JAN JOŃCZYK

Zasady i modele ochrony zdrowia I. Uwagi wstępne Konstytucja odnosi się do ochrony zdrowia w dwojakim znaczeniu (art. 68). Mówi o niej jako prawie człowieka („każdy ma prawo do ochrony zdrowia”) oraz jako prawie przedmiotowym, czyli o uregulowaniach prawnych składających się na prawne pojęcie ochrony zdrowia. Prawo „każdego” do ochrony zdrowia nie zostało bliżej określone ani w Konstytucji, ani w ustawach i podustawowych aktach normatywnych. Jest więc przedmiotem różnych interpretacji, zwłaszcza w nauce prawa konstytucyjnego1. Zdaje się przeważać pogląd, że pomijając sporną kategorię podmiotu uprawnionego („każdy”), jest to tzw. publiczne prawo podmiotowe, mające odpowiednik w konstytucyjnych zadaniach i obowiązkach władz publicznych, polegających na właściwym uregulowaniu sprawy w ustawach dotyczących ochrony zdrowia. W art. 68 ust. 2-5 Konstytucji zawarte są dyrektywy w tym przedmiocie. Najczęściej powoływana i stosowana spośród nich jest dyrektywa, która zobowiązuje władze publiczne do zapewnienia obywatelom, niezależnie od ich sytuacji materialnej, równego dostępu do świadczeń opieki zdrowotnej finansowanej ze środków publicznych (art. 68 ust. 2) - zwana także zasadą równego dostępu do świadczeń opieki zdrowotnej. Są to zagadnienia odrębne. W niniejszym opracowaniu mowa jest o zasadach i modelach ochrony zdrowia w znaczeniu teoretycznym (doktrynalnym, porównawczym, historycznym). Konstytucja dopuszcza różne modele ochrony zdrowia, a rozbieżności między nimi są konsekwencją wyboru odmiennych zasad ochrony zdrowia. Każdy model w dłuższym okresie rozwoju charakteryzuje się także ewolucją zasad ochrony, np. współczesne niemieckie ustawowe ubezpieczenie zdrowotne (gesetzliche Krankenversicherung - GKV) różni się znacznie od swego pierwowzoru sprzed ponad stu lat. Badanie zasad i modeli ochrony zdrowia (jako zagadnienia prawne1  Zob.

np. D. Górecki: Prawo do ochrony zdrowia w Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, „Studia Prawno-Ekonomiczne” 1997, t. 56.

PAŃSTWO i PRAWO 8/2010

3

go) jest dość zaniedbane, jest natomiast potrzebą naszego czasu w związku z reformami w tej dziedzinie. Ochrona zdrowia musi mieć kształt regulacji prawnej, w której uwzględnienie różnych interesów oraz jasność w kwestii zasad i konsekwencji wybranego modelu (czyli społecznych, ekonomicznych i politycznych skutków uchwalonej ustawy) mają pierwszorzędne znaczenie. II. Trzy zasady ochrony zdrowia Z zastrzeżeniem innych możliwych koncepcji można przedstawić tezę, że na ochronę zdrowia składają się trzy zasady: zdrowia publicznego, ubezpieczenia zdrowotnego i zaopatrzenia zdrowotnego. Jakość ochrony zdrowia zależy od kompozycji i proporcji zasad oraz kombinacji modeli składających się na system ochrony zdrowia. 1. Zasada zdrowia publicznego. Pojęcie zdrowia publicznego (public health) nie ma jednoznacznej konotacji. Może być rozumiane nawet mylnie, jeżeli nie uwzględni się różnicy między zdrowiem człowieka i zdrowotnością ludności (danej populacji). O zdrowiu i niezdrowiu można mówić sensownie w odniesieniu do człowieka (oczywiście, bez metaforycznych sformułowań, jak np. „zdrowe poglądy”, „zdrowy styl” itp.). Pojęcie ochrony zdrowia obejmuje jednak także zagadnienia zdrowotności ludności, co jest przedmiotem działań władz publicznych i różnych organizacji, a także szczególnym przedmiotem zainteresowania prawniczej dyscypliny - prawa administracyjnego2. Celowe wydaje się wyodrębnienie dwóch pojęć i określeń: obok zdrowia publicznego (jako regulacji prawnej dotyczącej zdrowotności ludności) na szczególną uwagę zasługuje zasada zdrowia publicznego w specyficznym znaczeniu zasady prawnej, która ma zastosowanie w ochronie zdrowia człowieka jako reguła dopuszczająca wyjątki od jego autonomii zdrowotnej - szczególnego aspektu wolności. Wyjątkowy charakter i ścisłe rozumienie zasady zdrowia publicznego ma dobre uzasadnienie: w Konstytucji mowa jest o ochronie zdrowia (art. 68) w kontekście „wolności i praw”, a nie w kontekście „obowiązków” człowieka i obywatela. Jeżeli zatem uznamy, że konstytucyjną wartością i kategorią nadrzędną jest autonomia zdrowotna człowieka, to ingerencja w wyróżnioną sferę autonomii zdrowotnej - nie tylko ze strony władz publicznych, ale także innych podmiotów działających w publicznej opiece zdrowotnej - musi mieć szczególne i wyjątkowe uzasadnienie3. 2  Według S. Poździocha (Prawo zdrowia publicznego. Zarys problematyki, Kraków 2004), na „prawo zdrowia publicznego” składa się kilkaset aktów normatywnych zaliczanych do prawa administracyjnego i dotyczących zdrowia ludności. 3  M.A. Stoto: Public health surveillance in the 21st century: Achieving population health goals while protecting individuals. Privacy and confidentiality, „The Georgetown

