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E.- CONSECUENCIAS DE LOS CONFLICTOS PERSONALES EN EL PATRIMONIO Y LA EMPRESA FAMILIAR I.- INTRODUCCIÓN Esta parte trata de forma directa la repercusión de los conflictos matrimoniales, familiares y los que se producen en el seno de uniones estables de hecho y familiares en la empresa familiar, verdadera base piramidal de la estructura económica de nuestro país. Los desencuentros y posterior crisis en el seno de la pareja, en las relaciones paterno-filiales o aquellas que surgen entre los propios hermanos y los cónyuges políticos, constituye una verdadera plaga que viene cebándose sobre las PyMES y provocando su ruina, causas que en muchos casos superan a las estrictamente económicas. Para prevenir esta epidemia, se han venido aplicando fórmulas, todavía no reguladas en nuestro país, que pasan básicamente por la prevención a través de varios instrumentos, muchos de ellos importados del sistema anglosajón y otros verdaderamente enraizados en nuestra cultura, aunque en el último siglo olvidados, por la vorágine uniformista de leyes estatales que han cercenado institucionales milenarias, como por ejemplo la de las Capitulaciones o contratos prematrimoniales y matrimoniales, al igual que instituciones como las del ejecutor testamentario o albacea, que con suficiente autoridad legal y/o moral, evitaba en muchas ocasiones el fin de la empresa familiar, en los tiempos de la explotación agrícola y ganadera y posteriormente en la era industrial.

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Trata de forma generosa las causas y muy someramente sus consecuencias fiscales y patrimoniales, en lenguaje claro y eminentemente práctico para la comprensión del profesional del derecho y el empresario familiar.

II.- MECANISMOS DE PREVENCIÓN: EL PROTOCOLO FAMILIAR. LOS CONTRATOS MATRIMONIALES, ESPECIAL REFERENCIA A LOS CAPÍTULOS MATRIMONIALES. TESTAMENTOS 1) El protocolo familiar La necesidad del protocolo familiar (PF) surge como consecuencia de la importante mortandad de empresas familiares a causa de conflictos internos en el seno de la familia, como son las separaciones y divorcios, los conflictos sucesorios y generacionales96. El PF no está regulado jurídicamente de forma expresa en el derecho español, aunque en el futuro deberá serlo, posiblemente mediante el correspondiente desarrollo reglamentario de la Ley de Sociedades Limitadas de la nueva empresa, con la finalidad de que sus pactos tengan acceso al Registro Mercantil y con ello gocen de publicidad registral. Es por ello no tan solo aconsejable, sino necesaria, la implantación del PF en PyMES familiares de cierta envergadura, en la que se instituye el

96. Si bien la Ley Mosaica ya regulaba hace más de 3000 años una relación jurídica especial a fin de conservar el negocio familiar. En la China antigua existía también una regulación parecida como instrumento de arbitraje y evitación de conflictos. El derecho feudal japonés S.VII al X ya establecía reglas para la conservación del patrimonio familiar y en el derecho de comercio tuvo una importante influencia el derecho latino o romano a través de los asentamientos y colonias de los portugueses. Las reformas de los Meiji, incorporó al derecho japonés el concepto romano y la codificación que dio lugar a la formulación del C. Civil japonés con algunas excepciones en derecho de familia y de sucesiones.

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Consejo de Familia como instrumento que, entre otras funciones, tiene la de resolver en primera instancia los conflictos a que hacemos referencia. De cualquier forma, se hace evidente que estos conflictos son los principales enemigos para la supervivencia de la empresa y por tanto su prevención es fundamental, lo que redundará, sin duda alguna, en el aumento de la supervivencia de las PyMES y con ello de la economía general del país. 2) Los contratos matrimoniales en especial referencia a los capítulos matrimoniales Se trata de aquellos convenios en los que los futuros o actuales cónyuges regulan las relaciones personales y patrimoniales del matrimonio antes de su celebración y con posterioridad al mismo, con relación a los bienes presentes y futuros, en el que normalmente se fija, si no está predeterminado por Ley, el régimen económico matrimonial al que se someterán los bienes y derechos de la pareja. Su genuina función, como hemos dicho, es la de pactar el régimen económico al que se va a acoger la pareja y que mejor se adapte a sus necesidades, igualmente pueden prever el destino de los bienes que compongan el patrimonio conyugal, así como las compensaciones o indemnizaciones en el supuesto de ruptura matrimonial, pudiendo además estipular, modificar o sustituir el régimen económico matrimonial al propio tiempo que aprovechar el mismo instrumento para otros fines, como donaciones entre cónyuges, prelegados a los hijos, reconocimiento de hijos, etc..., además de incorporar los pactos instituidos en el protocolo de la empresa familiar, para evitar que la ruptura pueda afectar a la empresa, como en la práctica viene sucediendo. Sin capítulos matrimoniales los cónyuges se acogen al régimen económico que les corresponda, como por ejemplo el régimen común de gananciales en España y al régimen de separación de bienes en Cataluña97.

