Związki partnerskie a prawo karne
Katarzyna Banasik
Związki partnerskie a prawo karne Streszczenie Celem artykułu jest rozwaŜenie zasadności nowelizacji kodeksu karnego w rezultacie prawnego uregulowania związków partnerskich. Autorka prezentuje ochronę zarejestrowanego związku partnerskiego (eingetragene Partnerschaft) w prawie austriackim. Następnie analizuje ochronę związku małŜeńskiego w świetle aktualnych przepisów polskiego kodeksu karnego. W konkluzji proponuje wprowadzenie odpowiedzialności wykroczeniowej za tworzenie kolejnego małŜeństwa lub związku partnerskiego przez osobę, która juŜ pozostaje w małŜeństwie lub w związku partnerskim. Problematyka reakcji prawa karnego na wykreowanie instytucji związku partnerskiego jest aktualna, a jej aktualność stale i nieuchronnie wzrasta, takŜe w polskiej rzeczywistości społeczno-politycznej. Na mocy nasilającego się „nowoczesnego trendu europejskiego” wiele państw na świecie, w tym liczne państwa Unii Europejskiej, uregulowało prawnie pozamałŜeńskie związki homoseksualne lub równieŜ heteroseksualne. W Polsce trwają prace legislacyjne nad ustawą o związkach partnerskich. MoŜna prognozować, Ŝe zostanie ona uchwalona i zacznie obowiązywać, jeśli nie za kilka miesięcy, to w ciągu kilku najbliŜszych lat. Uregulowanie przesłanek i cywilnych konsekwencji umowy związku partnerskiego wymusi na prawodawcy karnym zainteresowanie się relewantnością związku partnerskiego dla prawa karnego. Niniejszy artykuł niejako antycypuje dyskusję o konieczności ewentualnych zmian w kodeksie karnym w rezultacie normatywnego zaistnienia związku partnerskiego. Zmiany te byłyby motywowane wprowadzeniem równej ochrony prawnokarnej związków małŜeńskich i związków partnerskich. Polskie prawo karne nie egzystuje w izolacji, lecz jest elementem w europejskim systemie prawnym. ZałoŜenia, idee i wartości chronione przez polskie prawo karne generalnie pokrywają się z ogólnoeuropejskimi. RozwaŜając zasadność penalizacji określonych zachowań warto zapoznać się z uregulowaniami przyjętymi w innym państwie. Obce rozwiązania prawne mogą być cennym źródłem inspiracji oraz wskazówką w przedmiocie szczegółowych uregulowań. W kontekście tematu warto poznać reakcję obcego prawodawcy karnego na pojawienie się na arenie prawnej związku partnerskiego. Trafnym wyborem wydaje się zaprezentowanie reakcji austriackiego
Prokuratura i Prawo 10, 2012
45
K. Banasik
ustawodawcy, jako Ŝe Austria – podobnie jak Polska – relatywnie długo opierała się unormowaniu związków partnerskich. Zarejestrowany związek partnerski (eingetragene Partnerschaft), zwany dalej w tym artykule związkiem partnerskim, jako figura prawna pojawił się w Austrii stosunkowo niedawno. Instytucja związku partnerskiego została wprowadzona do prawa austriackiego ustawą o związku partnerskim (Eingetragene Partnerschaft – Gesetz = EPG) z 2009 r.1, która weszła w Ŝycie w dniu 1 stycznia 2010 r. (§ 45 EPG). W Austrii wyróŜnia się obecnie aŜ siedem rodzajów stanu cywilnego osoby, co odzwierciedla chociaŜby formularz meldunkowy. Spełniając obowiązek meldunkowy, trzeba podać swój stan cywilny, zaznaczając jedną z następujących rubryk: ledig (wolny), verheiratet (Ŝonaty/męŜatka), geschieden (rozwiedziony), verwitwet (wdowiec), in eingetragener Partnerschaft lebend (Ŝyjący w związku partnerskim), aufgelöste eingetragene Partnerschaft (rozwiązany związek partnerski), hinterbliebener eingetragener Partner (partner, którego partner zmarł). Związek partnerski mogą utworzyć dwie osoby tej samej płci. Zobowiązują się one do trwałej wspólnoty Ŝyciowej z wzajemnymi prawami i obowiązkami (§ 2 EPG). Związku partnerskiego nie moŜe tworzyć osoba małoletnia2 albo niemająca zdolności do czynności prawnych. Osoba z ograniczoną zdolnością do czynności prawnych moŜe utworzyć związek partnerski za zgodą przedstawiciela ustawowego (§ 4 EPG). W § 5 ustawy określono przeszkody w utworzeniu związku partnerskiego. Związek ten nie moŜe zostać utworzony: pomiędzy osobami róŜnej płci; z osobą pozostającą juŜ w związku małŜeńskim albo związku partnerskim; pomiędzy krewnymi w linii prostej oraz pomiędzy rodzeństwem (pełnym lub przyrodnim); pomiędzy przysposobionym i jego potomkami z jednej strony a przysposabiającym z drugiej strony, dopóki istnieje stosunek prawny przysposobienia. W celu utworzenia związku partnerskiego kandydaci muszą osobiście i jednocześnie stawić się we właściwym urzędzie. Związek partnerski powstaje w drodze oświadczeń obu kandydatów3 o woli utworzenia takiego związku. Oświadczenia są protokołowane przez właściwego urzędnika, a następnie protokół jest podpisywany przez obu partnerów. Związek partnerski nie moŜe zostać utworzony pod warunkiem ani z zastrzeŜeniem terminu (§ 6 EPG). W kwestii nazwiska ustawa o związku partnerskim zawiera jeden lakoniczny przepis, według którego obaj partnerzy zachowują swoje dotychcza1
BGBl I 2009/135. W 2001 r. (Kindschaftsrechts – Änderungsgesetz 2001, BGBl I 2000/135) obniŜono w Austrii granicę wiekową osiągnięcia pełnoletniości z 19 na 18 lat. 3 Wywodzący się z łaciny, a powszechnie stosowany równieŜ w Polsce termin „nupturient” (Nupturient) został konkludentnie zastrzeŜony jedynie dla kandydatów do zawarcia związku małŜeńskiego. Kandydat do utworzenia związku partnerskiego nie otrzymał dotychczas Ŝadnej specjalnej nazwy i określany jest jako „osoba tworząca związek partnerski”. 2
46
Prokuratura i Prawo 10, 2012
Związki partnerskie a prawo karne
sowe nazwiska (§ 7 EPG). Istnieje jednak moŜliwość zmiany nazwiska w drodze administracyjnej (zgodnie z ustawą o zmianie nazwiska). Wniosek naleŜy złoŜyć łącznie z tworzeniem związku partnerskiego. Istnieje zatem prawna moŜliwość noszenia przez partnerów wspólnego nazwiska albo nazwiska dwuczłonowego4. Zasadniczą róŜnicę z prawami małŜonków stanowi bezwzględny zakaz adopcji dzieci przez związki partnerskie (§ 8 ust. 4 EPG)5. Związek partnerski ulega rozwiązaniu (Auflösen) przez śmierć jednego z partnerów, uznanie jednego z partnerów za zmarłego oraz na mocy orzeczenia sądu (§ 13 EPG). Związek partnerski pozostaje rozwiązany, nawet jeŜeli orzeczenie sądu o uznaniu partnera za zmarłego zostanie później uchylone6. W drodze powództwa jednego z partnerów związek partnerski moŜe zostać rozwiązany z powodu wady oświadczenia woli lub błędu tego partnera, jak równieŜ wtedy, gdy partner został skłoniony do utworzenia związku za pomocą groźby (§ 14 EPG). Dalej, ustawa przewiduje moŜliwość rozwiązania związku partnerskiego z powodu rozbicia (rozkładu) związku (§ 15 i § 16 EPG). W § 19 EPG określono w sposób taksatywny przypadki niewaŜności (Nichtigkeit) związku partnerskiego. NaleŜą do nich m.in.: niezachowanie wymaganej formy przy utworzeniu związku; brak zdolności do czynności prawnej partnera; pozostawanie partnera w momencie tworzenia związku w związku małŜeńskim lub związku partnerskim. Nie moŜna powoływać się na niewaŜność związku partnerskiego, dopóki odnośny wyrok sądu się nie uprawomocni (§ 19 ust. 1 zdanie drugie EPG). Wyrok sądu uniewaŜniający związek partnerski działa ex tunc (§ 42 ust. 1 EPG)7. W literaturze, zgodnie z brzmieniem przepisu, powszechnie pisze się o „niewaŜności”, aczkolwiek niektórzy trafnie akcentują, Ŝe zachodzi tutaj właściwie „uniewaŜnialność” (Vernichtbarkeit)8. NaleŜy odróŜniać zaistnienie uniewaŜnialności związku partnerskiego od tak zwanego „niepartnerstwa” (Nichtpartnerschaft)9, które odpowiada – uŜywanemu w Polsce co do małŜeństwa, a które moŜna by tu zastosować per analogiam – pojęciu „związek partnerski nie istniejący”. Pojęcie to aktualizuje się w braku spełnienia którejś z formalnych przesłanek utworzenia związku partnerskiego (osobista i jednoczesna obecność przyszłych partnerów we właściwym urzędzie). W § 43 EPG ustawodawca wy4
E. G i t s c h t h a l e r, J. H ö l l w e r t h (Hrsg.), Kommentar zum Ehe – und Partnerschaftsrecht, Springer–Wien–NewYork 2011, s. 817; K. G r ö g e r, H. H a l l e r, Eingetragene Partnerschaft – Gesetz. Textausgabe mit Erläuterungen und Anmerkungen, Wien 2010, s. 35. 5 Szerzej na ten temat zob. E. G i t s c h t h a l e r, J. H ö l l w e r t h (Hrsg.), Kommentar..., op. cit., s. 821–825; K. G r ö g e r, H. H a l l e r, Eingetragene..., op. cit., s. 37–40. 6 E. M a r k e l, (w:) F. H ö p f e l, E. R a t z (Hrsg.), Wiener Kommentar zum Strafgesetzbuch, wyd. 2, 12. Lieferung (Austauschheft Juli 2011), Wien 2011, Kommentar zu § 192–193a, s. 5. 7 E. G i t s c h t h a l e r, J. H ö l l w e r t h (Hrsg.), Kommentar..., op. cit., s. 859. 8 Zob. ibidem, s. 843; E. M a r k e l, (w:) F. H ö p f e l, E. R a t z (Hrsg.), Wiener..., op. cit., s. 5. 9 E. M a r k e l, (w:) F. H ö p f e l, E. R a t z (Hrsg.), ibidem, s. 5–6.