4

PAŃSTWO i PRAWO 8/2010

Do dyskusji pozostawiamy zagadnienie, czy zasada zdrowia publicznego dotyczy także różnych działań poza sferą opieki zdrowotnej, których celem jest podnoszenie zdrowotności społeczeństwa w ramach szeroko rozumianej ochrony zdrowia. Przykładowo, art. 68 ust. 5 Konstytucji („władze publiczne popierają rozwój kultury fizycznej, zwłaszcza wśród dzieci i młodzieży”) wskazuje kierunki polityki zdrowotnej - przykładem realizacji tej dyrektywy może być akcja budowy ze środków publicznych urządzeń sportowych pod hasłem „Orliki 2012”. Chodzi o to, aby młodzież mogła realizować także w ten sposób swoje prawo do ochrony zdrowia (w rozumieniu art. 68 ust. 1 Konstytucji). Pozostaje to w pełnej zgodzie z autonomią zdrowotną człowieka - korzystanie z „orlików” jest dobrowolne. Nie ma tu związku z zasadą zdrowia publicznego jako wyjątkowo dopuszczalnym i ściśle interpretowanym prawnym ograniczeniem autonomii zdrowotnej człowieka. Powtórzmy więc w konkluzji, że zasada zdrowia publicznego jest koniecznym składnikiem każdego systemu ochrony zdrowia, wyjątkowym, rozumianym ściśle ze względu na autonomię zdrowotną człowieka. Wyjątek wskazuje na wagę reguły, czyli owej autonomii realizowanej w systemach opieki zdrowotnej, opartych na zasadach bądź ubezpieczenia, bądź zaopatrzenia zdrowotnego, bądź w systemie mieszanym z zastosowaniem zasad ubezpieczenia i zaopatrzenia zdrowotnego. 2. Zasada ubezpieczenia zdrowotnego. Autonomia zdrowotna człowieka nie jest absolutna, nie może być egoistyczna. Poza wyjątkowym ograniczeniem ze względu na wspomnianą zasadę zdrowia publicznego, podstawowe determinanty autonomii zdrowotnej mają charakter społeczny i ekonomiczny, co jest przedmiotem odrębnej regulacji prawnej i wielkim problemem polityki zdrowotnej w społeczeństwach postindustrialnych. Legislacyjne rozwiązanie kwestii ochrony zdrowia człowieka jest jednak nadzwyczaj trudne (z wielu powodów, które w tym miejscu pozostawiamy na boku), a sedno problemu tkwi w kombinacji zasad i modeli w odpowiedniej proporcji4. W ochronie zdrowia człowieka, wedle prawnej tradycji, większe i trwalsze znaczenie ma zasada ubezpieczenia zdrowotnego; posiada ona pewną przewagę nad zasadą zaopatrzenia zdrowotnego. W ubezpieczeniu podstawowe znaczenie ma kategoria ryzyka niezdrowia (w odróżnieniu od kategorii potrzeby zdrowotnej w drugiej zasadzie). W pojęciu ryzyka Law Journal” nr 2/2008. Zdaniem autora, podstawowa zasada publicznego zdrowia to użycie najmniej restryktywnej metody w zapewnieniu celów zdrowia publicznego, chroniącej w szczególności prywatność i dobra osobiste człowieka. 4  Podzielamy pogląd, że w konstrukcji współczesnych systemów ochrony zdrowia chodzi o kombinację zasad, a nie o wybór jednej, najlepszej, por. A. Ron: Health care as a social security benefit: Institutional approaches to extending coverage, „International Social Security Review” nr 1/2010.

PAŃSTWO i PRAWO 8/2010

5

istotne jest m.in. to, że łączy się ono z niebezpieczeństwem straty i możliwością kompensacji poniesionej „szkody”, ale na określonych w ubezpieczeniu warunkach. W szczególności konieczne jest zdefiniowanie ryzyka jako przedmiotu ochrony oraz zakresu kompensacji straty (szkody), bo dopiero to umożliwia ocenę ryzyka w celu kalkulacji składki. Ryzyko niezdrowia jest w zasadzie kategorią społeczną i ekonomiczną: ubezpieczenie pozwala na solidarne ponoszenie ciężaru ochrony przez wspólnotę ryzyka, co wypada pewniej i taniej niż indywidualne ponoszenie skutków ryzyka niezdrowia5. Ubezpieczenie zdrowotne ma inne jeszcze właściwości. Trudno np. mówić o ryzyku niezdrowia (w sensie straty/szkody), gdy brakuje solidarności w ponoszeniu składkowego ciężaru ochrony albo, z innego powodu, w najbardziej kosztownej terminalnej opiece zdrowotnej. W takich wypadkach bardziej wskazana byłaby zasada zaopatrzenia zdrowotnego. Dalej, w ubezpieczeniu zdrowotnym można stosować okresy karencyjne oraz okresy składkowe (warunkujące zakres ochrony), co zapobiega zdrowotnej spekulacji i korzystaniu z ochrony ubezpieczeniowej z naruszeniem wzajemności świadczeń. Kontrowersyjne jest włączanie do ubezpieczenia zdrowotnego wypadków niezdrowia, które są konsekwencją innego ryzyka (i zdarzenia) objętego odrębnym ubezpieczeniem, np. ubezpieczeniem wypadków przy pracy i chorób zawodowych albo ubezpieczeniem komunikacyjnym. Trzeba wspomnieć także o tym, że zasada ubezpieczenia zdrowotnego dopuszcza wprawdzie udział własny w „szkodzie”, ale z uwagi na podstawowe wartości ochrony zdrowia (osobiste, społeczne, ekonomiczne i polityczne), nadmierny udział własny w finansowaniu kosztu opieki zdrowotnej przekreślałby sens ubezpieczenia zdrowotnego jako zasady ochrony zdrowia6. Nie wyczerpując zagadnienia, można powiedzieć, że zasada ubezpieczenia zdrowotnego może mieć zastosowanie pod warunkiem ubezpieczeniowej solidarności składkowej (zdolności składkowej wspólnoty ryzyka) oraz nieznacznego udziału własnego w ponoszeniu skutków ryzyka, niesprzecznego ze społeczno-gospodarczym celem ubezpieczenia zdrowotnego i konstytucyjnym prawem „każdego” do ochrony zdrowia. W bliskim związku z zasadą ubezpieczenia zdrowotnego pozostaje problem jego społecznego lub komercyjnego przeznaczenia. W komercyj5  N.D. Hunter (Risk Governance and Deliberative Democracy in Health Care, „The Georgetown Law Journal” nr 1/2008) odnosi pojęcie ryzyka w ochronie zdrowia także do alokacji środków finansowych oraz do wykonywania zawodu medycznego (ryzyko kliniczne), co wykracza poza temat niniejszego opracowania. 6  Zob. S. Golinowska, Z. Czepulis-Rutkowska, A. Sowa: Wydatki ludności na ochronę zdrowia, „Polityka Społeczna” nr 10/2001. Na podstawie danych GUS ocenia się, że gospodarstwa domowe wydają na zdrowie dużo - połowę tego, co sektor publiczny, czyli 1/3 całości wydatków, a najwięcej na lekarstwa (według różnych badań, ponoszą 50-70% kosztu lekarstw). Rosnący udział ludności w kosztach indywidualnej opieki zdrowotnej to stała tendencja w PRL i III RP, przed reformą i po reformie.

