PONENCIA INDIVIDUAL TEMA I

LA IRRETROACTIVIDAD DE LAS LEYES Y LA SEGURIDAD JURIDICA

LUIS HERNÁNDEZ BERENGUEL *

1.

INTRODUCCION

Todos sabemos que la obligación tributaria nace cuando se produce en la realidad el presupuesto de hecho legalmente establecido. Puede haber transcurrido mucho tiempo desde que está en vigencia una ley que ha creado un tributo; sin que se haya producido dicho presupuesto de hecho y sin que, por lo tanto, se genere alguna obligación tributaria sustancial al respecto. En teoría, podría ocurrir que esa ley sea derogada y que durante todo el tiempo en que estuvo vigente jamás haya surgido la obligación referida al tributo que regula. Imaginemos que una ley grava las *

transferencias de acciones emitidas por sociedades anónimas y en comandita por acciones, y que con anterioridad a su entrada en vigencia esas transferencias no constituían hechos afectos a tributo alguno. Supongamos, al mismo tiempo, que la ley nueva -es decir, la que crea el tributo- entró en vigencia el 1° de enero de 1991 y rigió solamente hasta el 31 de diciembre de 1991, pues a partir del 1° de enero de 1992 quedó derogada por una ley posterior. En tal caso, resulta evidente que únicamente las transferencias de acciones producidas entre el 1° de enero de 1991 -fecha en que entró en vigencia la ley que creó el tributo- y el 31 de diciembre de 1991 -fecha en que terminó su vigencia- determinaran la existencia de

Presidente del Instituto Latinoamericano de Derecho Tributario. Presidente del Instituto Peruano de Derecho Tributario. Ex Miembro del Consejo General de International Fiscal Association (IFA). Ex Presidente de Asociación Fiscal Internacional (IFA) Grupo Peruano. Profesor de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Profesor de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Lima. Miembro de la Asociación Española de Derecho Financiero.

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obligaciones tributarias sustantivas. Las transferencias anteriores al 1° de enero de 1991 no están afectas al tributo en cuestión, pues cuando ellas se produjeron la legislación vigente no regulaba como gravable dicho presupuesto. Tampoco estarán afectas las transferencias producidas a partir del 15 de enero de 1992, porque cuando tales hechos se realizaron la legislación vigente no las contemplaba como presupuestos gravados. En consecuencia, cualquier persona que hubiera decidido intervenir como parte contratante en una transferencia de acciones anterior al 1° de enero de 1991 o producida el 1° de enero de 1992 o después, habría tenido la seguridad que ese hecho no generaba obligación tributaria. Esa seguridad no es más que el resultado de constatar que la legislación vigente no establecía tributo alguno por la realización de tal hecho. En otras palabras, es una seguridad que surge del conocimiento de las obligaciones que impone la legislación vigente. Es decir, lo que se conoce como seguridad jurídica. En este ejemplo, la seguridad jurídica implica el tener la certeza que la realización de un hecho nunca puede generar tributación, si al momento de su producción la legislación vigente no lo grava; y que, por lo tanto, ninguna fuerza es capaz de alterar, a posteriori, esa certeza. Esa seguridad desaparecería si fuera posible que con posterioridad a la realización del hecho, una nueva ley válidamente pudiera determinar que el hecho producido con anterioridad a su vigencia es generador de una obligación tributaria sustancial. Ello no es posible debido a que es de aplicación el principio de irretroactividad de las leyes, de donde surge que el tema de la irretroactividad le hace

