EL SUJETO ACTIVO EN LOS TRIBUTOS CEDIDOS. TRIBUTOS TRASPASADOS

Por el Dr. Emilio Aguas Alcalde Profesor T.U.I. de Derecho Financiero y Tributario Facultad de Derecho, Universidad de Extremadura

Resumen Este artículo trata de analizar la posición jurídica de las Comunidades Autónomas en la relación jurídico-tributaria surgida a raíz de la cesión y aplicación de los tributos íntegramente cedidos por el Estado a las Comunidades Autónomas. Con particular referencia a la propuesta de reforma del Estatuto de Autonomía de Extremadura de 2011. Abstract This article tries to analyze the legal position of the Spanish Autonomous Communities in the juridical tax relation that arises from the assignation and application of taxes completely delegated by the State to the Autonomous Communities. With particular reference to the proposed reform of the Autonomy Statute of Extremadura, 2011.

SUMARIO

I. EL SUJETO ACTIVO Y EL SUJETO PASIVO

1. Sujeto pasivo 2. Sujeto activo

II. TRIBUTOS CEDIDOS

1. Concepto de tributo cedido 2. Cesión de competencias

III. RELACIÓN DE TRIBUTOS TOTAL O PARCIALMENTE CEDIDOS

1. En la L.O.F.C.A. 2. En la L.S.F.C.A.

IV. SUJETO ACTIVO Y TRIBUTOS ÍNTEGRAMENTE CEDIDOS V. TRIBUTOS ÍNTEGRAMENTE CEDIDOS Y TRIBUTOS TRASPASADOS VI. CONCLUSIÓN

Anuario de la Facultad de Derecho, ISSN 0213-988-X, vol. XXIX, 2011, 91-98

I.  EL SUJETO ACTIVO Y EL SUJETO PASIVO 1.  Sujeto pasivo La relación jurídico-tributaria es una relación obligacional formada por dos o más sujetos en la que una parte es la Administración, como sujeto activo, y la otra parte es el administrado como sujeto pasivo de la relación. Entendiendo ahora el concepto de sujeto pasivo no en su acepción del art. 36 de la L.G.T. 2003, que únicamente se refiere al contribuyente y al sustituto en el cumplimiento de la obligación tributaria principal, sino en el sentido del derecho de obligaciones. Esto es, la de obligado o persona obligada al cumplimiento de una prestación, de una obligación de dar, de hacer o de no hacer (art. 1.088 C.c.), lo cual, en nuestra materia se correspondería más cercanamente con el concepto de obligado tributario del art. 35 L.G.T., que con el de sujeto pasivo. Estamos pues, ante una confusión terminológica con caracteres propios en el ámbito tributario, pues todo obligado es sujeto pasivo de su obligación, y todo acreedor de una obligación es sujeto activo de su derecho a exigir el cumplimiento. En Derecho tributario, sin embargo, sujeto pasivo es un término con concepto propio y específico dentro del conjunto de obligados, el de ser el deudor de la obligación tributaria principal, el pago de la cuota, y sus obligaciones formales inherentes (arts. 36.1 y 19 L.G.T.). El sujeto pasivo se trata, por tanto, de un concepto mucho más restringido al que le correspondería según su propia denominación. 2.  Sujeto activo Situación distinta ocurre con el sujeto activo de la relación tributaria, ya que si bien en el ámbito tributario éste puede ser contemplado desde diversos puntos de vista, cuyo estudio excede el objeto de este trabajo, entendemos como tal al Ente con capacidad para gestionar y exigir el tributo (en particular en período voluntario), por tanto, el sujeto activo es el acreedor en su sentido obligacional estricto. Si en Derecho de Obligaciones el sujeto activo de una relación jurídica es el acreedor, esto es, quien tenga el derecho a su percepción y la acción para exigir al sujeto pasivo el cumplimiento de la misma, y en el ámbito tributario entendemos, como se ha dicho, que el sujeto activo es quien tiene capacidad para exigir y gestionar el tributo, la consecuencia es que en nuestra materia coincide la posición subjetiva de sujeto activo y acreedor.

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En la medida que esta posición no sólo se refiere al derecho a obtener el contenido de la obligación, sino también a la acción para su exigencia como elemento formal de la misma, legitimidad activa (art. 10 L.E.C.), sujeto activo es quien tiene capacidad para gestionar y exigir la obligación. II.  TRIBUTOS CEDIDOS 1.   Concepto de tributo cedido Conforme al art. 10.1 de la L.O.F.C.A. son tributos cedidos aquéllos en los se cede a una Comunidad Autónoma todo o parte de su producto o recaudación. Como regla básica los tributos cuya recaudación se cede totalmente (art. 10.3 L.O.F.C.A.), son los tributos íntegramente cedidos, frente a aquéllos cuya recaudación no se cede al completo, sino que es parcial (art. 10.3 L.O.F.C.A.) en cuyo caso su denominación carece del adverbio cuantificador «totalmente», siendo éstos, los íntegramente cedidos una clase de aquéllos, los cedidos. Denominación que según el contexto puede usarse como referencia englobadora del conjunto de todos los cedidos (art. 10.1 L.O.F.C.A.), o como distinción entre los parcial y los íntegramente cedidos (art. 10.3 L.O.F.C.A.). 2.   Cesión de competencias El Título III de la L.O.F.C.A. regula un sistema básico de competencias de las Comunidades Autónomas en materia de Derecho Financiero. En relación con los tributos cedidos el art. 19.2 L.O.F.C.A. distingue entre cesión de competencias normativas, observadas en el primer párrafo y letras a) hasta la g), así como los principios que ha de observar el ejercicio de dicha cesión normativa, siguiente párrafo a la letra g). La posibilidad de cesión de competencias de gestión (entendiendo por tales los procedimientos de gestión, inspección, recaudación, o de aplicación, más el sancionador y el de revisión) viene recogida para los tributos cedidos en los párrafos antepenúltimo y penúltimo del art. 19.2 L.O.F.C.A., determinando el 19.3 que en los «demás tributos del Estado recaudados en cada Comunidad Autónoma» las competencias de gestión permanecen en manos de la Administración Tributaria del Estado, esto es, los no cedidos, sin perjuicio de que puntualmente pueda delegarlas. En relación con la cesión de competencias de gestión, ésta viene sujeta a dos limitaciones en el art. 19.2 L.O.F.C.A., por un lado, se remite su concreción a lo especificado en la Ley que fije el alcance y condiciones de la cesión, por otro, determina que no será de aplicación al I.R.P.F., al I.V.A., ni a los Impuestos Especiales de Fabricación, cuya regla será la del art. 19.3 L.O.F.C.A., ya comentada, es decir, la de los tributos no cedidos sin perjuicio de posibles delegaciones y colaboraciones. Anuario de la Facultad de Derecho, vol. XXIX, 2011, 91-98

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III.   RELACIÓN DE TRIBUTOS TOTAL O PARCIALMENTE CEDIDOS 1.  En la L.O.F.C.A. El art. 11 L.O.F.C.A. establece el abanico de tributos cedidos en sus letras a), hasta la j); cesión que es íntegra en el I.P., I.T.P. y A.J.D., I.S.D., Impuesto sobre la electricidad, Impuesto sobre determinados medios de transporte, los tributos sobre el juego, y el Impuesto sobre las ventas minoristas de determinados hidrocarburos; siendo parcial en el I.R.P.F., en el I.V.A., y en los Impuestos especiales de fabricación con excepción del Impuesto sobre la Electricidad. En realidad en los íntegramente cedidos no indica tal circunstancia, sino que se obtiene por argumentum a contrario de la limitación establecida en los parcial­ mente cedidos. 2.  En la L.S.F.C.A. La Ley del Sistema de Financiación de las CC.AA., a diferencia de la L.O.F.C.A., no establece directamente la relación de lo cedido, sino que lo va desgranando tributo por tributo, llegando al mismo fin que la L.O.F.C.A., pero distinguiendo entre hechos imponibles cedidos (arts. 26.1.A), y «el importe de la recaudación líquida efectivamente ingresada derivada de la parte de la deuda tributaria cedida» (26.1.B). Más allá de la incongruencia de la expresión «hechos imponibles cedidos» (a nuestro juicio no cabe ceder hechos imponibles, pues el hecho imponible es un concepto, ni cabe confundirlos con los créditos o deudas de ellos derivados, ­cuestión que excede el objeto de este trabajo), interesa destacar que el art. 26.1 distingue entre «recaudación líquida de la deuda» y «recaudación líquida efectivamente ingresada de la parte de la deuda cedida». Fórmula utilizada para distinguir entre los íntegramente cedidos y los parcialmente cedidos. Esta fórmula deja entrever que en los íntegramente cedidos se ceden las competencias de recaudación, por ello cabe ceder la recaudación líquida de la deuda, mientras que en los parcialmente cedidos no se ceden las competencias de recaudación, por ello hay que hacer referencia a «la recaudación líquida efectivamente ingresada de la parte de la deuda cedida». Así se dejan a salvo dos cuestiones, primero, que la recaudación corresponde a la Administración del Estado, segundo, lo cedido no es la deuda de la que la Administración pueda ser acreedora (o sujeto activo) sino lo «efectivamente ingresado», que podrá ser inferior a la deuda que como acreedora le corresponde (según datos de prensa, provenientes de la Agencia, ésta a cierre de 2010 tiene deuda pendiente de cobro por importe de 25.000 millones de euros, de los cuales 6.000 están en el orden jurisdiccional). IV.   SUJETO ACTIVO Y TRIBUTOS ÍNTEGRAMENTE CEDIDOS De lo expuesto en el párrafo anterior, y argumentado a lo largo del trabajo, se concluye que el sujeto activo en los tributos íntegramente cedidos es la CoAnuario de la Facultad de Derecho, vol. XXIX, 2011, 91-98

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munidad Autónoma, pues lo íntegramente cedido es el producto de la deuda del tributo, y con ello su recaudación como procedimiento de aplicación del tributo, la exigencia misma del tributo, configurándose como sujeto activo de la relación jurídico tributaria. Conforme a esta idea puede observarse como en la práctica la L.S.F.C.A. en su art. 56, sobre cesión de competencias en materia de recaudación, cede a las CC.AA. las competencias de recaudación tanto en período voluntario como ejecutivo en relación con los tributos íntegramente cedidos, excluyendo, por tanto, los tributos parcialmente cedidos. Es más, la cesión del procedimiento recaudación, dado que es el último de los procedimientos de aplicación de los tributos (gestión, inspección y recaudación) para ser efectiva y no quedar huérfana, precisa de la cesión de competencias de gestión e inspección, tal como confirma el art. 54.1 L.S.F.C.A. al señalar: «La comunidad se hará cargo, por delegación del Estado y en los términos previstos en esta Sección, de la aplicación de los tributos así como de la revisión de los actos dictados en ejercicio de la misma en los siguientes tributos: a) Impuesto sobre el patrimonio; b) Impuesto sobre sucesiones y donaciones; c) Impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados; d) Tributos sobre el juego; e) Impuesto especial sobre determinados medios de transporte; f) Impuesto sobre las ventas minoristas de determinados hidrocarburos». Excluyendo el art. 54.2 de tal cesión de competencias a los impuestos parcialmente cedidos, que las atribuye expresamente a los órganos estatales. Se concluye que no es casual que el elenco del art. 54.1 sea traslación del elenco del art. 26.1.A), y la razón de fondo que late en esta cuestión, a nuestro juicio, es que la cesión íntegra de la recaudación conlleva la de ser sujeto activo de la relación jurídico tributaria, y con ello no sólo la cesión de competencias en materia de recaudación, sino de todo el sistema de aplicación de los tributos, sin la que aquélla sería inoperativa. De esta forma puede afirmase en sentido figurativo que se cierra el círculo entre la correlación derivada de la cesión íntegra de tributos, la consiguiente configuración del cesionario como sujeto activo de la relación jurídico-tributaria, y la cesión de competencias en materia de aplicación de los tributos. V.   TRIBUTOS ÍNTEGRAMENTE CEDIDOS Y TRIBUTOS TRASPASADOS Una novedad de la propuesta de reforma de Estatuto de Autonomía presentada por la Comunidad Autónoma de Extremadura, es que sustituía la referencia a los tributos total o íntegramente cedidos por la expresión «tributos traspasados». El art. 80.2.b de la propuesta de reforma del Estatuto de Autonomía de Extremadura, sobre ingresos de la Comunidad Autónoma, contenía la expresión «tributos traspasados», y el apdo. 1 de la Disposición adicional tercera, sobre cesión de tributos, comenzaba su redacción con el siguiente tenor: «1. Se traspaAnuario de la Facultad de Derecho, vol. XXIX, 2011, 91-98

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san a la Comunidad Autónoma de Extremadura los tributos cedidos totalmente…» (cfr. B.O. Cortes Generales-Congreso de los Diputados, de 9 octubre de 2009; B.O. de la Asamblea de Extremadura de 9 de septiembre de 2009). Esta nueva redacción no fue aceptada en la tramitación de la propuesta en las Cortes Generales, eliminándose la expresión «tributos traspasados» del art.  80.2.b, y sus consecuentes especificaciones de la Disposición adicional tercera. Desde un punto de vista semántico tal expresión es correcta, dado que la Real Academia define cesión como: «Dar, transferir, traspasar a alguien una cosa, acción o derecho». Así, según la interpretación gramatical de los términos nada puede objetarse a la propuesta de reforma del Estatuto de Autonomía de Extremadura. Desde un punto de vista jurídico la expresión «cesión» es como un cajón de sastre que se utiliza para hacer referencia a una entrega o transmisión (arts.  1.209-1.213, 1.280 apdos. 4 y 6, 1.526-1.536 C.c.). Es usado, así, de forma habitual como concepto jurídico indeterminado, que en realidad no dice nada, salvo que vaya acompañado de en qué concepto se hace la cesión de lo cedido (venta, arrendamiento, subrogación, entrega gratuita, permuta, etcétera). Traspasar, en cambio, es un término que parece indicar una mayor transmisión del título que ceder, y es habitual en materia de arrendamientos (en el C.c. esa expresión se usa en sentido jurídico únicamente en el art. 525). El traspaso, sin embargo, se refiere propiamente al arrendatario, no al arrendador, que es el titular del bien y mantiene su título. Es únicamente una cesión de la figura de arrendatario, y se describe, por ejemplo, por la actual Ley de Arrendamientos Urbanos tanto para el caso de vivienda (art. 8.1), como de local de negocio en un contrato de arrendamiento (art. 32.1), pensada sobre todo para negocios ya en marcha (disposición adicional 3.ª, apdo. B.3, en el que sí se usa literalmente la expresión traspaso, y que remite al 32 ya citado como concepto de traspaso). Así, traspasar es una de las múltiples formas de cesión, la cuestión, de nuevo, es determinar el objeto, alcance y contenido del traspaso o cesión. Por consiguiente, una cesión de créditos, que es de lo que se trata la cesión tributos íntegramente cedidos, y que está usada en su sentido más puro, cesión de deuda tributaria, de crédito, ya está prevista en la normativa común. Lo relevante es determinar su alcance y contenido en nuestro objeto de estudio. En nuestra opinión, tal como se ha expuesto en este trabajo, la configuración de un sujeto como sujeto activo de la relación jurídico tributaria surgida en la aplicación de ese tributo tras la cesión del crédito tributario (de la deuda), es una forma de traspaso o cesión del tributo, dado que la cesión del crédito requiere subrogar al cesionario en el ejercicio de determinadas materias inherentes al tributo, aun cuando la titularidad del mismo siga en manos del cedente. Anuario de la Facultad de Derecho, vol. XXIX, 2011, 91-98

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Por ello, la propuesta es que, en relación con los tributos íntegramente ce­ didos, el Estatuto de Autonomía señale: «La Comunidad Autónoma de Extremadura se constituye en el sujeto activo de los tributos íntegramente cedidos». De esta forma se conseguiría un resultado similar al pretendido con la e­ xpresión tributos traspasados, la titularidad ante el crédito y en su ejercicio, pero con la ventaja de que se haría mediante referencia a algo conceptualmente correcto, que ya está positivado por las normas tributarias, y que en nuestra opinión es la base sobre la que se compone la asunción de competencias tributarias. VI.  CONCLUSIÓN El art. 133.2 de la Constitución señala que «las Comunidades Autónomas y las Corporaciones locales podrán establecer y exigir tributos, de acuerdo con la Constitución y las leyes», como atribución de poder tributario a estos Entes; dado que podemos afirmar que las Comunidades Autónomas tienen atribuida la capacidad para exigir los tributos íntegramente cedidos y se configuran como su sujeto activo, concluimos que el contenido predicable de la capacidad para exigir tributos del art. 133.2 C.E., es igualmente predicable de las Comunidades Autónomas en relación con los tributos íntegramente cedidos.

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I.2.  DERECHO ADMINISTRATIVO

LA LEY 12/2009, DE 30 DE OCTUBRE, DE REGULACIÓN DEL DERECHO DE ASILO Y DE LA PROTECCIÓN SUBSIDIARIA. NOVEDADES Y ANÁLISIS DESDE SU ENTRADA EN VIGOR

Por D.ª Julia María Díaz Calvarro Profesora Sustituta de Derecho Financiero y Tributario Universidad de Extremadura

Resumen Han pasado dos años desde la entrada en vigor de la actual ley reguladora del asilo y de la protección subsidiaria. Queremos analizar la aplicación de la ley en este período a través de sus novedades, de las distintas opiniones doctrinales y de las asociaciones que trabajan con refugiados y de la actuación de los Tribunales. Abstract Two years have happened from the entry into force of the current regulatory law of the asylum and of the subsidiary protection. We want to analyze the application of the law in this period across his innovations, the different doctrinal opinions and the associations that work with refugees and of the action of the Courts.