6

PAŃSTWO i PRAWO 8/2010

nym ubezpieczeniu zdrowotnym akcent pada na gospodarczą działalność ubezpieczeniową, ocenianą z punktu widzenia jej ekonomicznych efektów, co stwarza niebezpieczeństwo maksymalizacji składki i selekcji ryzyka niezdrowia. Gubi się w nim społeczny - i nawet szerszy: ekonomiczny - cel ochrony zdrowia. Wzrost wydatków na zdrowie przynosi z reguły większe korzyści komercyjnemu ubezpieczeniu zdrowotnemu. Dlatego sektor ten jest zainteresowany w zwiększaniu publicznych wydatków na zdrowie, które w końcowym rachunku są ponoszone bezpośrednio lub pośrednio przez ludność utrzymującą się z zatrudnienia zarobkowego7. Inaczej ma się rzecz w społecznym ubezpieczeniu zdrowotnym, w którym chodzi o możliwie niski koszt ochrony zdrowia, ponieważ jest on ponoszony przez pracodawców i liczony w ciężar kosztu pracy. Obniżenie kosztu ochrony uzyskuje się m.in. przez obowiązkowe podleganie ubezpieczeniu (czyli przez ustanowienie dużej wspólnoty ryzyka), dzięki niekomercyjnemu charakterowi tego ubezpieczenia oraz sieci niekomercyjnych świadczeniodawców, a ponadto przez rozwijanie zdrowotnej profilaktyki i prewencji ubezpieczeniowej. W ujęciu teoretycznym, w społecznym ubezpieczeniu zdrowotnym stawia się na korzyść ubezpieczonego (ubezpieczającego), natomiast w komercyjnym chodzi o maksymalizację korzyści ubezpieczyciela (pośrednio także korzyści komercyjnego świadczeniodawcy). 3. Zasada zaopatrzenia zdrowotnego. Podstawową kategorią zaopatrzenia zdrowotnego jest potrzeba zdrowotna, zaspokajana w dwojaki sposób: co do zasady - w trybie działalności publicznej gmin (i innych wspólnot samorządowych) lub administracji rządowej8, zaś komplementarnie - w trybie działalności charytatywnej. Finansowanie zaopatrzenia zdrowotnego następuje ze środków publicznych (z których korzystają także organizacje charytatywne), na ogół z daniny podatkowej, która nie jest „znaczona” - nie jest to odrębny podatek na ochronę zdrowia. Rodzi to niebezpieczeństwo politycznych przetargów w kwestii finansowania ochrony zdrowia, zwłaszcza w krajach z niskim poziomem PKB per capita. Od politycznych problemów finansowania zaopatrzenia zdrowot7  A.H. Spithoven (Why U.S. health care expenditure and ranking on health care indicators are so different from Canada’s, „International Journal of Health Care Finance and Economics” nr 1/2009) porównuje ewolucję kosztu odmiennych systemów ochrony zdrowia w USA (komercyjne ubezpieczenie zdrowotne) i w Kanadzie (NHS). W USA obecnie wydaje się więcej (jako odsetek PKB) na gorszą opiekę. Odwrócenie tendencji w USA nastąpiło w 1972 r., od popierania komercyjnego ubezpieczenia zdrowotnego i zwrotu w stronę doktryny konsumenckiej opieki zdrowotnej. 8  L. Cilliers, F.P. Retief (Medical practice in Graeco-roman antiquity, „Curationis” nr 2/2006) podają, że komunalna służba zdrowia istniała w Grecji już w V w. p.n.e. Zasługa antycznego Rzymu to zdrowie publiczne: urządzenia sanitarne, wodociągi, publiczne łaźnie itp. oraz znakomita medycyna wojskowa i w wielkich latyfundiach. W czasach chrześcijańskich nastąpił upadek antycznej medycyny i publicznego zaopatrzenia zdrowotnego.

PAŃSTWO i PRAWO 8/2010

7

nego ważniejsze jest, moim zdaniem, to, że obowiązuje obywatelska równość, albo nawet równość „każdego”, w dostępie do opieki zdrowotnej oraz że stosuje się egalitarne kryteria oceny potrzeby zdrowotnej. Nie ma tu miejsca na tworzenie odrębnych wspólnot ryzyka niezdrowia, np. wedle społeczno-zawodowego podziału na zatrudnienie pracownicze, niepracownicze, prowadzenie działalności gospodarczej, rolniczej itp. Potrzeba zdrowotna obywatela (lub „każdego”) jest w znacznym stopniu kategorią moralną i polityczną, odmiennie niż ochrona ryzyka niezdrowia, która jest raczej kategorią społeczną i ekonomiczną9. Koszt ochrony zdrowia i jakość opieki zdrowotnej zależą w dużej mierze od decyzji lekarza w konkretnym przypadku oraz w sumie w masowej skali. Jeżeli zatem w ochronie zdrowia zastosowanie ma zasada zaopatrzenia zdrowotnego, to zagadnienie kontroli kosztu i jakości zależy od statusu lekarza w systemie ochrony zdrowia - od tego, kto i w czyim interesie ustala sposób wykonywania zawodu medycznego. Zasada zaopatrzenia zdrowotnego przemawia za wyborem modelu służby zdrowia z personelem medycznym w roli funkcjonariuszy tej służby. Przypadkowa kombinacja zasady zaopatrzenia zdrowotnego z ubezpieczeniem zdrowotnym, zwłaszcza z ubezpieczeniem komercyjnym i prywatnym statusem wykonawcy zawodu medycznego, uniemożliwia kontrolę kosztu i jakości opieki zdrowotnej. Taka właśnie niespójna kombinacja jest znamienna dla współczesnych systemów ochrony zdrowia i jest, jak się wydaje, podstawową przyczyną kryzysu w ochronie zdrowia. III. Modele ochrony zdrowia O modelu ochrony zdrowia mówimy w sensie regulacji prawnej, dotyczącej podmiotów ochrony zdrowia i stosunków między nimi oraz stosowanych zasad ochrony zdrowia. Nie chodzi jednak o konkretną regulację prawną w danym kraju i czasie, lecz raczej o ustalenie typowych rozwiązań (modeli), wykorzystywanych jako wzorzec regulacji prawnej - niekiedy z dodatkami, które nie pasują do modelu i bywają przyczyną złego funkcjonowania systemu ochrony zdrowia. Modele ochrony zdrowia są zjawiskiem historycznym, dość późnym w społeczeństwie industrialnym, gdy ochrona zdrowia stała się problemem zdrowia publicznego i przedmiotem polityki zdrowotnej. Uwzględniając kryteria historyczne i porównawcze, można wyróżnić 9  W teorii sprawiedliwości społecznej nie powiodły się próby rozwiązania dylematu podziału według wkładu lub potrzeby w jednej zasadzie, przez proste połączenie obu kryteriów. Są to bowiem dwie odrębne zasady, oparte na odrębnych przesłankach moralnych i ekonomicznych. Rozwiązanie problemu byłoby możliwe na gruncie teorii egalitarnej niezakładającej równości: zaspokojenie podstawowych potrzeb bez względu na wkład (bez konstrukcji świadczenia wzajemnego) nie wyklucza większego udziału tych, którzy mają większy wkład, na podstawie konstrukcji świadczenia wzajemnego, por. R. Norman: Criteria of justice: desert, needs and equality, „Res Publica” nr 3/2001.