Prokuratura i Prawo 10, 2012
47
K. Banasik
mienił szereg przepisów dotyczących małŜeństwa, które mają znaleźć zastosowanie do związku partnerskiego. Zaistnienie nowej instytucji w prawie prywatnym wywołało konieczność znowelizowania wielu ustaw10, a takŜe pociągnęło za sobą zmiany w prawie publicznym. Austriacki ustawodawca zdecydował się na zmiany w kodeksie karnym, uwzględniające byt prawny związku partnerskiego11. Wprowadził karnoprawną ochronę związku partnerskiego, równą ochronie związku małŜeńskiego12. W austriackim kodeksie karnym (Strafgesetzbuch = StGB) występują de lege lata trzy typy czynów zabronionych, odnoszące się wyłącznie lub między innymi do małŜeństwa lub związku partnerskiego. Typ czynu zabronionego w postaci wielokrotnego małŜeństwa lub związku partnerskiego znajduje się w § 192 StGB. Typy penalizujące wyłudzenie zawarcia małŜeństwa lub związku partnerskiego zawarte są odpowiednio w § 193 i w § 193a StGB. Typ kryminalizujący, obejmujący między innymi zmuszanie do zawarcia małŜeństwa lub związku partnerskiego, opisany jest w § 106 StGB. Przestępstwo polegające na zmuszaniu do zawarcia małŜeństwa znane jest prawu austriackiemu od dawna. W obecnym kodeksie karnym z 1974 r.13 było początkowo uregulowane w § 193 ust. 2 (Ehenötigung) i było ścigane z oskarŜenia prywatnego. W roku 2006 przetransponowano go do § 106 ust. 1 pkt 3) StGB, kreując tym samym kolejny typ kwalifikowany ogólnego przestępstwa zmuszania. Jednocześnie zmuszanie do zawarcia małŜeństwa zostało zagroŜone surowszą niŜ poprzednio karą i stało się przestępstwem publicznoskargowym. W literaturze zaznacza się, Ŝe ustawodawca zdecydował się na przedmiotową nowelizację na gruncie dyskusji o tak zwanych małŜeństwach przymusowych, chcąc dać kryminalno-polityczny znak społecznego potępienia przymusu do zawarcia małŜeństwa14. Ponadto, jak wynika z uzasadnienia rządowego projektu ustawy nowelizującej, ustawodawca chciał zlikwidować sprzeczności w ocenie15. Przepis § 106 ust. 1 pkt 3 StGB następnie znowelizowano w 2009 r., wprowadzając karalność zmuszania do utworzenia związku partnerskiego. Przestępstwo zmuszania (Nötigung) w typie podstawowym opisane jest 10
Szerzej zob. K. G r ö g e r, H. H a l l e r, Eingetragene..., op. cit., s. 93 i n. Zmieniono następujące przepisy StGB: § 72, § 88, § 106, § 136, § 141, § 150, § 166, § 192, § 290. 12 Podobnie K. G r ö g e r, H. H a l l e r, Eingetragene..., op. cit., s. 136 („Für den Regelungsbereich dieser Bestimmung soll eine absolute Gleichstellung der EP mit der Ehe vorgenommen werden”). 13 Bundesgesetz vom 23. Jänner 1974 über die mit gerichtlicher Strafe bedrohten Handlungen, BGBl 1974/60. 14 H. F u c h s, S. R e i n d l - K r a u s k o p f, Strafrecht. Besonderer Teil I, wyd. 3, Springer, Wien–New York 2009, s. 71. 15 Zob. K. S c h w a i g h o f e r, (w:) F. H ö p f e l, E. R a t z (Hrsg.), Wiener Kommentar zum Strafgesetzbuch, wyd. 2, 15b. Lieferung (Austauschheft November 2010), Wien 2010, Kommentar zu § 106, s. 39. 11
48
Prokuratura i Prawo 10, 2012
Związki partnerskie a prawo karne
w § 105 ust. 1 StGB. Zgodnie z tym przepisem, karze pozbawienia wolności do jednego roku podlega ten, kto zmusza inną osobę przemocą lub niebezpieczną groźbą do określonego działania, znoszenia lub zaniechania. Istotne dla badanego zagadnienia typy kwalifikowane przestępstwa zmuszania opisane zostały w § 106 ust. 1 pkt 3 StGB w następujący sposób: „Kto dopuszcza się zmuszania, poprzez to, Ŝe (…) zmuszaną osobę do zawarcia małŜeństwa, do utworzenia związku partnerskiego (…) skłania, podlega karze pozbawienia wolności od sześciu miesięcy do pięciu lat”16. W odróŜnieniu od „polskiego” przestępstwa zmuszania (art. 191 § 1 k.k.) „austriackie” zmuszanie jest przestępstwem skutkowym. Przyjmuje się, Ŝe jest on dokonane nie wraz z zastosowaniem przez sprawcę przemocy lub wypowiedzeniem groźby, lecz dopiero wtedy, gdy ofiara co najmniej zaczęła zachowywać się w sposób określony przez sprawcę17. Innymi słowy, skutkiem jest wymuszone zachowanie18. Kolejna kardynalna róŜnica zachodzi w zakresie strony podmiotowej. Bezsporne jest, Ŝe przestępstwo z art. 191 § 1 polskiego kodeksu karnego, ze względu na ustawowe znamię „w celu”, moŜe zostać popełnione tylko z zamiarem bezpośrednim szczególnie zabarwionym (dolus directus coloratus)19. Wobec braku w opisie normatywnym bliŜszej charakterystyki zamiaru przyjmuje się w austriackiej nauce, Ŝe – zgodnie z ogólną zasadą z § 5 ust. 1 StGB – przestępstwo zmuszania moŜe zostać popełnione takŜe z zamiarem ewentualnym20. Typ przestępstwa zmuszania do zawarcia małŜeństwa oraz typ przestępstwa zmuszania do utworzenia związku partnerskiego naleŜą do tak zwanych „właściwych” typów kwalifikowanych (echte Qualifikationen) przestępstwa zmuszania, które zawarte są w § 106 ust. 1 pkt. 1–3) StGB21. W § 106 ust. 2 StGB określony jest typ kwalifikowany przez nieumyślne następstwo, a ust. 3 zawarte są zróŜnicowane dogmatycznie typy kwalifikowane22. W przypadku „właściwych” typów kwalifikowanych okoliczności kwalifikujące
16
§ 106 ust. 1 pkt 3 StGB: „Wer eine Nötigung begeht, indem er (…) die genötigte Person zur Eheschließung, zur Begründung der eingetragegen Partnerschaft (…) veranlasst (…) ist mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu fünf Jahren zu bestrafen”. 17 H. F u c h s, S. R e i n d l - K r a u s k o p f, Strafrecht…, op. cit., s. 69; C. B e r t e l, K. S c h w a i g h o f e r, Österreichisches Strafrecht. Besonderer Teil I (§§ 75 bis 168e StGB), wyd. 11, Wien 2010 (dalej: BT I), s. 103. 18 A. B i r k l b a u e r, M. J. H i l f, A. T i p o l d, Strafrecht. Besonderer Teil I, Wien 2011, s. 153. 19 Zob. np. M. M o z g a w a, (w:) M. M o z g a w a (red.), Kodeks karny. Praktyczny komentarz, wyd. 1, Kantor Wydawniczy Zakamycze, Kraków 2006, s. 364. 20 A. B i r k l b a u e r, M. J. H i l f, A. T i p o l d, ibidem; C. B e r t e l, K. S c h w a i g h o f e r, ibidem, s. 106. 21 H. F u c h s, S. R e i n d l - K r a u s k o p f, Strafrecht…, op. cit., s. 71; C. B e r t e l, K. S c h w a i g h o f e r, ibidem, s. 109; K. S c h w a i g h o f e r, (w:) F. H ö p f e l, E. R a t z (Hrsg.), Wiener..., op. cit., s. 35. 22 C. B e r t e l, K. S c h w a i g h o f e r, Österreichisches..., BT I, op. cit., s. 111.
