esta concepción legislativa, puede conllevar en la práctica a garantizar la impunidad de organizaciones de delincuencia organizada que para la comisión del delito de contrabando
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utilicen empresas públicas o entes del Estado mismo, como medio de comisión o de encubrimiento del hecho.
Resulta un contrasentido diseñar un catálogo de actividades susceptibles de ser consideradas como delitos de delincuencia organizada, y a la vez excluir de toda responsabilidad penal al Estado y/o sus empresas cuando la dinámica de gran número de los delitos considerados de delincuencia organizada implica la participación directa o indirecta del Estado y/o sus empresas.
El artículo 27 de la LOCDO dispone lo siguiente:
Artículo 27 Sanciones penales a las personas jurídicas El juez competente impondrá en la sentencia definitiva cualquiera de las siguientes penas de acuerdo a la naturaleza del hecho cometido, su gravedad, las consecuencias para la empresa y la necesidad de prevenir la comisión de hechos punibles por parte de éstas: 1. Clausura definitiva de la persona jurídica en el caso de la comisión intencional de los delitos tipificados en esta Ley. 2. La prohibición de realizar actividades comerciales, industriales, técnicas o científicas. 3. La confiscación o comiso de los instrumentos que sirvieron para la comisión del delito, de las mercancías ilícitas y de los productos del delito en todo caso. 4. Publicación interna de la sentencia en uno de los diarios de mayor circulación nacional a costa de la persona jurídica en todo caso.
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5. Multa equivalente al valor de los capitales, bienes o haberes en caso de legitimación de capitales o de los capitales, bienes o haberes producto del delito en el caso de aplicársele la pena del numeral 2 de este artículo. 6.
La
revocatoria
de
las
concesiones,
habilitaciones
y
autorizaciones administrativas otorgadas por el Estado”. Como puede observarse, este cuerpo de sanciones a las personas jurídicas son de aplicación exclusiva y excluyente a personas jurídicas privadas. No aplican para el Estado y sus empresas.
o
Corrupción y delincuencia organizada
La Ley de Corrupción, además, se encuentra entrelazada con la LOCDO, la cual concibe la delincuencia organizada en materia de corrupción como un hecho propio de asociaciones ilícitas y de de personas jurídicas 40 , excepto el Estado y sus empresas, con lo que teje un manto de inmunidad e impunidad legales que hace imposible o, por lo menos, muy difícil, adelantar cualquier investigación seria de un caso de corrupción ligado a la delincuencia organizada, que son la mayoría.
Además de la impunidad penal del Estado y sus empresas, como consecuencia legal inevitable, se hace imposible establecer la responsabilidad civil derivada del delito que estos organismos pudieren cometer, si se hace uso de las mismas categorías de la LOCDO contra las personas jurídicas distinta al Estado y sus empresas. Quien puede lo más, puede lo menos. Esta inmunidad absoluta que estableció la LOCDO para hipotéticos actos de corrupción del Estado y sus empresas deja sin posibilidad de recuperación de los daños ocasionados, con lo cual termina perdiendo las víctimas directas, y, en fin, toda la población, quienes ven como se deterioran los servicios públicos por la desaparición de los fondos públicos. Los contribuyentes del Estado también se ven afectados, al ver como se diluyen sus aportes fiscales.
La norma que establece la excusa absolutoria para el Estado y sus empresas es inconveniente, debido a que crea un velo corporativo respecto de hechos que puedan cometer funcionarios públicos de cualquier rango, en la medida en que, al exceptuar a los XVIII Convención de Gas , AVPG, Caracas, Venezuela, 27 - 29 de Mayo, 2008
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entes públicos de responsabilidad penal tampoco se permite la investigación o, por lo menos, la institución no podrá ser obligada judicialmente como, por el contrario, sí se podría hacer respecto con una empresa privada, a revelar información que sea necesaria a la investigación de hechos cometidos por cualquier funcionario público. Por si fuera poco, se viola el principio latino societas delinquere non potest 41 , según el cual, las personas jurídicas no son responsables penalmente, en virtud de carecer de voluntad propia, un requisito esencial para poder individualizar la responsabilidad penal y sobre todo, la culpabilidad del sujeto activo. Dicho principio, muy caro a la dogmática jurídica, es de importancia fundamental para el combate de la corrupción. En tal sentido, en los países en los que se aplica la dogmática jurídica de forma consistente, al no poder sancionar penalmente a personas jurídicas por razones conceptuales, doctrinarias y jurisprudenciales de mucho peso, se han establecido sanciones administrativas y/o civiles de marcada eficacia, sin perjuicio de terceros inocentes.
Otro aspecto por el cual el legislador venezolano no debió sancionar a las personas jurídicas, excepto el Estado y sus empresas, son las consecuencias prácticas de tales sanciones draconianas, como el cierre definitivo de una empresa, lo cual afectaría, inevitablemente, a terceros de buena fe (empleados, clientes, contratistas, relacionados, etcétera). Dentro de este punto la LOCDO solo reconoce como terceros de buena fe a los depositantes de bancos y deja sin protección alguna a otro tipo de empresas y el resto e personas jurídicas. Por eso es que en los países desarrollados se ha optado por privilegiar el ataque jurídico a las bandas criminales claramente identificadas a las cuales se les prohíbe existir, sin cierres de empresas, a pesar de que puedan imponerse severas sanciones administrativas, además, de las posibles indemnizaciones civiles que correspondan.
En fin, la criminalidad organizada es una forma ilícita de asociación con fines económicos, que tiene formas de actuación propias y que hace uso de medios delictivos que no puede ser permitida. En todo caso, sorprende el rigor aplicado por la LOCDO contra las personas jurídicas privadas, exceptuando al Estado y sus empresas, frente a la permisividad ante la asociación ilícita. Debemos afirmar que no basta con sancionar penalmente a los integrantes de una banda cualquiera que sea su denominación, es menester prohibir su existencia. El derecho de asociación lícita que se expresa en una persona jurídica formal se ve doblemente XVIII Convención de Gas , AVPG, Caracas, Venezuela, 27 - 29 de Mayo, 2008
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afectado al no haber sanción alguna contra la asociación criminal.