SUMARIO

I. INTRODUCCIÓN



II. REGULACIÓN EN ESPAÑA DEL DERECHO DE ASILO Y DE LA CONDICIÓN DE REFUGIADO



III. NOVEDADES DE LA LEY 12/2009, DE 30 DE OCTUBRE, REGULADORA DEL DERECHO DE ASILO Y DE LA PROTECCIÓN SUBSIDIARIA



IV. ETAPA DE TRANSICIÓN: DE LA LEY 5/1984, DE 26 DE MARZO, REGULADORA DEL DERECHO DE ASILO Y DE LA CONDICIÓN DE REFUGIADO A LA LEY 12/2009, DE 30 DE OCTUBRE, REGULADORA DEL DERECHO DE ASILO Y DE LA PROTECCIÓN SUBSIDIARIA

1. Análisis de los datos estadísticos y de los Informes de la C.E.A.R. y del Ministerio de Trabajo e Inmigración 2. Análisis de las sentencias en materia de asilo. Años 2009 y 2010

V. CONCLUSIONES

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I.  INTRODUCCIÓN La palabra Asilo tiene el significado de amparo y protección. Va unido a la condición de Refugiado que según el diccionario de la Real Academia de la Lengua es la «persona que a consecuencia de guerras, revoluciones o persecuciones políticas se ve obligada a buscar refugio en país extranjero». Aunque es una institución muy antigua y sus antecedentes están documentados desde la Edad Media, adquiere una notable importancia a partir de la II Guerra Mundial; con el mundo dividido en dos potencias, aumentaron las solicitudes de asilo. Ha sido un tema muy cinematográfico y muy publicitado por el bloque al que, según el momento, le convenía. Por poner un ejemplo, el caso del bailarín ruso Mijail Baryshnikov que, aprovechando una gira del Ballet Nacional Ruso pidió asilo político en Canadá. Más recientemente tenemos el caso de un hijo de Saddam Hussein que intentó conseguir asilo político en España después de serle denegado en el Reino Unido. Los distintos regímenes dictatoriales del convulso siglo XX también han dado lugar a no pocos casos de Asilo. Y en pleno siglo XXI, es decir, hoy, no cesan las situaciones de violencia y persecución en el mundo y existe una realidad tremenda para muchas personas: la huida del país de origen por el miedo a ser perseguido. Lo podemos contextualizar en los movimientos ciudadanos de Egipto, Yemen, Libia que han desembocado en millones de desplazados y el traslado de la población a las fronteras europeas huyendo del caos y la vio­ lencia. Incluso han provocado algún que otro conflicto en la Unión Europea con el cierre de fronteras de Francia por el temor a los inmigrantes que copaban la Isla de Lampedusa y a las que el gobierno de Italia, totalmente desbordado, les había otorgado un permiso de residencia temporal, lo que les facultaba la circulación por otros países de la Unión Europea. Hay muchos, millones de casos anónimos que, muchas veces, y a tenor los datos facilitados por el Ministerio del Interior no tienen un final feliz porque el hecho constatable es que cada es más difícil obtener el asilo, a pesar de que, las situaciones de violencia no lo han hecho como fácilmente podemos comprobar con un simple vistazo a los medios de comunicación. El último Informe anual de estadísticas de migración y asilo del Ministerio de Trabajo e Inmigración nos aporta los datos del año 2009. En este año sólo tres mil personas solicitaron el asilo, la cifra más baja desde 1989, que fue el año en que comenzaron a contabilizarse estas variables. Porcentualmente es un 34% menos que el año anterior y marca una tendencia contraria respecto a otros

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países de la Unión Europea como Francia y Alemania donde aumentaron un 35 y un 49% respectivamente. De esas tres mil solicitudes de asilo sólo a 179 personas se les reconoció la condición de refugiado. Intentaremos, con el análisis de la actual regulación sobre el asilo y la protección subsidiaria, su aplicación en estos dos años y las sentencias que muestran la interpretación de los Tribunales, extraer una serie de conclusiones sobre por qué se ha reducido el número de solicitudes y el número de reconocimientos favorables a la condición de refugiado. La institución del Asilo nace en la Revolución Francesa. Se recoge por pri­ mera vez en el art. 120 de la Constitución del 24 de junio de 1793: «el pueblo francés da asilo a los extranjeros exiliados de su patria por causa de la libertad». En un primer momento el asilo era considerado como un derecho del Estado y no del individuo porque el control de las fronteras y la circulación de las personas en el territorio nacional era consustancial a la soberanía de los Estados. Después de la II Guerra Mundial es cuando nace la figura del asilo tal y como hoy la entendemos y se configura su regulación internacional con la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados hecho en Ginebra el 28 de julio de 1951. En el texto, en su art. 1.A.2) define el concepto «refugiado», es decir, aquella persona que debido a temores fundados de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a un grupo social u opinión política, esté fuera de su país de origen y que no pueda o, debido a ese miedo, no desee la protección de ese país. Mediante este texto se establecen unas garantías mínimas para todos los solicitantes de asilo, entre las que destaca el derecho a no devolución al Estado perseguidor y la estancia provisional en el país de acogida durante la tramitación del expediente. Esta concepción del Asilo supone su incorporación al Derecho Internacional y al Derecho Constitucional positivo. Se completó años más tarde con el ­Protocolo sobre el Estatuto de los Refugiados firmado en Nueva York el 31 de enero de 1967. A partir de la regulación internacional nace la consideración del asilo como derecho humano y la necesidad de que la protección de los refugiados tenga una proyección jurídica. Actualmente hay intentos de configurar el asilo económico social. II.  R EGULACIÓN EN ESPAÑA DEL DERECHO DE ASILO Y DE LA CONDICIÓN DE REFUGIADO En España la primera norma que reguló el Asilo fue la Ley de 4 de diciembre de 1855. Con la Constitución de 1978 se produce un cambio en la consideración de esta figura, primero, porque el art. 13.4 Constitución determina que la ley establecerá los términos en que los ciudadanos de otros países y los apátri­das podrán gozar de asilo en España y segundo, porque se incorpora al ordenamiento Anuario de la Facultad de Derecho, vol. XXIX, 2011, 99-127

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jurídico español la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados hecho en Ginebra el 28 de julio de 1951 y el Protocolo sobre el Estatuto de los Refugiados firmado en Nueva York el 31 de enero de 1967. El mandato constitucional se materializó en la Ley 5/1984, de 26 de marzo, reguladora del Derecho de Asilo y de la condición de Refugiado, que sufrió una modificación parcial con la Ley 9/1994 de 19 de mayo. El objeto de esta ley, tal y como se definía en su Exposición de Motivos era cumplir con el mandato constitucional del art. 13.4 C.E.1 y ofrecer una solución jurídica a un problema de hecho como es el refugio en España de personas perseguidas en sus países por motivos ideológicos o políticos, de acuerdo con los criterios de solidaridad, hospitalidad y tolerancia que deben inspirar el Estado Democrático definido en nuestra Constitución. Esta ley configuraba el Asilo como una potestad graciable del Estado y la distinguía de la condición de Refugiado a la que daba naturaleza de derecho público subjetivo. Pero la reforma introducida por la Ley 9/1994 eliminó la dualidad asilo/refugio al considerar que el Asilo es «la protección que se dispensa al extranjero al que se otorga la condición de refugiado» y reformó la caracterización de la figura del Asilo como un derecho público subjetivo. La entrada de España en la Comunidad Económica Europea en 1986 y la evolución que se ha producido desde el Tratado de Ámsterdam 2 en la Unión Euro­ pea respecto a la materia de inmigración y asilo, con el objetivo a medio plazo de una política común, han impulsado un proceso de armonización europea en este ámbito mediante el establecimiento de unas normas procedimentales que otorguen las garantías mínimas para los solicitantes de asilo. No todos están de acuerdo con esta perspectiva común o armonizadora. Según David Blanquer3: «Es un acierto que los Estados Miembros desarrollen políticas de cooperación sobre estas materias pero parece excesivo que la Comunidad Europea tenga competencias que vacíen de contenido la soberanía de los Estados Miembros». Son actos de soberanía que exceden las competencias de la Unión Europea por lo que el autor dice que debe meditarse sobre el rumbo que está tomando la política de asilo dentro de la Comunidad Europea y sus límites. Los Tratados actualmente vigentes de la Unión Europea refuerzan el compromiso adquirido en Ámsterdam por establecer una política común de inmigración  1 Constitución Española de 06.12.1978, art. 13.4: «La ley establecerá los términos en que los ciudadanos de otros países y los apátridas podrán gozar del derecho de asilo en España».  2 Tratado de Ámsterdam por el que se modifica el Tratado de la Unión Europea, los Tratados Constitutivos de las Comunidades Europeas y determinados actos conexos (Diario Oficial C-340 de 10 de noviembre de 1997).  3 D. Blanquer, Asilo político en España: garantías del extranjero y garantías del interés general, Madrid, pág. 46.

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y asilo. El tenor literal del art. 61 Tratado de Lisboa 4 establece que la Unión Europa «Garantizará la ausencia de controles de personas en las fronteras interiores y desarrollará una política común de asilo, inmigración y control de fronteras exteriores basadas en la solidaridad entre Estados Miembros y que sea equitativa para con los nacionales de terceros países a la que se asimilan los apátridas». Parecida redacción tiene el art. 67 Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea 5, siendo el art. 78 el que regula más concretamente la política común de Asilo al establecer en su apartado 1 que «La unión desarrollará una política común en materia de asilo, protección subsidiaria y protección temporal destinada a ofrecer un estatuto apropiado a todo nacional de un tercer país que necesite protección internacional y a garantizar el respeto del principio de no devolución. Esta política deberá ajustarse a la Convención de Ginebra de 28 de julio de 1951 y al Protocolo de 31 de enero de 1967 sobre el Estatuto de los Refugiado, así como a los demás tratados pertinentes». Esta nueva visión comunitaria de la política de inmigración y asilo es una de las razones que impulsaron la reforma de la Ley 5/1984, aunque no la única. El transcurso del tiempo, el cambio de las circunstancias, los aciertos y fallos de la normativa anterior…influyen y determinan las actualmente vigentes, sin olvidar la actual situación socioeconómica de nuestro país dentro de un escenario de crisis mundial. El resultado ha sido la Ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria. En su Preámbulo se explican las razones concretas que motivado la redacción de esta nueva ley: 1. La incorporación a nuestro ordenamiento jurídico de normas comunitarias que buscan el desarrollo de una política europea de asilo como la Directiva 2004/83/C.E. del Consejo de 29.04 por la que se establecen normas mínimas relativas a los requisitos para el reconocimiento y el Estatuto de Refugiados a personas que necesitan otro tipo de protección internacional; la Directiva 2005/85/C.E. del Consejo de 1.12 sobre normas mínimas que deben aplicar los Estados Miembros para conceder o retirar la condición de refugiado; el Capítulo V de la Directiva 2003/86/C.E. del Consejo de 22.09, sobre el derecho de reagrupación familiar relativo a los refugiados.  4 Tratado de Lisboa por el que se modifican el Tratado de la Unión Europea y el Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea, firmado en Lisboa el 13 de diciembre de 2007 (Diario Oficial C-306 de 17 de diciembre de 2007).  5 Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (Diario Oficial C-83 de 30 de marzo de 2010). Art. 67: 1. La Unión constituye un espacio de libertad, seguridad y justicia dentro del respeto de los derechos fundamentales y de los distintos sistemas y tradiciones jurídicos de los Estados Miembros.   2. Garantizará la ausencia de controles de las personas en las fronteras interiores y desarrollará una política común de asilo, inmigración y control de las fronteras exteriores que esté basada en la solidaridad entre Estados Miembros y sea equitativa respecto de los nacionales de terceros países. A efectos del presente Título, los apátridas se asimilarán a los nacionales de terceros países.

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 odas estas normas se inscriben dentro del nuevo marco europeo que T se ha creado a partir de la denominada 1.ª fase del Sistema Europeo Común de Asilo. 2. Que sea un instrumento eficaz para garantizar la protección internacional de las personas a las que les es de aplicación y un reforzamiento de sus instituciones. 3. La relativa antigüedad de la ley, que lleva aparejada la pérdida de eficacia de algunas disposiciones. Además, no se contemplaban algunas cuestiones que son de gran importancia actualmente en este ámbito. 4. La evolución de la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, del Consejo de Es­ tado, del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo (aunque estas dos últimas no se mencionan explícitamente). Por citar un ejemplo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de octubre de 2006 introduce el hecho de ser mujer como motivo de persecución protegible, o la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de abril de 2006, que rechaza la concesión del asilo por razones económicas. Podemos añadir otras razones, que, sin estar recogidas en el texto, entende­ mos también determinantes, como la necesidad de hacer una profunda reflexión sobre el derecho de asilo, su regulación y sobre si se cumplen todos los compromisos internacionales suscritos por España. Y lo más importante, si es adecuada la respuesta jurídica que se da al problema de hecho que es la condición de refugiado. III.  NOVEDADES DE LA LEY 12/2009, DE 30 DE OCTUBRE, REGULADORA DEL DERECHO DE ASILO Y DE LA PROTECCIÓN SUBSIDIARIA La estructura de la ley consta de un Preámbulo, seis Títulos, ocho Disposi­ ciones Adicionales, dos Transitorias, una Derogatoria. Nos cuestionamos en este apartado cuáles son las novedades introducidas en el texto y si éstas son positivas o negativas. Para la mayoría de las organizaciones de inmigrantes, refugiados y O.N.G.’s que trabajan con inmigrantes y apátridas, la Ley 12/2009 no es positiva y ya desde el Anteproyecto opinaron que el texto daba al traste, en nuestro derecho, con la tradición de tener la legislación de asilo más avanzada de nuestro entorno. En el extremo contrario está la visión de otros autores, que piensan que alguno de los cambios introducidos en la actual ley mejoran la regulación del asilo y tienen una visión global más positiva de la misma. En el Preámbulo se alude como justificación de la reforma de la Ley la incorporación a nuestro ordenamiento jurídico de una serie de Directivas Europeas, las ya mencionadas Directiva 2004/83/C.E. del Consejo de 29.04 por la que se establecen normas mínimas relativas a los requisitos para el reconocimiento y el Estatuto de Refugiados a personas que necesitan otro tipo de protección internacional; la Anuario de la Facultad de Derecho, vol. XXIX, 2011, 99-127

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Directiva 2005/85/C.E. del Consejo de 1.12 sobre normas mínimas que deben aplicar los Estados Miembros para conceder o retirar la condición de refugiado; el Capítulo V de la Directiva 2003/86/C.E. del Consejo de 22.09, sobre el derecho de reagrupación familiar relativo a los refugiados. La Comisión Española de Ayuda al Refugiado (C.E.A.R.) matiza que6 «…las Directivas de la U.E. son normas mínimas que no pueden constituir en ningún caso un pretexto para un recorte de las legislaciones vigentes». Lo que se trata de exponer es que cuando las legislaciones de los Estados Miembros son más favorables que las Directivas que se deben incorporar, no las deben afectar porque «la política de la Unión Europea no obliga a ningún recorte». La misma opinión también es apuntada por Sardina Cámara al matizar que «la incorporación de las citadas Directivas no es impedimento para que las le­ yes nacionales puedan establecer disposiciones más favorables, siempre que sean conformes con la normativa comunitaria arriba citada»7. Es decir, las restricciones en las legislaciones nacionales serán responsabilidad de cada gobierno: «En ningún caso, los propósitos de construcción europea justifican un retroceso en la protección derivada de la Convención de Ginebra»8. Con esta sentencia la C.E.A.R. critica el Anteproyecto de Ley pues considera que el Gobierno, amparándose en la necesidad de transponer unas Directivas Europeas a nuestro ordenamiento jurídico, ha aprovechado para recortar en derechos y garantías el Derecho de Asilo, lo que supone un retroceso muy significativo en el hasta ahora marco normativo avanzado que teníamos en esta materia con respecto a los países de nuestro entorno. Según la C.E.A.R., debe existir un equilibrio entre el temor de Europa a los desplazamientos masivos de personas y a la inmigración irregular y la solución de la situación de las personas que solicitan el asilo y que no pueden retornar a sus países porque corren peligro de perder la vida, de ser apresados, torturados… En el texto se hace mención expresa a la necesidad de añadir a la legis­ lación sobre el derecho de asilo la doctrina y jurisprudencia que emana del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos pero no se menciona la jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, lo que no deja de ser paradójico, ya que algunas de las cuestiones que han sido tratadas por estos tribunales se han recogido en el nuevo texto. Por ejemplo, la persecución por razón de género en la Ley 12/2009 se considera persecución protegible a raíz de las sentencias emanadas, principal 6 Propuestas de la C.E.A.R. ante el Proyecto de Ley reguladora del Derecho de Asilo y de la protección subsidiaria. Se puede consultar en www.CEAR.es, pág. 3.  7 P. Sardina Cámara, «Comentarios a la Ley 12/2009 de 30 de octubre reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria», Diario La Ley, Sección Doctrina, 26 de marzo 2010.  8 Op. cit. Propuestas C.E.A.R., pág. 3.