Prokuratura i Prawo 10, 2012
49
K. Banasik
muszą być objęte zamiarem sprawcy23. Termin „echte Qualifikationen” odpowiada stosowanemu w polskiej nauce pojęciu „typ kwalifikowany przez znamię statyczne”. Przepis penalizujący „tradycyjną” (odnoszącą się do małŜeństwa) bigamię, a ściślej poligamię, został znowelizowany w 2009 r., wraz z wprowadzeniem instytucji związku partnerskiego. De lege lata § 192 StGB ma następujące brzmienie: „Kto zawiera nowe małŜeństwo lub tworzy nowy związek partnerski, chociaŜ pozostaje w związku małŜeńskim lub prowadzi związek partnerski, albo kto zawiera małŜeństwo lub tworzy związek partnerski z osobą, która pozostaje w związku małŜeńskim lub prowadzi związek partnerski, podlega karze pozbawienia wolności do trzech lat24. Przestępstwo stypizowane w tym przepisie nosi legalną nazwę25 „mehrfache Ehe oder eingetragene Partnerschaft”, co oznacza „wielokrotne małŜeństwo lub związek partnerski”. W przedmiocie ustawowego uregulowania bigamii (dotyczącej w Polsce jedynie związków małŜeńskich) oraz jej doktrynalnej interpretacji istnieją pewne róŜnice w porównaniu z prawem austriackim. W Polsce powszechnie przyjmuje się, Ŝe czyn z art. 206 k.k. jest przestępstwem indywidualnym właściwym26. RóŜne poglądy występują natomiast w zakresie karalności osoby będącej w stanie wolnym, a zawierającej małŜeństwo z osobą będącą w związku małŜeńskim27. Austriacka ustawa expressis verbis wyróŜnia dwa przypadki tego przestępstwa. Po pierwsze, zawarcie nowego małŜeństwa lub utworzenie nowego związku partnerskiego przez osobę, która pozostaje juŜ w związku małŜeńskim lub prowadzi juŜ związek partnerski. Po drugie, zawarcie małŜeństwa lub utworzenie związku partnerskiego z osobą, która pozostaje w związku małŜeńskim lub prowadzi związek partnerski. Takie teŜ 23
K. S c h w a i g h o f e r, (w:) F. H ö p f e l, E. R a t z (Hrsg.), Wiener..., op. cit., s. 35; C. B e r t e l, K. S c h w a i g h o f e r, ibidem, s. 109; H. F u c h s, S. R e i n d l - K r a u s k o p f, Strafrecht…, op. cit., s. 71. 24 § 192 StGB: „Wer eine neue Ehe schließt oder eine eingetragene Partnerschaft begründet, obwohl er verheiratet ist oder eine eingetragene Partnerschaft führt, oder wer mit einer verheirateten Person oder einer Person, die eine eingetragene Partnerschaft führt, eine Ehe schließt oder eine eingetragene Partnerschaft begründet, ist mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren zu bestrafen”. 25 Przestępstwa w austriackim kodeksie karnym mają legalne nazwy, nadane przez ustawodawcę. 26 Zob. np. R. A. S t e f a ń s k i, Przestępstwo bigamii (art. 206 k.k.), Prokuratura i Prawo 1999, nr 10, s. 51; M. S z e w c z y k, (w:) A. Z o l l (red.), Kodeks karny. Część szczególna. Komentarz do art. 117–277 k.k., t. II, Kantor Wydawniczy Zakamycze, Kraków 1999, s. 607; A. G r z e ś k o w i a k (red.), Prawo karne, Warszawa 2007, s. 316; M. S z w a r c z y k, (w:) T. B o j a r s k i (red.), Kodeks karny. Komentarz, wyd. 1, Warszawa 2006, s. 384; Z. S i w i k, (w:) M. F i l a r (red.), Kodeks karny. Komentarz, wyd. 1, Warszawa 2008, s. 851. 27 Szerzej na ten temat zob. K. B a n a s i k, Bigamia w polskim prawie karnym, Prokuratura i Prawo 2010, nr 9, s. 63–65.
50
Prokuratura i Prawo 10, 2012
Związki partnerskie a prawo karne
ujęcie dwóch przypadków występuje zgodnie w doktrynie28. RóŜne są natomiast poglądy co do charakteru analizowanego przestępstwa ze względu na jego podmiot. Wedle jednego z poglądów jest to przestępstwo indywidualne w pierwszym przypadku, a w drugim przypadku przestępstwo powszechne, które moŜe zostać popełnione przez kaŜdego29. Zgodnie z innym poglądem, w obu tych przypadkach jest to przestępstwo indywidualne30. Ofiarą czynu jest wcześniejszy, to znaczy aktualny, małŜonek lub partner31. Jest to przestępstwo umyślne. Dla jego popełnienia wystarczy, iŜ sprawca działa w zamiarze ewentualnym32. Jest to przestępstwo publicznoskargowe33. Zaakcentować naleŜy, Ŝe związek małŜeński i związek partnerski wykluczają się wzajemnie. Osoba pozostająca juŜ w związku małŜeńskim nie moŜe utworzyć związku partnerskiego (i odwrotnie), a jeŜeli tak czyni, to realizuje znamiona deliktu z § 192 StGB. Zaktualizowanie się wspomnianego wyŜej „niepartnerstwa” nie stoi oczywiście na przeszkodzie zawarciu małŜeństwa lub utworzeniu związku partnerskiego. Tworzenie „niepartnerstwa” nie wypełnia znamion czynu zabronionego34. Urzeczywistnienie przestępstwa wymaga istnienia formalnie waŜnego związku partnerskiego (lub małŜeństwa), nawet jeŜeli byłby on uniewaŜnialny lub rozwiązywalny35. Dla określenia waŜności miarodajne jest oczywiście jedynie prawo państwowe36. Analizowane przestępstwo jest deliktem skutkowym37. Zostaje ono formalnie dokonane (vollendet), jak równieŜ materialnie zakończone (beendet), wraz z formalnie waŜnym zawarciem związku małŜeńskiego lub utworzeniem związku partnerskiego. W tym momencie rozpoczyna bieg termin przedawnienia karalności przestępstwa. „Skonsumowanie” związku nie ma 28
E. M a r k e l, (w:) F. H ö p f e l, E. R a t z (Hrsg.), Wiener..., op. cit., s. 4; G. R a m s a u e r, (w:) O. T r i f f t e r e r, C. R o s b a u d, H. H i n t e r h o f e r (Hrsg.), Salzburger Kommentar zum Strafgesetzbuch. System und Praxis, Band 4, 19. Lieferung (November 2008), Kommentar zu § 192, s. 4. 29 Tak m.in.: G. R a m s a u e r, (w:) O. T r i f f t e r e r, C. R o s b a u d, H. H i n t e r h o f e r (Hrsg.), ibidem. 30 Tak E. M a r k e l, (w:) F. H ö p f e l, E. R a t z (Hrsg.), ibidem, s. 4. 31 Zob. G. R a m s a u e r, (w:) O. T r i f f t e r e r, C. R o s b a u d, H. H i n t e r h o f e r (Hrsg.), ibidem, s. 5. 32 C. B e r t e l, K. S c h w a i g h o f e r, Österreichisches Strafrecht. Besonderer Teil II (§§ 169 bis 321 StGB), wyd. 9, Wien 2010 (dalej: BT II), s. 46; E. M a r k e l, (w:) F. H ö p f e l, E. R a t z (Hrsg.), Wiener..., op. cit., s. 8; G. R a m s a u e r, (w:) O. T r i f f t e r e r, C. R o s b a u d, H. H i n t e r h o f e r (Hrsg.), ibidem, s. 11; E. F a b r i z y, Strafgesetzbuch. Kurzkommentar, wyd. 10, Wien 2010, s. 600. 33 G. R a m s a u e r, ibidem, s. 4. 34 Tak E. M a r k e l, (w:) F. H ö p f e l, E. R a t z (Hrsg.), Wiener..., op. cit., s. 6. 35 Por. H. H i n t e r h o f e r, Strafrecht. Besonderer Teil II, wyd. 2, Wien 2000, s. 61; E. M a r k e l, ibidem, s. 5. 36 C. B e r t e l, K. S c h w a i g h o f e r, Österreichisches..., BT II, op. cit., s. 46; E. F a b r i z y, Strafgesetzbuch…, op. cit., s. 600. 37 G. R a m s a u e r, ibidem.