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al de la seguridad jurídica. Dicha nueva ley Sólo será de aplicación para las transferencias de acciones que acaezcan durante su vigencia. No puede haber, pues, seguridad jurídica si al mismo tiempo el Derecho positivo de los países no consagra el principio de irretroactividad de las leyes. Es cierto, sin embargo, que la seguridad jurídica depende de muchos otros factores que nada tienen que ver con el tema de la irretroactividad de las leyes, pero que por razones de extensión no serán materia del presente trabajo. De otro lado, es cierto que el tema de la irretroactividad de las leyes no se agota en un simple enunciado ni en el tipo de ejemplo que se ha descrito anteriormente. La irretroactividad plantea todo un conjunto de cuestiones que el Derecho positivo de los países tiene que tratar adecuadamente, más aun si la doctrina reconoce que hay situaciones que ameritan una retroactividad deseable y que, por lo tanto, el principio de irretroactividad no debe ser absoluto sino admitir excepciones plenamente justificadas, pero al mismo tiempo plenamente reguladas. Por eso, es objetivo del presente trabajo describir las principales cuestiones que doctrinariamente se han discutido en torno al principio de irretroactividad de las leyes, de forma tal que sea posible concluir respecto de la manera más acertada cómo debe ser regulado dicho principio por nuestro Derecho positivo a fin de garantizar, por esa vía, la seguridad jurídica. 2.

LA IRRETROACTIVIDAD Y EL DERECHO POSITIVO PERUANO

De las normas relativas a la irretroactividad de las leyes que encontramos en el

Derecho positivo peruano vigente, nos interesa destacar las que están contenidas en la Constitución Política, el Código Civil y el Código Tributario. A continuación nos referimos a ellas.

nignidad de la norma. El segundo requisito apunta al sujeto que debe estar alcanzado por el carácter retroactivo de la norma, y que sólo puede ser un reo, un trabajador o un contribuyente, en sus respectivas áreas.

2.1 La Constitución Política En primer lugar, es preciso citar el segundo párrafo del artículo 187 de la Constitución Política, que establece que “Ninguna ley tiene fuerza ni efectos retroactivos, salvo en materia penal, laboral o tributaria, cuando es más favorable al reo, trabajador o contribuyente, respectivamente”. De esta manera, el principio de irretroactividad de las leyes ha sido incorporado a nuestro ordenamiento jurídico, al más alto nivel, esto es, en una norma con rango superior. Así, dicho principio no solamente obliga al juez sino también al legislador. El Congreso de la República no puede dar leyes retroactivas, porque ellas resultarían violatorias de la Constitución Política y, por lo tanto, inconstitucionales. Conviene tener presente que el principio de irretroactividad resulta de aplicación para todo tipo de leyes y no solamente para las de derecho privado. Sin embargo, la propia Constitución Política establece excepciones al principio de irretroactividad, al consagrar la retroactividad benigna. La retroactividad benigna está circunscrita a tres áreas o materias: el área penal, el área laboral y el área tributaria. En esas tres áreas cabe perfectamente que una ley sea retroactiva sin violar la Constitución, pero a condición de que cumpla con determinados requisitos, en forma acumulativa. El primer requisito es el de la be-

En consecuencia, cabe que una ley sea retroactiva si es más benigna para el reo y corresponde a materia penal. Cabe también que una ley sea retroactiva si es más benigna para el trabajador y corresponde a materia laboral. Finalmente, cabe que una ley sea más favorable para el contribuyente si corresponde a materia tributaria. Pero conviene, en segundo lugar, tomar en cuenta lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 186 de la Constitución Política, según el cual es atribución del Congreso interpretar las leyes existentes. En torno a las normas transcritas, se presentan algunos problemas. El primer problema es de la real extensión y alcances de la excepción de retroactividad benigna. El segundo problema es el de la retroactividad de la ley interpretativa. En cuanto al primer problema, se discute si corresponde atribuir a la norma de retroactividad una interpretación literal. Una interpretación de este tipo llevaría a consecuencias absurdas, por ejemplo en materia tributaria. Así, no creo que un omiso al pago de un tributo pueda invocar la retroactividad benigna para quedar definitivamente liberado de la obligación, si es que una ley nueva suprime el tributo dejado de pagar porque, entre otras razones, no puede haber sido el espíritu de la norma constitucional hacer en ese caso una excepción a los principios de igualdad que en materia tributaria recogen los artículos 77 y 139 de la propia Constitu-