8

PAŃSTWO i PRAWO 8/2010

cztery modele ochrony zdrowia: 1) ustawowego ubezpieczenia chorobowego; 2) prywatnego ubezpieczenia pracowniczego (grupowego); 3) służby zdrowia; 4) powszechnego ubezpieczenia zdrowotnego. 1. Ustawowe ubezpieczenie chorobowe. Model ustawowego ubezpieczenia chorobowego wprowadzono w Niemczech pod koniec XIX w. W fachowej literaturze jest on określany także jako model Bismarcka (z uwagi na czas i polityczny kontekst jego ustanowienia), co w rozważaniach modelowych jest mylne, bo współczesne ustawowe ubezpieczenie chorobowe w Niemczech jest mało podobne do swego pierwowzoru. Pierwotna idea ustawowego ubezpieczenia chorobowego wiązała się z tzw. kwestią socjalną (robotniczą), powstającą polityką społeczną oraz pytaniem, kto i w jaki sposób ma finansować koszt niezbędnej opieki zdrowotnej na rzecz ludności żyjącej z zarobkowego zatrudnienia, zwłaszcza ludności robotniczej. W poszukiwaniu konstrukcji prawnej zdecydowano się w Niemczech na oryginalną kombinację ubezpieczenia wzajemnego i pomocy społecznej w spójnej instytucji samorządnych kas chorych, finansowanych wspólnie przez pracodawców i zatrudnionych. Kasy chorych występowały w roli ubezpieczyciela kosztu opieki medycznej, jako instytucje prawa publicznego z odpowiednim nadzorem administracyjnym. W konstrukcji ustawowego ubezpieczenia chorobowego istotny jest podział na świadczenie pieniężne (zasiłek chorobowy) i tzw. świadczenie rzeczowe, czyli należne z tytułu ubezpieczenia świadczenia zdrowotne (określone w ustawie i statucie kasy), udzielane przez lekarzy i zakłady opieki zdrowotnej - kontrahentów kas chorych - na podstawie odrębnych umów w przedmiocie zasad udzielania świadczeń, pokrycia poniesionego przez świadczeniodawcę kosztu i należnego „lekarskiego honorarium”. W ponadstuletniej historii niemieckiego ustawowego ubezpieczenia chorobowego znamienne są modyfikacje: jego upowszechnienie (obecnie ok. 90% ludności); redukcja liczby kas chorych z kilku tysięcy do kilkudziesięciu; powołanie zrzeszeń lekarzy kas chorych, najpierw w roli negocjatora i strony umów zbiorowych w kwestii „honorariów”, potem jako administratora „honorariów”; ogromny wzrost kosztu ochrony zdrowia (obecnie na poziomie 10-11% PKB); rozbudowa administracyjnego nadzoru i politycznej kontroli systemu, graniczącej z jego upaństwowieniem. W najnowszej wersji ustawowego ubezpieczenia chorobowego realizowana jest próba poddania kas chorych regułom rynku działalności ubezpieczeniowej, a świadczeniodawców - regułom rynku usług zdrowotnych. Jest to więc zdecydowanie inny model ochrony zdrowia niż w czasach kanclerza Bismarcka. Wysoki koszt i sposób finansowania kłócą się z przeznaczeniem ochrony zdrowia, a pokładanie nadziei na rozwiązanie problemu w rynkowej konkurencji ubezpieczycieli i świadczeniodawców jest kontrowersyjne i oceniane jako pomnożenie sprzeczności ochrony zdrowia.