Prokuratura i Prawo 10, 2012
51
K. Banasik
znaczenia38. Nie ma zatem z polskim prawem róŜnicy w powyŜszych kwestiach, jak teŜ pod względem określenia charakteru tego przestępstwa. W Austrii równieŜ przyjmuje się, Ŝe nie jest to przestępstwo trwałe, lecz przestępstwo o skutkach trwałych39. Późniejsze odpadnięcie przeszkody, na przykład śmierć pierwszego małŜonka, nie powoduje ustania karalności40. W polskiej nauce na przestrzeni ostatnich dziesięcioleci wyraŜane były róŜne poglądy co do momentu, w którym rozpoczyna się etap karalnego usiłowania41. W austriackiej literaturze stwierdza się, Ŝe usiłowanie naleŜy przyjmować dopiero wtedy, gdy sprawca podejmuje czynność czasowo, miejscowo i rzeczowo zbliŜającą się bezpośrednio do wykonania, czyli dopiero od momentu pojawienia się przed właściwym organem administracyjnym42. JeŜeli osoba tworząca związek partnerski błędnie przyjmuje, Ŝe druga strona jest juŜ w związku małŜeńskim lub w związku partnerskim, to dopuszcza się bezwzględnie nieudolnego usiłowania analizowanego przestępstwa. W tym wypadku mówi się zarówno o niezdatności podmiotu, jak i o niezdatności przedmiotu43. W austriackim prawie karnym zasadą jest karalność usiłowania (§ 15 ust. 1 StGB). Bezkarne jest jedynie usiłowanie bezwzględnie nieudolne (§ 15 ust. 3 StGB). Trzeci typ czynu zabronionego odnoszący się do związków partnerskich to przestępstwo zwane Partnerschaftstäuschung, co moŜna przetłumaczyć jako „wyłudzenie związku partnerskiego”. Jego wzorem normatywnym był tradycyjny w prawie austriackim typ przestępstwa z § 193 StGB, zwany „wyłudzeniem małŜeństwa” (Ehetäuschung). Przestępstwo wyłudzenia (zawarcia) małŜeństwa występuje w dwóch przypadkach. W pierwszym z nich sprawca przemilcza drugiej stronie okoliczność, która powoduje niewaŜność małŜeństwa (§ 193 ust. 1 StGB). Druga alternatywa polega na wprowadzeniu w błąd (złudzeniu) drugiej strony co do okoliczności, z powodu których moŜna domagać się zniesienia małŜeństwa, i przez to doprowadzeniu do zawarcia małŜeństwa (§ 193 ust. 2 StGB). Powody uniewaŜnienia i zniesienia małŜeństwa określone są w ustawie o małŜeństwie (Ehegesetz44 = EheG). Do powodów zniesienia (Aufhebung) 38
E. M a r k e l, ibidem, s. 7; G. R a m s a u e r, ibidem, s. 6 i 13. E. F a b r i z y, Strafgesetzbuch…, op. cit., s. 600; H. W e g s c h e i d e r, Strafrecht. Besonderer Teil, wyd. 3, Wien 2009, s. 303; G. R a m s a u e r, ibidem, s. 4; E. M a r k e l, ibidem; C. M a y e r h o f e r, Das österreichische Strafrecht. Erster Teil. Strafgesetzbuch, wyd. 6, Wien 2009, s. 923. 40 E. M a r k e l, ibidem. 41 Szerzej na ten temat zob. K. B a n a s i k, Bigamia…, op. cit., s. 67. 42 Tak E. M a r k e l, ibidem. Por. G. R a m s a u e r, ibidem, s. 12. 43 E. M a r k e l, ibidem, s. 8. 44 Gesetz zur Vereinheitlichung des Rechts der Eheschließung und der Ehescheidung im Lande Österreich und im übrigen Reichsgebiet, z dnia 6 lipca 1938 r. (StF: dRGBl. I S 807/1938) ze zm. 39
52
Prokuratura i Prawo 10, 2012
Związki partnerskie a prawo karne
małŜeństwa naleŜą między innymi: błąd co do toŜsamości małŜonka (§ 36 EheG) oraz błąd co do okoliczności dotyczących osoby drugiego małŜonka (§ 37 EheG). Jako przykład tych ostatnich okoliczności wymienia się w literaturze między innymi: osobowość partnera; braki fizyczne; bezpłodność; nieuleczalne, cięŜkie choroby powodujące, Ŝe Ŝycie małŜeńskie jest nie do zniesienia; cięŜkie duchowe i psychiczne choroby; braki charakteru; skazanie z powodu określonych deliktów; wcześniejsze Ŝycie jako prostytutka45. Podstępne wprowadzenie w błąd, o którym mowa w § 38 EheG, ogranicza się do okoliczności o obiektywnej doniosłości, takich jak na przykład: wmówienie narzeczonemu ojcostwa; zaprzeczenie kobiety, Ŝe zamiast jednego dziecka ma troje pozamałŜeńskich dzieci, mających róŜnych ojców; ukrycie toŜsamości przez przestępcę, uŜywającego fałszywego nazwiska46. Powodem zniesienia małŜeństwa nie jest złudzenie drugiej strony co do dziewictwa, wieku partnera, obywatelstwa, czy stosunków majątkowych (przedstawianie swej rzekomo dobrej sytuacji finansowej)47. Przestępstwo wyłudzenia (utworzenia) związku partnerskiego, wprowadzone do kodeksu karnego w 2009 roku48, występuje tylko w jednej odmianie, która odpowiada treścią drugiej alternatywie przestępstwa wyłudzenia małŜeństwa. Karalne wyłudzenie związku partnerskiego, opisane w § 193a ust. 1 StGB, ma następującą treść normatywną: „Kto, przez wprowadzenie w błąd (złudzenie) co do okoliczności, z powodu których moŜna Ŝądać rozwiązania związku partnerskiego, skłania inną osobę do utworzenia z nim związku partnerskiego, podlega karze pozbawienia wolności do jednego roku”49. Powody rozwiązania związku partnerskiego, określone w ustawie o związku partnerskim, zostały wyŜej wskazane. Zachowanie sprawcy przestępstwa z § 193a StGB polega na „chytrych” czynnościach, które wprowadzają partnera w błąd albo umacniają partnera w błędzie co do okoliczności mogącej skutkować rozwiązaniem związku partnerskiego50. W doktrynie panuje zgoda co do tego, Ŝe zwykłe przemilczenie istotnego powodu nie wystarczy51. Sprawca ma łudzić (wprowadzać w błąd) aktywnie (wyraźnie lub konkludentnie) co do powodu mogącego do45
G. R a m s a u e r, ibidem, s. 8. Ibidem, s. 8–9. 47 Ibidem. Zob. teŜ H. H i n t e r h o f e r, Strafrecht…, op. cit., s. 63; C. B e r t e l, K. S c h w a i g h o f e r, Österreichisches..., BT II, op. cit., s. 48. 48 BGBl I 2009/135. 49 § 193a ust. 1 StGB: „Wer einen anderen durch Täuschung über Tatsachen, derentwegen die Auflösung der eingetragenen Partnerschaft begehrt werden kann, verleitet, mit ihm eine eingetragene Partnerschaft zu begründen, ist mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr zu bestrafen”. 50 Tak E. M a r k e l, (w:) F. H ö p f e l, E. R a t z (Hrsg.), Wiener..., op. cit., s. 11. Podobnie G. R a m s a u e r, ibidem, s. 9. 51 E. M a r k e l, ibidem; G. R a m s a u e r, ibidem, s. 12; H. H i n t e r h o f e r, Strafrecht…, op. cit., s. 63. 46
Prokuratura i Prawo 10, 2012
53
K. Banasik
prowadzić do rozwiązania związku partnerskiego. Nie wystarczy zaniechanie wyjaśnienia. Jest to zatem przestępstwo z działania52. W literaturze pojawił się jednak pogląd, Ŝe łudzenie moŜe nastąpić równieŜ przez zaniechanie53. Bezspornie druga osoba ma zostać poprzez zachowanie sprawcy doprowadzona do utworzenia związku partnerskiego. Zachowanie sprawcy ma być dla drugiej osoby wyłącznym powodem lub współpowodem (obok innych motywów i powodów) utworzenia związku54. Pomiędzy błędem przyszłego partnera a utworzeniem związku partnerskiego musi zatem występować związek motywacyjny55. Ofiarą jest przyszły partner. Zarzut, Ŝe partner, znając stan faktyczny, równieŜ utworzyłby dany związek, prowadzi do bezkarności56. Analizowane przestępstwo jest umyślne (moŜe zostać popełnione takŜe w zamiarze ewentualnym57) i skutkowe58. Jest ono dokonane i zakończone wraz z utworzeniem danego związku partnerskiego. Zgodnie z § 193a ust. 2 zdanie pierwsze StGB, sprawca podlega karze tylko wtedy, gdy związek partnerski z powodu wprowadzenia w błąd został skutecznie rozwiązany59. Przepis ten, będący odpowiednikiem § 193 ust. 3 StGB dotyczącego małŜeństwa, zawiera tak zwany obiektywny warunek karalności60. Przesłanką karalności jest zatem prawomocne orzeczenie sądu cywilnego, mocą którego dany związek partnerski został rozwiązany. Do czasu uprawomocnienia się takiego judykatu nie jest moŜliwe wydanie wyroku skazującego za przedmiotowe przestępstwo61. Bieg terminu przedawnienia karalności rozpoczyna się dopiero od uprawomocnienia się relewantnego orzeczenia62, a dokładnie z upływem dnia, w którym orzeczenie uzyskało prawomocność63. Przestępstwo wyłudzenia związku partnerskiego jest występkiem ściganym – zgodnie z postanowieniem § 193a ust. 2 zdanie drugie StGB – z oskarŜenia prywatnego. Byt prawny aŜ trzech typów czynów zabronionych mających za przedmiot małŜeństwo, a od dnia 1 stycznia 2010 r. równieŜ odpowiednio trzech typów dotyczących związku partnerskiego, moŜe świadczyć o przywiązywaniu 52