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mente por parte del Tribunal Supremo, entre las que podemos citar, la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de octubre de 2006 (rec. 6597/2003), Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de enero de 2009, Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de enero de 2009. Uno de los aspectos más polémicos, sobre todo a juicio de las organizaciones sociales que trabajan con inmigrantes y refugiados, es que en la nueva Ley se sustituye el término «extranjero» por «personas nacionales no comunitarias y apátridas». Este cambio induce a suponer o interpretar que los ciudadanos de la Unión Europea no pueden solicitar el Asilo. Están excluidos. La razón hay que buscarla en el Acuerdo de Schengen 9 y la eliminación de las fronteras interiores dentro de la Unión Europea. La Oficina de Asilo y Refugio (en adelante O.A.R.) presupone que todos los Estados Miembros de la Unión Europea son países de origen seguros, lo que ya es un motivo de inadmisión a trámite, según el art. 20.1.d de la Ley 12/2009. Según la Agencia de las Naciones Unidas para los Refugiados (en adelante A.C.N.U.R.), la Comisión Española de Ayuda al Refugiado (en adelante la C.E.A.R.), Amnistía Internacional y otras Organizaciones no Gubernamentales (en adelante O.N.G.’s) esta modificación es criticable por varias razones, primero, porque viola la forma directa la Convención de Ginebra de 1951 y segundo, porque se critica la presunción de que en todo el contexto de la Unión Europea no se pueden dar situaciones de violación de los Derechos Humanos. Como señala la C.E.A.R., se considera a todos los Estados de la U.E. como países seguros «prima facie» sin atender a las circunstancias concretas de cada caso. Aunque la U.E. se presenta como un espacio de derechos y libertades, esto no ha impedido que en la realidad cotidiana se hayan presentado casos de persecución, torturas y tratos degradantes. Aunque son casos excepcionales, existen, por lo que no deberían excluirse a los ciudadanos de la U.E. de la posibilidad de solicitar el asilo. Con esta exclusión, cuando en la Unión Europea se produzcan circunstancias de persecución que, en abstracto, generen, en las personas que las sufren, el derecho a solicitar el asilo en España, no podrán hacerlo simplemente por ser ciudadanos comunitarios. Y en el llamado «Espacio de Libertad y Seguridad» que es la Unión Europea, esto es gravísimo y viola, como ya hemos mencionado, la normativa internacio­ nal encabezada por la Convención de Ginebra de 1951. Ahondando en el concepto de países seguros, la Ley 12/2009 al transponer la Directiva 2004/83/C.E. del Consejo, de 29 de abril de 2004, por la que se establecen  9 Acuerdo de Schengen de 14 de junio de 1985 sobre la supresión de controles en las fronteras comunes entre los Estados del Benelux, Francia y Alemania y el Convenio de Aplicación de 19 de junio de 1990, en vigor desde el 26 de marzo de 1995.

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normas mínimas relativas a los requisitos para el reconocimiento y el estatuto de nacionales de terceros países o apátridas como refugiados, recoge el principio incuestionable de protección prioritaria por el Estado de nacionalidad o residencia habitual. La Directiva mencionada estima que los Estados Miembros pueden denegar una solicitud de asilo y determinar que una persona no necesita protección internacional «si en una parte del país de origen no hay fundados temores a ser perseguido o un riesgo real de sufrir daños graves, y si es razonable esperar que el solicitante se quede en esa parte del país»10. Se valora negativamente desde todas las O.N.G.’s la desaparición de la posibilidad de solicitar asilo en España por vía diplomática. Se considera un grave error porque desaparece una importante opción para todos aquellos que se encuentran en la terrible situación de tener que solicitar asilo. Aunque se justifica esta desaparición por lo establecido en la normativa euro­ pea, esto no es así ya que la Directiva de Procedimiento no la prohíbe sino que niega la aplicación del procedimiento a este tipo de solicitudes, por lo que se abre la puerta a que la regulación sea establecida por cada Estado. Para la C.E.A.R. la única razón está en la enorme preocupación que existe porque el Derecho de Asilo no perjudique las relaciones de España con otros Estados, lo que en definitiva es poner por encima las relaciones estatales y discriminar a los solicitantes de asilo y sus duras circunstancias personales, además de impedirles ejercer un derecho subjetivo. Sobre esta cuestión hay que matizar que no se elimina radicalmente de la regulación de Asilo porque en el art. 38 se determina la presentación de solicitudes de protección internacional en Embajadas y Consulados. Ahora bien, la presentación de esta solicitud depende de la discrecionalidad de los embajadores que decidirán, en su caso, como así dice el tenor literal de la Ley «promover el traslado del o de los solicitantes de asilo a España para hacer posible la presentación de la solicitud conforme al procedimiento previsto por la ley»11. Durante el año 2009 se produjeron las últimas solicitudes por vía diplomática, sólo ochenta y tres. No se consideraba una vía efectiva ni fácil y suponía, como hemos comprobado, un tanto por ciento muy pequeño dentro del total de solicitudes de asilo, pero era un mecanismo importantísimo para el acceso a la protección internacional ante las crecientes dificultades para alcanzar el territorio de un Estado por otras vías. Pero no todo se lee en negativo. Se establece un procedimiento único tanto para la solicitud de asilo como para la protección subsidiaria. Permite que al 10 Art. 8 de la Directiva 2004/83/C.E. del Consejo, de 29 de abril de 2004, por la que se establecen normas mínimas relativas a los requisitos para el reconocimiento y el estatuto de nacionales de terceros países o apátridas como refugiados. 11 Art. 30 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del Derecho de asilo y de la protección subsidiaria.

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examinar de manera simultánea ambas posibilidades se eviten dilaciones innecesarias o practicas abusivas. La eliminación del Reexamen contemplado en la antigua ley en el art. 9 y que suponía la revisión del expediente en caso de presentar nuevos elementos probatorios, es otra de las novedades de la vigente ley. De todas formas, en este punto concreto hay dudas entre los afectados, es decir, las organizaciones sociales que trabajan en materia de asilo y la doctrina sobre si realmente se ha eliminado o se le ha cambiado el nombre o si ahora el reexamen tiene otra definición. La Comisión Española de Ayuda al Refugiado (C.E.A.R.) no entiende la supresión de este mecanismo que permite una revisión de los casos de manera flexible y ágil, mientras que la Oficina de Ayuda al Refugiado (O.A.R.) entiende que el régimen general de recursos del procedimiento administrativo es suficiente y no es necesario el mantenimiento del reexamen. Para autores como Ortega Martín12, existe el reexamen, la posibilidad de volver a poner a disposición de la autoridad administrativa competente la solicitud que ha sido inadmitida o desestimada. Se evita, al menos de momento, la salida de territorio español del solicitante de asilo y es una excepción al régimen general de la ejecutividad de los actos administrativos. Si admite que el redactado del art. 22 parece referirse a las inadmisiones o desestimaciones en frontera, y no a las desestimaciones en territorio. En todo caso, es evidente que todas estas opiniones sobre su eliminación o no son consecuencia de una deficiente redacción. En el articulado también encontramos otras novedades con respecto a la ley del 1984 como la introducción por primera vez de forma explícita del Derecho a la protección subsidiaria dentro del Título Preliminar: «Disposiciones generales». Como bien expresa la ley, esta protección es para las personas que no cumpliendo la condición de Refugiado, se enfrentan a graves riesgos en su país como pena de muerte, tortura, tratos inhumanos o degradantes o amenazas en un contexto generalizado de violencia. La C.E.A.R. cree que debe eliminarse la dualidad Derecho de Asilo/Protección Subsidiaria porque según ellos mismos expresan «…defendemos que el territorio español constituye un refugio para todas las personas con indepen­ dencia de los motivos que la justifiquen…»13. Consideran que esta diferenciación, además, fomenta la idea de que la «protección subsidiaria» es un estatuto con menos garantías y de alguna forma se le devalúa. Aunque también es cierto que, teniendo en cuenta lo difícil que es obtener el asilo, es una oportunidad más para el solicitante de protección internacional. 12 E. Ortega Martín, Manual Práctico de derecho de extranjería, Madrid, Editorial La Ley, 2010, pág. 62. 13 Op. cit. Propuestas C.E.A.R., pág. 7.

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No es un estatuto de 2.ª fila sino que va dirigido a quien no cumple la ­condición de Refugiado y que está por tanto en una situación sensiblemente distinta. Si se critica el tenor literal del art. 10 donde se considera que, para el reconocimiento de este derecho, debe existir un conflicto armado internacional o interno, cuando en la legislación anterior no se exigía este requisito para la permanencia en España por razones humanitarias. En la ley 12/2009 con respecto a la regulación anterior, se detallan y de­ limitan los elementos que integran la clásica definición de Refugiado en los arts.  6, 7 y 13, lo que es una mejora sustancial con respecto a la ley anterior, según opinión de Ortega Martín14 y Sardina Cámara: actos de persecución, motivos de persecución, agente perseguidor. En la ley se definen los Actos de persecución (art. 6), aquellos hechos que se consideran violaciones de los derechos fundamentales, que además tienen un carácter grave y reiterado y que deben derivar de una persecución, pues no basta la existencia de inseguridad o conflicto en el país. La C.E.A.R., aún valorando positivamente este punto, no puede dejar de criticar, con respecto a los Actos de persecución, que el texto puede inducir a pen­sar que el reconocimiento de la condición de refugiado en España exige que éstos se hayan consumado. Si esta interpretación coincidiera con la pretensión del legislador, iría en contra de lo previsto en la Convención de Ginebra de 1951 que se refiere a «fundados temores de persecución», no necesitando que se concrete en actos consumados. En la jurisprudencia tanto del Tribunal Supremo como del Consejo de Estado es suficiente que aparezcan indicios suficientes de que el solicitante cumple los requisitos necesarios para obtener la condición de refugiado y por tanto no son necesarios los actos consumados. La Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de febrero de 1985, por ejemplo, considera que la actividad ejercida por la solicitante en los medios de comunicación opuestos al gobierno de Argentina y su detención en cierto momento, son elementos suficientes para admitir que la recurrente pudiera abrigar un cierto temor a ser perseguida. O la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 1990 que fundamenta que «…basta, en principio, un fundado temor a ser perseguido en su país de origen por motivos de raza, religión, pertenencia a un determinado grupo social o de opinión pública…». La misma línea argumental sigue también varios dictámenes del Consejo de Estado, como el de 22 de julio de 1991, el 11 de febrero de 1992 o el Dictamen de 14 de noviembre de 1989 donde se admite que la circunstancia de haber permitido, al demandante de asilo, un regreso temporal a Chile, en cuyo disfrute no consta que hubiera padecido persecución, no desvirtúa la existencia de indicios suficientes para deducir que se da en el interesado el temor de ser perseguido 14

E. Ortega Martín, op. cit., Extranjería, Madrid, Editorial La Ley, 2010, pág. 7. Anuario de la Facultad de Derecho, vol. XXIX, 2011, 99-127

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por motivos políticos. El Consejo de Estado considera que al no haber variado la orientación del régimen político chileno, es de suponer que las condiciones del interesado tendrán iguales efectos que en 1974. El Dictamen del Consejo de Estado de 12 de julio de 1990 sigue el mismo criterio pero para negar la solicitud de asilo, pues afirma que las meras declaraciones de los interesados no constituyen indicio suficiente. No se puede alegar el principio in dubio pro asilado, no tiene reconocimiento ni virtualidad en el ordenamiento jurídico español. El art. 7 regula los motivos de persecución o causas últimas de los actos de persecución, definiéndose explícitamente en el articulado qué comprenden los conceptos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas o pertenencia a un determinado grupo, incluyéndose en este concepto cualquier grupo social cuyos miembros comparten una característica innata o unos antecedentes comunes y que poseen una identidad diferenciada en el país de que se trata, según afirma Eduardo Ortega Martín15. Este autor, que hace una valoración positiva de la ley en términos globales, si critica que, con respecto a la anterior legis­ lación, la actual Ley 12/2009 no da cabida dentro del motivo «pertenencia a un determinado grupo» a aquellas personas que, por poseer un determinado estatus social, sufran extorsión económica. Estos casos, daban lugar, en el pa­ sado, al reconocimiento de la condición de refugiado dependiendo de las circunstancias de cada caso. En la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 2009 donde la demandante alega amenazas telefónicas por parte de la guerrilla colombiana para que realizara una «colaboración» económica, el órgano jurisdiccional, acudiendo a lo específicamente manifestado en sentencias anteriores como la de 10 de noviembre de 2008, opina que «en el contexto de la situación político social de Colombia, sí existe un elemento, nota o característica que por cumplir lo exigido en las normas transcritas (Convención sobre el Estatuto de los Refugiados hecho en Ginebra el 28 de julio de 1951 y la Ley 5/1984, de 26 de marzo, reguladora del Derecho de Asilo y la condición de Refugiado) es susceptible de definir e identificar a un determinado grupo social, que es percibido como diferente en aquella sociedad y cuyos miembros están expuestos a actos de persecución de la gravedad indicada. Ese elemento, nota o característica es la condición de hacendados a quie­ nes se atribuye una privilegiada situación económica». La causa por la que en la vigente norma se excluye esta posibilidad es porque en el propio art. 7.1.e se determina que la característica para pertenecer a un grupo social determinado sea la orientación o identidad sexual, la edad o ser objeto de violencia de género, por lo que ni la capacidad económica ni el status social, se consideran características susceptibles de formar un «grupo social determinado» a efectos de la Ley 12/2009. 15

E. Ortega Martín, op. cit., Extranjería, Madrid, Editorial La Ley, 2010, pág. 17. Anuario de la Facultad de Derecho, vol. XXIX, 2011, 99-127

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Encuadrado también dentro del motivo «pertenecer a un grupo social determinado» (art. 7.1.e), se considera la persecución por ser homosexual o tener una orientación sexual determinada. En la jurisprudencia anterior a la Ley 12/2009, se exige que para poder alcanzar la condición de refugiado por esta causa, haya algo más que afirmaciones genéricas16 y contextualizarlo, en todo caso, con las circunstancias sociales y políticas del país de procedencia del reclamante de asilo, tal y como expone la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de diciembre de 2007, cuando afirma que la homosexualidad del actor es un dato «cuya importancia no debe ser minusvalorada en el contexto social y político de un régimen dictatorial y fuertemente militarizado como el cubano, en el que según afirmó el A.C.N.U.R. (sin que este dato haya sido contradicho por la Administración) la homosexualidad está castigada como delito». Una de las novedades más interesantes, en nuestra opinión es reconocer como motivo de persecución que da derecho al estatuto de refugiado, el género. Fue la Ley de Igualdad17 la que lo introdujo. Ya anteriormente el Tribunal Supremo había considerado como persecución protegible el hecho de ser mujer. En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de octubre de 2006 (rec. 6597/2003), donde el Tribunal se pronunciaba sobre el caso de una mujer nigeriana que abandonó su país por temor a que le practicaran la tradicional ablación de clítoris antes de casarse. La Administración no admitió a trámite la solicitud porque los motivos invocados no estaban incluidos dentro de las causas de reconocimiento del Derecho de asilo y el Estatuto del Refugiado según la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados hecho en Ginebra el 28 de julio de 1951 y la Ley 5/1984, de 26 de marzo, reguladora del Derecho de Asilo y la condición de Refugiado. El Tribunal Supremo considera y es la línea jurisprudencial que sigue desde hace varios años, que si existen las causas que dan lugar a la concesión del Asilo, pues concurre un fundado temor a sufrir persecución cuando se prevé sufrir un atentado contra su integridad física tal es, la mutilación genital por pertenencia a un determinado grupo social, en este caso las mujeres. Es causa de asilo una situación de desprotección y marginación social, política y jurídica de las mujeres en sus países de origen, que vulnere de forma evidente y grave sus Derechos Humanos. La persecución por razón de sexo resulta, sin duda, encuadrable entre las persecuciones sociales. Se critica la nueva redacción de este motivo de persecución derivada de la transposición literal de la Directiva 2004/83 que supone un serio retroceso porque se condiciona la posibilidad de reconocimiento de la condición de refugiado 16 17

E. Ortega Martín, op. cit., Extranjería, Madrid, Editorial La Ley, 2010, pág. 11. L.O. 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres. Anuario de la Facultad de Derecho, vol. XXIX, 2011, 99-127

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por motivos de género a las circunstancias imperantes en el país de origen sin reconocer esta persecución en sí misma. No sólo supone un retroceso con respecto a la actual Ley sino también con respecto a la violencia de género. La C.E.A.R. sentencia que no se puede luchar contra esta lacra en unas leyes y ser más permisivos en otras porque haya otros intereses en juego. Curiosamente, y como después analizaremos al estudiar la jurisprudencia y los pronunciamientos de los distintos tribunales en materia de asilo, hay una incoherencia entre el tenor literal de la norma en este punto y las Sentencias, sobre todo del Tribunal Supremo, de los años 2009 y 2010 donde sí se admite que la persecución por el hecho de ser mujer por sí misma y sin condiciones supone el reconocimiento para estas mujeres de su condición de refugiados. Para las organizaciones que trabajan con inmigrantes la enumeración de las causas de denegación del disfrute del derecho de asilo (art. 9), ha sido uno de los puntos más conflictivos. A.C.N.U.R. considera que en este punto la Ley 12/2009 está por debajo de los estándares internacionales ya que debería limitarse a lo establecido por la Convención de Ginebra de 1951. La C.E.A.R. en sus propuestas18 analiza cada una de las causas de exclusión: –– Comisión de un delito grave. Se define qué es un delito grave utilizando criterios muy diferentes a los del ámbito penal y además no acorde con la normativa internacional. Positivamente se valora que se limite la causa de exclusión a los «autores y responsables de dichos delitos». –– Quienes por razones fundadas constituyan un peligro para la seguridad de España. Según la C.E.A.R. este apartado debe ser suprimido porque no está prevista en la Convención de Ginebra. El art. 13 al regular quienes pueden ser los autores de los hechos o como denomina la propia ley, Agentes de persecución, se incluye la posibilidad de que éstos sean grupos, facciones o particulares ajenos al Estado, siempre y cuando éste, no proteja de modo adecuado a sus ciudadanos. Supone la inser­ ción de la jurisprudencia anterior a la actual ley. La Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional (Sección Primera) de 20 de abril de 2001 o la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional de 1 de octubre de 2001 establecían: «…no es preciso que el Estado sea quien persiga al solicitante, sino que basta con que no proteja a este de las persecuciones de otros grupos». Es decir, puede ser que el Estado no quiera proteger al ciudadano o que no sea capaz de protegerle. O dicho de otra forma, puede ser que el Estado tolere la persecución o puede ser que la persecución no 18

Op. cit. Propuestas C.E.A.R., págs. 12 y ss. Anuario de la Facultad de Derecho, vol. XXIX, 2011, 99-127