PAŃSTWO i PRAWO 8/2010

9

Model ustawowego ubezpieczenia chorobowego został wprowadzony po 1918 r. w wielu krajach, także w II RP. W połowie XX w. coraz większe zainteresowanie budził nowy model - służby zdrowia (według brytyjskiego wzorca NHS), który zostanie omówiony jako trzeci. 2. Komercyjne ubezpieczenie zdrowotne w USA. Wśród współczesnych problemów ochrony zdrowia w Stanach Zjednoczonych10 wymienia się dwa najważniejsze: nadmierne wydatki na zdrowie (ok. 17% PKB) oraz dużą liczbę mieszkańców bez ubezpieczenia zdrowotnego, a przez to pozbawionych normalnej ochrony zdrowia (ok. 46 mln ludności). Ma temu zaradzić uchwalona 22 III 2010 z inicjatywy prezydenta B. Obamy - większością kilku głosów, w atmosferze ostrego sporu politycznego - ustawa Patient Protection and Affordable Care Act. Jej realizacja (rozłożona na wiele lat, bo do 2019 r.) ma zapewnić ubezpieczeniową ochronę dla 32 mln ludności niemającej ubezpieczenia zdrowotnego, co będzie kosztować ponad 900 mld USD, w dużej części obciążając podatników. Tę reformę co do rangi porównuje się z wprowadzeniem w USA ubezpieczeń społecznych (w 1935 r.) oraz publicznych programów zdrowotnych Medicare i Medicaid (w 1965 r.). Prawna i społeczna istota ustawy sprowadza się do ustanowienia obowiązku posiadania prywatnego ubezpieczenia zdrowotnego pod groźbą kary finansowej, w zasadzie na koszt pracodawcy oraz publicznych programów Medicare (dla osób w wieku od 65 roku życia) i Medicaid (dla klientów opieki społecznej). Jednym z ważniejszych celów reformy jest jednak objęcie obowiązkowym ubezpieczeniem tych zatrudnionych, którzy go dotąd nie mieli (m.in. osób pozostających w nisko płatnym rejestrowanym i w nierejestrowanym zatrudnieniu), oraz licznej w USA grupy prowadzących działalność gospodarczą (samozatrudnionych). Więcej ubezpieczonych oznacza więcej pacjentów i więcej udzielonych świadczeń zdrowotnych, czyli więcej wydatków na zdrowie, co interesowało najbardziej prywatnych świadczeniodawców i organizacje medyczne oraz komercyjne zakłady opieki zdrowotnej i przemysł farmaceutyczny - poparcie z tej strony dla reformy było, jak się zdaje, decydujące. Niejednoznacznie natomiast odnieśli się do reformy ubezpieczyciele, bo wprawdzie uzyskali wykreślenie z projektu ustawy punktu o publicznych niekomercyjnych ubezpieczeniach zdrowotnych, ale nie zdołali zapobiec wprowadzeniu kluczowego w reformie zakazu selekcji ryzyka niezdrowia (czyli obowiązku ubezpieczenia osób zwiększonego ryzyka). W nowej ustawie wprowadzono więc obowiązkowe ubezpieczenie zdrowotne na zasadzie społecznej solidarności, co kłóci się z celem i zasadami komercyjnego ubezpieczenia zdrowotnego. 10  Uwagi

te dotyczą zasadniczo nowej regulacji prawnej z 2010 r. Innymi aspektami ochrony zdrowia w USA zajmowałem się wcześniej, zob. J. Jończyk: Przemiany w amerykańskim systemie opieki zdrowotnej, PiZS nr 5/2006; tenże: Kryzys odpowiedzialności cywilnej lekarza w USA, PiP nr 3/2009.

10

PAŃSTWO i PRAWO 8/2010

Sprzeciw wobec nowej ustawy pochodzi z wielu stron i z różnych powodów: organizacji reprezentujących interesy podatników; osób młodych i zdrowych, spekulujących na ubezpieczeniu; pracodawców i prowadzących działalność gospodarczą, którzy obawiają się obowiązkowego (powszechnego) ubezpieczenia zdrowotnego; pracowników korzystających dotąd z lepszych pakietów ubezpieczenia zdrowotnego na podstawie układów zbiorowych pracy lub indywidualnych umów i obawiających się standaryzacji w wyniku nowej ustawy. Jest to więc szeroki front sprzeciwu pod zarzutem reformy robionej w interesie prywatnego kompleksu medyczno-farmaceutycznego, co sprawia, że pełna realizacja uchwalonej ustawy wydaje się niepewna. Główny problem amerykańskiego modelu ochrony zdrowia polega na tym, że ubezpieczenie komercyjne, prywatny (komercyjny) status świadczeniodawców oraz koncerny farmaceutyczne i przemysł wyrobów medycznych są czynnikami dążącymi do maksymalizacji wydatków na zdrowie, mimo iż obecnie przekraczają już one znacznie zdolność finansową gospodarki i ludności11. Reforma z 2010 r. tę sprzeczność jeszcze zaostrzy, bo obowiązek i koszt ubezpieczenia staje się publiczny, a jednocześnie w systemie politycznym podtrzymywany jest dogmat prywatnego systemu ochrony zdrowia; w debacie publicznej podsyca się obawy przed uspołecznieniem ochrony zdrowia i przed „molochem” służby zdrowia. Jest to więc model wewnętrznie sprzeczny co do celów oraz podziału ciężaru i korzyści. Został on zatwierdzony w trybie ustawodawczym w 2010 r. na wiele lat, ale jego dalsze utrzymywanie jest problematyczne ze względów ekonomicznych, społecznych i politycznych. Natychmiast po uchwaleniu federalnej ustawy z kilkunastu stanów wpłynęły skargi konstytucyjne, że Kongres USA zmusza pod groźbą kary do kupowania polis u prywatnego ubezpieczyciela oraz że reguluje działalność ubezpieczeniową, która podlega prawu stanowemu. Powodzenie tych skarg nie jest pewne, bo w orzecznictwie federalnego SN od wielu dekad widoczna jest tendencja do uznawania federalnej kompetencji w sprawach zatrudnienia, płacy i zabezpieczenia społecznego. W prawniczej debacie podniesiono jednak trafnie, że podtrzymanie lub obalenie reformy głosami 5:4 w Sądzie Najwyższym zależy od opinii społecznej, a prawne argumenty za lub przeciw są sprawą względną i wtórną12. 11  W USA w 2008 r. wydatki na ochronę zdrowia wyniosły 2,4 bln USD. Połowa tej kwoty to środki publiczne (łącznie z ulgami podatkowymi), zatem kierowane, co do zasady, do ubezpieczeniowego i medycznego sektora prywatnego, który ma decydujący wpływ na kształtowanie kosztu opieki zdrowotnej, zob. T.M. Selden, M. Sing: The distribution of public spending for health care in the United States, „Health Affairs” nr 5/2008. 12  Is the health care law unconstitutional?, „The New York Times” z 30 III 2010. Prawniczy dogmat komercyjnego ubezpieczenia zdrowotnego, wolnego od ingerencji prawodawcy i regulatora, trzyma się jednak mocno, por. Public-private partnerships and insurance regulation, „Harvard Law Review” 2008, vol. 121. Bardzo krytyczną ocenę kosztownego pracowniczego ubezpieczenia zdrowotnego jako podstawowego elementu ko-