G. R a m s a u e r, ibidem, s. 7–12; H. W e g s c h e i d e r, Strafrecht…, op. cit., s. 303–304. Tak E. M a r k e l, ibidem, s. 11. 54 Ibidem. 55 Tak G. R a m s a u e r, ibidem, s. 9. 56 Ibidem, s. 5 i 9; E. M a r k e l, ibidem, s. 11; H. H i n t e r h o f e r, Strafrecht…, op. cit., s. 63. 57 E. M a r k e l, ibidem; G. R a m s a u e r, ibidem, s. 10. 58 Ibidem, s. 3. 59 § 193a ust. 2 zdanie pierwsze StGB: „Der Täter ist nur dann zu bestrafen, wenn die eingetragene Partnerschaft wegen der Täuschung erfolgreich aufgelöst worden ist”. 60 H. H i n t e r h o f e r, Strafrecht…, op. cit., s. 64; H. W e g s c h e i d e r, Strafrecht…, op. cit., s. 304; E. M a r k e l, ibidem, s. 10; E. F a b r i z y, Strafgesetzbuch…, op. cit., s. 602; O. M a l e c z k y, Strafrecht. Besonderer Teil II, wyd. 9, Wien 2009, s. 20. 61 G. R a m s a u e r, ibidem, s. 10. 62 E. M a r k e l, ibidem, s. 11; G. R a m s a u e r, ibidem, s. 13. 63 E. F a b r i z y, Strafgesetzbuch…, op. cit., s. 602. 53
54
Prokuratura i Prawo 10, 2012
Związki partnerskie a prawo karne
przez austriackiego prawodawcę duŜej roli do podkreślenia wagi, czy teŜ do ochrony instytucji małŜeństwa i związku partnerskiego. Taki stan rzeczy moŜe wynikać z tradycjonalizmu austriackiego społeczeństwa i wyznawania wartości chrześcijańskich. Taki obraz moŜe przynajmniej dojrzeć obcokrajowiec, Ŝyjący przez kilka miesięcy w realiach austriackich. Charakterystyczne jest powszechne stosowanie tu pozdrowienia „Grüß Gott!” (pozdrawiaj Boga!; niech będzie pochwalony!), zarówno przez starszych, jak i młodszych członków społeczeństwa. Z łatwością daje się zauwaŜyć pielęgnowanie tradycji i podtrzymywanie lokalnych zwyczajów, na przykład w postaci licznego udziału całych rodzin w róŜnych festynach z muzyką ludową. Ponadto, przybysza z zewnątrz zaskakuje częste noszenie tradycyjnych, ludowych strojów, i to nie tylko przy okazji festynów, czy Świąt Wielkiej Nocy, ale takŜe w zwykłe niedziele. Nawet w dzień powszedni moŜna spotkać na ulicy Austriaka w pełni ludowym ubraniu. Uderza równieŜ fakt, Ŝe tradycyjne stroje noszone są takŜe przez młodzieŜ. Wysoki stopień tradycjonalizmu wykazuje równieŜ austriacki prawodawca. W charakterze ciekawostki warto wspomnieć, Ŝe w Austrii dopiero kilkanaście lat temu zniesiono karalność niewierności (zdrady) małŜeńskiej. Typ czynu zabronionego zwany Ehebruch (cudzołóstwo; złamanie wiary małŜeńskiej) znajdował się w dawnym § 194 StGB64, który został uchylony ustawą z 1996 r., z mocą obowiązującą od dnia 28 lutego 1997 r. Jako powód depenalizacji podano między innymi, Ŝe prawo karne nie powinno słuŜyć do przygotowywania postępowań rozwodowych poprzez wyrokowanie w sprawie zdrady małŜeńskiej65. Przedmiotowe przestępstwo miało pierwowzór w ustawie karnej z 1945 r. Karalna była wówczas osoba zamęŜna (Ŝonata) i jej pozamałŜeński partner, niezaleŜnie od tego, czy pozostawał on w związku małŜeńskim, czy teŜ nie. Kobieta była surowiej karana, jeŜeli w wyniku popełnionej zdrady małŜeńskiej mogły powstać wątpliwości co do prawości narodzin dziecka. Jak stwierdzono w literaturze, przestępstwo to przejęto do „nowoczesnego kodeksu karnego” (to jest kodeksu z 1974 r.) „bardziej z powodów tradycji niŜ racjonalności”66. Ówczesny § 194 ust. 1 StGB stanowił, Ŝe ten, kto „łamie” swoje lub cudze małŜeństwo, podlega karze pozbawienia wolności do sześciu miesięcy albo karze grzywny do 360 stawek dziennych67. Czynność 64
Aktualny § 194 StGB penalizuje zabronione pośrednictwo w adopcji (verbotene Adoptionsvermittlung). 65 Zob. G. R a m s a u e r, ibidem, s. 2. 66 Ibidem. 67 § 194 StGB w pierwotnym ujęciu: „(1) Wer seine oder eine fremde Ehe bricht, ist mit Freiheitsstrafe bis zu sechs Monaten oder mit Geldstrafe bis zu 360 Tagessätzen zu bestrafen. (2) Der Täter ist nur auf Verlangen des verletzten Ehegatten zu verfolgen. Dieser ist zu einem solchen Verlangen nicht berechtigt, wenn er dem Ehebruch zugestimmt oder ihn absichtlich ermöglicht oder erleichtert hat oder wenn die eheliche Gemeinschaft zur Zeit der
Prokuratura i Prawo 10, 2012
55
K. Banasik
sprawcza polegała na odbyciu pozamałŜeńskiego stosunku płciowego. Inne czynności seksualne nie wypełniały znamienia czynności wykonawczej. Ten, kto będąc w małŜeństwie cywilnym, zawierał małŜeństwo wyznaniowe, nie dopuszczał się bigamii, ale mógł zostać pociągnięty do odpowiedzialności karnej za zdradę małŜeńską68. W innych krajach europejskich karalność tego typu zachowań została juŜ dawno zniesiona, równieŜ w krajach języka niemieckiego. Dla porównania: w Niemczech w 1969 r., a w Szwajcarii jednakŜe dopiero w 1989 r. Liechtenstein w 1988 r. przejął kodeks karny austriacki z pewnymi modyfikacjami – usunął przy tym przepis o Ehebruch. Oprócz Austrii karalność niewierności małŜeńskiej istniała w Europie jeszcze tylko w Turcji69. Przedmiotowa dekryminalizacja została dobrze przyjęta przez przedstawicieli austriackiej nauki prawa karnego. Zaakcentowano, Ŝe cywilnoprawne następstwa niewierności małŜeńskiej są wystarczające dla sankcjonowania takich zachowań70. W doktrynie pozytywnie zaopiniowano równieŜ nowelizację polegającą na przetransponowaniu przepisu penalizującego zmuszanie do zawarcia małŜeństwa z § 193 do § 106 StGB. Ściślej rzecz ujmując, zmiana ustawodawcza była rezultatem postulatu wysuniętego przez doktrynę71. Przestępstwo bigamii zapuściło w prawie karnym, takŜe austriackim, głębokie korzenie. Austriacka ustawa karna z 1945 roku określała przestępstwo zwane „podwójnym małŜeństwem” (zweifache Ehe)72. Zostało ono ze zmianami przejęte do kodeksu karnego z 1974 roku pod nazwą „wielokrotne małŜeństwo” (mehrfache Ehe). Zdaje się, Ŝe zasadność karalności bigamii (poligamii) jako przestępstwa nie budzi wątpliwości w austriackiej doktrynie. We współczesnej literaturze przedmiotu, co prawda bardzo ubogiej – zagadnienia poruszane w niniejszym artykule nie spotykają się z większym zainteresowaniem w austriackim piśmiennictwie, nie ma szerszych wypowiedzi na ten temat – w kaŜdym bądź razie nie wysuwa się postulatu ewentualnej depenalizacji. Raczej moŜna natrafić na sporadyczne i lakoniczne wypowiedzi, Ŝe istnieje tutaj potrzeba kary dla ochrony pozycji małŜeńskiej73. Odnośnie do przedmiotu ochrony przestępstwa bigamii występują w doktrynie róŜne Tat seit einem Jahr aufgehoben war. Eine Verzeihung beseitigt das Verfolgungsrecht des Verletzten nur gegenüber dem Beteiligten, dem der Ehebruch verziehen worden ist. (3) Die Strafe ist gegen den Ehegatten nicht zu vollstrecken, wenn der verletzte Ehegatte erklärt, weiter mit ihm leben zu wollen”. 68 O. L e u k a u f, H. S t e i n i n g e r, Kommentar zum Strafgesetzbuch, wyd. 3, Eisenstadt 1992, s. 1174. 69 G. R a m s a u e r, ibidem, s. 4–5; D. K i e n a p f e l, K. S c h m o l l e r, Strafrecht. Besonderer Teil III. Delikte gegen sonstige Individual – und Gemeinschaftswerte, wyd. 2, Wien 2009, s. 102. 70 Tak m.in. H. H i n t e r h o f e r, Strafrecht…, op. cit., s. 61. 71 Zob. G. R a m s a u e r, ibidem, s. 2. 72 Szerzej zob. G. R a m s a u e r, ibidem. 73 Tak D. K i e n a p f e l, K. S c h m o l l e r, Strafrecht..., op. cit., s. 104.