Otro aspecto significativo de la corrupción y la gestión pública tiene que ver con el enriquecimiento ilícito de funcionario, lo cual ha sido denominado en el derecho penal comparado la persona expuesta políticamente (“person exposed politically” o PEP) 42 que ha pasado a ser una categoría especial de persona frente a la cual las instituciones privadas, especialmente las bancarias, deben tener particular cuidado, debido a la frecuencia con la cual estas PEP han usado a bancos extranjeros para lavar sus activos mediante determinadas cuentas bancarias creadas con la complicidad de funcionarios de bancos.
Adicionalmente, imponer sanciones penales a las personas jurídicas privadas es un límite al derecho humano de asociación lícita. Pero, esta norma contrasta con el hecho de que LA LEY no prohíbe, sanciona ni proscribe las formas de asociación criminal que pudiesen existir, al estilo de lo que ocurre en Italia con la camorra o la cosa nostra, en Alemania respecto del partido nazi o en los Estados Unidos con el Ku Klux Klan. Esta es una paradoja porque se sanciona de forma draconiana a los entes de la economía formal, que son las personas jurídicas, particularmente las empresas y las Organizaciones No Gubernamentales (fundaciones, asociaciones civiles y otros entes) y no se prohíbe, sanciona ni proscribe la existencia de asociaciones criminales se establece una ominosa discriminación que amenaza a los ciudadanos que se asocian lícitamente para fines económicos legales y deja inmunes a las asociaciones delictivas que tiene fines económicos por medios ilegales. Adicionalmente, la CRBV plantea que los delitos de salvaguarda del patrimonio público son imprescriptibles. Con ello las personas jurídicas, menos el Estado y sus empresas, quedan expuestas a un riesgo permanente de ser perseguidas penalmente. Con esto, Venezuela se aparta de los estándares internacionales 43 en derechos humanos y el derecho penal comparado que prevén que todo delito debe prescribir, a los fines de impedir persecuciones infinitas. La única excepción a ello es la imprescriptibilidad de los crímenes internacionales (genocidio, de lesa humanidad y de guerra) establecidos en un Tratado Internacional de la ONU y en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional. Este tema fue tratado in extenso en una sentencia de la Sala Constitucional del TSJ.
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La LOCDO establece que “las personas jurídicas, con exclusión del Estado y sus empresas, son responsables penalmente de los hechos punibles relacionados con la delincuencia organizada cometidos por cuenta de ellas, por sus órganos directivos o sus representantes”. Se trata, entonces, de una excusa absolutoria de responsabilidad penal, por lo que no opera la imprescriptibilidad de tales hechos para el Estado y sus empresas, como sí opera para las personas jurídicas privadas. De aplicarse la imprescriptibilidad de los delitos de corrupción por alguno de los representantes de la persona jurídica, excepto el Estado y sus empresas, por cuenta de ella o por sus órganos directivos, el Estado tendrá en sus manos una acción penal imprescriptible en contra de esa persona jurídica privada. Es necesario acotar que los delitos de corrupción son bilaterales e involucran, al menos, a un corruptor y a un corrompido, por lo que luce evidente la discriminación en contra de la persona jurídica privada “corruptora” y a favor del Estado y sus empresas, que, supuestamente, han sido “corrompidos”. En conclusión, esta discriminación en contra de personas jurídicas privadas, traerá muchos errores e injusticias "permanentes". Es un escudo “indefinido” del Estado y sus empresas que podrá generar más corrupción de forma continua. Adicionalmente, la LOCDO creó la figura del agente encubierto. Por lo que todo el país tiene que prepararse para esta nueva realidad, dadas su técnicas de investigación y penas severísimas no solo a los grupos mafiosos, sino que también podrían extenderse a todas las personas jurídicas (excepto el Estado y sus empresas) y naturales que se dediquen a cualquier actividad, sea económica o no.
El Estado, de su parte, debe cumplir con las garantías establecidas en la CRBV, en el COPP y en los Tratados en Derechos Humanos, lo que supone más de una desaplicación, interpretación, revisión y eventual nulidad de aspectos inconstitucionales de la LOCDO. Su impacto es mayúsculo en la actuación del Ministerio Público, cuya misión debe ser cumplida de forma objetiva e imparcial, de acuerdo con el sistema acusatorio. El agente encubierto no lo prevé la CRBV y carece de precedentes en nuestra legislación penal y de investigaciones penales. Se trata de funcionarios de unidades especiales que asumen una identidad falsa con el objeto de infiltrarse secretamente en las organizaciones o XVIII Convención de Gas , AVPG, Caracas, Venezuela, 27 - 29 de Mayo, 2008
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grupos de delincuencia organizada para obtener evidencias sobre la comisión de alguno de los delitos previstos el listado de la LOCDO. Según la misma, estas operaciones son excepcionales y se efectuarán bajo la dirección del fiscal del Ministerio Público previa autorización del Juez de Control cuando parezca difícil el esclarecimiento del delito investigado o para efectuar los decomisos o confiscaciones a que hubiera lugar. Surgen las preguntas: ¿quién determina cuándo un delito es difícil de investigar?¿cuándo puede la defensa controlar la prueba?¿Se trata de un nuevo sistema inquisitivo?¿Cómo se defienden los inocentes? V. Conclusiones 44 : •
A pesar de que se trata de un problema que tiene múltiples causas, se puede afirmar que el costo irrisorio del gas y de la gasolina subsidiados por el Estado venezolano, los convierte en unas mercancía apetecibles para los contrabandistas y bandas criminales organizadas quienes pueden obtener pingues ganancias al colocarla en venta dentro del país vecino: Colombia. Se trata de un negocio que genera ganancias descomunales con una mínima inversión y poco riesgo económico.