PAŃSTWO i PRAWO 8/2010

11

3. Służba zdrowia. Model służby zdrowia jest zwykle kojarzony z brytyjską National Health Service (NHS), wprowadzoną po II wojnie światowej (w związku z raportem Beveridge’a z 1942 r.). Nie była to oryginalna koncepcja ochrony zdrowia, gdyż inspirację stanowiło niewątpliwie wcześniejsze doświadczenie państwowej służby zdrowia w ZSRR, oceniane pozytywnie na tle ograniczeń i słabych punktów niemieckiego modelu ustawowego ubezpieczenia chorobowego. Trafna okazała się myśl, że zapewnienie powszechnej ochrony zdrowia na podstawowym poziomie wypadnie efektywniej i taniej właśnie w modelu służby zdrowia, z uwzględnieniem ustroju demokratycznego państwa prawnego. W modelu służby zdrowia istotny jest jego publiczny charakter: ochrona zdrowia jest finansowana ze środków publicznych (podatkowych) za pośrednictwem budżetu państwa lub/i samorządu terytorialnego; zakłady opieki zdrowotnej są częścią administracji państwowej; personel medyczny pozostaje w zatrudnieniu pracowniczym - „w publicznej służbie zdrowia”; ochrona zdrowia przysługuje obywatelom, a na określonych warunkach także innym mieszkańcom; świadczenia opieki zdrowotnej są udzielane w zasadzie nieodpłatnie wedle potrzeby zdrowotnej, definiowanej przez administrację zdrowia w oparciu o kryteria medyczne i społeczne, w ramach ustalonych z góry wydatków na zdrowie. W sensie ideowym model służby zdrowia jest elementem doktryny państwa opiekuńczego (welfare state). Model służby zdrowia stworzono dla rozwiązania problemów ochrony zdrowia w warunkach stosunkowo niewysokich budżetowych wydatków na zdrowie. Pierwotne założenia służby zdrowia nie wytrzymały próby czasu, zwłaszcza koncepcji ochrony zdrowia jako prawa człowieka i obywatela oraz preferencji dla medycznej oceny potrzeby zdrowotnej. Nie wytrzymały rosnącego kosztu udzielanych świadczeń, co spowodowało znaczny i stały wzrost wydatków na zdrowie ze środków publicznych, kwestionowany w warunkach deficytu budżetowego (i narastania długu publicznego). Modyfikacja modelu służby zdrowia dokonała się w dwóch kierunkach: a) brytyjskim - w stronę prywatyzacji i komercjalizacji (w myśl doktryny government by contract13); b) „skandynawskim” - zdecentralizowamercyjnych ubezpieczeń przedstawiają A.C. Enthoven, V.R. Fuchs: Employment-based health insurance: past, present and future, „Health Affairs” nr 6/2006. 13  We francuskiej literaturze przedmiotu R. Lafore (Le contrat dans la protection sociale, „Droit social” nr 1/2003) uzasadnia szerzej nowy (zdaniem autora) paradygmat prawa zabezpieczenia społecznego i nowy model administracji publicznej, polegający na utrzymaniu silnej pozycji administracji przez działanie za pomocą umów o wykonywanie świadczeń zabezpieczenia społecznego. Przykładowo, w ubezpieczeniu zdrowotnym „kasa” przestaje być „płatnikiem” i staje się organizatorem opieki zdrowotnej. We Francji obserwuje się interesujące zjawisko przekształcania pierwotnego modelu ustawowego ubezpieczenia chorobowego w zbliżony do modelu służby zdrowia zdecentralizowany system ochrony zdrowia, z mocną pozycją publicznej administracji posługującej się in-

12

PAŃSTWO i PRAWO 8/2010

nym, samorządowym, adaptowanym potem w krajach południowej Europy (wprowadzanym w miejsce ustawowego ubezpieczenia chorobowego). Model służby zdrowia został wdrożony także w PRL (wprowadzono go w latach 1948-1950). W III RP, w poszukiwaniu lepszego modelu ochrony zdrowia, rozważano alternatywę powrotu do znanego z przeszłości ustawowego ubezpieczenia chorobowego lub do zdecentralizowanego samorządowego systemu organizacji i finansowania ochrony zdrowia. Pierwsza propozycja budziła sporo wątpliwości, m.in. wobec narastających w Niemczech problemów ochrony zdrowia w systemie ustawowego ubezpieczenia chorobowego, druga natomiast wymagałaby sprawnego - z dużą tradycją i mocnymi finansami - samorządu terytorialnego, czego w III RP nie było. Zdecydowano się zatem na rodzaj kombinacji służby zdrowia i ubezpieczenia chorobowego, jednocześnie kombinacji zasad ubezpieczenia i zaopatrzenia zdrowotnego, pod nazwą powszechnego ubezpieczenia zdrowotnego. Moim zdaniem, można to uznać za model odrębny, wymagający objaśnienia, co w tym mieszanym przypadku nie jest łatwe. 4. Powszechne ubezpieczenie zdrowotne. Wprowadzone w Polsce w 1999 r. powszechne ubezpieczenie zdrowotne jako podstawowy model ochrony zdrowia utrzymuje się, mimo kilku większych zmian prawa14, ale jego przyszłość nie jest pewna, bo jest on niespójny pod względem zasad ochrony zdrowia, a ponadto istnieje zagrożenie ze strony oficjalnej doktryny prywatyzacji i komercjalizacji ochrony zdrowia. Z modelu służby zdrowia przejęto tu zasadę powszechnej ochrony jako prawa obywatelskiego, czyli równego, bez względu na sytuację materialną, dostępu do świadczeń opieki zdrowotnej finansowanej ze środków publicznych. Zrezygnowano jednak z finansowania budżetowego (z podatków ogólnych), w obawie przed niestabilnymi dochodami budżetu państwa i przed politycznymi przetargami przy planowaniu wydatków budżetowych. Pewniejsze wydawało się finansowanie systemu ze składki wliczonej w ciężar kosztu zatrudnienia, w kombinacji z podatkiem dochodowym osób fizycznych (składka jest zaliczana na poczet należnego podatku). Wzorcem była więc składka w modelu ustawowego ubezpieczenia chorobowego, ale bez dodatkowego obciążenia płacy (kosztu pracy), co wiązało się z dokonaną kilkadziesiąt lat wcześniej (gdy wprowadzono model służby zdrowia) operacją przejęcia składki na ubezpieczenie chorobowe przez budżet państwa. W 1999 r. oznaczało to niejako zwrot składki do Narodowego Funduszu Zdrowia. W tym punkcie występuje pierwsza niespójność modelu - uprawnienie do ochrony jest powszechne, w duchu ochrony praw człowieka i strumentem umowy (contrat d’objectifs et de géstion), szerzej zob. D. Tabuteau: La régionalisation du système de santé en questions, „Droit social” nr 7-8/2002. 14  J. Jończyk: Czwarta wersja powszechnego ubezpieczenia zdrowotnego, PiZS nr 11/2004.