56
Prokuratura i Prawo 10, 2012
Związki partnerskie a prawo karne
poglądy. Wedle jednego z nich § 192 StGB chroni pozycję pierwszego małŜonka, który ma roszczenie o to, aby jego małŜonek tylko z nim pozostawał w związku małŜeńskim74. W pierwszym rzędzie chronione jest zatem indywidualne dobro prawne, a drugoplanowo takŜe państwowy porządek małŜeństwa. W literaturze dominuje jednak stanowisko głoszące, Ŝe przedmiotem ochrony jest przede wszystkim instytucja prawna małŜeństwa75. Austriackie prawo małŜeńskie bazuje na zasadzie jednoŜeństwa. Monogamia jest podstawowym filarem systemu społecznego. Zaznacza się, Ŝe podwójne małŜeństwa są nie do pogodzenia z austriacką strukturą społeczną. W uzasadnieniu rządowego projektu kodeksu z 1971 r. stwierdzono nawet, iŜ karygodność bigamii nie wymaga uzasadnienia76. W najnowszej literaturze wskazuje się, Ŝe przez wprowadzenie kryminalizacji wielokrotnych związków partnerskich ustawodawca chciał dla ludzi, którzy je tworzą, wykreować adekwatną pozycję prawną. Poprzez włączenie związków partnerskich do § 192 StGB zakres karnoprawnej ochrony został rozszerzony na te związki jako na ustawowo uregulowaną, a przez to prawnie uznaną instytucję, jak równieŜ na osobiste i materialne prawa wynikające z nich dla partnera77. W piśmiennictwie wskazuje się, Ŝe praktyczne znaczenie § 192 StGB jest w porównaniu z innymi deliktami raczej niewielkie. Z sądowej statystyki kryminalnej za rok 2004 wynika, Ŝe skazano za bigamię jedynie 5 dorosłych osób78. Przestępstwo z § 192 StGB moŜe pozostawać w jednoczynowym zbiegu z przestępstwem z § 193 StGB lub § 193a StGB, poniewaŜ przepis o bigamii nie obejmuje szkody wyrządzonej nowemu partnerowi. Przyjmuje się, Ŝe zachodzi między tymi przepisami zbieg właściwy. Przepisy te wykazują zróŜnicowane kierunki ochrony79. Czyn stypizowany w § 193 StGB ma juŜ ugruntowaną pozycję w prawie karnym austriackim. Jego prototyp znajdował się w ustawie karnej z 1945 r.80. Odnośnie do przedmiotu ochrony przestępstwa wyłudzenia małŜeństwa wypowiadane są w doktrynie róŜne poglądy, odpowiadające w zasadzie ujęciom co do bigamii. A zatem, wedle jednego poglądu w pierwszym rzędzie chroniona jest pozycja małŜonka81, a wedle innego poglądu instytucja praw-
74
Ibidem, s. 105. H. H i n t e r h o f e r, Strafrecht…, op. cit., s. 61; G. R a m s a u e r, ibidem, s. 4; E. M a r k e l, (w:) F. H ö p f e l, E. R a t z (Hrsg.), Wiener..., op. cit., s. 3. 76 G. R a m s a u e r, ibidem, s. 3–4; E. M a r k e l, ibidem, s. 3. 77 E. M a r k e l, ibidem, s. 3–4. 78 G. R a m s a u e r, ibidem, s. 5. 79 C. B e r t e l, K. S c h w a i g h o f e r, Österreichisches..., BT II, op. cit., s. 46; E. M a r k e l, ibidem, s. 8; G. R a m s a u e r, ibidem, s. 13; H. H i n t e r h o f e r, Strafrecht…, op. cit., s. 62. 80 Szerzej zob. G. R a m s a u e r, ibidem, s. 2. 81 Tak D. K i e n a p f e l, K. S c h m o l l e r, Strafrecht..., op. cit., s. 104. 75
Prokuratura i Prawo 10, 2012
57
K. Banasik
na małŜeństwa82. Inaczej jednakŜe niŜ w przypadku bigamii, trafny wydaje się pogląd, Ŝe § 193 StGB dotyczy wyłącznie ochrony nupturientów. Przemawia za tym uczynienie go przestępstwem prywatnoskargowym, co powoduje, Ŝe nie jest moŜliwe ściganie sprawcy wbrew woli zranionego małŜonka83. Na marginesie warto wspomnieć, Ŝe podobnego typu czynu zabronionego nie zna ani kodeks karny niemiecki, ani kodeks karny szwajcarski. Natomiast kodeks karny księstwa Liechtenstein przejął jedynie drugi przypadek tego deliktu, czyli odmianę typu z § 193 ust. 2 StGB84. Praktyczne znaczenie § 193 StGB jest w Austrii bardzo niewielkie85. W latach 1975–2006 doszło do jedynie 7 skazań z tego przepisu, przy czym w statystyce kryminalnej nie wyodrębniono skazań za wyłudzenie małŜeństwa od skazań za zmuszenie do zawarcia małŜeństwa86. W literaturze wyraŜane są opinie, iŜ karalność pierwszej odmiany tego przestępstwa, dotyczącej przemilczenia okoliczności powodującej niewaŜność małŜeństwa w postaci samodzielnego typu czynu zabronionego, nie jest konieczna87. Przepis § 193 ust. 1 StGB nie ma samodzielnego zakresu zastosowania, gdyŜ w razie zrealizowania jego znamion aktualizuje się równieŜ inny przepis kodeksu, na przykład § 211, penalizujący kazirodztwo88, lub § 192, penalizujący bigamię89. Pojawił się równieŜ dalej idący pogląd, wedle którego wariant wyłudzenia małŜeństwa określony w § 193 ust. 2 StGB równieŜ nie jest konieczny, poniewaŜ najczęstszy w praktyce jego przypadek to oszustwo matrymonialne, które moŜe być karane na podstawie § 146 StGB, penalizującego oszustwo90. W pozostałych przypadkach wystarczające są cywilnoprawne przepisy o zniesieniu małŜeństwa91. Przegląd austriackiego kodeksu karnego pozwala stwierdzić, Ŝe znamię „przez wprowadzenie w błąd” występuje w kilku typach czynów zabronionych, między innymi w kilku typach przestępstw przeciwko mieniu (§ 146, § 147, § 148, § 149 StGB). Ponadto, w § 108 StGB stypizowane jest samodzielne, odrębne przestępstwo o nazwie „Täuschung”, czyli wyłudzenie (wprowadzenie w błąd). Polega ono na wyrządzeniu komuś szkody w jego prawach przez skłonienie go do działania, znoszenia lub zaniechania, po82
Tak H. H i n t e r h o f e r, Strafrecht…, op. cit., s. 61. G. R a m s a u e r, ibidem, s. 3. 84 Szerzej zob. ibidem, s. 4. 85 C. B e r t e l, K. S c h w a i g h o f e r, Österreichisches..., BT II, op. cit., s. 47; G. R a m s a u e r, ibidem. 86 G. R a m s a u e r, ibidem. 87 Tak D. K i e n a p f e l, K. S c h m o l l e r, Strafrecht..., op. cit., s. 104; G. R a m s a u e r, ibidem, s. 4–5. 88 Blutschande = Inzest = Beischlaf zwischen Verwandten. 89 D. K i e n a p f e l, K. S c h m o l l e r, Strafrecht..., op. cit., s. 104. 90 Tak ibidem. 91 Tak D. K i e n a p f e l, K. S c h m o l l e r, Studienbuch. Strafrecht. Besonderer Teil III. Delikte gegen sonstige Individual– und Gemeinschaftswerte, Wien 2005, s. 93. 83
58
Prokuratura i Prawo 10, 2012
Związki partnerskie a prawo karne