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ción y que quedarían vulnerados por una interpretación de tal naturaleza. Por lo tanto, es preciso negar que corresponda una interpretación literal. Tampoco creo que, en materia tributaria, la retroactividad benigna solamente pueda estar referida al caso de sanciones que quedan suprimidas o son reducidas por una ley nueva. Pondré un ejemplo. Hasta el ejercicio de 1991 inclusive, todas las empresas generadoras de rentas de la tercera categoría estaban obligadas a revaluar sus bienes del activo fijo sin tener que pagar el ya suprimido impuesto a la revaluación. Supongamos que se restablezca la obligación de revaluar y el impuesto referido, y que la nueva ley señale que el hecho imponible se produce en la fecha en que, en los libros de la empresa, debe quedar registrada la revaluación. Supongamos también que la revaluación es anual y que la fecha del registro contable es el 31 de diciembre de cada año. Supongamos, además, que el plazo para el pago del impuesto vence el 31 de marzo del año siguiente. Pues bien, en cumplimiento de estas normas, imaginemos que las empresas obligadas proceden a efectuar la revaluación correspondiente a 1993 y a registrarla en sus libros el 31 de diciembre de 1993. Antes de que venza el plazo para el pago del impuesto, pero después del 31 de diciembre de 1993, asumamos que se promulga, publica y entra en vigencia una ley que reduce la base imponible sobre la que se calcula el tributo, con el consiguiente efecto de reducción del impuesto. Si esta ley posterior expresamente señalara que sus normas se aplicarán retroactivamente respecto del impuesto que nació el 31 de diciembre de 1993, esto es, con anterioridad a su vigencia, creemos que nadie, conceptualmente, podría sostener

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que la norma es inconstitucional. Esta ley retroactiva beneficiaría a todas las empresas contribuyentes por igual, y no vulneraría el principio de igualdad que en materia tributaria consagra nuestra Carta Política ni los demás limites al poder impositivo que ésta contiene. La reducción de la base imponible produciría un efecto beneficioso para todos los contribuyentes. No podría ser objeto del presente trabajo, realizar un estudio exhaustivo de los verdaderos alcances de la excepción de retroactividad benigna a que se refiere la Constitución. Pero, lo importante es dejar sentado lo siguiente: no cabe una interpretación literal de la norma constitucional de retroactividad benigna, pero tampoco corresponde una interpretación restrictiva que, por ejemplo en materia tributaria, restrinja la aplicación de la norma al caso de sanciones. En cuanto al segundo problema, si bien el Congreso está facultado para interpretar las leyes, consideramos que la ley interpretativa produce el efecto nuevo de establecer alcances de la ley no interpretada que no era posible inferir de su texto, solucionando en esta forma situaciones de duda, oscuridad o controversia, y por ello sólo podría ser retroactiva, de acuerdo a lo que establece el segundo párrafo del artículo 187 de la Constitución, si se refiere a materia penal, laboral y tributaria y es más benigna para el reo, trabajador o contribuyente, respectivamente. No existe en nuestra Constitución una disposición que le dé a la ley interpretativa alcances retroactivos, de manera general e inexorable. En otras palabras, el Congreso puede interpretar las leyes, pero esto no significa necesariamente que la ley interpretada tenga alcances retroactivos. Sólo los tendrá si versa sobre las tres materias antes indicadas y, además,