97. Catalunya regula la normativa sobre relaciones familiares en el Codi de Familia de 1998, y establece como régimen general el de separación de bienes, aun cuando inicialmente estaba regulado en la Compilación de 1962 y con anterioridad en el derecho foral, basado en los derechos canónico y romano (Pella y Forgas, Codi Civil de

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Desde el punto de vista formal los capítulos deberán otorgarse en escritura pública e inscribirse en el Registro Civil correspondiente. La publicidad registral asegura el conocimiento del régimen económico matrimonial a terceros que contraten con él o a los cónyuges. Como hemos dicho, los capítulos pueden otorgarse antes o después del matrimonio y también modificarse, con el acuerdo de ambos cónyuges, pudiendo la modificación afectar a derechos de terceros, por ejemplo acreedores, por lo que deberá prestarse especial atención a estas consecuencias98. Esta cuestión se evidencia cuando los cónyuges modifican su régimen económico y pactan el de separación de bienes con la finalidad de defraudar a los acreedores de ellos o de alguno de ellos. Tal modificación, al perjudicar a terceros titulares de derechos adquiridos con anterioridad a la modificación de los capítulos, podrán ejecutar su derecho sin que les afecte la modificación operada, de acuerdo con el régimen concreto de responsabilidad patrimonial de los cónyuges en aquel momento.

Catalunya, Barcelona 1916). Existe además el denominado régimen de participación en las ganancias, definido en el art. 48 del Codi de Familia citado. José Pella y Forgas, en su obra “CÓDIGO CIVIL DE CATALUÑA” tomo III, Pág. 31, J. Horta, Impresor, Barcelona, 1918, afirma: (...) Yo me atrevería a indicar, dado su origen, naturaleza y antecedentes, que los heredamientos en sus diversas clases, reunidos en unos capítulos matrimoniales, son en primer lugar, la constitución de una sociedad familiar, en méritos de la cual se entrega un patrimonio o un dominio rural (...) y se provee a la suceción futura de este dominio; en segundo lugar se constituye una asociación familiar, y así se pacta la vida en común y la obligación de trabajar a utilidad de la casa. (...)” Ya entonces se preveía una fórmula jurídica de pacto sucesorio tendente a preservar la empresa o patrimonio familiar, es en definitiva una forma de Protocolo familiar. 98. En el derecho aragonés, existe la figura del fideicomiso foral en materia sucesoria que vincula los bienes del matrimonio al fallecimiento de uno de los cónyuges. En el derecho navarro, regula in extenso esta materia, en la Ley 82 hasta la 87, establece el criterio de la aplicación analógica de sus fueros antes que las normas de derecho civil español, supletorio. La Ley 54 limita la afección de los bienes a los estrictamente privativos del obligado. La ley 125 regula las arras como contrato prematrimonial y la 128-129 las comunidades familiares

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3) Testamentos Según define el Art. 667 del Código Civil, el testamento es el acto por el cual una persona dispone, para después de su muerte, de todos sus bienes o parte de ellos. Como acto o negocio jurídico, el testamento se perfecciona con su otorgamiento, si bien su eficacia se difiere ex lege, al momento del fallecimiento del testador. Es un instrumento de vital importancia para la prevención de conflictos sucesorios y generacionales así como para la pervivencia de la empresa familiar. La falta de previsiones testamentarias en estos aspectos y en especial la sucesión en la EF, así como la introducción de mecanismos de prevención de conflictos vía penalización de los mismos, la designación de albaceas testamentarios o de personas de confianza para que intervengan como mediadores o árbitros en la ejecución testamentaria, puede tener consecuencias importantes en la continuidad de la empresa familiar. Hay que señalar que en España coexisten varios sistemas de derecho civil, el común y los forales, que regulan de forma muy distinta esta materia, y de cuya vecindad civil dependerá su aplicación; dicho esto el testamento es un instrumento fundamental para ordenar y garantizar la sucesión en la empresa familiar, pues en el mismo el otorgante dispone las instrucciones precisas para regular su sucesión. Para evitar que el sistema de legítimas existente en el Derecho español pueda afectar al mantenimiento de la unidad de la empresa familiar como unidad de producción con vida propia e indivisible, existen disposiciones testamentarias que pueden obviar este problema, como el otorgamiento de un testamento particional, en el que el testador distribuye su herencia y dispone que se adjudique la EF a uno o varios herederos predeterminados, el establecimiento del usufructo a favor del cónyuge viudo y la nuda propiedad de la EF a los hijos, e incluso el requisito de constituir una fundación para la explotación de la empresa familiar. También existen otras fórmulas menos en uso, pero igualmente eficaces como la institución de heredero de confianza propia de los dere-