przez wprowadzenie w błąd jego lub osoby trzeciej co do okoliczności, które powodują tę szkodę. Sprawca tego przestępstwa działa bez zamiaru wzbogacenia, co zasadniczo odróŜnia to przestępstwo od oszustwa92. Do zakresu desygnatów normy z § 108 StGB nie naleŜy wyłudzenie małŜeństwa lub wyłudzenie związku partnerskiego, jako Ŝe objęte są one specjalnymi przepisami. Pod względem systematycznym typ czynu zabronionego z § 193 StGB oraz typ czynu zabronionego z § 193a StGB stanowią specjalne typy czynów wobec ogólnego deliktu wyłudzenia z § 108 StGB93. Ergo, pozycja prawna małŜonka lub partnera nie jest chronionym prawem w sensie § 108 StGB. Wprowadzenie w błąd urzędnika właściwego organu administracyjnego równieŜ nie uzasadnia karalności z § 108 StGB (ani z § 193, ani z § 193a StGB)94. Wobec powyŜszego, w literaturze stwierdza się, Ŝe treść (zawartość normatywna) § 108 StGB jest sporna95. Przestępstwo wyłudzenia opisane w § 108 StGB jest subsydiarnym „deliktem wyłapującym” o teoretycznie szerokim zasięgu96, jednak ze względu na inne typy czynów zabronionych, pod które podpadają wchodzące w grę dla tego przepisu zachowania, dla § 108 StGB nie pozostaje praktycznie Ŝaden zakres zastosowania97. Z tego względu wskazano na zasadność jego uchylenia98. Odnośnie do przestępstwa wyłudzenia określonego w § 193 StGB stwierdzono w literaturze, Ŝe jest ono praktycznie bez znaczenia99, a jego kryminalnopolityczne usprawiedliwienie raczej wątpliwe100. Wysunięto nawet postulat derogacji tego przepisu101. Austriacki ustawodawca poszedł jednak w przeciwnym kierunku i nie tylko nie zdepenalizował wyłudzenia zawarcia małŜeństwa, ale dokonał kryminalizacji wyłudzenia utworzenia związku partnerskiego.
92
Por. H. B a c h n e r - F o r e g g e r, Strafgesetzbuch (mit kurzen Erläuterungen), wyd. 23, Wien 2010, s. 129. 93 E. M a r k e l, (w:) F. H ö p f e l, E. R a t z (Hrsg.), Wiener..., op. cit., s. 9 i 11; H. B a c h n e r F o r e g g e r, ibidem, s. 221. 94 G. R a m s a u e r, ibidem, s. 13. 95 Tak E. M a r k e l, ibidem, s. 9; H. F u c h s, S. R e i n d l - K r a u s k o p f, Strafrecht…, op. cit., s. 76. 96 A. B i r k l b a u e r, M. J. H i l f, A. T i p o l d, Strafrecht…, op. cit., s. 173. 97 H. F u c h s, S. R e i n d l - K r a u s k o p f, ibidem, s. 77; C. B e r t e l, K. S c h w a i g h o f e r, Österreichisches..., BT I, op. cit., s. 122–123. 98 Tak m.in.: A. B i r k l b a u e r, M. J. H i l f, A. T i p o l d, Strafrecht…, op. cit., s. 176; C. B e r t e l, K. S c h w a i g h o f e r, ibidem, s. 123; C. B e r t e l, (w:) F. H ö p f e l, E. R a t z (Hrsg.), Wiener Kommentar zum Strafgesetzbuch, wyd. 2, 17. Lieferung, Wien 2000, Kommentar zu § 108, s. 8; D. K i e n a p f e l, H. V. S c h r o l l, Studienbuch. Strafrecht. Besonderer Teil. Band I. Delikte gegen Personenwerte, wyd. 2, Wien 2008, s. 281. 99 Tak D. K i e n a p f e l, K. S c h m o l l e r, Strafrecht..., op. cit., s. 105. 100 Tak H. W e g s c h e i d e r, Strafrecht…, op. cit., s. 303. 101 Tak D. K i e n a p f e l, K. S c h m o l l e r, ibidem.
Prokuratura i Prawo 10, 2012
59
K. Banasik
Jaką drogę powinien obrać polski ustawodawca? Czy iść w kierunku szerszej penalizacji, czy raczej dekryminalizacji? Niewątpliwie, po wprowadzeniu instytucji związku partnerskiego odpowiedzi na to pytanie nie da się ominąć. Wszak prawne regulowanie związków pozamałŜeńskich, głównie homoseksualnych, motywowane jest na arenie międzynarodowej przede wszystkim chęcią realizacji postulatu równego traktowania, a to z kolei pociąga za sobą konieczność zapewnienia równej ochrony takŜe przez normy karnoprawne. W polskim prawie karnym do instytucji związku małŜeńskiego odnosi się expressis verbis art. 206 k.k., typizujący bigamię. Polski kodeks karny nie zna typów czynów zabronionych odpowiadających zawartością normatywną austriackim typom z § 106 ust. 1 pkt 3 StGB ani § 193 StGB, to jest ani typu czynu polegającego na zmuszaniu do zawarcia małŜeństwa, ani typu czynu polegającego na wyłudzeniu zawarcia małŜeństwa. Analiza znamion tych typów w austriackim kodeksie karnym, przeprowadzona na tle innych typów czynów zabronionych, a wsparta poglądami wyraŜanymi w austriackiej doktrynie, prowadzi do konkluzji, Ŝe nie naleŜy kreować w polskim prawie karnym takich typów czynów zabronionych. Ich wprowadzenie nie jest konieczne. Ergo, ich brak nie skutkuje brakiem adekwatnej ochrony związków małŜeńskich, co moŜna odnieść do przyszłych związków partnerskich. W Polsce funkcjonuje ogólny typ przestępstwa zmuszania przemocą lub groźbą bezprawną do określonego działania, zaniechania lub znoszenia, określony w art. 191 § 1 k.k. Zachowanie wypełniające znamiona tego przestępstwa zagroŜone jest karą pozbawienia wolności do lat trzech. Zmuszanie innej osoby do zawarcia małŜeństwa wchodzi w zakres desygnatów tego typu czynu zabronionego i nie wydaje się celowe wyodrębnianie go, to jest tworzenie odrębnego typu czynu zabronionego, będącego typem zmodyfikowanym (zapewne kwalifikowanym) w stosunku do typu z art. 191 § 1 k.k. Przewidziane de lege lata zagroŜenie karne równieŜ naleŜy uznać za adekwatne. Przede wszystkim zaś, nie wydaje się, aby zachowanie polegające na zmuszaniu do zawarcia małŜeństwa było in abstracto bardziej karygodne od wielu innych zachowań odpowiadających normatywnemu opisowi z badanego przepisu. Ponadto, moŜna zaryzykować tezę, Ŝe w naszym kręgu kulturowym i we współczesnych polskich uwarunkowaniach społecznych problem zmuszania do małŜeństwa występuje niezwykle sporadycznie. Prognozowane praktyczne znaczenie ewentualnego nowego przepisu równieŜ nie przemawia za jego wykreowaniem. Nie ma takŜe wystarczającego uzasadnienia dla wprowadzenia zupełnego novum w postaci typu czynu wyłudzenia utworzenia związku partnerskiego (i odpowiednio wyłudzenia zawarcia małŜeństwa). JeŜeli przy okazji tworzenia związku partnerskiego doszło do oszustwa poprzez wprowadzenie przyszłego partnera w błąd, to zaktualizuje się przepis art. 286 § 1 k.k. Dla pozostałych przypadków wyłudzenia
60
Prokuratura i Prawo 10, 2012
Związki partnerskie a prawo karne