•
El Análisis costo – beneficio que hace el delincuente, incentiva al mismo, pues existen facilidades para realizar la actividad: amplios territorios fronterizos, deficiencias en el control fronterizo, rutas diversas y variadas sin presencia de autoridad y posible corrupción en los funcionarios y organismos que debieran ejercer el control
•
De otra parte, el Estado venezolano controla la comercialización del combustible y del gas. La misma se realiza a través de empresas que son propiedad del Estado, o bajo el régimen de concesiones. Se trata de una medida proteccionista que se ve acicateada por la inmunidad e impunidad jurídica derivada de la exclusión de responsabilidad penal del Estado y sus empresas para hechos que, de cometerlos cualquier otra persona jurídica privada sería sancionada de forma draconiana.
•
La inmunidad legal creada en favor del Estado y sus empresas hace que éstas sean legalmente impunes respecto de cualquier actividad u omisión en la realización del contrabando. Ello es un factor corrumpente que podría mermar la voluntad de individuos sin la debida formación moral, ética y legal.
•
El término usado por el legislador penal venezolano de la LOCDO es el de “exclusión” de responsabilidad penal del Estado y sus empresas, lo que es algo nuevo en la legislación vernácula, cuyos efectos están por verse. Visto en perspectiva, es más
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probable que haya más efectos negativos que positivos. •
La exclusión de responsabilidad penal del Estado y sus empresas puede considerarse como una eximente de responsabilidad penal o una excusa absolutoria específica que no quita al hecho el carácter legal del tipo penal, sino que, en el supuesto indicado, el sujeto activo del hecho punible se encuentra excluido, eximido, excusado o absuelto de ser responsabilizado penalmente, por hechos que el legislador ha dicho que son punibles para la generalidad de los casos. Este carácter excepcional puede ser considerado como un privilegio del que goza el sujeto activo de la exclusión de responsabilidad penal: el Estado y sus empresas. Esta institución novedosa no ha sido evaluada suficientemente. Tampoco sus efectos sobre el Estado y sus empresas.
•
De resto, toda otra persona jurídica que no goce de este privilegio legal puede ser sancionado con penas extremas, como es el cierre definitivo de la persona jurídica o la eliminación de permisos, habilitaciones, licencias o concesiones, como hemos visto. Asimismo, podía ser condenada esa persona jurídica a no poder realizar actividad lícita de comercio, científica o industrial algunas. En el caso de los combustibles es obvio que cierra las puertas al sector privado, dados los supuestos indicados. Lo cual podría ser considerado como una forma de muerte civil.
•
La inmunidad de responsabilidad penal del Estado, tiene como efecto la inmunidad de responsabilidad civil derivada del delito. En tal sentido, el Estado y sus empresas no podrían ser condenados a indemnizar a nadie por algún hecho punible que se cometa de los especificados anteriormente, particularmente del contrabando de gasolina.
•
La inmunidad de responsabilidad penal del Estado y sus empresas impide que sean investigados por la presunta comisión de estos delitos, especialmente, del contrabando de gasolina. Esto genera un inconveniente para investigar a personas naturales que usen al Estado y sus empresas para sus fines delictivos de tipo organizado.
•
En definitiva, la exclusión de responsabilidad penal del Estado y sus empresas se ha convertido en una condición corrumpente, que estimula la falta de transparencia en los negocios de la gasolina y del gas. Es decir, se trata de un foco de posibles hechos de corrupción.
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1
Un primer acercamiento al problema lo realizamos hace un año aproximadamente, cuando, por sugerencia del Dr. Jonás González, uno de mis profesores en el Diplomado en Derecho de los Hidrocarburos y Minería de la Universidad Monte Ávila, quien nos propuso investigar el marco legislativo relativo al crimen organizado y su relación con el delito de contrabando observable en la frontera colombo – venezolana. En esa ocasión fui apoyado por mi colega y amigo, el Dr. Leonardo Britto, quien ahora estudia en el Instituto de Empresa en España, en la procura de nuevos éxitos académicos y profesionales. Las opiniones aquí expresadas son de exclusiva responsabilidad de los autores.