PAŃSTWO i PRAWO 8/2010

13

obywatela, natomiast główny ciężar finansowania tej ochrony (za pomocą składki) nałożono na ludność utrzymującą się z zatrudnienia zarobkowego (w koszt pracy). Znaczna zatem część uprawnionych do ochrony zdrowia jest zwolniona od opłacania składki, którą pokrywa się ze środków budżetowych (podatkowych), nieproporcjonalnie do kosztu ochrony tej populacji (bezrobotnych, rolników, duchownych, podopiecznych pomocy społecznej i in.). Taka konstrukcja systemowa oraz relacja obowiązku i uprawnienia jest przyczyną zaniżonego (deficytowego) finansowania ochrony zdrowia z publicznych środków (na poziomie ok. 4% PKB). Wskutek tego w Polsce dopłaty do kosztu opieki zdrowotnej (do leków i wyrobów medycznych) ze środków prywatnych są stosunkowo wysokie (na poziomie ok. 2% PKB), czyli w 1/3 łącznego kosztu, który, w porównaniu z innymi krajami Wspólnoty Europejskiej (średnio 8% PKB), jest bardzo niski. Wskazuje to na drugą istotną sprzeczność powszechnego ubezpieczenia zdrowotnego: niedostateczne finansowanie ubezpieczeniowej ochrony ryzyka niezdrowia. Trzecia niespójność systemu wynika ze sprzeczności celów publicznego gromadzenia i dzielenia środków finansowych, natomiast prywatnego (komercyjnego) tworzenia kosztu opieki zdrowotnej. W modelu służby zdrowia w warunkach gospodarki planowej (w PRL) takiej sprzeczności nie było, pojawiła się za to (i zaostrza się) w III RP wskutek prywatyzacji i komercjalizacji producentów leków i wyrobów medycznych oraz postępującej prywatyzacji i komercjalizacji świadczeniodawców (praktyk medycznych, zakładów opieki zdrowotnej). Po stronie kosztowej występuje więc tendencja do maksymalizacji kosztu, a po stronie organizacji i finansowania - dążenie do jego minimalizacji. Jest to kombinacja publiczno-prywatnej ochrony zdrowia, powstała z wadliwego pomieszania zasad i modeli ochrony zdrowia. IV. Grecki paradoks i spotkanie na jedwabnym szlaku W literaturze przedmiotu greckim paradoksem nazwano sytuację, gdy w systemie powszechnej ochrony zdrowia z konstytucyjną gwarancją równego dostępu do świadczeń opieki zdrowotnej szybko rozwija się prywatna opieka zdrowotna15. W 1983 r. w Grecji dokonano zmiany modelu ochrony zdrowia: zamiast ustawowego ubezpieczenia chorobowego zdecydowano się na model służby zdrowia (według wzorca NHS), z intencją upowszechnienia równego dostępu do powszechnej publicznej opieki zdrowotnej. Po 25 latach podsumowano wyniki, stwierdzając, nie bez zdumienia, że wskutek tej zmiany nastąpił znaczny wzrost wydatków 15  O. Siskou, D. Kaitelidou, V. Papakonstantinou, L. Liaropoulos: Private health expenditure in the Greek health care system: where truth ends and the myth begins, „Health Policy” nr 2-3/2008.

14

PAŃSTWO i PRAWO 8/2010

na zdrowie16, coraz lepiej prosperuje prywatna opieka zdrowotna, na którą przeznacza się już połowę wydatków na zdrowie, a przyczynę tego stanu rzeczy upatruje się w niedostatecznym finansowaniu publicznej opieki zdrowotnej oraz w powszechnej praktyce „nieformalnych opłat”17. Badanie prywatnych wydatków na zdrowie w gospodarstwach domowych wykazało, że 42% badanych płaci dodatkowo („nieformalnie”) z obawy przed gorszą opieką zdrowotną, a 20% - bo lekarz się tego domagał; wielu płaci za „skrócenie kolejki” oczekiwania na świadczenie18. Dużo prywatnych wydatków na zdrowie pochłania opieka dentystyczna (1,5% PKB). W założeniach reformy z 1983 r. przewidywano, że wzrost prywatnych wydatków na zdrowie zostanie objęty prywatnym ubezpieczeniem zdrowotnym, co potwierdziło się tylko częściowo (Grecja wśród krajów UE ma niski poziom prywatnego ubezpieczenia zdrowotnego). Przyczyny są różne, a wymienia się wśród nich: niskie dochody gospodarstw domowych, wysokie bezrobocie, selekcję ryzyka niezdrowia w prywatnym ubezpieczeniu zdrowotnym, gwarancję korzystania z publicznej opieki zdrowotnej i in.19 Wskazuje się także tendencję do komercjalizacji prywatnych szpitali i do monopolizacji rynku usług. W niektórych procedurach medycznych kilka podmiotów tworzy oligopol usług zamkniętej opieki zdrowotnej20, co, oczywiście, podnosi koszt opieki i koszt prywatnego ubezpieczenia. Metaforyczne spotkanie Bismarcka z Beveridge’em na jedwabnym szlaku21 odnosi się do dokonanej w 1997 r. reformy ochrony zdrowia w Republice Kirgistanu (po rozpadzie ZSRR należy do Wspólnoty Niepodległych Państw) i oznacza połączenie elementów dwóch modeli (służby zdrowia i ustawowego ubezpieczenia chorobowego). Podstawą jest tu przekonanie, że istota reformy powinna polegać na skupieniu publicznych środków w centralnej instytucji (w narodowym funduszu zdrowia), w celu realizacji powszechnego ubezpieczenia zdrowotnego. Wydaje się, że doktryna zaopatrzeniowo-ubezpieczeniowej hybrydy na użytek byłych socjalistycznych krajów była dziełem ekspertów Światowej Organiza16  V.