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sea tolerada por el Estado, pero, en cualquier caso, es incapaz de contraatacar y ofrecer la protección adecuada. En esta línea se posiciona el Consejo de Estado en los Dictámenes 43/1992 y 1477/1992 que entiende que las amenazas de grupos terroristas constituyen persecución si son toleradas por el país de origen, si éste se niega a otorgar protección o es incapaz de hacerlo19. En el vigente texto se debilita el derecho a la asistencia letrada, que queda reducido a una referencia genérica en el art. 16. Habría que precisar el derecho a la asistencia letrada durante todo el procedimiento de asilo. Si se considera un aspecto positivo que se establezca que esta asistencia letrada es preceptiva y por tanto no renunciable en los procedimientos tramitados en puestos fronterizos y por extensión en los centros de internamiento de extranjeros. La ausencia de asistencia letrada, en los casos en que sea preceptiva podría devenir en la nulidad de la resolución del procedimiento de solicitud de asilo como ya se determinó en sentencias dictadas con la regulación anterior, entre otras la Sentencia de la Audiencia Nacional (Sección Octava) de 23 de enero de 2009 o la Sentencia de Apelación de 18 de mayo de 2007 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional (Sección Primera) que declara la invalidez de las actuaciones cuando la información de derechos indicaba el derecho a la asistencia letrada pero no a la asistencia jurídica gratuita. La Comisión Española de Ayuda al Refugiado, en su Informe del año 2010, explica las dificultades en la tramitación de los recursos judiciales en materia de Asilo: la escasa documentación, el no acceso a los expedientes, el desconocimiento de las características particulares de su representado, la dificultad para la comunicación entre abogado y su cliente y la falta de especialización de los letrados/as que no pertenecen a las organizaciones sociales que intervienen en el procedimiento de asilo. También se critica la escueta referencia al derecho a intérprete. La Comisión Española de Ayuda al Refugiado, en su experiencia práctica, considera que la falta de regulación de esta garantía dificulta enormemente el acceso de los solicitantes al procedimiento de asilo. Se ha desaprovechado la oportunidad de introducir en la Ley de forma precisa estos derechos que la práctica diaria está reclamando. Entre las novedades procedimentales está el establecimiento de 1 mes desde la entrada en territorio español o desde que se produzcan los acontecimien­ tos que justifiquen el temor fundado de persecución para solicitar el asilo (art.  17). Para autores como Ortega Martín20, esta es una regla clara y objetiva 19 20

E. Ortega Martín, op. cit., Extranjería, Madrid, Editorial La Ley, 2010, pág. 11. E. Ortega Martín, op. cit., Extranjería, Madrid, Editorial La Ley, 2010, pág. 43. Anuario de la Facultad de Derecho, vol. XXIX, 2011, 99-127

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que actúa como límite superior al anterior «sin demora» de la Ley 5/1984 y su incumplimiento puede dar lugar a la tramitación de urgencia de la solicitud (art. 25.1.e), que se concreta en la reducción a la mitad de los plazos, lo que lleva implícito una mayor sumariedad en su conocimiento y mayor facilidad en su desestimación. En la anterior regulación esta referencia se encontraba en el Reglamento y era una presunción iuris tantum que habilitaba a la inadmisión a trámite de la solicitud de asilo. La previsión reglamentaria se estableció para, de alguna forma, evitar las solicitudes infundadas pero la jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Consejo de Estado ha considerado reiteradamente que el lapsus de tiempo de 1 mes debe contextualizarse en las circunstancias de cada caso. Por citar alguna de ellas está la Sentencia de 6 de octubre de 2006 donde el Alto Tribunal alega que no es lógico presumir que por el transcurso de un mes, devengan manifiestamente falsos o inverosímiles los datos, hechos o alegaciones en que se basa la solicitud. Lo que si es presumible es que quien se mantiene durante largo tiempo en situación ilegal con el consiguiente riesgo de ser expulsado, es que esta circunstancia no le atemoriza o que no hay en él temor de ser perseguido, ni la imperiosa necesidad de ser protegido. La C.E.A.R. considera que la situación a la que se enfrentan los solicitantes de asilo es ya suficientemente grave como para que cualquier referencia temporal que conlleve la denegación de una solicitud de asilo. Además, añaden, ya que el legislador incide tanto en la necesidad de transposición de Directivas Comunitarias, hay que señalar que el art. 8 de la Directiva 2005/85 establece expresamente que los Estados Miembros «garantizarán que las solicitudes de asilo no se rechacen ni excluyan del examen por el único motivo de no haberse presentado tan pronto como era posible»21. Por tanto, la formalización del plazo de 1 mes incumple la normativa comunitaria. El art. 22 se destina a las solicitudes en frontera. Aunque ya fue introducida por la Ley 9/1994 en este nuevo texto se produce un endurecimiento de la regulación: –– Se amplían los plazos de retención hasta 4 días. –– Se añaden motivos de inadmisión/denegación. Estas causas de inadmisión/denegación no se contemplan para las solicitudes formuladas en territorio, lo que es una discriminación difícilmente justificable y para la C.E.A.R.22 aumenta el margen de discrecionalidad por parte del Ministerio del Interior. –– La devolución al país de procedencia en caso de inadmisión a trámite. 21 22

Op. cit. Propuestas C.E.A.R., pág. 20. C.E.A.R., op. cit., «Informe 2010», Madrid, 2010, pág. 168. Anuario de la Facultad de Derecho, vol. XXIX, 2011, 99-127

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Las peticiones formuladas en frontera a finales del año 2009-2010 con la Ley 12/2009 ya en vigor se han visto afectadas por estos cambios. Se ve con preocupación el aumento de los plazos de retención que pueden oscilar entre las setenta y dos horas y los dieciocho días en caso de aplicación del art. 21.3 Ley 12/2009. A la C.E.A.R., teniendo en cuenta la falta de instalaciones de los puestos fronterizos, le preocupa este aumento de los plazos. En el aeropuerto de Barajas, que es el lugar que más solicitudes de frontera concentra, se retiene a los solicitantes, durante la tramitación de las mismas en una sala del satélite de la T4 sin luz natural (porque no tiene ventanas) y en unas condiciones de espacio mínimas y sin poder acceder al exterior. Toda esta situación agrava aun más la situación de tensión y nerviosismo de las personas que allí se encuentran. La inclusión de un procedimiento de urgencia, en su art. 25 se explica de manera bastante farragosa. La C.E.A.R. entiende que este procedimiento es una forma de sustituir a la fase de inadmisión a trámite, que en la práctica se ha convertido en una fase de instrucción acelerada. Para Ortega Martín23, la Ley 12/2009 no regula un verdadero procedimiento de urgencia sino una serie de causas que habilitan para la reducción de plazos a la mitad, entre otras, que la causas de la solicitud parezcan manifiestamente fundadas, que sean formuladas por menores no acompañados, que el solicitante proceda de un país de origen considerado seguro… La misma opinión tiene Sardina Cámara, matizando que aunque hay una reducción de los plazos, no hay una reducción de las garantías que son las mismas que el procedimiento ordinario. Mientras que en el Preámbulo de la Ley destaca la intervención del A.C.N.U.R. en todo el procedimiento de asilo; para la C.E.A.R., Amnistía Internacional, etc. se desdibuja. Hay que recordar que en la Ley 5/1984 el informe favorable del A.C.N.U.R., suponía, en caso de petición de reexamen, la suspensión del retorno al país de origen en tanto no se viera el recurso. Se elimina esta garantía para el solicitante. No obstante, el Dictamen de 18 de mayo de 1989 del Consejo de Estado considera que no atenerse al Informe de A.C.N.U.R. no determina la concurrencia de vicio alguno porque es facultativo y en ningún caso vinculante. Aunque admite que dicho informe constituye un valioso elemento de juicio en términos generales. También se echa en falta que se reconozca legalmente la intervención del Alto Comisionado de Naciones Unidas en la Comisión Interministerial. Para la C.E.A.R.24, A.C.N.U.R. ha pasado de ser un miembro con voz pero sin voto en el procedimiento de concesión de asilo a simple invitado. 23 24

E. Ortega Martín, op. cit., Extranjería, Madrid, Editorial La Ley, 2010, pág. 59. C.E.A.R., op. cit., «Informe 2010», Madrid, 2010, pág. 95. Anuario de la Facultad de Derecho, vol. XXIX, 2011, 99-127

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Se observa en el texto de la ley de 2009 un especial interés en la unidad familiar de las personas beneficiarias de protección internacional, lo que supone una forma de buscar la integración de los refugiados y su vuelta a la normalidad mediante varios cauces: •• Procedimiento especial y preferente de reagrupación familiar, más flexible en cuanto a requisitos respecto a la normativa vigente en extranjería, como alternativa al procedimiento de extensión familiar del asilo. La A.C.C.E.M. (Organización de atención y acogida a inmigrantes y refugiados) considera que el procedimiento debe ser mejorado porque genera confusiones. •• Se diferencia entre –– Extensión familiar del asilo. –– Reagrupación familiar que es obligatoria en caso de familiares con distinta nacionalidad. La C.E.A.R. no considera aceptable que sea obligatorio en esos casos, sería mejor plantearlo como una opción. •• Pero a pesar de considerarse como algo positivo este fomento de la unión familiar, se considera un error la previsión de que «las relaciones fami­ liares de los ascendientes y descendientes deberán establecerse mediante las pruebas científicas que sean necesarias». Sólo puede calificarse como un ataque en toda regla al derecho a la vida en familia, en palabras de la C.E.A.R. •• Además no se admite dicha extensión del Asilo en los supuestos de mayoría de edad, independencia familiar o distinta nacionalidad. En estos casos habría que optar por la reagrupación familiar. Según la C.E.A.R.25 prevalece la independencia económica del familiar sobre la necesidad de dispensar estabilidad emocional al refugiado y protección efectiva a sus familiares. Al igual que apuntaremos con respecto a los menores y discapacitados, la unidad familiar debe ser uno de los pilares que sostengan la figura del asilo. Las causas que motivan la revocación y cese de la protección internacional se regulan en los arts. 42 y 43. Según expresa el Preámbulo la modificación se debe a las nuevas exigencias que han impuesto a los Estados Miembros los últimos actos jurídicos de la Unión Europea. Se introducen medidas adecuadas para evitar que quienes pueden suponer un peligro para la seguridad del Estado, el orden público o que desarrollen actuaciones incompatibles con el Estatuto de Protección Internacional, puedan seguir beneficiándose de él. 25

C.E.A.R., op. cit., «Informe 2010», Madrid, 2010, pág. 178. Anuario de la Facultad de Derecho, vol. XXIX, 2011, 99-127

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Supone dar un paso más en la construcción del Espacio de Libertad, Seguridad y Justicia. La C.E.A.R. reitera, como en otros puntos de la Ley, que se eliminan algunas garantías. Por ejemplo, se establece en el texto como motivo de cese del estatuto de refugiado, el abandono del territorio español. En la anterior normativa, dicho motivo de cese estaba condicionado para garantizar lo suficiente el principio de no devolución. Por otra parte, es contrario a la Convención de Ginebra de 1951 que se utilice como motivo para la revocación del estatuto la concurrencia de los supuestos recogidos en los arts. 8 y 9, es decir las causas de exclusión de la condición de refugiado. Según la C.E.A.R., se introduce un elemento de inseguridad jurídica inaceptable en la tramitación de la protección internacional. Se considera muy negativo considerar también como motivo de revocación de la condición de refugiado que la persona beneficiaria de la protección internacional pueda perjudicar las relaciones de España con otros países o que participe en actuaciones contrarias a los intereses generales o a la soberanía de nuestro país. En según qué casos podría suponer una limitación de las libertades fundamentales de opinión, expresión y participación política. En la ley se hace referencia a la conveniencia de tener en cuenta la situa­ ción específica de colectivos vulnerables: menores, menores no acompañados, discapacitados…Se valora en general de forma muy positiva por parte de los colectivos de inmigrantes. Según Nieto García26, la Ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del Derecho de Asilo y de la Protección Subsidiaria ha venido a colmar una laguna jurídica de larga tradición en nuestro ordenamiento jurídico: la protección de asilo de los menores de edad, de los menores extranjeros que vagaban en el territorio nacional sin compañía y de otra serie de colectivos en situación de vulnerabilidad (art. 46 y ss.). La Ley regula la posibilidad de que a los menores que hayan sido víctima de cualquier forma de abuso, negligencia, explotación, tortura, trato cruel, inhumano degradante o que hayan sido víctimas de conflictos armados les reconozcan la condición de refugiado y reciban la asistencia sanitaria y psicológica adecuada27. Se incluye la forma jurídica de «persecución infantil» y se establece como garantía, en el art. 25, que las solicitudes de menores extranjeros se tramiten con carácter de urgencia. 26 A. J. Nieto García, «Derecho de asilo de menores, menores extranjeros no acompañados y otras personas vulnerables», Diario La Ley, n.º 7597, Sección doctrina, marzo de 2011, pág. 1. 27 Art. 47, Ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del Derecho de Asilo y de la Protección subsidiaria.

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En cuanto a los menores no acompañados se insta a que sean atendidos por los servicios de protección y que actúe el Ministerio Fiscal en el ámbito de sus competencias. Se buscará siempre el interés superior del menor. La C.E.A.R. cree que el Proyecto de Ley debería sentar bases solidas en relación a la garantía del acceso al procedimiento de asilo por parte de menores acompañados. Otros colectivos en situación de vulnerabilidad que enumera la ley son las personas con discapacidad, es decir, aquellas personas que en su país de origen se encuentren sometidos a actos de persecución o tengan temores fundados de que su vida corre peligro por razón de su discapacidad. El problema con respecto a esto es que no existe una noción clara y homogénea de que es discapacidad. Las personas con edad avanzada también son susceptibles del derecho de asilo. En ciertas sociedades hay discriminación de la persona por razón de la edad, situaciones de abandono o maltrato. No se define tampoco a partir de que edad las personas deben ser incluidas en este colectivo de especial vulnerabilidad. Aunque la Ley ya hace explícitamente una referencia al motivo de persecución por razón del género, se decide incluir dentro de los colectivos de personas en situación de especial vulnerabilidad a las mujeres embarazadas. La Unión Europea también las cataloga de esa forma no sólo por su condición femenina sino también por necesitar cuidados médicos particulares. Para Nieto28 es superflua la determinación de familias monoparentales con menores a su cargo como colectivos de personas vulnerables, ya que en la sociedad actual no representa ninguna novedad y es discutible que tengan esa etiqueta. El último grupo considerado de especial cuidado por la norma es el que conforman las personas que hayan padecido torturas, violaciones u otras for­ mas graves de violencia psicológica, física o sexual o hayan sido víctima de trata de blancas. Asimismo gozarán de esta concepción las personas perseguidas en otros países en virtud de la orientación sexual y los supuestos de mutilación genital por atentar contra la dignidad humana. La atención a colectivos vulnerables y el interés superior del menor deben ser pilares básicos en la regulación de extranjería y más concretamente en todo lo referente a la protección internacional y al derecho de asilo. Se introduce en la Disposición Adicional 1.ª un marco legal para la adopción de programas de reasentamiento. Es una habilitación al gobierno de España en colaboración con el A.C.N.U.R. y otras organizaciones. Tiene dos finalidades, primero, el principio de solidaridad y segundo, cumplir el designio constitucio­ nal de cooperar con el resto de pueblos de la tierra. La C.E.A.R. valora negativamente la falta de concreción de dichos programas y que sean de un alcance inferior al de otros países de nuestro entorno. 28 A. J. Nieto García, op. cit., «Menores», Diario La Ley, n.º 7597, Sección doctrina, marzo de 2011, pág. 7.

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IV.  ETAPA DE TRANSICIÓN: DE LA LEY 5/1984, DE 26 DE MARZO, REGULADORA DEL DERECHO DE ASILO Y DE LA CONDICIÓN DE REFUGIADO A LA LEY 12/2009, DE 30 DE OCTUBRE, REGULADORA DEL DERECHO DE ASILO Y DE LA PROTECCIÓN SUBSIDIARIA 1.  A nálisis de los datos estadísticos y de los Informes de la C.E.A.R. y del Ministerio de Trabajo e Inmigración Como ya mencionamos en la Introducción, en España, al contrario que en el resto de países de la Unión Europea, han disminuido las solicitudes de Asilo con respecto a 2008, un 34%. Para la Comisión Española de Ayuda al Refugiado la razón hay que buscarla en las enormes dificultades para acceder al procedimiento de asilo en nuestro país: «Las políticas de control de fronteras se han consolidado y han convertido a España en una fortaleza indiferente a la violación de los Derechos Humanos»29. Si analizamos las causas nos encontramos, en primer lugar con que este descenso se ha producido de forma constante en los últimos años (por ejemplo en 2008 hubo 18.057 solicitudes de asilo). Mientras que el Ministerio del Interior justifica este descenso en el excelente trabajo de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, en la presión sobre las mafias o en el impacto de la crisis económica, las asociaciones que trabajan con inmigrantes miran hacia la política de asilo e inmigración de la Unión Europea que incide en el re­ forzamiento del control de las fronteras o en expresión de la C.E.A.R., en su «blindaje». Paralelo al descenso en el número de solicitudes de asilo, está el descenso en el porcentaje de admisiones a trámite, de un 49,22% a un 47,97%. Se mantienen las causas de inadmisión: inverosimilitud de los datos y hechos descritos por los solicitantes y la no alegación de ninguno de los motivos que dan lugar al reconocimiento de la condición de refugiado30. Se presentaron mil treinta y seis recursos contra las resoluciones de inadmisión. Se dictaron por los Juzgados Centrales de los Contencioso Administrativo de Madrid ochenta y tres sentencias estimatorias y mil cuatrocientas treinta fueron desestimatorias. Por el contrario, hay un leve aumento en el número de personas a las que se otorgó la condición de refugiado en España, ciento setenta y nueve personas, mientras que ciento setenta fueron beneficiarias de otro tipo de protección internacional31. Este 4% de concesiones de asilo muestran, en opinión de la C.E.A.R. y de Amnistía Internacional, el escaso compromiso de nuestro país con el derecho de asilo y con el estatuto de Refugiado. Si, se concedieron ciento setenta y nueve pero, es que se denegaron dos mil doscientas ochenta y ocho 29 30 31

C.E.A.R., op. cit., «Informe 2010», Madrid, 2010, pág. 46. C.E.A.R., op. cit., «Informe 2010», Madrid, 2010, pág. 61. C.E.A.R., op. cit., «Informe 2010», Madrid, 2010, pág. 83. Anuario de la Facultad de Derecho, vol. XXIX, 2011, 99-127