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chos catalán y navarro, la disposición de un legado o el recurrir a la mejora en cosa determinada. En el empresario familiar se hace necesario el otorgamiento del testamento, y más en caso de divorcio y si contrae nuevas nupcias, siendo vital el planificar la sucesión para evitar conflictos de difícil solución.

III.- El Protocolo familiar A. Concepto El protocolo familiar (PF) es un acuerdo marco que suscriben los miembros de una familia, normalmente ante Notario, que si bien no tiene de momento acceso al Registro Mercantil99, si tiene la fuerza de documento público entre los firmantes, y que constituye el núcleo de la empresa familiar, regulando las relaciones personales, económicas y patrimoniales entre los socios miembros de la familia y la entidad, así como la organización y funcionamiento de la empresa familiar (EF), con la finalidad de asegurar su viabilidad y pervivencia en las futuras generaciones, basado en el consenso familiar y empresarial. Se trata de un instrumento muy eficaz para la prevención e incluso resolución de conflictos y como acuerdo marco tiene que poder adaptarse a los distintos cambios y evoluciones de la E·F, con las necesarias y periódicas revisiones, por lo que el PF es un instrumento en continua evolución, con capacidad para prevenir y solucionar cualesquiera conflictos que puedan producirse en el seno de la familia relacionados con la empresa familiar.

99. La ley de Sociedades Limitadas de nueva empresa , Ley 7 / 2003, de 1 de abril, en su disposición final segunda, apartado 3, prevé al desarrollo reglamentario de la publicidad registral del PF.

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B. Contenido La estructura instrumental más usual de un PF es la siguiente: 1). Una introducción en la que se describe la historia de la empresa familiar y los valores familiares de los fundadores, incluyéndose los antecedentes de su fundador y cónyuge, su trayectoria personal y empresarial, las etapas pasadas desde la fundación de la EF hasta la actualidad con la evolución de las actividades objeto de la EF, destacándose los valores familiares más relevantes, como pueden ser: la cohesión familiar, la entrega al trabajo, los compromisos personales de los socios hacia la empresa y las políticas financieras del fundador y sus continuadores en la EF, con otras consideraciones acerca de la política de empleo, fomento del I+D+i, etc... 1) Se distinguen en aquellos pactos que van a tener eficacia frente a terceros, y que por tanto, se van a incorporar en los Estatutos de la Sociedad, como por ejemplo el régimen de transmisión de las acciones o participaciones, el quórum para la adopción de acuerdos, y los pactos sobre agrupación de votos así como las bases para la composición del Consejo de Administración y demás órganos que compongan la estructura de la EF. Esta distinción no es superficial ya que se incorporan otros pactos extra estatutarios o parasociales, que si bien no tendrán eficacia frente a terceros, sí que vincularan a los firmantes del PF y a sus sucesores, como por ejemplo la regulación del acceso de los familiares y no-familiares a la EF y de las funciones que les correspondan, así como las condiciones de su puesto de trabajo y sus retribuciones, acordándose asimismo la salida, voluntaria o forzosa de aquellos miembros de la empresa familiar que, por razones personales, profesionales o por conflictos generados en el seno de la empresa o familia, tengan que dejar la EF. Igualmente se acostumbran a establecer aquellas cláusulas relativas a la sucesión del fundador de la EF y de cláusulas penales para los casos de incumplimiento del PF, estableciendo finalmente las bases para su duración, revisión y cumplimiento.

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También se acostumbra a incluir en este apartado los criterios de organización y funcionamiento de los otros órganos que componen la EF como el Consejo de Familia y el Comité de seguimiento del PF.