es más favorable para el reo, trabajador o contribuyente. En tercer lugar, es importante mencionar el artículo 195 de la Constitución que regula la entrada en vigencia de las leyes, aspecto que es uno de los tres que conforman la extensión y alcances del tema de la vigencia de las leyes en el tiempo. Según dicho artículo: “La ley es obligatoria desde el decimosexto día ulterior al de su publicación en el diario oficial, salvo, en cuanto al plazo, disposición contraria de la misma ley. Las leyes que se refieren a tributos de periodicidad anual rigen desde el primer día del siguiente año calendario”. Esta norma tiene dos defectos de redacción, porque sólo se refiere a tributos de periodicidad anual y no, como debería ser, a todos los demás tributos de carácter periódico, y porque, además, establece que en tal caso la ley entra en vigencia “el primer día del siguiente año calendario”. Una adecuada redacción sería la siguiente: “Las leyes que se refieran a tributos de carácter periódico rigen desde el primer día del siguiente período gravado”. En rigor, nada obsta para interpretar que -a pesar de su defectuosa redacciónla norma en comentario esta realmente referida a todo tipo de tributos de carácter periódico y que cuando una ley se refiere a ellos sólo puede entrar en vigencia a partir del primer día del siguiente período gravado. Creemos que ésta es la verdadera interpretación de lo que dispone la segunda parte del artículo 195 de la Constitución, no siendo pertinente aplicar las limitaciones que en materia de interpretación de las leyes tributarias contiene el segundo párrafo de la norma IX del Título Preliminar del Código Tributario, por-

que tales limitaciones están contenidas en una norma con rango de ley y no se aplican para interpretar normas de rango superior como son las contenidas en la Constitución Política. Dentro de este orden de ideas, la doctrina que ha recogido nuestra Constitución en materia tributaria implica el reconocimiento de que una ley referida a un tributo de carácter periódico resultaría violatoria del principio de irretroactividad que consagra el artículo 187 de dicha Carta si establece su aplicación respecto del mismo período gravado en que ella es publicada en el diario oficial, salvo que tal ley sea más benigna para el contribuyente. De otro lado, y en cuarto lugar, nada dice nuestra Constitución sobre la ultractividad de las leyes que, como es de notar, consiste en la aplicación de una ley anterior a pesar de estar derogada por una ley posterior, extendiéndose así los efectos de la ley anterior. 2.2 El Código Civil de 1984 Cuatro son las normas del Código Civil, cuyos alcances interesa comentar. Los artículos III y IX del Título Preliminar y los artículos 2120 y 2121. El artículo III del Título Preliminar precisa que la ley se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes, y que no tiene fuerza ni efectos retroactivos, salvo las excepciones previstas en la Constitución Política del Perú. La segunda parte del artículo III se limita a recoger lo que establece el segundo párrafo del artículo 187 de la Constitución, de manera tal que en este aspecto nada habría que agregar. Pero en su primera parte, el artículo III debe ser

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destacado, por cuanto da solución al problema relativo a qué ley es aplicable para las consecuencias que se producen bajo el imperio de la ley nueva, cuando ellas provienen de relaciones y situaciones jurídicas existentes, estableciendo al respecto que la ley aplicable es la nueva.

imperio, “aunque este Código no los reconozca”.

El Código Civil, en nuestro entendimiento, asume una posición según la cual todos los hechos jurídicos generan relaciones jurídicas -por ejemplo, un hecho imponible genera una relación jurídica tributaria cuyo objeto es un comportamiento humano que deberá traducirse en el pago de un tributo- o situaciones jurídicas -por ejemplo, la patria potestad es una situación jurídica que surge para los padres con el nacimiento de un hijo-. A su vez, según el referido Código, de las relaciones jurídicas y de las situaciones jurídicas constituidas surgen otros hechos jurídicos que son efectos jurídicos, llamados “consecuencias” por el Código.

En consecuencia, el artículo 2120 del Código Civil se refiere a los casos de ultractividad de la ley anterior. Sabido es que existe controversia respecto a los verdaderos alcances de la parte final de dicho artículo, en cuanto expresa que se da la aplicación ultractiva aún cuando los derechos nacidos bajo la ley anterior no sean reconocidos por el Código. Rubio (1) opina que esta expresión implica una imprecisión legislativa que debe ser superada por vía de interpretación, encontrándose la solución en la aplicación del método histórico de interpretación, combinado con el método sistemático, deduciendo que la interpretación más coherente, para evitar la contradicción del mandato del artículo 2120 con el artículo 2121 y el artículo III, “... consiste en decir que cuando la materia haya sido regulada en el Código anterior y también en el nuevo, rige la teoría de los hechos cumplidos reconocida como principio general y, en consecuencia, las normas del nuevo Código tienen aplicación inmediata. Sólo cuando la materia haya sido tratada por el Código de 1936 y ya no sea tratada normativamente en el nuevo Código, estaremos ante la situación excepcional de que trata el artículo 2120 y, por tanto, en este caso sí se aplicará la teoría de los derechos adquiridos, y procederá la aplicación ultractiva de las normas del Código de 1936”. (2)