2
Como es conocido notoriamente, la frontera colombo – venezolana vive aquejada de problemas. Desde el punto de vista delictivo se han detectado los siguientes: Secuestro, contrabando de gasolina, contrabando de armas, trafico de sustancias ilegales, extorsión, sabotaje, legitimación de capitales, abigeato, vuelos ilícitos, homicidio por encargo o deliberados (con autoría intelectual y complicidad necesaria. http://www.segundadivision.mil.ve/noticias2006(8).html
3
PÁRRAGA, Marianna. El Universal. 16/12/2007. “$12.540 MILLONES EN SUBSIDIO A GASOLINA. El precio real de este combustible se ha reducido 86,3% en los últimos 50 años. Que el precio de la gasolina en Venezuela es el más barato del mundo forma parte del ideario colectivo. Mientras en Arabia Saudí, un país que funciona bajo una monarquía paternalista y que produce más de 9 millones de barriles diarios de petróleo, los conductores pagan alrededor de 7 centavos de dólar por el litro de gasolina más económica; al tipo de cambio oficial se pagan en el país 4 centavos de dólar por la misma cantidad ... Consultado sobre las razones por las cuales el Gobierno se ha apresurado a implementar en forma masiva el plan Gas Natural para Vehículos (GNV), el ministro de Energía y Petróleo y presidente de Pdvsa, Rafael Ramírez, ha explicado en varias oportunidades que, independientemente del dinero que sea necesario dedicar a ese programa, urge reemplazar los crecientes volúmenes de combustible que se venden en el mercado interno por gas natural. Sus palabras no pueden ser más acertadas. El consumo interno de combustibles de motor (los que se expenden en las estaciones) dibuja una curva creciente y sostenida desde 2003. Según cifras oficiales, el año pasado los automóviles venezolanos evaporaron unos 395 mil barriles diarios de gasolina y diesel que implicaron un subsidio, expresado como la diferencia entre el importe interno y el de exportación, de 12.540 millones de dólares asumido enteramente por parte de Pdvsa. Este monto, que significa más de 38% de las reservas internacionales actuales del país y que supera en $2.470 millones el monto récord de inversiones que presupuestó Pdvsa para este año, justifica la aplicación masiva del plan GNV, según el cual Pdvsa va a distribuir en forma gratuita por lo menos 100 mil kits para la conversión de vehículos de gas el año próximo. Aparte del subsidio que implica vender un litro de gasolina a apenas 97 bolívares en el mercado interno, un precio que refleja una disminución de 86,3% en términos reales con respecto al importe de 1957, según cálculos del boletín Análisis Venezuela; Pdvsa pierde 80 bolívares por cada litro de combustible terminado que deja de comercializar en el exterior. La única salida al callejón en que se ha convertido el mercado interno parece ser una nueva política para la venta interna de combustibles que no reemplace el subsidio a la gasolina por un subsidio de igual magnitud para el gas natura”. Ver: http://www.eluniversal.com/2007/12/16/eco_art_$12.540-millones-en_641189.shtml
4 “ ... Alberto Terán Torres ... Igualmente, destacó que la Aduana Principal de Ciudad Guayana mantiene activos los operativos con la Fuerza Armada Nacional (FAN) para atacar el contrabando de extracción de combustibles y alimentos en el canal de navegación del río Orinoco, así como en la zona fronteriza con la República Federativa de Brasil. Refirió que este contrabando es ejecutado por bandas organizadas que sacan la gasolina del país para venderla a precios muy superiores en Brasil, Trinidad-Tobago, Guyana y Surinam, lo que genera grandes pérdidas al fisco nacional. Ver: http://www.rnv.gov.ve/noticias/?act=ST&f=19&t=40091 5 “ ... Ahora bien, la categoría de “hecho comunicacional” no existe ni en la doctrina ni en la legislación venezolana, sino que ha sido una creación vernácula como especie del “hecho notorio” en virtud de la mencionada sentencia Nº 98 de 15-03-2000 de la Sala Constitucional8, en la cual, por lo demás, se estableció con meridiana y absoluta claridad lo contrario a lo que ha pretendido la representación fiscal en las mencionadas acusaciones penales, es decir, que el “hecho comunicacional” sólo puede y debe provenir de “noticias” sobre sucesos, acaecimientos o eventos (no de entrevistas y opiniones); y además, se dispone que para poder ser considerado como tal, el hecho no debe haber sido desmentido” Ver: BREWER CARÍAS, Allan R.: Sobre el llamado hecho comunicacional como fundamento de una acusación penal. En: temas de Derecho Penal Económico. Libro Homenaje a Alberto Arteaga Sánchez. Universidad central de Venezuela. Caracas, 2006. Pág. 791. 6 Puede haber otras causas: desempleo, subempleo, analfabetismo, pobreza, corrupción, valores equivocados, etc., pero nos interesa analizar los vínculos que existen entre el delito de contrabando de gasolina con el incentivo del subsidio y, especialmente, con la inmunidad de responsabilidad penal del Estado y sus empresas, que trae como efecto la impunidad de los hechos.
7
Para patentizar el margen de subsidio al gas y la gasolina en Venezuela se puede comparar el precio en el cual PDVSA vende sus productos en el exterior, al precio del mercado. Ver: Petróleo y Otros Datos Estadísticos (PODE) 2005 en: http://www.mem.gob.ve/pode/pode2005/index.php
8 ``El contrabando de gasolina es estimulado por el enorme diferencial de precios, a pesar de que en las zonas de fronteras la gasolina tiene precios reducidos'', explicó el vicepresidente de transporte de Ecopetrol. En Colombia, un galón de cuatro litros de gasolina vale el equivalente de 1,48 dólares, mientras en Venezuela su precio es cinco veces inferior. Para los contrabandistas el negocio se ha vuelto muy lucrativo debido a que el bolívar venezolano se devalúo alrededor de un 100% frente al peso colombiano en los últimos 12 meses. ``El contrabando de gasolina afecta principalmente los ingresos por impuestos y reduce el mercado de ECOPETROL en las zonas de la frontera con Venezuela'', explicó Rosales. Solamente en Cúcuta, la principal ciudad de la frontera con Venezuela, las autoridades han estimado que
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más de 20.000 personas viven de la venta de la gasolina traída de contrabando desde Venezuela o robada en los poliductos. Ver: http://www.aporrealos.org/actualidad/n9512.html 9 “Ganar más de 600% por cada litro de diesel colocado en algún punto de cercano a nuestra frontera o un tanto más allá. Mejor aún, echarse al bolsillo cerca de 3.000% por cada litro de gasolina comprado en el país paga el riesgo, el costo de que el azar, uniformado de Guardia Nacional, eche a perder una de las tantas transacciones que desde décadas atrás se hacen a costa de las cuentas de Petróleos de Venezuela y lo que es peor, del Fisco Nacional ... ”. En: http://www.soberania.org/Articulos/articulo_781.htm 10