C. Régimen Jurídico Dada la extensión del tema y la clarísima vocación de esta obra, nos limitaremos a aquellas disposiciones que afecten al régimen jurídico de la adquisición, tenencia y titularidad de acciones o participaciones sociales en las EF. De entre los pactos que se integran, por imperativo legal, en los estatutos, se debe destacar el del régimen de la titularidad de las acciones o participaciones sociales y entre otras aquellas disposiciones que limitan la entrada de nuevos socios a la sociedad, con expresión de las causas establecidas en el Art. 63 L.S.A., que trata de las restricciones a la libre transmisibilidad de acciones, en consonancia con los Arts. 29 y siguientes de la L.S.L.100 Igualmente habrá que introducir disposiciones relativas al derecho de adquisición preferente a favor de los socios, frente a terceros ajenos a la sociedad; al igual que cláusulas que limiten la transmisión intervivos de participaciones sociales de conformidad con lo establecido en el Art. 29 L.S.L. dada la prohibición establecida en el Art. 30, bajo pena de nulidad, de aquellas cláusulas que liberalicen la transmisión voluntaria de participaciones sociales por actos intervivos o aquellas que obliguen a un socio a transmitir un número distinto de éstas al socio que quiera vender la totalidad o parte de sus participaciones; y en todo caso

100. Se ha de tener en cuenta en la regulación estatutaria de las EF, lo dispuesto ene le art.49,2 LSL que permite la representación en Junta General del socio titular por su cónyuge, ascendientes y descendientes, no socios, sin necesidad de poder notarial especial al efecto. Caso de separación, divorcio o nulidad el PF deberá establecer la inmediata revocación de dicho mandato tácito desde el momento en que se interponga la demanda.

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solo serán válidas aquellas cláusulas prohibitivas, cuando los Estatutos reconozcan al socio el derecho a separarse de la sociedad en cualquier momento, con la exigencia, para su incorporación a los Estatutos Sociales, del consentimiento de todos los demás socios. También se pueden incluir en los Estatutos sociales aquellas cláusulas que regulen el régimen del usufructo de acciones o participaciones sociales, pudiendo bajo pacto, o disposición estatutaria, ostentar el usufructuario no tan solo los derechos económicos sino también los políticos, notablemente el derecho de voto. Finalmente, también se pueden incorporar a los Estatutos, aquellas disposiciones que faculten a la emisión de acciones o participaciones sin voto hasta la mitad del valor nominal del capital social desembolsado, como garantía de dichos socios a los derechos económicos con exclusión del poder de derecho de voto. En cuanto a la titularidad, es del todo necesario que los socios o accionistas, antes de contraer matrimonio, o una vez casados, pacten un régimen de separación de bienes, u otorguen capitulaciones matrimoniales en las que se establezca la modalidad de su régimen económico matrimonial, para cada caso concreto, incluyendo las eventuales consecuencias del divorcio, por lo que se refiere a la prohibición de cesión de las acciones o participaciones sociales al cónyuge no familiar o pareja saliente, como consecuencia de lo establecido en el PF, una de las cláusulas esenciales, para evitar que caigan en manos de terceros, con las consecuencias que pueden derivarse de esta situación, tan bien conocida en el mundo empresarial, y que puede suponer el fin de la EF101. En cualquier caso, y sin contradecir el principio de responsabilidad universal del Art. 1911 del C.C., se debe evitar constituir cualquier tipo de garantía o aval sobre las acciones o participaciones de la EF. Para estos casos debe preverse en los propios Estatutos Sociales la prohi-

101. Se han dado casos en los que se ha utilizado el vínculo familiar para llegar a operaciones de absorción de EF por parte de empresas competidoras o de mayor tamaño. Son de sobras conocidos los casos de ciertas constructoras e instituciones financieras que tuvieron lugar tras crisis conyugales de sus directivos y accionistas importantes.