De otro lado, el artículo 2120 del Código Civil, dispone que se rigen por la legislación anterior los derechos nacidos, según ella, de hechos realizados bajo su

El artículo 2121 del Código Civil establece que, a partir de la vigencia de dicho Código, esto es, desde el 14 de noviembre de 1984, las disposiciones de dicho

Hay dos supuestos regulados por la primera parte del referido artículo III. El primer supuesto es la existencia de una relación jurídica. El segundo supuesto es la existencia de una situación jurídica. Dichos supuestos deben darse bajo la vigencia de la ley antigua y existir cuando entra en vigencia la ley nueva. Producido el supuesto, si sobreviene una consecuencia jurídica, siempre bajo el imperio de la ley nueva, ésta es la ley aplicable a tal consecuencia.

(1)

RUBIO CORREA, Marcial (ver bibliografía al final del texto).

(2)

RUBIO CORREA, Marcial (ver bibliografía al final del texto).

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Código “se aplicarán inclusive a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes”, concordantemente con lo dispuesto en el artículo III del Título Preliminar. La conclusión antes expuesta por Rubio, parte de la premisa de que la interpretación literal del artículo 2120 llevaría inexorablemente a la aplicación ultractiva del Código de 1936 para todos los derechos existentes. (3) Analicemos un caso concreto referido a materia tributaria, pero modifiquemos la descripción de la forma como se reguló en la realidad. Digamos que bajo la ley antigua -que rigió durante los años 1, 2 y 3-, era posible capitalizar utilidades dentro de los seis meses siguientes a la fecha de cierre del ejercicio en que se generaron, con una tasa reducida del 5% por concepto del Impuesto a la Renta, en vez de la tasa general del 10%. Digamos también que la ley antigua establecía que en caso de reducción de capital dentro de los cinco años siguientes al acuerdo de capitalización, se presumía -sin admitir prueba en contrario- que el monto objeto de reducción estaba constituido en primer lugar por el monto de las utilidades capitalizadas con reducción de tasa y que, hasta por este último monto, debía reintegrarse el impuesto dejado de pagar más sus correspondientes recargos. Ahora bien, asumamos que se han producido los siguientes tres hechos. En primer lugar, que un contribuyente “X”, que es una sociedad anónima domiciliada en el país, el 18 de abril del año 2 ha acordado en Junta de Accionistas capitalizar utilidades generadas en el año 1 por un (3)

monto de 100. En segundo lugar, que la ley antigua sólo rigió hasta el 31 de diciembre del año 3 y que a partir del 1° de enero del año 4 empezó a regir la ley nueva, la que ya no contempla el derecho a capitalizar con tasa reducida ni el reintegro de impuesto en caso de reducción de capital. En tercer lugar, que en el año 4, antes de los cinco años del acuerdo de capitalización, “X” reduce su capital en un monto de 100. La pregunta es si la reducción de capital está sujeta a las estipulaciones de la ley antigua o de la ley nueva. Si se aplicara la ley antigua, ultractivamente, “X” tendría que reintegrar 5 de impuesto -por la diferencia entre la tasa reducida y la tasa general del Impuesto a la Renta-, más recargos. Si se aplicara la ley nueva, “X” no tendría que reintegrar nada ni pagar recargos, tratándose de un caso de aplicación inmediata de la ley. Cuando “X” acordó la capitalización, el Fisco no tenía un derecho adquirido sino una simple expectativa de cobrar la diferencia de tasa y los correspondientes recargos en caso que “X” redujera el capital dentro de los cinco años del acuerdo de capitalización. El Fisco va a adquirir tal derecho cuando se produzca la reducción de capital. Esta no es una consecuencia de la capitalización sino un hecho totalmente nuevo y distinto. No es pues una consecuencia de una relación jurídica que surgió como resultado del acuerdo de capitalización. Por lo tanto, cuando “X” reduce el capital se tiene que aplicar la ley nueva, pues tal hecho acaece durante la vigencia de esta última. En tal virtud, como la ley

RUBIO CORREA, Marcial (ver bibliografía al final del texto).