SUÁREZ NÚÑEZ, José: “ ... LOS PRECIOS: Un estudio reciente reveló que Pdvsa, por el suministro de 2.000 millones de litros anuales de gas propano al mercado interno (el equivalente de 2 millones de metros cúbicos), debía fijarse un precio de 20 bolívares fuertes la bombona de 10 kilogramos para no registrar pérdidas en sus operaciones. Esta bombona tiene una duración promedio de 22 días. El mismo estudio revela que si Pdvsa fija el precio de la bombona de 10 kilogramos en un rango entre 12 y 15 bolívares fuertes, cargaría con las perdidas que incurre la producción del gas pero se quitaría el grueso subsidio que aporta a la cadena de comercialización, y los empresarios pequeños podrían hacerle frente a los costos de revisión y reparación de los 9 millones de cilindros que están en malas condiciones, arrumados en los patios y talleres y renovar la red de transporte”. Ver: http://venezuelareal.zoomblog.com/archivo/2008/03/10/las-bombonaspueden-explotar.html 11
Con el fin de evitar el desabastecimiento de gas doméstico se ha constituido la empresa PDVSA Gas Comunal. Ver: http://www.pdvsa.com/interface.sp/database/fichero/publicacion/2426/172.PDF 12
El término usado por el legislador penal es el de “exclusión de responsabilidad penal del Estado y sus empresas”, lo que es algo nuevo en la legislación venezolana. Sin embargo, dicha exclusión puede considerarse como una eximente de responsabilidad penal o una excusa absolutoria que no quita al hecho el carácter ilegal a la conducta reprochable del tipo penal, sino que, en el supuesto indicado, el Estado y sus empresas considerados como sujetos activos del hecho punible se encuentran excluidos, eximidos, excusados o absueltos de ser responsabilizado penalmente, por hechos que el legislador ha dicho que son punibles para el resto de las personas jurídicas, consideradas como sujetos activos. Es necesario aclarar que, desde tiempos del Derecho Romano, han existido tales eximentes de la responsabilidad penal de los infractores en ciertas circunstancias para salvaguardar bienes jurídicos superiores, como son (i) el caso de la legítima defensa para salvaguardar la vida, (ii) el estado de necesidad que permite escoger a quien salvar en caso de un rescate en un naufragio y (iii) la excusa absolutoria familiar de los delitos contra la propiedad que tutela la integridad de la familia, éste último para excusar delitos contra la propiedad como el hurto o la estafa entre cónyuges, hermanos, padres e hijos. En el caso que nos ocupa, el carácter excepcional que consagra la legislación para el Estado y sus empresas puede ser considerado como un privilegio del que gozan tales sujetos activos al ser excluidos de tener responsabilidad penal si cometieren hechos punibles considerados como propios del crimen organizado. De resto, toda otra persona jurídica que no goce de este extraño y novedoso privilegio legal puede ser sancionado con penas draconianas extremas, como es el cierre definitivo de la persona jurídica o la eliminación perpetua de permisos, habilitaciones, licencias o concesiones. Asimismo, podría ser condenada esa persona jurídica a no poder realizar actividad lícita de comercio, científica o industrial alguna, además de la publicación de la sentencia a su costo, multa elevadísima y confiscación de todos los capitales, y activos provenientes de alguno de los delitos tipificados. 13
La Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada (“LOCDO”) fue promulgada el 27 de septiembre de 2005 y reimpresa el 26 de octubre del mismo año en la Gaceta Oficial N° 5789 Extraordinario.
14 Los delitos propios de la delincuencia organizada son: 1. Tráfico ilícito de metales, piedras preciosas o materiales estratégicos, nucleares o radiactivos, sus productos o derivados; 2. Legitimación de capitales; 3. Legitimación culposa de capitales; 4. Asociación: Formar parte de un grupo de delincuencia organizada; 5. Terrorismo y su financiamiento; 6. Tráfico de Armas y explosivos; 7. Manipulación Genética Ilícita; 8. Clonación humana; 9. Ingeniería genética con fines bélicos; 10. Tráfico Ilegal de Órganos; 11. Sicariato; 12. Obstrucción a la Administración de Justicia; 13. Pornografía; 14. Obstrucción de la Libertad de Comercio en apoyo a delincuencia organizada.
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Tales delitos comunes previstos en el Código Penal y leyes especiales, convertidos ahora en delitos de la criminalidad organizada gracias a la LOCDO se encuentran: 1. El tráfico, comercio, expendio, industria, fabricación, refinación, transformación, preparación, posesión, suministro, almacenamiento y transporte ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, sus materias primas, insumos, productos químicos esenciales, solventes, precursores y de otra naturaleza desviados y utilizados para su producción, previstos en la nueva Ley antidrogas (“LOCTICSEP”); 2. La importación, exportación, fabricación y comercio ilícito de armas y explosivo, previstos en el Código Penal; 3. La estafa y otros fraudes, previstos en el Código Penal 4. Los delitos bancarios o financieros, tipificados en las leyes especiales tales como la Ley de Bancos, la Ley contra los Ilícitos Cambiarios, entre otras; 5. El robo y el hurto tipificados en el Código Penal; 6. La corrupción y otros delitos contra la cosa pública, previstos en la Ley contra la Corrupción; 7. Los delitos ambientales, previstos en la Ley Penal del Ambiente, otras leyes penales ambientales y la nueva Ley Orgánica del Ambiente; 8. El hurto, robo o tráfico ilícito de vehículos automotores, naves, aeronaves, buques, trenes de cualquier índole, sus piezas o partes, previstos en leyes especiales; 9. El contrabando y los demás delitos de naturaleza aduanera y tributaria, tipificados en la Ley contra el Contrabando y el Código Orgánico Tributario; 10. La falsificación de monedas y títulos de crédito público, delitos que, paradójicamente han sido despenalizados y suprimidos de la Ley del Banco Central de Venezuela; 11. La trata de personas y de migrantes, desarrollados en la nueva Ley sobre Extranjeros; 12. La privación ilegítima de la libertad individual y el secuestro, tipificados en el Código Penal; 13. La extorsión, tipificado en el Código Penal; 14. La Fabricación de instrumentos o equipos exclusivamente destinados a la fabricación o alteración de monedas o títulos de crédito público, que es un nuevo delito. 16
Ver: Fernández, Fernando M.: Comentarios a la reforma parcial del Código Penal del año 2005. Editorial LIVROSCA. Caracas, 2006.