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bición de dar cualquier tipo de garantía sobre acciones o participaciones de la sociedad, contemplando incluso la autocartera como formula de preservación de la EF102 y los medios de defensa e incluso las acciones revocatorias o de nulidad y la de resarcimiento frente al socio y/o los acreedores, y especialmente la acción derivada del Art. 34 de la L.S.L. y del Art. 66 de la L.S.A.. También los Estatutos deberían establecer las determinaciones que establece el Art. 35 de la L.S.L. y del Art. 66 de la L.S.A., en aras a regular el régimen de transmisión de las partes indivisas de las participaciones u acciones. Evidentemente y para finalizar, en el PF deberán necesariamente establecerse los pactos de sindicación de acciones o participaciones, o demás mecanismos de adquisición preferente, al igual que las normas para su instrumentación y funcionamiento. A Objetivos Pese a que en la actualidad en derecho español, el PF carece de regulación jurídica específica103, como hemos visto algunos pactos del PF pueden incorporarse a los Estatutos de la Sociedad, como obligaciones estatutarias u accesorias, con ocasión de la constitución de la sociedad o de su modificación estatutaria. Dado que esta obra trata básicamente de los efectos que pueden producirse en la EF como consecuencia de las rupturas familiares y de pareja, necesariamente nos referiremos exclusivamente a algunos de los pactos que se pueden introducir en el PF y que obliguen a los miembros de la familia a actuar de una forma determinada en sus relaciones de pareja, matrimoniales, en los casos de separación,

102. Se ha de cuidar no obstante que en las operaciones de autocartera no se lleve a la empresa a una situación en la que la reducción de capital fuerce la disolución o el cambio de actividad. 103. Si bien en el derecho anglosajón, se suele utilizar el trust (figura similar al contrato fiduciario) como una fórmula análoga al PF en el cual sus constituyentes son los miembros de una familia y a su vez el trsut como entidad jurídica independiente, es la titular de las acciones de la EF.

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divorcio y nulidad, aunque también es objeto del PF aquellos otros conflictos familiares generacionales o los que se puedan producir entre padres e hijos, hermanos y/o colaterales. La utilidad básica del PF es la preservación de la empresa familiar frente a las contingencias de origen interno y es por ello que los pactos de limitación en la transmisión de acciones o participaciones, los derechos de adquisición preferente, el retracto estatutario, la constitución del fondo para adquisición de acciones o participaciones, y la autocartera, son instrumentos vitales para aquellos casos en que puedan producirse separaciones matrimoniales o de uniones de la pareja de hecho, o conflictos generacionales o entre hermanos y colaterales, ya que es normal que a través de los años, los distintos socios familiares, puedan adquirir de forma diversa, acciones o participaciones en la empresa familiar. A este efecto, los socios pueden pactar el compromiso de firmar convenios de convivencia o capítulos matrimoniales así como penalizar los pleitos o litigios generacionales o de la familia, por vía convencional o estatutaria, o someter los conflictos, en primer lugar al Consejo de familia, en segundo término, a la mediación familiar104 o empresarial y en último término, al arbitraje, dejando predeterminados en cualesquiera de estos instrumentos, las causas, los conflictos, su resolución e instituciones competentes, las medidas cautelares y el cumplimiento de las resoluciones de mediadores y/o árbitros, así como las cláusulas penales dispuestas al efecto, con el objetivo de hacerles desistir en su actitud. Resulta útil pactar que en caso de divorcio y/o nulidad, las acciones o participaciones deberán ser ofrecidas a la sociedad por el precio y condiciones pactadas en el propio protocolo, mediante una serie de fórmulas que tengan en cuenta diversas circunstancias, como el valor contable o efectivo de las acciones, su expectativa de beneficio, etc.., a fin

104. La Ley Catalana de Mediación Familiar 139/2002 de 14 de mayo, regula la mediación familiar. Se ha puesto en duda que pueda ser aplicada a situaciones de carácter societario por lo que sería aconsejable establecer este instrumento en el PF e incluso en los Estatutos de las sociedades; aunque bien pudiera introducirse por via reglamentaria en virtud de la DF 2, apartado 3 de LSLNE, antes citada, lo que hasta la fecha y pese a su utilidad aun no se ha producido.