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solicitudes y detrás de esas solicitudes hay dos mil doscientas ochenta y ocho personas con una historia detrás, historia en algunos casos dramática y llena de violencia y persecución. De los setecientos setenta y nueve recursos que se interpusieron por la denegación del asilo, se estimaron veinte, es decir, veinte personas obtuvieron la condición de refugiado y a otras seis de les concedió protección por razones humanitarias. Estos datos muestran inequívocamente la dificultad de conseguir protección internacional en nuestro país y se observa una tendencia a la denegación sistemática del derecho de Asilo por parte de las autoridades españolas, según opinión de la C.E.A.R. Como no puede ser de otra forma, ante este escenario hay que poner el acento en las consecuencias que se derivan de las inadmisiones a trámite o de las denegaciones de las solicitudes de asilo. En 2009, a mil ochocientas diecinueve personas se les denegó el asilo y, por tanto recibieron la noticia de que no se les iba a reconocer la condición de refugiado. El problema es que en el período de tiempo que va desde la solicitud hasta su denegación –uno o dos años– muchas personas han accedido a los programas de acogida de inmigrantes, han encontrado trabajo, han, de alguna forma estabilizado su vida. Ante la comunicación negativa del Ministerio del Interior, primero deben hacer frente al impacto psicológico y también social, laboral y legal porque se encuentran en una situación que no es contemplada por el marco legal, se les retira el permiso de trabajo y son abocados a una situación administrativa de irregularidad, lo que conlleva una dificultad de tener unas condiciones de vida dignas; segundo, casi con toda seguridad interponen un recurso contenciosoadministrativo, lo que supone un esfuerzo psicológico, en el menor de los casos y alargar el período de incertidumbre en tanto se resuelve. Además, con el agravante de que a los solicitantes de asilo no les es reconocido el arraigo laboral que sí se les reconoce a los residentes irregulares. Para la C.E.A.R., entre las conclusiones que aporta en su Informe y que nos parecen interesantes por ser el primero donde ya está vigente la Ley 12/2009, se detecta la prioridad por una política centrada en el control de los flujos mi­ gratorios y en el «blindaje» de las fronteras. Pero es que además la crisis económica ha tenido, como no puede ser de otra forma, repercusión en las políticas públicas que optan por incidir en el retorno voluntario como atenuante de los efectos socioeconómicos del desempleo en detrimento de otras herramientas orientadas a la integración y a la inclusión social del colectivo32. La C.E.A.R., Amnistía Internacional y otras Organizaciones No Gubernamentales que ya manifestaron su desaprobación a la nueva Ley en su trámite 32

C.E.A.R., op. cit., «Informe 2010», Madrid, 2010, pág. 188. Anuario de la Facultad de Derecho, vol. XXIX, 2011, 99-127

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parlamentario, no la mejoran después de casi dos años de vigencia. Siguen manifestando que esta Ley supone una desvirtualización de la figura del Asilo y un endurecimiento del procedimiento para conseguir la condición de Refugiado con una merma de las garantías. 2.   Análisis de las sentencias en materia de asilo. Años 2009 y 2010 Desde el inicio de la vigencia de la ley, los pronunciamientos que han hecho en materia de asilo y protección subsidiaria los Tribunales, especialmente la Audiencia Nacional y el Tribunal Supremo han incidido en varios temas, algunos de los cuales son coincidentes con las interpretaciones manifestadas durante la regulación anterior. Destacamos los siguientes aspectos: Durante la vigencia de la nueva ley los tribunales, en sus sentencias, entre las que podemos citar las Sentencias de la Audiencia Nacional de 13 de enero de 2009 y 24 de junio de 2009 siguen manteniendo la postura de que el otorgamiento de la condición de refugiado, aún siendo de aplicación discrecional, no es una decisión arbitraria ni graciable porque para determinar si la persona ha de tener la condición de refugiado ha de existir persecución. Se debe estar al corriente de las circunstancias particulares de cada caso. La Sentencia de la Audiencia Nacional de 28 de enero de 2009 (rec. 264/2008) censura la utilización administrativa de modelos de resoluciones estereotipadas o prefijadas que no hacen referencia al caso concreto. Uno de los puntos que más pronunciamientos ha generado en la jurisprudencia durante la ley anterior y también con la vigente ley es la aportación, para que se reconozca la condición de refugiado, de «indicios suficientes». La Sentencia de la Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 5.ª, de 13 de abril de 2011 (rec. 980/2009), dice que la Ley 12/2009 al utilizar dicha expresión, explica que en este tipo de procesos (Fundamento Jurídico tercero) no es factible la exigencia de una prueba plena por las circunstancias socio políticas del país donde se puede o se produce temor a ser perseguido, por lo que «habrá que buscar una prueba indiciaria que «prima facie» acredite que quien solicita el asilo o el refugio es, o puede ser, perseguido en razón de circunstancias étnicas, religiosas, por pertenencia a un grupo social determinado, debiendo estarse a la valoración que se realice en cada caso concreto y de las circunstancias que en él concurran». En la Sentencia de la Audiencia Nacional de lo Contencioso-Administrativo, Sección  8.ª, de 2 de marzo de 2001 (rec. 675/2010), el Tribunal desestima el recurso por entender que no existen motivos para la concesión del asilo porque el relato ofrecido es «sumamente genérico e impreciso y no se desprende la existencia de una persecución concreta e individualizada en la persona del recurrente». Es curiosa la Sentencia de la Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso Adminis­ trativo, de 2 de febrero de 2011 (rec. 665/2010), donde el solicitante de asilo fundaAnuario de la Facultad de Derecho, vol. XXIX, 2011, 99-127

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menta su petición en su negativa a cumplir con el servicio militar obligatorio en Argelia. El Tribunal manifiesta que el temor a participar en actividades militares no constituye per se causa de persecución en los términos previstos en la Convención de Ginebra 33. Y así también lo ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 6 de noviembre de 2006 «la mera condición de desertor o prófugo del servicio de armas no constituye, sin más, causa que justifique el reconocimiento de la condición de refugiado…no habiéndose alegado, por lo demás, que el castigo que pueda conllevar para el actor esa deserción o negativa a reincorporarse al servicio militar implique un trato degradante o inhumano que pueda justificar una reconsideración de la cuestión». El motivo de persecución género ha dado lugar a bastantes pronunciamientos. En la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de octubre de 2009 se reconoció el derecho de asilo a una mujer obligada a un matrimonio concertado, víctima de la ablación genital, que huyó de su marido y que vivía presa del temor por la amenaza de que su ex pareja le encontrara. Aunque se le concedió la permanencia en España por razones humanitarias, la solicitante recurrió ante el Tribunal Supremo por entender que tenía derecho al reconocimiento de la condición de refugiado. La Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de enero de 2009 también reconoció la condición de refugiada de una mujer argelina víctima de un matrimonio forzoso y de continuas violaciones y malos tratos por su marido. Consiguió divorciarse pero era continuamente amenazada por su ex marido que incluso intentó asesinarla. Los Tribunales de Justicia reconocen en esta y otras sentencias que la mutilación genital femenina, el matrimonio forzado y el maltrato doméstico son violaciones graves, sistemáticas y sostenidos de los Derechos Humanos y, por tanto, las mujeres víctimas de ellos han de ser protegidos en el marco de derecho de asilo. En 2009, el Tribunal Supremo estimó favorablemente más de la mitad de los casos sobre asilo por persecución por motivos de género, mientras que, paradójicamente la Audiencia Nacional desestima la gran mayoría. Un ejemplo paradigmático es la Sentencia de la Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 8.ª, Sentencia de 21 de enero de 2011 (rec. 787/2009). La Audiencia estima en su F.J. quinto que «si bien es cierto que la persecución por razones de género puede dar lugar a la protección jurídica internacional, también lo es que no todo acto delictivo contra una mujer es, por sí solo, susceptible de hacer nacer el derecho a dicha protección». Y es que, como ya explicamos en su momento, la Ley 12/2009 obliga a tener en cuenta las circunstancias imperantes en el país de origen. En el caso citado, el país de origen de la solicitante, Uruguay, no es sospechoso de una falta de tutela por parte de sus autoridades. 33

Fundamento Jurídico Tercero, Sentencia de la Audiencia Nacional de 2 de febrero de 2011. Anuario de la Facultad de Derecho, vol. XXIX, 2011, 99-127

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En la Ley 12/2009 impera el principio de protección del país de origen. Se lleva hasta el extremo de que se deniega una solicitud de asilo si en parte de ese país de origen no existe el temor a ser perseguido. En la Sentencia de la Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de 4 de marzo de 2011 (rec. 496/2010), el solicitante, de Ghana solicita el asilo por conflictos étnicos entre Manprusis y Kusakis. Además de no aportar datos fiables sobre la persecución a la que dice verse sometido, reconoce que una hermana se ha desplazado a una zona razonablemente segura del país, Accra. El Tribunal opina que esa es prueba suficiente de la naturaleza local del conflicto y que con un desplazamiento interno dentro de su propio país, el recurrente puede evitar la persecución. La vigente Ley 12/2009 establece como uno de los motivos de persecución «pertenencia a un grupo determinado». En la Sentencia de la Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección 8.ª, de 11 de abril de 2011 (rec. 602/2010), en el que el solicitante de asilo, de Costa de Marfil, funda su pretensión en el temor a ser perseguido por pertenecer a un colectivo determinado (un movimiento de estudiantes, opositor al gobierno), eso sí, sin aportar elementos personales o circunstancias que indiquen que haya sufrido o tenga temor fundado a sufrir una persecución personal por esta causa, por lo que el Tribunal duda de la veracidad de la persecución. No es necesario, como se ha apuntado repetidamente, la prueba plena pero si indicios suficientes. En cuanto a la intervención del A.C.N.U.R., tan criticada, por descafeinada, en la vigente Ley, sigue siendo para los Tribunales un aspecto esencial como parte del procedimiento en las circunstancias en que así está establecido por la norma. En la Sentencia de la Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 8.ª de 23 de marzo de 2011 (rec. 500/2010), el Tribunal establece en su F.J. 5.º y ateniéndose a la vigente ley que, en caso de tramitación de la solicitud de asilo por el cauce de urgencia es necesaria la comunicación suplementaria al A.C.N.U.R. En la Sentencia citada se afirma que no se llevó a cabo dicho trámite, lo que supone la estimación del recurso contencioso administrativo en ese punto y como afirma el Tribunal «la retroacción de actuaciones hasta el momento en que debió remitirse el expediente a A.C.N.U.R.». En las sentencias del Tribunal Supremo y de la Audiencia Nacional bajo la vigencia de la Ley 12/2009 se siguen manteniendo las mismas líneas interpreta­ tivas que con la anterior regulación, lo que es lógico teniendo en cuenta que el origen de alguna de las novedades que hemos analizado fueron los pronunciamientos de los Tribunales. Sí queremos resaltar un aspecto que supone una variación en la consideración de los órganos jurisdiccionales: mientras que la jurisprudencia de hace varios años consideraba el motivo persecución genero, por sí mismo, en las últimas sentencias si encontramos el motivo genero condicionado por las circunstancias imperantes en el país de origen. Una matización, dicho condicionante se encuentran en las Sentencias de la Audiencia Nacional que tradicionalmente han sido más restrictiva en conceder el asilo por este motivo. Anuario de la Facultad de Derecho, vol. XXIX, 2011, 99-127

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V.  CONCLUSIONES Las organizaciones de inmigrantes: C.E.A.R., A.C.C.E.M., A.C.N.U.R. y Amnistía Internacional consideran que la actual ley, como ya manifestaron cuando estudiaron el Anteproyecto, que supone un paso atrás en garantías y derechos y dificulta la obtención del derecho de asilo. Estos colectivos consideran que los solicitantes de asilo se topan con trabas para ser reconocidos como beneficiarios de protección internacional y para que su solicitud sea estudiada de manera individual y en profundidad. La Comisión Española de Ayuda al Refugiado opina que el nuevo texto presenta un entramado de procedimientos: de inadmisión, abreviados… que lo único que hacen es aumentar el margen de maniobra de la Administración para rechazar solicitudes de asilo. Para la C.E.A.R., con la nueva ley el asilo se convierte en una figura decorativa y acaba con el compromiso que hasta ahora nuestro país ha tenido con la atención a los refugiados e iría en contra de los compromisos internacionales suscritos en esta materia. Esta valoración negativa desde el sector de asociaciones que trabajan con inmigrantes y con personas susceptibles de conseguir el reconocimiento de la condición de refugiados no es unánime ya que hay autores que razonan que la Ley mejora notablemente la regulación anterior. Sardina Cámara opina que la Ley 12/2009 supone una regulación sin precedentes en al ámbito comunitario, aunque admite que es mejorable en algunos aspectos. Destaca como positivo la redacción más detallada y con mayor rigor procesal, el aumento de las garantías a los refugiados o beneficiarios de la protección subsidiaria, la unificación de ambas figuras jurídicas. Para este autor esta unificación del procedimiento tanto para la concesión del asilo como de la protección subsidiaria evita que las garantías que se derivan de estos estatutos puedan ser utilizados de manera fraudulenta por inmigrantes económicos, que deben quedar excluidos de este ámbito de protección. Como en cualquier análisis, no todo es negro ni todo es blanco. Es lógica y razonable la postura de la C.E.A.R., A.C.C.E.M., Amnistía Internacional que trabajan a pie de calle con la realidad más cruda y también es lógica y razonable la opinión de magistrados, letrados, juristas, etc. que inciden en los aspectos positivos de la ley desde un punto de vista jurídico. Por tanto, siendo equilibrados y dentro de la escala de los grises, de la Ley 12/2009 podemos citar tres aspectos negativos y tres aspectos positivos, o incluso cuatro. Entre los aspectos positivos destacamos la introducción del motivo de persecución género y orientación sexual, la regulación más pormenorizada de dichos motivos y la preocupación por los colectivos vulnerables. Entre los aspectos ne­ gativos podemos citar: la desaparición o limitación de la solicitud por vía diplomática, el aumento de los plazos de internamiento para aquellos que solicitan el asilo en frontera mientras se tramita el procedimiento y el concepto de «paí­ Anuario de la Facultad de Derecho, vol. XXIX, 2011, 99-127

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ses seguros» que supone la inadmisión automática de solicitudes de naturales de esos Estados porque son de esos países, sin más. Sin atender a la posibilidad, aunque sea remota de que se produzcan actos de persecución que den derecho a la condición de refugiado. Dicho esto, hay que admitir que la sensación global que desprende la Ley 12/2009 es negativa porque, aunque se vislumbran cambios positivos, se endurecen los requisitos para conseguir el Asilo. Podríamos decir, de alguna forma, que no consigue el asilo quien está en una situación de temor de ser perseguido por sus opiniones, pertenencia a un determinado grupo… sino quien tiene la suerte de sortear todos los obstáculos y cumplir todos los requisitos que impone la ley. En el último año han bajado en un 34% las solicitudes de asilo a nivel nacional. El problema, según la C.E.A.R., radica en la política de la Unión Europea y su reforzamiento de las fronteras comunes. Asimismo denuncia las pocas solicitudes que, posteriormente se aceptan, dejando a estas personas en una total desprotección. Personas que tienen una historia de persecución, violencia, etcétera. Parece que se ha perdido el sentido de la figura del Asilo y se ha sustituido por el temor a un aumento de las solicitudes de Asilo, por preservar las rela­ ciones con otros Estados y por evitar la entrada de inmigrantes o asilados en estos tiempos de crisis. Quizás no tanto desde un punto de visto jurídico pero si desde un punto de vista humanitario, es una pena en un país que, hasta ahora, tenía una normativa en Derecho de Asilo más avanzada que el resto de su entorno. BIBLIOGRAFÍA Balado Ruiz-Gallegos, M., Inmigración, Estado y Derecho, Madrid, Ed. Bosch, 2008. Blanquer, D., Asilo político en España: garantías del extranjero y garantías del interés general, Monografías, Madrid, Ministerio del Interior, 1997. C.E.A.R., La situación de las personas refugiadas en España. Informe 2010, Madrid, Editorial Entimema, 2011. —, Propuestas de la C.E.A.R. ante el Proyecto de Ley reguladora del Derecho de Asilo y de la protección subsidiaria, Madrid, 2008. García Murcia, J., «Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, de reforma de la legislación sobre derechos y libertades de los extranjeros en España», Derecho de los Negocios, n.º 236, Sección Relaciones Laborales, Editorial La Ley, mayo 2010. Martín y Pérez de Nanclares, J., La inmigración y el asilo en la Unión Europea. Hacia un nuevo espacio de libertad, seguridad y justicia, Madrid, Editorial Colex, 2002. Ministerio de Trabajo e Inmigración, Actualidad Internacional Sociolaboral, n.º 143, febrero 2011. —, Anuario Estadístico de Inmigración 2009, Madrid, 2010. Anuario de la Facultad de Derecho, vol. XXIX, 2011, 99-127

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Anuario de la Facultad de Derecho, vol. XXIX, 2011, 99-127

I.3.  DERECHO CONSTITUCIONAL

LA POLÉMICA KELSEN-SCHMITT SOBRE QUIÉN DEBE SER EL «DEFENSOR DE LA CONSTITUCIÓN»

Por D. Juan Antonio Doncel Luengo y el Dr. José Ángel Camisón Yagüe Profesores de Derecho Constitucional Universidad de Extremadura

Resumen Este trabajo analiza los fundamentos de la polémica mantenida entre Carl Schmitt y Hans Kelsen sobre la figura del Defensor de la Constitución. En él se muestran los ele­ mentos básicos de las tesis defendidas por cada uno de los autores, así como los princi­ pios fundamentales de sus razonamientos. Abstract This paper analyses the bases of the Schmitt vs. Kelsen controversy about the role of the «Defender of the Constitution». This article contains a compilation of the essential elements of the theses defended by each one of them and also the fundamental principles of their positions.