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Estamos confiados en que existen múltiples funcionarios idóneos y honestos. Sin embargo, si se lograre encontrar a tales funcionarios,
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capaces de resistir tal tentación ofrecida por pingues ganancias unidas a que existen variadas trabas legales que obstaculizan la investigación y sanción penal el Estado y sus empresas estaríamos en presencia de personas que merecen ser reconocidas públicamente como modelos de excelencia. 18
Este delito castiga con prisión de ocho a doce años y multa equivalente al valor del incremento patrimonial ilícitamente obtenido, a quien por sí o por interpuesta persona sea propietario o poseedor de capitales, bienes, haberes o beneficios que se deriven, directa o indirectamente, de actividades ilícitas. Los capitales, bienes o haberes objeto del delito de legitimación de capitales serán decomisados o confiscados, dependiendo de su origen ilícito. La LOCDO no define a cuáles actividades ilícitas se refiere, lo que abre un amplio margen de discrecionalidad. Debería entenderse, restrictivamente, que se trata de los delitos tipificados en ese instrumento. La misma pena se aplicará a quien por sí o por interpuesta persona realice las actividades siguientes: (i) La conversión, transferencia o traslado por cualquier medio de bienes, capitales, haberes, beneficios o excedentes con el objeto de ocultar o encubrir su origen ilícito o de ayudar a cualquier persona que participe en la comisión de tales delitos a eludir las consecuencias jurídicas de sus acciones; (ii) El ocultamiento o encubrimiento de la naturaleza, origen, ubicación, destino, movimiento, propiedad u otro derecho de bienes; (iii) La adquisición, posesión o la utilización de bienes producto de algún delito previsto en la LODCO. (iv) El resguardo, inversión, transformación, custodia o administración de bienes o capitales provenientes de actividades ilícitas.
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El delito de aprovechamiento o receptación de bienes provenientes de delito consiste en adquirir, recibir o esconder, moneda nacional o extranjera, títulos valores o efectos mercantiles, así como cualquier cosa mueble proveniente del delito, o que de cualquier forma se entrometa para que se adquiera, reciba o esconda dicho dinero, documentos o cosas que formen parte del cuerpo del delito, a pesar de no tome parte en el delito mismo, el cual tiene pena de prisión de 3 a 5 años.
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Transparencia Internacional destaca el vínculo existente entre la corrupción y la pobreza. "La corrupción atrapa a millones de personas en la pobreza," afirmó Huguette Labelle, presidenta de Transparency International. "A pesar de la década de avances en la definición de leyes y normativas anticorrupción, los resultados que hoy presentamos indican que todavía queda mucho por hacer antes de que podamos registrar una mejora significativa en las vidas de los ciudadanos más pobres del mundo". El Índice de Percepción de la Corrupción 2006 es un índice compuesto que parte de múltiples encuestas de opinión a expertos y que sondean las percepciones sobre la corrupción en el sector público en 163 países de todo el mundo. Se trata del planteamiento más ambicioso de todos los IPC elaborados hasta hoy. Puntúa a los países según una escala del cero al diez, siendo el cero el valor que indica los niveles más elevados de corrupción percibida y el diez el valor que señala los niveles más bajos. Los resultados del IPC 2006 ponen de manifiesto una fuerte correlación entre corrupción y pobreza. Casi tres cuartas partes de los países del IPC tienen una puntuación inferior a cinco (incluidos todos los países con ingresos bajos y todos los estados africanos menos dos), lo cual demuestra que la mayoría de los países del mundo se enfrentan a unos niveles graves de corrupción nacional percibida. Setenta y un países -cerca de la mitad- se sitúan por debajo del tres, lo que indica que la corrupción se percibe como una realidad extendida”. Ver: http://www.transparencia.org.ve/ver_evento.php?id_evento=57
21 El contrabando de gasolina desde Ecuador hasta Colombia es similar al caso venezolano. Ver artículo de Arosemena Arosemena, Guillermo: Pobreza en abundancia. En: http://works.bepress.com/cgi/viewcontent.cgi?article=1052&context=
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“ ... Desde la perspectiva de los derechos humanos, la corrupción puede ser vista como uno de los mayores obstáculos en el cumplimiento de la obligación estatal de promover y proteger a los derechos humanos. Sistemas políticos corruptos niegan el derecho fundamental a la participación democrática. La corrupción en el sistema judicial no solo niega el derecho a la igualdad frente a la ley, sino a las mismas garantías judiciales declaradas por los instrumentos internacionales de derechos humanos. La corrupción en las funciones públicas pone a riesgo el derecho a la vida, por ejemplo cuando a su raíz se le niega asistencia médica a los enfermos o se permite la construcción de edificios o productos defectuosos y peligrosos. Claramente, la corrupción generalizada a niveles mayores roba a un país de sus riquezas y lleva a graves violaciones de los derechos económicos, destruye economías y condena a la población al desempleo, al hambre y el desamparo. Los políticos y empleados públicos corruptos no son sólo culpables de crímenes comunes sino de graves violaciones a los derechos humanos”. Ver: Ver: http://www.derechos.org/nizkor/corru/. Citado en: Fernández, Fernando M.: Comentarios a los delitos previstos en la Ley contra la Corrupción. Editorial LIVROSCA. Caracas, 2007.