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nueva no establece ninguna consecuencia de carácter tributario para el supuesto de reducción de capital, “X” no tendrá ninguna obligación frente al Fisco. No hay aplicación ultractiva de la ley antigua sino aplicación inmediata de la ley nueva. Sin embargo, hubiera resultado admisible que en una norma transitoria de la ley nueva, para casos como el descrito, se hubiera establecido la ultractividad de la ley antigua. Finalmente, existe la norma del artículo IX del Título Preliminar del Código Civil, que establece que “Las disposiciones del Código Civil se aplican supletoriamente a las relaciones y situaciones jurídicas reguladas por otras leyes, siempre que no sean incompatibles con su naturaleza”. La aplicación supletoria supone que las otras leyes no contengan disposiciones diferentes específicas sobre la materia, pues de haberlas se aplicarían éstas. 2.3 El Código Tributario Recientemente, por Decreto Legislativo 769, en vigencia desde el 1° de abril de 1992, se ha sustituido el Titulo Preliminar y el Libro Primero del Código Tributario y algunas otras disposiciones del mismo. La irretroactividad no tiene norma expresa, aun cuando sí el tema de la vigencia de la ley en el tiempo y, específicamente, el de su entrada en vigencia que está contemplado en la Norma XI del Titulo Preliminar, y el aspecto relativo a la retroactividad benigna que se consagra en el artículo 150. La Norma XI establece lo siguiente: – En estos aspectos el Código Tributario se limita, en principio, a repetir las

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normas contenidas en el artículo 195 de la Constitución, pero refiriéndolas a las leyes exclusivamente tributarias. Sin embargo, es preciso tener en cuenta una novedad, consagrada en el inciso c) y en el último párrafo de la Norma III del Título Preliminar de dicho Código, que extiende -a normas distintas de las leyes en sentido formal y material- las regulaciones sobre el tema de la entrada en vigencia. La citada Norma III considera en su inciso c), como fuentes del Derecho Tributario, las leyes tributarias y las normas de rango equivalente. En el párrafo final de dicha Norma se define como “normas de rango equivalente” aquellas por las que, conforme a la Constitución, “se pueden crear, modificar, suspender o suprimir tributos y conceder beneficios tributarios”, agregando que toda referencia que contenga el Código Tributario “a la ley” debe entenderse referida, también, a las normas de rango equivalente. A nuestro juicio, esta norma del Código Tributario resultaba necesaria y concuerda plenamente con el concepto de “ley” a que alude el artículo 195 de la Constitución, que no puede ser entendido solamente -en materia tributaria- como ley dada por el Congreso. – Los reglamentos rigen desde la vigencia de la ley reglamentada. Cuando se promulguen con posterioridad a la vigencia de la ley, rigen desde el día siguiente al de su publicación en el Diario Oficial, salvo disposición contraria del propio reglamento. Es evidente que la disposición contraria no puede ser retroactiva y que debe extender la entrada en vigencia para una fecha posterior al día siguiente de su publicación. Obviamente nos referimos a normas reglamentarias en el estricto