SUMARIO

I. INTRODUCCIÓN II. EL DEFENSOR DE LA CONSTITUCIÓN SEGÚN CARL SCHMITT

1. Premisas Contextuales A) Concepto de Estado B) Concepto de Constitución C) Problemas del Reich 2. Argumentos de oposición a la justicia constitucional 3. Argumentos que sirven de apoyo para que el Presidente del Reich sea el «defensor de la Constitución» del Reich

III. EL DEFENSOR DE LA CONSTITUCIÓN SEGÚN HANS KELSEN



1. 2. 3. 4. 5.

Hans Kelsen: quién La obra de Kelsen Estado, Derecho y Constitución en Kelsen La posición de Kelsen en la polémica con Schmitt La garantía jurisdiccional de la Constitución

IV. CONCLUSIONES

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I.  INTRODUCCIÓN De todas las polémicas que han existido en la moderna historia del Derecho Constitucional podemos decir que la mantenida entre Hans Kelsen y Carl Schmitt durante el período de entreguerras a propósito de quién debe ser el defensor de la Constitución ha sido una de las más intelectualmente apasionadas y apasionantes de la disciplina. En ella no sólo se midieron dos de las mentes constitucionales europeas más brillantes de todos los tiempos sino que se contrapusieron además dos visiones particularmente enfrentadas entre sí de Constitución y de constitucionalismo. Es por ello que acercarse a esta polémica resulta significativamente formativo y enriquecedor para aquellos que se interesan por el estudio del Derecho Constitucional y, concretamente, por la cuestión de la «defensa de la Constitución». Por este motivo, desde el Área de Derecho Constitucional hemos decidido que los estudiantes de la Facultad de Derecho de la Universidad de Extremadura tengan entre la lista de lecturas recomendadas para el estudio de la asignatura las obras de Kelsen y Schmitt a través de las cuales se formaliza esta polémica, y que son, respectivamente: ¿Quién debe ser el Defensor de la Constitución? y El defensor de la Constitución. En tanto que se trata de una pugna intelectual y científica que maneja conceptos constitucionales que pudieran resultar en alguna medida complejos para los estudiantes de grado, hemos decidido compilar en este artículo un breve re­ sumen contextualizado de las posiciones que cada uno de los autores defienden, todo ello con el objetivo didáctico de ofrecer una introducción a esta polémica para aquellos estudiantes que se interesen por la misma. Lejos de querer ofrecer conclusiones, los autores de este artículo simplemente tratamos de brindar a las y los alumnos de Derecho Constitucional la oportunidad de realizar un primer acercamiento formativo a la polémica que tuvo lugar entre Kelsen y Schmitt. Este trabajo consta de dos partes diferenciadas pero intrínsecamente vinculadas: por un lado, la que se ocupa de las posiciones y postulados de Kelsen y, por otro lado, la que se ocupa de las de Schmitt. Dado que, como se sabe, han sido finalmente las tesis de Kelsen las que mayor eco e impacto han tenido en el constitucionalismo occidental de la segunda mitad del siglo XX, hemos decidido comenzar por las posiciones de Schmitt –en tanto que menos conocidas para los estudiantes y el gran público– de cuya glosa se ha ocupado José Ángel Camisón Yagüe; y terminar por las de Kelsen, de las que se ha ocupado Juan Antonio Doncel Luengo.

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En el seguro convencimiento de la utilidad práctica de este trabajo para los estudiantes de Derecho Constitucional y en tanto que el mismo nace de los diversos encuentros y discusiones producidos en el seno del Seminario permanente de Derecho Constitucional «Antonio Gramsci», que desde hace años se viene desarrollando en la Facultad de Derecho de la U.Ex., los autores hemos querido que el mismo se inscriba dentro de los trabajos contenidos en el Anuario de la Facultad, a quien agradecemos aquí muy sinceramente su publicación. Por otra parte, también queremos hacer constar nuestro reconocimiento a todos aquellos estudiantes de la U.Ex. que han participado voluntariamente en los encuentros del Seminario permanente y sin cuyo concurso estas actividades, y la propia Universidad, no tendrían sentido. II.   EL DEFENSOR DE LA CONSTITUCIÓN SEGÚN CARL SCHMITT Antes de adentrarnos en la obra científica de Carl Schmitt y en concreto en su trabajo sobre el defensor de la Constitución, debemos al menos mencionar que durante un período de su vida abrazó las tesis del nacionalsocialismo alemán llegando incluso a adherirse al régimen nazi1. No se hace esta mención en demérito de la obra científica de Schmitt, ni pretenda ver en ella el lector ninguna otra finalidad más que la de contextualizar la obra que aquí se analiza, «El Defensor de la Constitución», que fuera publica por primer vez en el año 1929 como estudio en la revista Ärchiv für das öffenliche Recht, y posteriormente revisada y publicada como monografía en 19312. Como idea principal debe significarse que Carl Schmitt trata de demostrar en este trabajo que un Tribunal Constitucional no puede ser el mejor «Defensor de la Constitución» en el marco de la Constitución de Weimar y del Reich alemán; defendiendo que esta función debe ser ejercida por el Presidente del Reich. Esta idea  1 D. L. Sanromán, «Carl Schmitt. La cuestión del poder», en Nómadas. Revista Crítica de Ciencias Sociales y Jurídicas, n.º 10, julio-diciembre 2004 (la versión digital de este artículo puede encontrarse en http://www.ucm.es/info/nomadas/): «La figura de Schmitt ha sido también un centro de intensa polémica intelectual y política fundamentalmente en lo que a su vinculación al nacionalsocialismo se refiere. Las interpretaciones de este vínculo son variadas y dependen, en buena medida, de la mayor o menor proximidad ideológica del intérprete con respecto a la obra de Carl Schmitt (…). Sólo las intenciones últimas de Schmitt pueden ser motivo de controversia y las claves de interpretación de esas intenciones han de rastrearse en sus trabajos y diarios íntimos de la época, pero de lo que no cabe duda alguna es de que Schmitt fue miembro del N.D.S.A.P. y de que participó activamente en la legitimación teórica de la práctica del Estado nacionalsocialista y en la construcción del ordenamiento jurídico del Tercer Reich». Vid. in extenso en este artículo sobre la colaboración de Schmitt con el régimen fascista alemán.  2 N.º XVI (Nueva Serie, XVI, págs. 161 a 237). El título original en alemán del artículo es Der Hünter der Verfassung. La monografía, del mismo nombre que el artículo, fue publicada por la editorial J.C.B. Mörh, en la ciudad germana de Tübingen en 1931. La primera traducción al castellano la realizó Sánchez Sarto y fue publicada ese mismo año 1931 bajo el título «La defensa de la Constitución» por la editorial Labor de Madrid. Una versión de este trabajo de Schmitt puede consultarse en la compilación C. Schmitt y H. Kelsen, La polémica Schmitt/Kelsen sobre la justicia constitucional: El defensor de la constitución versus ¿Quién debe ser el defensor de la Constitución?, Madrid, Ed. Tecnos, Clásicos del Pensamiento, 2009.

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fuerza del trabajo de Schmitt se contrapone a las tesis defendidas por Hans Kelsen, y que se habían materializado en la Constitución Austriaca (1920), que establecía la existencia de un Tribunal Constitucional en el que se residenciaba el control concentrado de la constitucionalidad, y que estudiaremos en detalle más adelante. Esta polémica doctrinal entre Kelsen y Schmitt tuvo lugar en el contexto de los últimos años de la República de Weimar, y se produce ante el vacío constitucional que al respecto se evidenciaba en la Constitución weimariana 3. Esta Constitución sí preveía la existencia dos Tribunales: el Supremo –­Reichtgericht–, que ya iniciara una jurisprudencia de control difuso4; y Tribunal del Estado –Staatgerictshof–, 5 en el que se residenciaba la resolución de ciertos conflictos constitucionales entre los Länder y Reich6. Todos aquellos que se acerquen al «Defensor de la Constitución» deben tener en cuenta que los argumentos y conceptos usados por Schmitt no aparecen claramente sistematizados en la obra, de modo que los que a continuación se enuncian de forma ordenada son una construcción elaborada tras la lectura de «El Defensor de la Constitución», y que se proponen como apoyo a la compre­ sión del texto y de las tesis de Schmitt. A fin de ordenar y sistematizar los conceptos manejados por Schmitt hemos procedido a divididos en tres categorías: en primer lugar, las premisas contextuales, que son aquellas circunstancias y conceptos que contextualizan el trabajo del jurista alemán; en segundo lugar, los argumentos que sirven a Schmitt para fundamentar su oposición a una «justicia constitucional»; y, finalmente, en tercer lugar, los argumentos que sirven de apoyo a las tesis schmittianas para que el Presidente del Reich encarne la fi­ gura del «Defensor de la Constitución». 1.  Premisas Contextuales Debemos tener siempre en cuenta al estudiar a Schmitt que éste autor centra su análisis respecto sobre quién debe ser Defensor de la Constitución en el  3 Vid. in extenso sobre la Constitución de Weimar y su época: W. Jellinek, «El proceso de elaboración de la Constitución de Weimar»; C. Mortati, «Una valoración de conjunto sobre la experiencia de la Constitución de Weimar»; O. Bühler, «Texto de la Constitución alemana de agosto de 1919 y comentario sistemático a sus preceptos»; todos ellos compilados en castellano en la obra La constitución de Weimar, Madrid, Ed. Tecnos, Clásicos del Pensamiento, 2010.  4 G. Lombardi, «La querella Schmitt/Kelsen: consideraciones sobre lo vivo y lo muerto en la gran polémica sobre la justicia constitucional del siglo XX», en la compilación C. Schmitt y H. Kelsen, La polémica Schmitt/Kelsen sobre la justicia constitucional: El defensor de la constitución versus ¿Quién debe ser el defensor de la Constitución?, op. cit., pág. XXXI: «desde la sentencia de 4 de noviembre de 1925 el Tribunal Supremo del Reich (Reichgericht) se había llegado a afirmar ya la idea de que todo tribunal poseía no sólo la facultad, sino también la obligación, de decidir sobre cuestiones de constitucionalidad si se suscitaban dudas a propósito».  5 Art. 108 de la Constitución de Weimar.  6 Art. 15 in fine de la Constitución de Weimar: «Los Gobiernos de los Länder, a petición del Gobierno del Reich, vienen obligados a subsanar cuantas deficiencias surjan en la ejecución de las leyes del Reich. Si mediara divergencia de opinión, tanto el Gobierno del Reich con el de los Länder pueden suscitar el caso ante el Tribunal de Estado (Staatsgerichthof), salvo que una ley del Reich determine otro Tribunal».

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concreto contexto temporal y jurídico del Reich Alemán que tenía como norma fundamental la Constitución de Weimar. Para poder comprender el trabajo de Schmitt es preciso tener claro, en tanto que premisas contextuales necesarias, cual es su concepción del Estado, qué entiende por Constitución y, finalmente, cuáles son los principales problemas que, según él, acuciaban a la República de Weimar. A)  Concepto de Estado En primer lugar, debemos dejar claro cuál es el concepto de Estado que Schmitt utiliza en su obra, en tanto que es determinante para poder comprender los entresijos de sus postulados. Este autor entiende el Estado como la autoorganización de toda la sociedad del Reich. Así, según él, Estado y Sociedad deben ser fundamentalmente idénticos. De esta forma la Sociedad convertida en Estado, se transforma en Estado económico, en estado cultural, en estado previsor, estado bienhechor, estado benéfico. El Estado abarca todo lo social, todo lo que guarda relación con la convivencia humana 7. De este modo se genera un estado integral, o lo que es lo mismo, un estado total que todo lo abarca. En este contexto, Schmitt entiende que todo es político y nada de lo que tiene que ver con el Estado puede ser en modo alguno ajeno al Estado y por tanto susceptible de ser despolitizado8. Por otro parte, debemos tener en cuenta que para Schmitt el Reich se caracteriza por su naturaleza «parlamentaria»; en tanto que la Constitución de Weimar sitúa al poder legislativo como el «centro de su actividad política». Esta caracterización del Reich weimariano se lleva a cabo por contraposición a otros modelos de Estado existentes y que Schmitt identifica como «judiciales» o como «gubernamentales». Los primeros, los de naturaleza judicial, son aquellos que colocan en el centro la actividad política a los jueces; los segundos, los de naturaleza gubernamental, son lo que pivotan sobre la figura del poder ejecutivo9. A este respecto y por lo que al contexto de la obra de Schmitt se refiere, debe significarse que este autor mantuvo una posición ciertamente crítica respecto del «parlamentarismo» y sus perversiones, en las que posteriormente ahondaremos10.  7 C. Schmitt, «El Defensor de la Constitución», en C. Schmitt y H. Kelsen, La polémica Schmitt/Kelsen sobre la justicia constitucional: El defensor de la constitución versus ¿Quién debe ser el defensor de la Constitución?, op. cit., pág. 141: «Organízase la sociedad misma en Estado: el Estado y la Sociedad deben ser fundamentalmente idénticos, con ello todos los problemas sociales y económicos se convierten en problemas políticos y no cabe distinguir ya entre zonas concretas político estatales y a apolítico sociales (…)».  8 Ibidem, pág. 200: «Todo cuanto es de interés público es político en cierto modo y nada de lo que esencialmente interesa al Estado puede ser despolitizado en serio. El apartamiento de la política es el apartamiento del Estado».  9 Ibidem, págs. 134 a 137. 10 Vid. in extenso sobre las críticas de este autor al parlamentarismo en la obra C. Schmitt, Los fundamentos históricos-espirituales del parlamentarismo en su situación actual (1923), reeditado en castellano en Madrid, Ed. Tecnos, Clásicos del Pensamiento, 2008.

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B)  Concepto de Constitución La segunda premisa contextual que debe manejarse para poder comprender plenamente las tesis de Schmitt, a propósito del defensor de la Constitución, es necesariamente, el concepto de constitución y su función, que está indefectiblemente ligado al concepto schmitiano de Estado. Así, la Norma Fundamental del Reich será para Schmitt un todo, en tanto que la Constitución del Reich afirma la idea democrática de la unidad homogénea e indivisible del pueblo, que se ha dado a sí mismo una constitución mediante una decisión positiva, es decir mediante una decisión política positiva». Sobre este concepto de Constitución, entendida como una decisión política positiva total, pivota la argumentación de Schmitt a propósito de quién debe ser su defensor. Para Schmitt la Constitución del Reich Alemán no puede ser considerada como un convenio entre partes, según indica este autor, la Constitución de Weimar no es ni puede ser entendida como un contrato negociado o negociable. La Constitución es una Constitución del Estado y, por tanto, de toda la sociedad, de todo el pueblo en su conjunto; por ello, no es ni puede nunca ser considerada como un contrato entre distintas partes11. Finalmente es preciso también tener presente junto al concepto schmitiano de constitución la función que éste autor reconoce a la misma. Así, para Schmitt la principal función de la Constitución debe ser la de establecer y constituir un sistema de organización que no sólo permita formar una voluntad política del Estado, sino que a la vez instituya un gobierno capaz de gobernar12. C)  Problemas del Reich La época weimariana fue, como se sabe, muy convulsa políticamente. En dicho contexto Schmitt identificaba tres principales problemas en el seno de la República de Weimar que ponían en serio peligro la unidad hermética del Estado, de la Sociedad y, por tanto, del propio Reich. Estas tres amenazas eran: el pluralismo político, la policracia y el federalismo. a)  Pluralismo político Aunque la República de Weimar se configuró como un Estado de partidos, la Constitución del Reich no reconocía expresamente a éstos ninguna función. Ante este hecho Schmitt entiende que todo Estado democrático es, en cierto modo, un Estado de partidos. Y, en este contexto, la función que Schmitt atribuye a los partidos no es otra que la de servir de elementos e instrumentos que permitan 11 C. Schmitt, «El Defensor de la Constitución», en op. cit., pág. 112: «(…) todas aquellas interpretaciones y aplicaciones de la Constitución de Weimar que pretender ver en ella un contrato, un compromiso o algo semejante, deben rechazarse solemnemente por vulnerar el espíritu de la Constitución». 12 Ibidem, pág. 208.