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La zona fronteriza, además, es un área particularmente sensible a actividades ilícitas como el contrabando. En esta época de globalización, sin embargo, las cosas pueden empeorar. “ ... Las redes delictivas crecen con la movilidad internacional y con su capacidad para aprovechar las oportunidades que emana de la separación de los mercados en estados soberanos con fronteras. Pero para los funcionarios públicos encargados de darles caza, las fronteras suelen constituir obstáculos insuperables. Los privilegios de la soberanía nacional se están convirtiendo, pues, en una carga y una restricción para los gobiernos. Debido a esta asimetría, están perdiendo las batallas contra los delincuentes. En todas partes”. Ver. NAÍM, Moisés: Ilícito. Cómo traficantes, contrabandistas y piratas están cambiando al mundo. Editorial Debate. Bogotá, 2006. Página 29.
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Ver: Rivera, Carlos Alberto: La cultura de la pimpina: ¿contrabando legal? En: http://www.laesquinaregional.com/ediciones/ed08/08_en_la_lupa.htm 25
Ver: http://www.iberoamericaempresarial.com/edicion/noticia/0,2458,507523,00.html
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“Consorcio bolivariano de la gasolina. En la Notaría Quinta de Cúcuta quedó constituido el Consorcio Bolivariano de Frontera con el fin de entrar a manejar la gasolina importada de Venezuela en Norte de Santander. El 12 de junio (2006) se protocolizó el acto de creación de la firma que para la distribución mayorista de combustibles líquidos derivados del petróleo, de origen nacional o importado de Venezuela, conforme lo contempla el Decreto 4299 del 25 de noviembre del año pasado. La organización está compuesta por cinco empresas autorizadas por el Ministerio de Minas y Energía, según la Resolución 124389 que firma Julio César Vera Díaz, director de Hidrocarburos; ECOPETROL, por medio del gerente de comercialización nacional, Felipe Trujillo y la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), por el Administrador Local de Cúcuta, Edgar Alvarado Escalante, según Resolución N° 0423. Ver: http://www.prensanet.com/images/news/2006/06/25/news_528852.htm
27 “Una 'pimpina' es un sencillo recipiente de plástico que representa un verdadero tesoro para el trasiego ilegal de combustible venezolano barato hacia Colombia, donde su venta deja ganancias que quintuplican la inversión. Los contrabandistas pueden comprar 20 litros de gasolina por un máximo de dos dólares en estaciones de servicio instaladas en distintas localidades en el área venezolana de la frontera y venderlos en el lado colombiano por el equivalente a 10 dólares. Un estudio realizado por el Ministerio de Energía y Petróleo de Venezuela, para el período 2006-2007, concluyó que al menos 30 mil barriles de gasolina salen por día de contrabando hacia Colombia por la frontera terrestre. Las pérdidas para el gobierno venezolano por concepto de contrabando de combustible, de acuerdo con el análisis, fueron de 1.5 millones”. Ver: http://www.cronica.com.mx/nota.php?id_nota=351506 28
http://www.rnv.gov.ve/noticias/index.php?act=ST&f=4&t=10868
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Ver: http://www.aduanas.com.ve/boletines/boletin_24/delito.htm
30 Servicio Autónomo Colombiano que se encarga de distribuir combustible en las zonas fronterizas por medio de sus propias estaciones de servicio. 31
Datos de SAFEC y PDVSA para finales de 2005.
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Ver: http://www.rnv.gov.ve/noticias/index.php?act=ST&f=4&t=36820
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http://www.aduanas.com.ve/boletines/boletin_17/resguardo.htm
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http://gp.cnti.ve/site/guardia.mil.ve/view/resnac.php
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Lo cual es una paradoja, porque organizaciones criminales como la de los famosos Bonnie and Clyde, por ejemplo, no podrían ser juzgados por delitos de la LOCDO, sino por delitos comunes. 36
Artículo 2 del Reglamento Modelo de la CICAD (OEA) contra el Lavado de Dinero y Activos. DELITOS DE LAVADO 1. “Comete delito penal la persona que convierta, transfiera o transporte bienes a sabiendas, debiendo saber o con ignorancia intencional que tales bienes son producto de un delito de tráfico ilícito u otros delitos graves. 2. Comete delito penal la persona que adquiera, posea, tenga, utilice o administre bienes a sabiendas, debiendo saber, o con ignorancia intencional que tales bienes son producto de un delito de trafico ilícito, u otros delitos graves. 3. Comete delito penal la persona que oculte, encubra o impida la determinación real de la naturaleza, el origen, la ubicación, el destino, el movimiento o la propiedad de bienes, o de derechos relativos a tales bienes, a sabiendas, debiendo saber, o con ignorancia intencional que tales bienes son producto de un delito de tráfico ilícito, u otros delitos graves. 4. Comete delito penal, la persona que participe en la comisión de alguno de los delitos tipificados en este articulo, la asociación o la confabulación para cometerlos, la tentativa de cometerlos, la asistencia, la incitación pública o privada, la facilitación o el asesoramiento en relación con su comisión, o que ayude a cualquier persona que participe en la comisión de tal delito o delitos, a eludir las consecuencias jurídicas de sus acciones. 5. El conocimiento, la intención o la finalidad requeridos como elementos de cualesquiera de los delitos previstos en este artículo podrán inferirse de las circunstancias objetivas del caso. 6. Los delitos tipificados en este articulo, serán investigados, enjuiciados, fallados o sentenciados por el tribunal o la autoridad competente como delito autónomo de los demás delitos de tráfico ilícito, u otros delitos graves”. Ver: http://scm.oas.org/Reference/spanish/REGLAMENTOS/REGLAMENTO%20LAVADO.doc 37
Tales derechos humanos consagrados en el COPP, la CRBV y en Tratados Internacionales ceden terreno a los objetivos de la investigación.
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Otro aspecto notable en las fallas de la legislación anticorrupción y contra la criminalidad organizada transnacional el es que Venezuela no ha tipificado el delito de soborno transnacional, previsto en las Convenciones de la ONU y de la OEA contra la Corrupción, lo cual hace que el país carezca de una herramienta jurídica eficaz contra el flagelo y, además, se incumplen compromisos internacionales. Hemos desarrollado en otra publicación. Ver: Fernández, Fernando M.: Comentarios a los delitos previstos en la Ley contra la Corrupción. Editorial LIVROSCA. Caracas, 2007.