sentido de la expresión, que no se limitan a repetir el texto de una norma de la ley y cuyo contenido no es posible apreciar de una cabal interpretación de la ley pero que tampoco la trasgrede o desnaturaliza. – Las resoluciones que contengan directivas o instrucciones de carácter tributario que, por su naturaleza, sean de aplicación general, deberán ser publicadas en el Diario Oficial. Justamente se exige su publicación por ser de aplicación general. Importa destacar que nadie ha discutido que la ley posterior más benigna en materia de sanciones tributarias, tiene que aplicarse -por retroactividad benigna- a infracciones cometidas bajo el imperio de una ley anterior, partiendo de la premisa de que toda infracción está sujeta a las sanciones vigentes cuando ella se cometió. Se ha visto que hay discusión en cuanto a otros alcances de la norma constitucional sobre retroactividad benigna en materia tributaria. Ahora bien, el artículo 150 del Código Tributario recoge la norma constitucional en materia de retroactividad benigna, pero circunscribiéndola -a nuestro juicio, inconstitucionalmente- a las sanciones por infracciones formales. En efecto, el nuevo texto de dicho artículo 150 -modificado por el Decreto Legislativo 769señala que “Las normas tributarias que establezcan supresión o reducción de sanciones por infracciones formales, extinguirán o reducirán las que se encuentren en trámite o ejecución” (las negritas son nuestras), excluyendo de la posibilidad de retroactividad benigna a las sanciones por infracciones sustantivas seguramente por el criterio adoptado para cuantificar estas sanciones. A diferencia del texto anterior

de dicho artículo 150, vigente hasta el 31 de marzo de 1992, que a la letra decía: “Las normas tributarias administrativas que establezcan supresión o reducción de sanciones extinguirán o reducirán las que se encuentren en trámite o en ejecución”, comprendiendo las sanciones por infracciones sustanciales y por infracciones formales. En lo que sí creemos que es una adecuada corrección, el nuevo texto del artículo 150 alude a “normas tributarias”, en vez de “normas tributarias administrativas” a que hacía mención el texto anterior. Era equivocado hacer referencia a “normas tributarias administrativas”, pues por ellas no es legalmente posible reducir o suprimir sanciones, aun cuando es necesario advertir que tal expresión no fue interpretada literalmente sino en el sentido de la redacción actual del artículo 150. 3.

ANALISIS DE LAS CUESTIONES PRINCIPALES QUE PLANTEA EL TEMA DE LA IRRETROACTIVIDAD DE LAS LEYES

Trataré de concretar los principales aspectos que se discuten cuando se habla de la irretroactividad y la ultractividad de las leyes. 3.1 La Aplicación de la Ley en el Tiempo En definitiva, la aplicación de la ley en el tiempo determina la existencia de tres grandes problemas. El primero de ellos, es el de la entrada en vigencia de la ley, que a su vez está ligado a las cuestiones de la promulgación y publicación de la ley. El segundo problema, es el de la irretroactividad de la ley, que los tratadistas llaman también “la no retroactividad

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de la ley”, de donde se derivan los conflictos de leyes en el tiempo y las aplicaciones inmediata, ultractiva, retroactiva y diferida de la ley. El tercer problema, es el del fin de la vigencia de la ley en el tiempo, lo que ocurre con su abrogación, la misma que puede ser expresa o tácita, planteándose la posibilidad de abrogación tácita cuando existe contradicción entre la ley general y la ley especial y resolviéndose este conflicto por la vía de señalar que una ley especial no es abrogada por una ley general posterior, salvo que la intención de tal abrogación sea manifiesta. De los tres grandes problemas, sólo el segundo es objeto de este trabajo. La no retroactividad o irretroactividad de la ley tiene vinculación con la llamada ultractividad de la ley. Sólo existe ultractividad de la ley anterior, debido a que la ley nueva no debe aplicarse retroactivamente siendo así que continúan produciéndose consecuencias de hechos realizados bajo el imperio de la ley anterior, sometiéndose tales consecuencias, bajo determinados supuestos, a la normatividad de la ley anterior. Puede ocurrir que los hechos producidos bajo la ley anterior, hayan generado todas sus consecuencias dentro de la vigencia de dicha ley. En otras palabras, cuando entra en vigencia la ley nueva, no se producirán ya nuevas consecuencias de tales hechos. En este caso, es evidente que la ley nueva no debe ni puede aplicarse a tales hechos y consecuencias, porque así lo exige el respeto a la regla de irretroactividad. La ley nueva, en cambio, se aplica en forma inmediata a todos los hechos que se produzcan durante su imperio, así como a las consecuencias de tales hechos. Es posible, también que los hechos producidos bajo la ley anterior produzcan