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y posibiliten el establecimiento de una voluntad homogénea del Estado. Sin embargo, según sostiene este jurista alemán esto no produce en el Reich de Weimar. Tal y como indica Schmitt el reconocimiento del pluralismo político conlleva una importante fragmentación de la sociedad, lo que implica que ésta deja de ser un todo para pasar a articularse en facciones diferencias en torno a los partidos. De este modo los partidos terminan constituyéndose en un estado total-integral en sí mismos, dado que se trata de entidades sólidas y fuertemente organizadas, que acaban por suplantar al propio Reich; pues entre los ciudadanos se generan lealtades al partido que se sitúan en una posición superior a la lealtad debida al Estado, lo que a juicio de Schmitt conlleva un grave peligro para la unidad estatal. Se produce, así, una feudalización y estamentalización del Estado; en cierta manera el estado y la sociedad se atomizan debido al pluralismo. Por todo ello, concluye Schmitt, que los partidos no cumplen con su función, dado que no logran articular la voluntad homogénea del Estado sino todo lo contrario. La pluralidad provoca la confrontación entre el partido en el poder y el adversario, esa confrontación política en la que se instrumentaliza la Constitución conduce a una negociación que acaba con la Norma Fundamental, tal y como la entiende Schmitt, convirtiéndola en un pacto, en un contrato. Por todo ello concluye el jurista alemán que «el pluralismo aplasta la Constitución»13. Otro de los efectos negativos para el Reich a los que conduce el pluralismo es la degeneración del Estado de partidos en un «Estado de partidos en coalición lábil», hecho frente al que Schmitt manifiesta una oposición frontal. Según Schmitt, «el Estado de partidos en coalición lábil da origen a un Gobierno incapaz de gobernar, a un desgobierno y de esta ausencia de decisión, de la tendencia a lograr un gobierno efectivo y una auténtica resolución política», y en base a lo anterior «se producen las dispersiones más variadas de la sustancia política»14. Para Schmitt el estado de partidos en coalición lábil desintegra la unidad alemana y, por tanto, la unidad del Reich; lo que conlleva que la Constitución quede reducida, por un lado, a un mero pacto entre partidos y, por otro, a un instrumento del que éstos se sirven para la protección de los derechos adquiridos. Por otra parte, también indica Schmitt cuales son los efectos negativos que el Estado lábil de partidos provoca sobre la institución parlamentaria. Según él dicha situación conlleva que «el Parlamento, en lugar de ser la escena de una actividad libre y unificadora llevada a cabo por representantes nacionales libres, en lugar de ser el transformador del interés de partido en una voluntad que esté por encima de todos ellos, se convierte en el teatro de la distribución pluralista de las potencias sociales organizadas»15. Schmitt indica que la Constitución de Weimar posee ciertos instrumentos y mecanismos que, bien utilizados, pueden servir para, si no neutralizar los efectos 13 14 15

Ibidem, pág. 163. Ibidem, pág. 196. Ibidem, pág. 161. Anuario de la Facultad de Derecho, vol. XXIX, 2011, 129-149

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negativos del Estado de Partidos, sí, al menos, para limitarlos en cierta medida. El primer «neutralizador» lo constituye la burocracia; los funcionarios públicos, que son inamovibles y nombrados por el Presidente del Reich, constituyendo un cuerpo que sirve directamente al interés del Estado. Sin embargo, no gobiernan sino que sólo ejecutan las decisiones16. El segundo neutralizador lo constituyen las autoridades independientes, es decir las autoridades técnico administrativas a las que se atribuye totalmente un determinado ámbito de decisión política17. Tal es el caso del Reichbank –el banco del Reich– o del ente que gestiona los ferrocarriles del Reich18. Pero estas administraciones independientes implican, a juicio de Schmitt una desmembración de la soberanía política del Reich19. Y el tercero de los neutralizador lo constituyen la estructura federal del Estado, en tanto que los Länder actúan como contrapeso a los partidos20. b) Policracia La policracia constituye la segunda de las graves amenazas y problemas del Reich. En este sentido Schmitt identifica la policracia como la existencia en el marco del sector económico público de una pluralidad de sujetos que se inter­ fieren entre sí. El Reich, los Länder, los Municipios, las Cajas, los Seguros Sociales y las Cooperativas conforman una pluralidad de titulares de la economía pública que frenan y condicionan la voluntad política del Reich. Según Schmitt la policracia conlleva una limitación de voluntad política, que amenaza con destruir la unidad del Estado del Estado21. Schmitt sostiene que el Estado total del Reich debería ser también un Estado económico, sin embargo carece de «Constitución Económica» que sea capaz de someter la economía al Estado. Muy al contrario de lo que según él debería ser, la Constitución Económica material del Reich está constituida por distintos grupos económicos que luchan entre sí y quiebran con ello la unidad nacional. c)  El federalismo Aunque en algunos momentos de su obra Schmitt defiende la potencialidad de los Länder como un posible mecanismo neutralizador de los efectos negativos Ibidem, págs. 268 y ss. Vid. in extenso sobre las Autoridades independientes en Alemania en M. Salvador Martínez, Autoridades Independientes. Un estudio de derecho comparado de los Estados Unidos, el Reino Unido, Alemania, Francia y España, Barcelona, Ed. Ariel, 2002. 18 Art. 92 de la Constitución de Weimar. 19 C. Schmitt, «El Defensor de la Constitución», en op. cit., pág. 193. 20 Ibidem, pág. 194: «(…) los Länder alemanes en particular pueden desarrollar una cierta función neutralizadora. Aunque igualmente son Estados de partidos con régimen parlamentario, la circunstancia de que en ellos actúen coaliciones de composición distinta que las del Reich, da lugar a un cierto contrapeso, basado en la mera diferencia». 21 Ibidem, pág. 169: «Todo intento de establecer y llevar a la práctica un amplio programa financiero y económico con directrices homogéneas para el régimen de la economía pública choca con los estorbos y obstáculos de esa policracia tan diversa». 16 17

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del pluralismo político22, por otra parte también significa que la ordenación federal del Estado provoca un lucha entre el Reich y los Länder, lo que puede implicar una quiebra de la solidez de la unidad estatal23. 2. Argumentos de oposición a la justicia constitucional Dadas las premisas contextuales indicadas en los anteriores epígrafes procede ahora apuntar cuáles son los argumentos básicos en los que Schmitt fundamenta su oposición a la justicia constitucional, y específicamente al Tribunal Constitucional como «Defensor de la Constitución». Tal y como puede comprobarse en su obra en ocasiones estos argumentos son más intuiciones nacidas de la genialidad schmitiana que postulados razonados y sistematizados. De todos ellos hemos considerado como principales los cuatro que seguidamente presentamos al lector, para que pueda después rastrearlos y profundizar sobre ellos al acudir al texto de Schmitt: Primero.–Según Schmitt existen básicamente dos tipos de conflictos constitucionales. De una parte, los que traen causa en la oposición de normas y, de otra los que precisan el contenido de una norma. Estos últimos son los que más le preocupan en tanto que considera que aquellos conflictos constitucionales que precisan el contenido de una norma son una «actuación normativa». Schmitt sostiene que no se debe atribuir a la Justicia la resolución de aquellos conflictos que conlleven una «actuación normativa»; pues todo lo que rebasa la subsunción de un hecho en una norma conlleva una actividad legislativa, que no puede corresponder a los Jueces. «Cuando se encomiendan las resoluciones políticas a la justicia profesional, a la larga esto no conduce a manifestaciones neutrales, sino, por el contrario, a imprimir carácter político a lo que deberían ser instituciones neutrales»24. Segundo.–Schmitt indica que el Defensor de la Constitución se convierte fácilmente en árbitro, lo que conlleva que la institución que encarne al «Defensor» se pueda convertir en un Jefe del Estado. Así, en caso de que la defensa de la Constitución recayera en el Tribunal Constitucional esto podría llevar de facto a una doble jefatura del Estado. El Tribunal se convertiría en un poder que está por encima de los otros poderes del Estado, al igual que el Presidente del Reich. Tercero.–Schmitt defiende que no se pueden «judicializar» los asuntos constitucionales, ya que estas cuestiones son siempre asuntos de naturaleza política. La justicia y la burocracia resulta recargada de modo insoportable cuando sobre ellos se amontonan obligaciones y resoluciones políticas. Por ello un Tribunal Constitucional constituido por funcionarios profesionales e inamovibles e independientes se convertiría en «una segunda cámara» política. El Tribunal 22 23 24

Vid. supra. C. Schmitt, «El Defensor de la Constitución», en op. cit., págs. 172 y 173. Ibidem, pág. 197. Anuario de la Facultad de Derecho, vol. XXIX, 2011, 129-149

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constitucional se transformaría en una «instancia política suprema con atribuciones para formular preceptos constitucionales»25. Cuarto.–Los litigios constitucionales se han convertido en negociaciones entre partidos, que implican necesariamente la transformación de la Constitución en un contrato negociable por las partes. La Constitución deja, por tanto, de ser obra del poder constituyente y deja de ser una obra política de la nación. En este sentido Schmitt critica los laudos constitucionales en los que el Tribunal del Estado –Staatsgerichtshoff– transforma las pretensiones partidarias en derechos subjetivos para los partidos26. En virtud de todo lo anterior, Schmitt concluye que la defensa judicial de la Constitución es ficticia y que, por tanto, los Tribunales y específicamente el Tribunal Constitucional no pueden ser «el Defensor de la Constitución»27. 3. Argumentos que sirven de apoyo para que el Presidente del Reich sea el «defensor de la Constitución» del Reich Dado que para Schmitt ni la justicia constitucional ni el Tribunal Consti­ tucional pueden cumplir con las funciones propias del Defensor de la Constitución, este autor sostiene que esta importante tarea debe ser desempeñada por el Presidente del Reich, pues así lo establece la Constitución de Weimar28. Para fundamentar su tesis Schmitt se basa en los siguientes argumentos, que indicamos aquí de forma sucinta y sobre los cuales animamos al lector a profundizar en la propia obra de Schmitt: Primero.–El Presidente del Reich es elegido democráticamente, por lo que goza de una legitimación democrática directa, algo de lo que carecen los Tribu­ nales29. Y es además independiente de otras instituciones del Estado y específi­ camente del Parlamento, en tanto que no puede ser miembro del mismo30. Segundo.–El Presidente de Reich goza, además, de una estabilidad y una permanencia, que no poseen otras instituciones del Estado. Su mandato es de siete años y la revocación de su mandato es compleja y difícil. Todas estas cir25 Ibidem, pág. 280: «Esto significaría algo apenas imaginable desde el punto de sita democrático: trasladar tales funciones a la aristocracia de la toga». 26 Ibidem, págs. 117 y ss. 27 Ibidem, pág. 126: «Cuando se insiste en que la Constitución de Weimar es una decisión política del pueblo alemán unificado, como titular del poder constituyente, y que, en virtud de esa decisión, el Reich alemán es una democracia constitucional, la cuestión relativa al defensor de la Constitución puede resolverse de otra manera que mediante una ficticia judicialidad». 28 Ibidem, pág. 285: «Según el contenido efectivo de la Constitución de Weimar existe un defensor de la Constitución, a saber: el Presidente del Reich». 29 Art. 92 de la Constitución de Weimar: «El Presidente del Reich será elegido por todo el pueblo alemán. Es elegible todo alemán que haya cumplido 35 años de edad. Los pormenores se regirán por una Ley del Reich». 30 Art. 44 de la Constitución de Weimar: «El Presidente del Reich no puede ser simultáneamente miembro del Reichstag».

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cunstancias convierten al Presidente del Reich en un punto fijo y estable de la Constitución31. Tercero.–El Presidente del Reich posee una importante serie de atribuciones constitucionales tales como la posibilidad de disolver el parlamento32, promover el plebiscito33 y ostenta también el mando supremo de todas las fuerzas arma­ das34. Significa también Schmitt que todas estas competencias y poderes se realizan en el marco general de la defensa de la Constitución, en tanto que en el juramento que el Reichpresident realiza en su toma de posesión se compromete expresamente a la salvaguarda de la norma fundamental en sus actuaciones35. Cuarto.–Según Schmitt el Presidente del Reich es una figura de contrapeso al pluralismo de los grupos sociales, económicos y de poder, que garantiza la unidad del pueblo alemán. Indica el autor alemán que Reichpresident es un poder neutral del Estado, es decir, ocupa una posición mediadora y reguladora de conflictos. Esta actividad de arbitraje, que se basa en su auctoritas y en su legitimidad democrática, debe servir para la formación de la voluntad nacional36. Quinto.–Finalmente Schmitt destaca los diversos poderes especiales que pueden ser ejercidos por el Presidente en casos de extrema gravedad y amenaza para la Constitución y el orden constitucional. Así, el Reichspresident puede dictar legislación de emergencia, bajo la forma de Decreto Leyes; obligar a un Land a cumplir y a acatar las leyes del Reich; o, incluso, ordenar el uso de la fuerza armada y suspender ciertos derechos fundamentes para restablecer el orden y la seguridad pública37. 31 Art. 92 de la Constitución de Weimar: «El cargo de Presidente del Reich dura siete años. Está permitida la reelección. Antes de que transcurra este plazo, puede el Presidente del Reich ser destituido a propuesta del Reichstag mediante votación popular. Para tomar este acuerdo se requiere una mayoría de dos tercios del Reichstag. Adoptado éste, el Presidente del Reichtstag deberá abstenerse temporalmente de ejercer su cargo. Si la votación popular resultara contraria a la destitución, será considerada una nueva elección y tendrá como efecto la disolución del Reichstag. El Presidente del Reich no puede ser perseguido criminalmente sin el consentimiento del Reichstag». 32 Art. 73 de la Constitución de Weimar: «Una ley aprobada por el Reichstag, deberá ser sometida a referéndum antes de su promulgación, cuando así lo disponga el Presidente del Reich en el término de un mes. (…). Sobre presupuestos, leyes tributaria y ordenanzas salariales sólo el Presidente del Reich puede convocar un referéndum». 33 Art. 25 de la Constitución de Weimar: «El Presidente del Reich puede disolver el Reichstag, pero sólo puede hacerlo una vez por el mismo motivo. Las nuevas elecciones deberán tener lugar dentro de los setenta días posteriores a la disolución». 34 Art. 47 de la Constitución de Weimar: «El Presidente del Reich tiene el mando supremo de todas la fuerzas armadas del Reich». 35 Art. 42 de la Constitución de Weimar: «Al tomar posesión de su cargo el Presidente del Reich deberá prestar ante el Reich el siguiente juramento: Juro dedicar mis fuerza a procurar el bien del pueblo alemán, promover su prosperidad y protegerle de cualquier daño, salvaguardar la Constitución y las leyes del Reich, cumplir en conciencia mis obligaciones y hacer justicia a todos (…)». 36 C. Schmitt, «El Defensor de la Constitución», en op. cit., págs. 286 y 287. 37 Art. 48 de la Constitución de Weimar: «Cuando un Land no cumpla los deberes que le imponen la Constitución o las leyes del Reich, el Presidente del Reich puede obligarle apelando a la fuerza armada. Cuando el Reich alemán se encuentren gravemente alterados o amenazados, el orden y la seguridad públicos, el Presidente del Reich puede adoptar aquellas medidas que resulten necesarias para su restablecimiento, acu-

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III.  EL DEFENSOR DE LA CONSTITUCIÓN SEGÚN HANS KELSEN 1.  Hans Kelsen: quién Este insigne pensador jurídico y político austríaco nació en Praga en 1881 y murió en Berkeley, California, en 1973. Quien fuera profesor de Filosofía del Derecho de la Universidad de Viena (desde 1917) fue uno de los principales autores de la Constitución republicana y democrática que se dio Austria en 1920, tras su derrota en la Primera Guerra Mundial (1914-18) y la consiguiente disgregación del Imperio Austro-Húngaro. En 1929 pasó a la Universidad de Colonia, pero la ascensión de Hitler al poder le llevó a dejar Alemania (1933). Tras unos años enseñando en la Universidad de Ginebra, pasó a la de Praga (1936). Finalmente, el estallido de la Segunda Guerra Mundial (1939-45) le decidió a abandonar Europa, refugiándose en los Estados Unidos (1940). Allí ejerció la docencia en la Universidad de Harvard, de donde pasó a enseñar Ciencia Política en la de Berkeley (1942), asesorando informalmente a los Estados Unidos en los procesos de Nuremberg y participando sin carácter oficial en la redacción de la Carta de las Naciones Unidas. 2.  La obra de Kelsen Su concepción del Derecho como técnica para resolver los conflictos sociales le convierte en uno de los principales teóricos de la democracia del siglo  XX, pero su principal aportación es su visión positivista de lo jurídico, absolutamente influyente en el ambiente jurídico posterior a las guerras mundiales, que analizaba el Derecho como un evento independiente de elementos ideológicos o morales, con preterición total de cualquier elemento relacionado con la tradición del Derecho natural. Entre sus obras destacan: De la esencia y valor de la democracia (1920), Teoría general del Estado y del Derecho (1925) y Teoría pura del Derecho (1935), así como su obra póstuma Teoría general de las Normas (1979). 3.  Estado, Derecho y Constitución en Kelsen Kelsen defendió una visión positivista que él llamó teoría pura del Derecho, o sea un análisis formalista de lo jurídico como estructura meramente lógica, sin referentes morales ni mucho menos ideológicos, sin espacio para la inclusión de características de origen naturalista. Analizando la estructura de los ­sistemas diendo a la fuerza armada si fuera preciso. A este fin cabe suspender provisionalmente, en todo o en parte, lo derechos fundamentales establecidos en los arts. 114, 115, 117, 118, 123, 124 y 153 de la Constitución. Cuanta medidas haya adoptado el Presidente del Reich en virtud de los apartados 1.º y 2.º de este artículo, deberán ser puestas sin demora en conocimiento del Reichstag. Quedarán sin efecto si así lo requiere el Reichstag. Si la demora llegara a constituir un peligro, puede el Gobierno de un Land adoptar en su territorio las medidas referidas en el apartado 2.º. Estas medidas quedarán sin efecto a instancia del Presidente del Reich o del Reichstag. Los pormenores serán regulados por una ley del Reich». Anuario de la Facultad de Derecho, vol. XXIX, 2011, 129-149

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jurídicos llegó a la conclusión de que toda norma emana de una legalidad an­ terior, remitiendo su origen último a una «norma hipotética fundamental» que situó en el Derecho internacional; de ahí que defendiera la primacía del Dere­ cho internacional sobre los ordenamientos nacionales. La Teoría pura del derecho, que es una teoría del derecho positivo, o sea de la realidad jurídica, traspone el principio de la lógica trascendental de Kant y ve en el deber ser, en el «sollen», una categoría lógica de las ciencias sociales normativas en general y de la ciencia del derecho en particular. Coloca así la imputación en el mismo plano que la causalidad y le asigna un carácter radicalmente antimetafísico y antiideológico. «La teoría jurídica pura –en cuanto ciencia específica del Derecho– se dirige al conocimiento de las normas jurídicas: no en cuanto hechos de conciencia, no a la volición ni a la representación de las normas, sino a las normas mismas queridas y representadas, como contenidos espirituales». «Pero si el Derecho –considerado como criterio puramente positivista– no es otra cosa que un orden coactivo externo, se transforma en una específica técnica social (…). El Derecho no constituye sino un medio específico, un aparato coactivo que, en sí mismo considerado, carece de todo valor ético o político, porque su valor depende del fin trascendente al Derecho. (…) Se reconoce inequívocamente que el Derecho es un hecho históricamente condicionado». «El derecho aparece como un orden coactivo, como un sistema de normas que prescriben o permiten actos coactivos bajo la forma de sanciones socialmente organizadas». La base de sus reflexiones es una manera de entender la libertad en la que «sólo es libre el ciudadano de un Estado libre». En el lugar de la libertad del individuo se sitúa la soberanía del pueblo o, lo que es lo mismo, el Estado libre como pretensión fundamental. Ese pueblo, por otra parte, no es un conjunto o un conglomerado de hombres, sino sólo un sistema de actos individuales deter­ minados por el ordenamiento jurídico estatal. La democracia en la que cree Kelsen es una democracia realista en la que son imprescindibles los partidos políticos, pues sólo desde la ingenuidad o desde la hipocresía puede pretenderse que la democracia sea posible sin ellos. En los Estados modernos estamos hablando de una democracia indirecta, parlamentaria, en la que la voluntad colectiva normativa sólo se crea por la mayoría de aquéllos que son elegidos por la mayoría de los titulares de los derechos políticos. La institución central de esas democracias modernas es el Parlamento, y a él dedica varios apartados del libro constatando la fatiga del mismo, y las críticas injustas a las que es sometido, que no pueden dar pie a un intento de excluirlo del organismo del Estado moderno que no llegará a tener éxito a la larga. La solución es el fortalecimiento del elemento democrático con mecanismos como el referéndum, la iniciativa popular, el mandato imperativo moderno y la superación del privilegio completamente anacrónico de la inmunidad. Sus reflexiones sobre el principio de mayoría son igualmente importantes, entendiendo a la protección de las minorías como la función esencial de los derechos fundamentales, a la transacción entre mayoría y minoría como básica en la formación de la voluntad colectiva, Anuario de la Facultad de Derecho, vol. XXIX, 2011, 129-149