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de determinar el justiprecio tanto para el vendedor o socio saliente, como para la compañía o tercero que las adquiera, y este consenso tendrá que reflejarse tanto en el PF como en los convenios de convivencia o en los capítulos matrimoniales, con la necesaria equidad en las condiciones, pues serán las mismas para los restantes miembros de la familia que por distintos motivos, quieran dejar de estar vinculados a la EF. Otros mecanismos útiles en el PF pueden ser el establecer fórmulas de mediación familiar y/o empresarial y arbitraje en la resolución de los conflictos familiares cuyas consecuencias puedan afectar a la EF. Ello se traducirá en un pacto de mediación o arbitraje mediante el cual los firmantes se comprometen a resolver sus conflictos con la intervención de un mediador quien en muchos casos, lo solucionará sin tener que acudir al laudo arbitral. Si ello no fuera posible, se puede en última instancia someter los conflictos familiares y de la empresa familiar a la decisión arbitral, dejando predeterminados la institución arbitral, el número de árbitros, las medidas cautelares, el cumplimiento, la ejecución del laudo y las costas, incluyendo cláusulas penales específicas para aquellas partes implicadas que obstaculicen el arbitraje o su ejecución, pudiéndose incluso pactar, como cláusula penal límite, la pérdida de la cualidad de socio o accionista de la sociedad, aunque lo más habitual sea la penalidad económica y la que recaiga sobre los derechos políticos del socio o accionista que con su conducta haya provocado el conflicto en la EF. No podemos olvidar, dada su creciente importancia y sobre todo por su autoridad moral y real, las funciones que competen al Consejo de Familia como institución genuina del PF es la resolución de los conflictos en primera instancia, lo que no queremos dejar de apuntar por su creciente importancia, y, sobretodo, por su autoridad moral y, a veces, patrimonial, que las opiniones del Consejo puedan tener. B Condiciones generales Tras la introducción con el histórico de los fundadores, los valores de la familia, los corporativos y el diseño del futuro de la EF, así como la posición de los socios familiares en la EF, tanto como socios o accionistas como las cláusulas restrictivas a la libre transmisibilidad de

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acciones o participaciones y aquellos derechos de adquisición preferente, así como las instituciones en la resolución de conflictos entre los socios familiares, generacionales, colaterales y afines, trataremos en este capítulo de las cláusulas generales más habituales, con carácter meramente enunciativo y no limitativo, dada la libertad de pactos que impera en nuestro derecho, en este tipo de instrumentos, al amparo del Art. 1255 C.C.y art. 50 y ss. del C. de Comercio C Consejo de Administración Es el órgano ejecutivo de la empresa familiar. Puede ser individual o colegiado. Normalmente se opta en una primera fase por una administración individual, de uno o varios administradores solidarios. En una segunda fase, alcanzado cierto tamaño, generalmente, se decide por la administración colegiada de varios miembros. Ello debe preverse en los Estatutos sociales. Si se opta por la Administración colegiada, ha de estar prevista tal fórmula en los Estatutos y designar a un Consejo de Administración de varios miembros, normalmente individuales, o en ciertos casos, otras sociedades, en el cual se incorporen no tan solo aquellos socios familiares que formen el núcleo mayoritario si no a uno o varios representantes de la minoría y a consejeros externos, los cuales ostenten un alto grado de profesionalización. Independientemente de lo establecido al respecto sobre la composición, organización y funcionamiento del Consejo de Administración en la legislación mercantil, se deberían regular en el PF, como cláusulas extra-estatutarias, el régimen de asistencia e implicación de los consejeros profesionales externos y la representatividad de los mismos en cuanto a aquellos accionistas o socios de la EF que no participen directamente en la administración de la misma, debiendo distinguir las materias que corresponden a la gestión y representatividad y aquellas otras que sean de carácter ejecutivo, así como el quórum necesario para determinadas decisiones tanto de actos de disposición como de actos de administración y, básicamente, aquellas que se refieran a operaciones cuantitativamente importantes, venta de activos, escisiones, fusiones, absorciones y adquisiciones; y sobre todo en aquellos supuestos en que la sociedad deje de tener el carácter familiar, por haber adquirido

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un tamaño incompatible, por la imposibilidad de tomar decisiones debido al bloqueo institucional o en aquellos, ya habituales, casos en los que se reciban ofertas irrechazables por la venta de la empresa familiar105. En estos últimos casos se hace evidente la necesidad de establecer los procedimientos y quórums exigibles para estos acuerdos, es decir, un régimen de mayorías cualificadas y regular el régimen de las minorías y las causas de su ocasional separación de la sociedad familiar. D Consejo de Familia Lo podemos definir como un órgano consultivo y colegiado que resuelve sobre cuestiones internas de la EF y de los socios familiares106. Normalmente se compone del Fundador, de un accionista familiar sin cargo, de otro con cargo, un familiar no accionista con cargo y, en ocasiones, un cargo no familiar, así como el asesor externo, Letrado o Economista, con cargo retribuido y de reconocido prestigio profesional, cuando ello sea posible. Entre sus funciones cabe destacar la fiscalización en los nombramientos de cargo, en la política de retribución, las ayudas a familiares y el control de cláusulas para contingencias en supuestos de separación, de parejas de hecho, matrimoniales, divorcios y/o nulidades, así como en aquellos otros conflictos generacionales o entre colaterales y afines. Finalmente gestionará la recompra de las participaciones sociales y/o acciones de los socios o accionistas que deseen separarse o que incurran en supuestos de exclusión; e incluso en la imposición y determinación de las sanciones establecidas en el PF.