utworzenia związku partnerskiego wystarczającą sankcją będzie zastosowanie odpowiednich przepisów cywilnoprawnych. W odniesieniu zatem do dwóch powyŜszych „austriackich” typów czynów zabronionych polski ustawodawca moŜe nie wykazywać Ŝadnej aktywności. Nie będzie natomiast mógł pozostać biernym co do zagadnienia kryminalizacji tworzenia przez tą samą osobę dwóch lub kilku związków partnerskich. Reakcja polskiego prawodawcy będzie w tym zakresie konieczna ze względu na byt prawny bigamii, głęboko zakorzeniowej w prawie karnym. PrzewaŜnie przyjmuje się, Ŝe dobrem prawnym chronionym przez przestępstwo określone w art. 206 k.k. jest instytucja małŜeństwa monogamicznego102. MoŜna przewidywać, Ŝe zasada monogamii będzie obowiązywała równieŜ związki partnerskie. A zatem, konsekwencja i zasada równego traktowania będą wymagały podjęcia kroków nowelizacyjnych. Teza ta nie oznacza jednakŜe opowiedzenia się za penalizacją wielokrotnych związków partnerskich, w drodze rozszerzenia zakresu normatywnego przepisu z art. 206 k.k., a tym bardziej poprzez wykreowanie zupełnie nowego, odrębnego typu czynu zabronionego (umiejscowionego w nowym art. 206a k.k.). Racjonalny prawodawca powinien reagować na przemiany społeczne. Zawsze poŜądana stabilność prawa nie oznacza jego niezmienności. Dobrą okazją ku ponownemu spojrzeniu na zasadność penalizacji bigamii będzie debata nad prawnymi reperkusjami utworzenia figury prawnej związku partnerskiego. Postulować naleŜy zweryfikowanie oceny prawnej pozostawania jednej osoby w dwóch związkach. Zaakcentować przy tym naleŜy, iŜ – bez cienia najmniejszych nawet wątpliwości – zawieranie dwóch związków małŜeńskich lub tworzenie dwóch związków partnerskich (to jest wchodzenie w nowy związek prawny przez osobę, która juŜ w takowym związku pozostaje) jest moralnie naganne i nieakceptowalne w świetle ocen społecznych. Nie uzasadnia to jednakŜe karalności tego typu zachowania w postaci przestępstwa. Negatywna ocena moralna nie zawsze pociąga za sobą sankcję prawa karnego. W Ŝyciu dochodzi do wielu zachowań ocenianych przez większość społeczeństwa nagannie, a jednak nie prowadzą one do skazania sprawcy. Nie wydaje się, aby wzgląd na chronione dobro prawne, jakim jest tutaj instytucja prawna, usprawiedliwiał pociągnięcie obywatela do odpowiedzialności karnej. Nie wydaje się równieŜ, aby ochrona prawna instytucji małŜeństwa monogamicznego wymagała równieŜ ochrony prawnokarnej. Przedmiotem ochrony przestępstwa bigamii nie jest rodzina ani tym bardziej instytucja opieki, a więc dobra prawne chronione przez typy normatywne zgrupowane w rozdziale XXVI k.k. Powstaje zatem pytanie, co ten przepis w tym rozdziale robi? Nie wydaje się, aby pod względem systematyki typów czynów za102
Zob. przegląd poglądów na ten temat: K. B a n a s i k, Bigamia…, op. cit., s. 61–62.
Prokuratura i Prawo 10, 2012
61
K. Banasik
bronionych pasował on do któregokolwiek innego rozdziału kodeksu karnego. Warto wspomnieć, Ŝe w praktyce rola przepisu z art. 206 k.k. jest marginalna. Pełni on właściwie rolę jedynie symboliczną. Ze względu na wymóg przedstawienia w urzędzie stanu cywilnego odpowiednich dokumentów niezwykle rzadko moŜe dojść do dokonania tego przestępstwa, a jeŜeli juŜ do niego dojdzie, to zapewne będzie się ono łączyć z podrobieniem lub przerobieniem dokumentu. W takiej natomiast sytuacji zaktualizuje się karalność za przestępstwo materialnego sfałszowania dokumentu, określone w art. 270 § 1 k.k. Wymierzenie zań kary naleŜy uznać za wystarczające ukaranie sprawcy. Ponadto, w ciągu ostatnich lat pojawiło się wiele nowych przestępczych zachowań (na przykład przestępczość narkotykowa, przestępczość komputerowa, czy utrwalanie pornografii dziecięcej), na których powinna koncentrować się uwaga prawodawcy karnego oraz organów ścigania i wymiaru sprawiedliwości. W literaturze pojawił się kilka lat temu głos – pochodzący od wybitnego karnisty – kwestionujący potrzebę kryminalizacji bigamii, wedle którego wystarczyłoby stosowanie przepisów kodeksu rodzinnego i opiekuńczego o uniewaŜnieniu małŜeństwa bigamicznego103. Autorka niniejszego artykułu wyraŜa głos łagodniejszy i podtrzymuje wypowiedziany juŜ swego czasu postulat depenalizacji częściowej104. Karalność analizowanego zachowania w postaci wykroczenia wydaje się być wystarczającą i adekwatną reakcją państwa. W kaŜdym bądź razie stanowisku Autorki bliŜej do depenalizacji nawet całkowitej niŜ do utrzymania w analizowanej kwestii status quo. NaleŜy zauwaŜyć, Ŝe w zakresie przywrócenia ładu społecznego największe znaczenie będą miały tutaj przepisy cywilnoprawne o uniewaŜnieniu małŜeństwa czy, odpowiednio, związku partnerskiego. Prawo karne powinno być dostosowywane do wyzwań i zagroŜeń współczesnego świata. Tradycja nie moŜe być wystarczającym usprawiedliwieniem dla karnoprawnego stygmatyzowania. Prawodawca karny powinien zdecydowanie reagować na przejawy nowych, karygodnych zachowań o nasilającym się w praktyce znaczeniu, co teŜ uczynił, słusznie penalizując na przykład grooming. Poza tym, prawo karne musi pozostać ultima ratio. Nie powinno wkraczać w sfery, które mogą być adekwatnie uregulowane i usankcjonowane przez inne dziedziny prawa. Taką sferą jest między innymi zawarcie nowego związku małŜeńskiego lub utworzenie nowego związku partnerskiego, wbrew przepisom regulującym przesłanki powstawania tych związków. Konkludując, konsekwencją wprowadzenia instytucji związku partnerskiego musi być, niezaleŜnie od kierunku zmian obranego przez ustawo103 104
62
Tak L. G a r d o c k i, Prawo karne, wyd. 9, Warszawa 2003, s. 257. Zob. K. B a n a s i k, Bigamia…, op. cit., s. 69–72.
Prokuratura i Prawo 10, 2012
Związki partnerskie a prawo karne
dawcę (nowe przestępstwo czy nowe wykroczenie), nowelizacja kodeksu karnego. Zasadna wydaje się derogacja art. 206 k.k. i wykreowanie nowego typu wykroczenia, dotyczącego związków małŜeńskich i związków partnerskich. Wskazana byłaby przy tym wyraźna wypowiedź ustawodawcy, rozstrzygająca istniejący de lege lata spór (dyskutowany co do małŜeństw, ale mający znaczenie teŜ dla związków partnerskich) na temat karalności osoby stanu wolnego, wchodzącej w związek z osobą juŜ pozostającą w związku105. Nowy typ wykroczenia powinien oczywiście przewidywać identyczną karę w obu alternatywach, to jest stanowić identyczną ochronę prawną instytucji związku małŜeńskiego i instytucji związku partnerskiego. Ergo, mając na względzie realizację postulatu równego traktowania związków małŜeńskich i związków partnerskich, postuluję wprowadzenie odpowiedzialności wykroczeniowej, zarówno za bigamiczne (poligamiczne) małŜeństwa, jak i związki partnerskie.
Partnerships and criminal law Abstract The aim of this study is to discuss legitimacy of an amendment to the Penal Code made to regulate partnerships under law. Presented are methods for protecting a registered partnership (eingetragene Partnerschaft) under Austrian law. Subsequently, the protection of a marriage relationship in light of the current regulations of the Polish Penal Code is discussed. As a conclusion, a proposal is formulated to introduce misdemeanour liability for entering into a new marriage or partnership by a person already staying in a marriage or partnership.
105
Na temat tego sporu zob. K. B a n a s i k, Bigamia…, op. cit., s. 62–65.
Prokuratura i Prawo 10, 2012
63