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El antecedente más cercano de esta norma está contenido en el artículo 16 del Código Penal de Cuba en el que se establece el principio de responsabilidad penal de las empresas no – estatales. Es obvio que el Estado y sus empresas están exentas de responsabilidad penal. ARTICULO 16.1.- (Modificado) La responsabilidad penal es exigible a las personas naturales y a las personas jurídicas. 2. La responsabilidad penal es exigible a la persona natural a partir de los 16 años de edad cumplidos en el momento de cometer el acto punible. 3. Las personas jurídicas son penalmente responsables por los delitos previstos en este Código o en leyes especiales, cometidos dentro de la propia esfera de acción de dichas personas jurídicas, cuando sean perpetrados por su representación o por acuerdo de sus asociados, sin perjuicio de la responsabilidad penal individual en que hayan incurrido los autores o cómplices en el hecho punible. 4. A los efectos de este Código, le es exigible responsabilidad penal a las personas jurídicas cuando se trate de las cooperativas, las sociedades y asociaciones constituidas de
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conformidad con los requisitos establecidos en las leyes, las fundaciones, las empresas no estatales autorizadas para realizar sus actividades, así como las demás entidades no estatales a las que la ley confiere personalidad jurídica” (Subrayado y negritas nuestros). Ver: http://www.gacetaoficial.cu/codigo_penal_l1_t5.htm 40 Las personas jurídicas pueden ser empleadas como fachada o refugio para que personas físicas logren su objetivo asociativo ilícito. Por eso se ha venido librando un intenso debate acerca de cómo hacer para intervenir las sociedades y evitar la impunidad de los delitos, especialmente, los cometidos por medio de entes jurídicos. Tal discusión y evolución dogmática del tema se pueden ver reflejadas en el artículo del Profesor Klaus Tiedemann titulado Responsabilidad penal de las personas jurídicas en: http://www.unifr.ch/derechopenal/anuario/96/pdf/KLAUS.pdf . En nuestra opinión la solución dada en el Código Penal español debería ser el norte, en el sentido de atribuir consecuencias civiles de las actuaciones delictivas hechas con abuso de los recursos de las personas jurídicas. 41
El principio latino societas delinquere non potest se basa en que las personas jurídicas son ficciones del derecho. Su existencia virtual es un vehículo para que la persona humana se asocia y realice los fines básicos de la existencia humana. Su falta de corporeidad física o humana le impide tener voluntad propia, una característica exclusiva de los seres humanos. Tampoco los animales, las cosas o la naturaleza son entes punibles por carecer de voluntad.
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El artículo § 312 de la Ley Patriota de los Estados Unidos define que “ … PEP es aquel funcionario o ex funcionario de alta jerarquía de los poderes ejecutivo, legislativo o judicial de un gobierno extranjero (no es imprescindible que el titular del cargo haya sido electo por medios democráticos); toda persona que desempeña un cargo administrativo o militar en un gobierno extranjero; toda persona que ocupa un cargo de alta jerarquía en cualquier partido político importante o - sobre todo y de mayor preocupación para nuestros lectores -, PEP puede ser un familiar, amigo allegado o socio comercial del funcionario de gobierno extranjero, inclusive el abogado, contador, asesor financiero, corredor o banquero de la PEP. Igualmente, la anterior no es, en ningún sentido, una lista exhaustiva de aquéllos a quienes se les puede considerar PEP, sino que abarca fundamentalmente a todo aquél que es asesor allegado u hombre de confianza del funcionario de gobierno extranjero. Entre las PEP también figuran aquellas personas que ocupan cargos en instituciones estatales, como bancos o compañías petroleras y sus respectivos socios allegados, familiares y asesores. Ver: http://www.drrtlaw.com/litigation/spanish/patriot.htmer
43 “Sin embargo, para el abogado penalista Fernando Fernández, la norma va mucho más allá de los estándares internacionales porque, por ejemplo, confunden la estafa o los delitos bancarios con crimen organizado, cuando son faltas comunes. "Entonces, bajo la excusa de dar cumplimiento con la Convención de Palermo, se incluye una cantidad de delitos que deberían mantenerse como delincuencia común", dijo. De acuerdo con el analista jurídico, el texto del reglamento también confunde la identidad de las mafias con la de las personas jurídicas; es decir, que el Estado puede aplicar a una empresa, a una fundación, a un partido, a una asociación civil, a un sindicato o cooperativa, leyes que sólo son aplicables a grupos informales que "nada tienen que ver con las organizaciones económicas legítimas o lícitas", agregó. Vale destacar que el Código Penal establece que la persona jurídica no tiene responsabilidad penal porque no posee la capacidad de decidir si cometen o no un acto ilegal, pues esa particularidad sólo es inherente al ser humano, lo cual se conoce en Derecho como societas delinquere non potest. Es decir, que la responsabilidad penal es netamente individual, mas no colectiva. En pocas palabras, la norma le da al Estado la potestad de imponer una pena perpetua a cualquier organización obligándola a una clausura definitiva, por lo que estaría en peligro el libre derecho a asociarse, contemplado en la Constitución. "La amenaza más grande es contra el derecho a agruparse", sentenció el jurista. Acotó que la Ley contra la Delincuencia Organizada está basada en el Código Penal cubano y el francés, normas que sólo pueden ser aplicadas en ambos países por su organización política, social y cultural. Ver: http://www.eluniversal.com/2005/09/08/pol_art_08102A.shtml
44 Tales conclusiones, aun cuando no son definitivas, habida cuenta de que ahora es cuanto se verán los efectos, son de responsabilidad de los autores y no compromete a terceros.
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