105. La LSL en su art. 52, establece unas limitaciones de voto al socio titular de aquellas participaciones cuando se trate de transmitirlas, excluirle de la sociedad y liberarle de pagos u obligaciones personales frente a la sociedad, como concesión de pretamos o créditos personales, etc. Situaciones que se dan con frecuencia en las EF. 106. El Consejo de Familia existía en nuestro derecho, a efectos de la tutela de los bienes del menor no emancipado, estando regulado en los arts. 293 al 313 del Código Civil anterior a 1973, cuando se produjeron las reformas sobre el derecho de familia que derogaó la Ley 13 de 1983 de 24 de octubre por la cual se suprimen varios artículos, y se modifican otros asi como la Ley 1/2000 de 7 de enero de enjuiciamiento Civil.

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E Comité de Dirección Consiste en aquel órgano colegiado que asesora al Fundador, sin función ejecutiva alguna. Básicamente su función es la de asesorar al Fundador, verdadero artífice de la EF en la toma de decisiones estratégicas de la sociedad, como por ejemplo, la entrada en ciertos mercados, la creación de filiales, sociedades participadas, joint-ventures, trust, fundaciones, así como determinadas inversiones de la compañía cuya decisión final deberá ser adoptada por el Consejo de Administración. Se compone del socio fundador, los jefes de departamentos o directores de filiales o sucursales, y puede delegar sus funciones en los Directores de departamento. F Recursos Humanos El personal, se erige en elemento básico de cohesión y por ello es habitual establecer en el PF el principio de igualdad de oportunidades en los cargos de dirección, para familiares y no familiares, primando la competencia para el cargo antes que la relación familiar. Para ello se exige una experiencia mínima en el sector empresarial para quienes quieran acceder a los cargos directivos de la EF con una formación mínima y unos conocimientos de idiomas que constituyen unos complementos salariales en las retribuciones de los directivos de la EF. Evidentemente, habida cuenta la competencia y globalización del sistema empresarial y financiero, se exigirá una amplia formación profesional y unas edades mínimas, queriendo con ello decir la necesaria experiencia, para acceder a los cargos directivos o ejecutivos. En cuanto a retribuciones para los directivos, ejecutivos, Director general, etc..., se fijarán los salarios, los complementos, las retribuciones en especie y otros como opciones sobre acciones y la participación en los beneficios empresariales. Y para el Consejo de Familia se establecerán las dietas y retribuciones por asistencia.

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También se practicarán evaluaciones y pruebas internas de aquellos familiares que ostenten cargos directivos e incluso para aquellos que formen parte o quieran acceder al Consejo de Administración. Ello, en todo caso, al amparo de lo que disponga la Junta General en sus reuniones ordinarias y extraordinarias y la Legislación Mercantil. También es frecuente la contratación de un asesor jurídico interno independiente y ajeno a la familia, normalmente Letrado o Economista en base a un contrato de prestación de servicios profesionales, para emitir opiniones técnicas en los asuntos que el Consejo de Administración o de Familia requiera, asistiendo al Director General o al primer ejecutivo de la EF en sus actividades. G Convenios prematrimoniales o matrimoniales. Contratos de convivencia e instrumentos análogos En virtud de las determinaciones contenidas en el PF, el Consejo de Familia deberá supervisar el otorgamiento de los capítulos prematrimoniales o matrimoniales y de los Convenios que regulan las relaciones en el seno de las parejas de hecho, sobre aquellos familiares, socios o accionistas, que vayan a contraer o hayan contraído matrimonio, o aquellos que inicien una convivencia “more uxorio” con terceras personas, haciendo obligada la inserción de una cláusula de salvaguardia, compatible con el Art. 97 y concordantes del C.C., en su nueva redacción de la Ley 15/2005, de 8 de Julio, que in extenso hemos comentado al inicio de esta obra y las correspondientes cláusulas de protección, determinadas en el PF, en virtud de la cual, las partes (en razón al matrimonio que desean contraer o han contraído, a la convivencia que van a iniciar o han iniciado) se obligan a que en caso de separación, divorcio, nulidad o cesación de su convivencia, por mutuo acuerdo, o por vía contenciosa, en todo caso, a que las participaciones o acciones de la compañía que figuran a nombre del socio/accionista de la EF, son inalienables y no podrán ser objeto de negociación alguna a efectos de la redistribución patrimonial o de posibles reclamaciones de pensión compensatoria o cualesquiera otras, por ejemplo la indemnizatoria del Art. 41 del Código de Familia de Catalunya. También se puede introducir una cláusula análoga en la que el socio o accionista que esté en situación de conflicto conyugal o familiar, deberá