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transacción que se ve favorecida por un sistema electoral proporcional, del que se muestra partidario. En la base del entendimiento debe hallarse, sin embargo, una sociedad relativamente homogénea desde el punto de vista cultural y, en particular, una misma lengua. 4.  La posición de Kelsen en la polémica con Schmitt Kelsen partía pues del concepto de Constitución como norma «puesta» o positiva, superior a todas las otras, pero en contexto dogmático consistente en la construcción en escalones del ordenamiento jurídico y de la consiguiente función de verificar la invalidez de las normas inferiores, que era muy diferente a lo que ocurría en los U.S.A. ¿Quién debe ser el guardián de la Constitución? ¿En qué forma se desarrolla el control? En concreto, ¿a quién compete activarlo? ¿Y con relación a qué actos? ¿Qué eficacia deben, por último, asumir las decisiones sobre la constitucionalidad de las leyes? Según Kelsen, la verificación de la conformidad de las leyes con la Constitución debe ser llevada a cabo por un órgano estructurado en tribunal, cuya independencia se garantice por la inamovilidad. Excluye la garantía preventiva, que no podría confiarse a un tribunal. Por tanto, no quedaría otra solución que instituir un control represivo. Éste no constituye una invasión del poder judicial, puesto que el Tribunal no ejerce una verdadera función jurisdiccional, puesto que anular una ley significa formular un norma general sólo que de signo negativo (contrarius actus). El control de constitucionalidad se atribuye a todas las autoridades públicas que sean llamadas a aplicar una ley que presumen inconstitucional, sean ­ejecutivo o judicial. Desde luego, en los Estados federales, los gobiernos regionales. También cabría acción popular, pero Kelsen cree que se prestaría a abusos. Además, incluye el derecho de recurso de una minoría parlamentaria, e incluso no excluye una intervención de oficio del propio tribunal. Objeto del juicio deberían ser, además de las leyes, los reglamentos dotados con fuerza de ley, o sea inmediatamente subordinados a la Constitución, los actos con fuerza de ley, los actos normativos generales y los Tratados Internacionales. Si el Tribunal encuentra un vicio de forma, es decir relativo a la formación del acto, o de fondo, por ser contrario al contenido de la Constitución, procede la anulación de la ley con eficacia pro futuro, salvo un limitado efecto retroactivo en las leyes sancionadoras. A continuación se exponen, de forma muy condensada, las principales ideas de Kelsen sobre toda esta cuestión, que sirven para resumir su discrepancia con la posición de Schmitt: 1. Como la Constitución es norma jurídica debe haber alguien que declare su violación, y ese alguien no puede ser quien tiene que cumplirla y por tanto puede no hacerlo, por lo que recurrir al Jefe del Estado sólo se Anuario de la Facultad de Derecho, vol. XXIX, 2011, 129-149

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explica como compensación por la pérdida de poder con la caída de la monarquía absoluta. Ataca la propuesta de Schmitt sobre el Defensor pues dice que se saca del desván una teoría de Benjamin Constant que atribuye neutralidad al monarca, lo que es ficticio y además contenido ideológico y no lógico, señala también que el Presidente del Reich es poder ejecutivo, aunque Schmitt lo presente como «escindido». El Defensor kelseniano, llamado Tribunal Constitucional, es independiente y re­suelve un contencioso entre partes sobre leyes del Parlamento y su adecuación con la Constitución. Los ataques de Schmitt contra eso se basan en que lo que hacen no es «justicia» pues no aplican Derecho a casos concretos, pero Kelsen mantiene que sí, que igual que los jueces, sólo que sobre asuntos diferentes. Schmitt opone «político» a «jurisdiccional». Pero Kelsen opina que tan político es legislar como administrar o como juzgar, que también son decisiones de poder. Los T.C. son más «cuantitativamente» políticos que los jueces, pero que eso no es así porque sean jurisdicción, sino porque son legisladores negativos. Argumenta Schmitt que el T.C. no subsume hechos en normas, sino que compara normas entre sí, por lo que no es jurisdicción, pero sostiene Kelsen que los tribunales existen porque las normas tienen significados necesitados de concreción, no son seguras o automáticas, y que parecido a subsumir una ley en un artículo de la Constitución para ver si cuadra con él o no es subsumir un hecho en una norma, sea para ver si la ley ha sido realizada correctamente o para ver si su contenido respeta lo prescrito en la Constitución. Schmitt dice que la sentencia judicial está ya contenida en la ley, lo que no puede predicarse de la sentencia constitucional, que es una ley en sí sólo de naturaleza destructiva. Pero defiende Kelsen que ese automatismo no es real, las sentencias son decisiones que no se encuentran en las normas, sino predeterminadas por ellas, lo que no es lo mismo. Las sentencias son tan políticas como las leyes, pues son decisiones de poder que pueden manifestarse de una manera o de otra. Hay un Estado, Austria, donde ya está funcionando un Tribunal de estas características. Si lo que pretende Schmitt es limitar la discrecionalidad del T.C., entonces lo que debe es redactarse una Constitución muy clara, igual que ocurre con la confección de las leyes si se quiere impedir que los jueces sustituyan al legislativo. Kelsen no considera lógica la objeción de que el procedimiento ante el T.C. no sea público, pues eso ya no ocurre con la jurisdicción contencioso administrativa y no por ello es menos jurisdicción. Kelsen sostiene que el pluralismo de los partidos como órganos no políticos pero que pretenden el poder desde fuera del Estado –cuando se está asistiendo a una confusión entre Estado y Sociedad por la que Anuario de la Facultad de Derecho, vol. XXIX, 2011, 129-149

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aquél pretende apropiarse de ésta– es compatible con la democracia siempre que sea una democracia de partidos. Schmitt sostiene que en el control de constitucionalidad se disgrega el Estado porque unos órganos del mismo hacen valer derechos subjetivos frente a otros. Pero Kelsen defiende que no es así, que no se trata de pretensiones de individuos para restablecer su estatuto frente al Estado, sino de entender la legitimación procesal como un reequilibrio de los poderes del Estado para restaurar la Constitución violada. Es un recurso técnico para preservar el orden estatal, o sea lo contrario de la desintegración del Estado, pues es su reintegración. Para Kelsen no existe antagonismo entre Gobierno y Parlamento en la forma de gobierno parlamentaria. Es mentira. Son lo mismo sólo que trabajan en un orden casi meramente cronológico. El Tribunal Constitucional ahí no toma parte en el conflicto porque no hay conflicto. Lo que es realmente ficticio es la neutralidad del Jefe del Estado. Ataca la presunta independencia del Jefe del Estado por más que sea elegido por el pueblo. Igualmente, hace un análisis de la Constitución de Weimar para concluir que el Jefe del Estado como Defensor de la Constitución no ofrece ninguna ventaja respecto a un Tribunal Constitucional. En particular, mantiene que no es admisible la crítica de que éste sea una institución antidemocrática, porque el carácter democrático sólo puede depender del modo de su designación y de su situación jurídica. Podría hasta ser elegido por el pueblo, aunque eso no fuera lo más adecuado para la función que tiene que realizar. Además, el T.C. no sólo se enfrenta al Parlamento, sino también al Gobierno (pone ejemplo de Austria en ese momento), y no como contrapeso, que eso sí sería el Jefe del Estado, sino como controlador de su regularidad constitucional. Por tanto Presidente y Parlamento son dos instituciones que se contrape­ san, la primera como freno a la segunda, que representa el pluralismo y sobre todo a la mayoría. Incluso llama al Presidente «órgano sustitutivo» para el caso de que la estructura interna del Parlamento le impida funcionar en un determinado momento, e incluso puede ser a la inversa. O sea que Schmitt llama «defender» la Constitución a aplicarla, a hacer que el Estado funcione en modo constitucional, no a reparar sus posi­ bles violaciones o meramente impedir que surtan efecto. Y concluye diciendo que se trata de una confusión entre Ciencia y Política similar a la iusnaturalista, denominándolo «el típico método de las modernas for­ mas ideológicas».

5.  La garantía jurisdiccional de la Constitución Kelsen aplicó su fórmula en la Constitución federal austriaca de 1920 para asegurar el respeto de la misma y del reparto competencial entre Bund y Länder, Anuario de la Facultad de Derecho, vol. XXIX, 2011, 129-149

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cuya composición era «neutral» y cuya posición era la de tercero en discordia, lo que es característico de la jurisdicción. Lo formaban 16 miembros elegidos de por vida, la mitad por cada Cámara, y con las competencias antes descritas más un recurso individual por violación de derechos constitucionales. Según la ­lógica de los sistemas democráticos europeos, los T.C. no deberían existir, igual que los Jefes del Estado y los Senados. Son anomalías de signo histórico, los dos segundos del pasado y el T.C. del presente, entendiendo por tal el devenir histórico a partir de la II Guerra Mundial. En lógica, debería bastar con los tres poderes clásicos. El T.C. es una anomalía en el proceso de transición a la democracia de determinados países, particularmente en los que tuvieron específicas dificultades para transitar del Estado liberal al democrático de Derecho, en los que, caso de Portugal, la historia de la democracia es paralela a la de la justicia constitucional. Son países en que la monarquía del XIX no era parlamentaria, sino constitucional (y esto lo subraya Kelsen) y en todos se destruyó el régimen constitucional tras la I Guerra Mundial. El T.C. resulta pues de la resistencia del Antiguo Régimen a su parlamentarización y de la del Estado liberal a su democratización. De ahí que la función del T.C. no es hacer, sino evitar que se haga. Es efectivamente un órgano defensivo, y tal consideración debe marcar su naturaleza y también su modo de operar. Pero aquí Kelsen es claro: la justicia constitucional «desempeña la función de una protección eficaz de la minoría contra el avasallamiento de la mayoría, cuyo dominio sólo es soportable en la medida en que se ejerce jurídicamente…» ya que la Constitución es un compromiso concreto, histórico, con lugar y tiempo, entre intereses antagónicos o al menos diferentes que debe ofrecer alternativas en el acceso al poder. Como la división clásica de poderes es insuficiente para evitar su descontrol autoritario, su abuso, se crea un órgano único, jurisdiccional pero no judicial, con una composición consensual (parecida a la del momento constituyente), con pocas competencias que se resumen en anular las violaciones constitucionales de las dos divisiones de poderes y de los derechos de los individuos. Kelsen, en su Informe a la Reunión de Profesores de Derecho del Estado de 1928, adelanta lo que luego se publicó en su opúsculo sobre la justicia constitucional. Que las características del T.C. deben ser muy precisas, ya que en caso contrario fracasará estrepitosamente, incluso conseguirá el objetivo contrario al que pretendía. Estas características son: 1. 2. 3. 4. 5.

Órgano no muy numeroso. Extracción homogénea de sus miembros. Por compromiso político amplio que incluya a las minorías. Magistrados con notable preparación técnica. Designación por período amplio, desde luego superior al mandato de los órganos políticos.

Por otro lado, y para terminar este resumen, de su obra se deducen los siguientes conceptos que se han impuesto en la práctica en los diversos estados europeos: Anuario de la Facultad de Derecho, vol. XXIX, 2011, 129-149

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1. Jurisdicción constitucional. Método: un tribunal, es decir un colegio de juristas de alta preparación técnica que no pueden ser destituidos y que resuelven con el método jurídico un contraste entre dos normas situadas en distinto lugar en la jerarquía. 2. Objeto del control: leyes y normas y actos que sean desarrollo directo de la Constitución. 3. Parámetros del control: forma y contenido constitucionales, siendo desta­ cable que según Kelsen toda inconstitucionalidad material era en última ratio formal porque suponía una reforma constitucional que no había seguido el procedimiento correcto. 4. Resultado del control: anulación pro futuro de las normas declaradas inconstitucionales, salvo en alguna ocasión carácter retroactivo (normas sancionadoras, por razones de justicia material), es decir expulsión del ordenamiento. 5. El procedimiento del control. Quién recurre, quién participa, juicio oral, publicación de las sentencias. 6. La significación jurídica y política del control. Una Constitución a la que le falta la garantía de la anulabilidad de los actos inconstitucionales no es obligatoria en sentido técnico. Además, defiende la democracia al ase­g urar la regularidad de su funcionamiento. Además, protege a las minorías. También protege la distribución territorial del poder, muy especialmente en los Estados Federales, que tienen al T.C. como institución esencial. Por todas estas razones, Kelsen sostiene que la defensa de la Constitución está indisolublemente ligada a la condición de norma jurídica de la misma, de la que es requisito y no consecuencia, y por tanto debe encomendarse a un Tribunal Constitucional. A diferencia de Schmitt, que, recordemos, sostiene que el Defensor de la Constitución, la figura que debe «defender» el Estado legislativo consti­tucional liberándolo de un pluralismo «anticonstitucional», ha de ser el Presidente del Reich. IV. CONCLUSIONES Como se sabe, la polémica entre Kelsen y Schmitt a propósito de quién debe ser el defensor de la Constitución se resolvió finalmente, tal y como podemos comprobar sin ir más lejos en la propia Constitución Española de 1978, del lado de las tesis de Kelsen. Es por este motivo por el cual los postulados kelsenianos nos resultan más cercanos e incluso acertados que los de Schmitt; en tanto que estos últimos son más desconocidos y menos accesibles para el gran público. Sin embargo, tal y como podemos comprobar en nuestros días, la figura del Tribunal Constitucional como Defensor de la Constitución también tiene sus Anuario de la Facultad de Derecho, vol. XXIX, 2011, 129-149

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fallos, dado que no ha conseguido solucionar, para nuestra desgracia y por muy diversas causas, todos los males para cuyo remedio estaba llamado. Y lo que es aún peor, en ciertos casos la propia institución del Tribunal Constitucional se convierte ella misma en un significativo problema constitucional para el Estado. Por ello, nos hemos propuesto –en nuestra modesta capacidad– traer de nuevo al debate, y especialmente en un lenguaje y forma accesible a los estudiantes de la Facultad de Derecho, la pugna intelectual que se produjo entre Kelsen y Schmitt. En el marco de dicha discusión intelectual ya aparecieron y fueron apuntados muchos de los elementos problemáticos que hoy efectivamente se manifiestan en la figura del Tribunal Constitucional y su actividad. Sin lugar a dudas, la reflexión a propósito de ellos nos debe servir como base e inspiración para la solución de los mismos, razón de ser última de este artículo. BIBLIOGRAFÍA Bühler, O., «Texto de la Constitución alemana de agosto de 1919 y comentario sistemático a sus preceptos», en La constitución de Weimar, Madrid, Ed. Tecnos, Clásicos del Pensamiento, 2010. Cortez Salinas, Josafat, «Derecho y Poder. Kelsen y Schmitt frente a frente. Reseña» del libro con tal título de Lorenzo Cordova Vianello publicado en México en 2009, en Andamios, Revista de Investigación Social, vol. 7, n.º 13, mayo-agosto 2010, México, U.N.A.M. Kelsen, Hans, La garantía jurisdiccional de la Constitución (La justicia constitucional), México, Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas, Serie Ensayos Jurídicos, n.º 5, 2001, traducción de Rolando Tamayo y Salmorán. Jellinek, W., «El proceso de elaboración de la Constitución de Weimar», en La constitución de Weimar, Madrid, Ed. Tecnos, Clásicos del Pensamiento, 2010. Herrera, C. M., «La polémica Schmitt/Kelsen sobre el guardián de la Constitución», Revista de Estudios Políticos (Nueva Época), n.º 86, octubre-diciembre 1994. Lombardi, G., «La querella Schmitt/Kelsen: consideraciones sobre lo vivo y lo muerto en la gran polémica sobre la justicia constitucional del siglo XX», en C. Schmitt y H. Kelsen, La polémica Schmitt/Kelsen sobre la justicia constitucional: El defensor de la constitución versus ¿Quién debe ser el defensor de la Constitución?, Madrid, Ed. Tecnos, Clásicos del Pensamiento, 2009. Mortati, C., «Una valoración de conjunto sobre la experiencia de la Constitución de Weimar», en La constitución de Weimar, Madrid, Ed. Tecnos, Clásicos del Pensamiento, 2010. Salazar Ugarte, Pedro, «Nota sobre Democracia y Constitución en la obra de Hans Kelsen», en Isonomía, n.º 28, abril 2008, México. Sanromán, D. L., «Carl Schmitt. La cuestión del poder», en Nómadas. Revista Crítica de Ciencias Sociales y Jurídicas, n.º 10, julio-diciembre 2004. Schmitt, C. y Kelsen, H., La polémica Schmitt/Kelsen sobre la justicia constitucional: El defensor de la constitución versus ¿Quién debe ser el defensor de la Constitución?, Madrid, Ed. Tecnos, Clásicos del Pensamiento, 2009. Anuario de la Facultad de Derecho, vol. XXIX, 2011, 129-149

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