Siantou, K. Athanasakis, J. Kyriopoulos: The Greek healthcare system, „World Hospitals and Health Services” nr 1/2009. Grecja należy w UE do krajów o wyższych wydatkach na zdrowie (9,1% PKB w 2006 r.). 17  O. Siskou, D. Kaitelidou, C. Economou, P. Kostagiolas, L. Liaropoulos: Private expenditure and the role of private health insurance in Greece: status quo and future trends, „European Journal of Health Economics” nr 4/2009. 18  L. Liaropoulos, O. Siskou, D. Kaitelidou, M. Theodorou, T. Katostaras: Informal payments in public hospitals in Greece, „Health Policy” nr 1/2008. 19  O. Siskou, D. Kaitelidou, C. Economou, P. Kostagiolas, L. Liaropoulos, jw. 20  Z. Boutsioli: Concentration in the Greek private hospital sector: a descriptive analysis, „Health Policy” nr 2/2007. 21  J. Kutzin, A. Ibraimova, M. Jakab, S. O’Dougherty: Bismarck meets Beveridge on the Silk Road: coordinating funding sources to create a universal health financing system in Kyrgyzstan, „Bulletin of the WHO” nr 7/2009.

PAŃSTWO i PRAWO 8/2010

15

cji Zdrowia (WHO) i że jej ślady są widoczne także w polskiej reformie ochrony zdrowia - w modelu powszechnego ubezpieczenia zdrowotnego. Wątpliwości budzi pogląd, że wobec problemu wyboru jednego z dwu znanych modeli ochrony zdrowia (w doktrynalnym żargonie: Bismarck versus Beveridge) rozwiązanie może polegać na prostym połączeniu elementów jednego i drugiego. Każdy z wyróżnionych modeli ochrony zdrowia ma wady i zalety, a wybór jednego lub drugiego - z uwzględnieniem historycznego już doświadczenia teorii i praktyki służby zdrowia i ustawowego ubezpieczenia chorobowego - jest decyzją polityczną, którą podejmuje się w konkretnych warunkach, w danym kraju i czasie22.

* Model powszechnego ubezpieczenia zdrowotnego (taki jak w III RP) ma wady systemowe, ale mają je także inne wspomniane modele. W perspektywie reformy ochrony zdrowia nie wchodzi więc w grę prosta zamiana modelu ani tym bardziej wdrożenie czegoś zupełnie nowego, przez kombinację dowolnie wybranych elementów. W podsumowaniu nie ma miejsca na propozycje, jak należałoby kształtować ochronę zdrowia w Polsce, poza dość oczywistym postulatem zwiększenia finansowania publicznego (zmniejszenia finansowania z prywatnych środków) oraz skrócenia dystansu dzielącego nas pod tym względem od europejskiej średniej. W świetle dokonanego przeglądu zagadnień, nasuwają się jednak ostrożne wnioski i sugestie. System ochrony zdrowia nie może być jednolity pod względem charakteru prawnego. Jest w nim miejsce na stosowanie różnych zasad i rozwiązań modelowych, a także na finansowanie ochrony zdrowia z różnych źródeł. Wydaje się, że miałoby sens przywrócenie zasady zaopatrzenia zdrowotnego i modelu służby zdrowia w podstawowej opiece zdrowotnej (ze szczególnym uwzględnieniem, zgodnie z wymaganiem Konstytucji z 1997 r., potrzeb zdrowotnych dzieci, młodzieży, kobiet w ciąży, osób niepełnosprawnych i osób w podeszłym wieku). Model powszechnego ubezpieczenia zdrowotnego jest natomiast właściwy dla opieki zdrowotnej specjalistycznej i zamkniętej (stacjonarnej), z podziałem na ubezpieczenie obowiązkowe i dobrowolne - to drugie jako wyjątkowe dla określonych procedur medycznych. Rozwój komercyjnego ubezpieczenia zdrowotnego nie powinien się dokonywać ze szkodą dla służby zdrowia i powszechnego ubezpieczenia zdrowotnego. 22  J.

van der Zee, M.W. Kroneman: Bismarck or Beveridge: a beauty contest between dinosaurs, „BMC Health Services Research” nr 7/2007.

16

PAŃSTWO i PRAWO 8/2010

Jeżeli ochrona zdrowia, co do zasady, ma mieć charakter społeczny i być finansowana ze środków publicznych, to sektor świadczeniodawców winien pozostać niekomercyjny, a zatrudnianie personelu medycznego, zwłaszcza lekarskiego, nie powinno służyć selekcji ryzyka niezdrowia - lepszego w prywatnej opiece zdrowotnej, gorszego w publicznej. Jest to newralgiczny punkt ochrony zdrowia, to w nim tkwi mechanizm zwiększania wydatków na zdrowie i transferu publicznych środków do sektora prywatnego. Z tego powodu zatrudnienie personelu medycznego w publicznej opiece zdrowotnej (w ustawowym czasie pracy, z płacą odpowiednią do wykonywanego zawodu), co do zasady, nie powinno być łączone z zatrudnieniem w prywatnej opiece zdrowotnej i z prowadzeniem działalności, jednak bez ustawowego zakazu (chyba wystarczyłaby do tego umowna klauzula niekonkurencji). Nie obejdzie się też bez istotnej reformy korporacji medycznych i aptekarstwa oraz odpowiedzialności cywilnej świadczeniodawcy (za błąd medyczny), podjętej z myślą o optymalizacji kosztu/efektu w obu postulowanych modelach (w służbie zdrowia i w powszechnym ubezpieczeniu zdrowotnym). Skupianie natomiast uwagi na prawach pacjenta i ich rzeczniku zaciemnia zagadnienie zasad i modeli ochrony zdrowia.

PAŃSTWO i PRAWO 8/2010

17