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poner las acciones o participaciones a disposición de la sociedad, a fin de que éstas se incorporen al patrimonio de la misma y no puedan salir del ámbito de la EF, debiendo el cónyuge o parte saliente, renunciar al ejercicio de cualquier pretensión sobre dichas acciones o participaciones. H Transmisión de acciones Deberá constar en el libro de socios, accionistas, el listado de los socios familiares con la identificación de las participaciones de las que son titulares, valor nominal, valor porcentual, el parentesco y el cargo. Se recomienda reservar una cantidad entre el 5% y el 9% del capital social para aquellos cargos o empleados de confianza, como prima a su productividad y fidelidad, otro tanto, no superior a los límites establecidos por la legislación mercantil se destinará a la autocartera107 es decir a la adquisición de acciones propias. Y finalmente los cargos y familiares suelen tener acciones o participaciones de la EF al nacer, al contraer matrimonio o con ocasiones especiales. Otra cláusula necesaria es la de establecer la obligación de cualquier socio o accionista de la EF que abandone o desee abandonar la sociedad, de poner sus acciones o participaciones a disposición de la compañía de conformidad con lo establecido en las cláusulas estatutarias o extra-estatutarias sobre el derecho de adquisición preferente y el derecho de retracto, cláusula que no se hace necesaria, caso de cesar o renunciar al cargo en el que no se hace preciso ceder las acciones o participaciones. Y finalmente, como hemos comentado anteriormente, es del todo necesario la creación de un fondo especial de tesorería para la recompra de las acciones y/o participaciones de la sociedad, bajo la tutela del Consejo de Familia y la decisión del Consejo de Administración108.

107. Si bien no está determinado, el limite en concreto deberá tomarse sobre la base del capital social mínimo para asegurar la supervivencia de la sociedad, dado que la doctrina considera que la autocartera debe llevar necesariamente a la reducción del capital. En las sociedades financieras y aseguradoras, la autocartera tiene un límite del 5% del capital Social. 108. Este puede ser un trust como existe en el derecho anglosajón, evitando con ello las consecuencias de la disolución o transformación de la sociedad por la obligada

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Librodivorcio

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La nueva Ley del Divorcio

I Reparto de dividendos Para conciliar el reparto de dividendos con la política de reinversión, entre los accionistas o socios sin cargo y aquellos otros con cargo ejecutivo en la sociedad, se establece una política de rentabilidad anual mínima y máxima sobre las acciones o participaciones, que evite tensiones innecesarias y que permita a la sociedad disfrutar de una política de reinversión acertada en consonancia con una política de rentabilidad razonable para sus socios, lo que se puede complementar con una política de emisión de acciones sin voto, al igual que la de los bonos de fundador o primas por asistencia a la Junta General, cuyas condiciones pueden fijarse en el protocolo familiar para posteriormente aprobarse por la Junta General109.

IV.- SUCESIÓN EN LA EMPRESA FAMILIA. FISCALIDAD La sucesión en la empresa familiar es uno de los puntos críticos que originan más conflictos en el seno de la EF. Sabido es que muy pocas EF llegan a la tercera generación, pero ocurre que otras muchas, la mayoría, tampoco llegan a la segunda por problemas generacionales y de permanencia en el control de la empresa del núcleo familiar. Es por ello imprescindible, prever y regular la sucesión generacional en la empresa familiar como elemento sustancial para asegurar su continuidad.

reducción de capital que ello implica. De esta manera, el Trust al tener entidad jurídica independiente se transforma en Titular de las acciones para evitar el riesgo de una autocartera, lo que suele ser habitual en empresas familiares de cierta envergadura. 109. El mismo PF podria establecer los criterios de las reservas voluntarias y fijar sus porcentajes sobre los resultados. Siendo habitual en estos casos que se destine una partida de las Reservas a contratar un Fondos de Pensiones con la finalidad de garantizar unos ingresos fijos a cada uno de los Socios/accionistas al cumplir determinada edad.

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