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tres tipos de consecuencias. Un primer tipo, constituido por consecuencias que se produjeron durante el imperio de la ley anterior, siendo claro que en este caso, como lo expresé en el párrafo precedente, se aplica la ley anterior a mérito de la irretroactividad de la ley nueva. Un segundo tipo de consecuencias, que son las iniciadas durante el imperio de la ley anterior y que se completan cuando ya se está aplicando la ley nueva; aquí surge la pregunta de si tales consecuencias deben regirse por la ley anterior o por la ley nueva. Este segundo tipo comprende, por lo tanto, a aquellas consecuencias que necesitan un período de tiempo para su conformación; en otras palabras, dichas consecuencias no se producen instantáneamente. El tercer tipo está integrado por las consecuencias que se producen bajo el imperio de la ley nueva, ya sea porque siendo de realización instantánea tal realización ocurre cuando es de aplicación la ley nueva, o porque necesitando de un período para su realización tanto el inicio como el fin del período ocurren bajo el imperio de la ley nueva. Finalmente, es posible que los hechos se produzcan bajo el imperio de la ley nueva, siendo ésta de aplicación para ellos, por efecto de la aplicación inmediata de la ley, así como para sus consecuencias que inevitablemente serán posteriores. Cuando se habla aquí de “hechos”, se está mencionando de manera genérica a todo aquello que genera consecuencias jurídicas. Por lo tanto, los “hechos” así entendidos, comprenden lo que algunos autores llaman hechos y actos, o lo que otros llaman hechos y situaciones, o lo que llaman hechos, relaciones y situaciones. Creo que la distinción fundamental hay que hacerla entre “hechos”, entendi-

dos de la manera antes indicada, y sus “consecuencias” que, al final, resultan ser también “hechos” pero que tienen como antecedente uno o más hechos anteriores. Cabe, por supuesto, que los hechos se realicen, como las consecuencias, de manera inmediata, esto es en un solo instante, o durante un período de tiempo. Para este último caso, es válido lo que se diga respecto a si es aplicable la ley anterior o la ley nueva. 3.2 La Irretroactividad como Principio Los autores, al tratar el tema de la no retroactividad o irretroactividad de las leyes, hablan de “regla” o de “principio”. Siendo imprescindible que todo sistema jurídico recoja la irretroactividad, independientemente de que ella admita excepciones, esto a mi juicio significa elevar a la categoría de principio el enunciado de irretroactividad. Dicho de otra manera, nada impide considerar que la irretroactividad es un principio. El reconocimiento del principio no se ve alterado, en mi opinión, por el hecho que las distintas ramas del derecho, y concretamente la distinción entre derecho público y derecho privado, exijan una elaboración más precisa de los verdaderos alcances del principio. Ello únicamente determina, en todo caso, que no estemos frente a un principio de enunciado muy simple sino más o menos complejo y elaborado. En tal virtud, aún cuando la Constitución Política y las leyes de un país no recogieran expresamente la irretroactividad como principio, incorporándola al ordenamiento jurídico positivo, resultaría aplicable a mérito de la doctrina, en tanto ésta es fuente del Derecho, y de la juris-

prudencia, también como fuente del Derecho, y se tendría que admitir la irretroactividad. 3.3 Inicio de la Vigencia de las Leyes Como se dijo anteriormente, el inicio de la vigencia de la ley está vinculado a su promulgación y publicación. Por la promulgación, el Poder Ejecutivo hace que la ley resulte definitiva. Por la publicación, se posibilita que la ley entre en vigencia. Ninguna ley puede entrar en vigencia si no ha sido publicada. De alguna manera, la publicación de la ley es un aspecto que tiene que ver con la irretroactividad de la misma. En efecto, si una ley es publicada un día cualquiera y es aplicada para hechos realizados antes de la publicación, resulta en tal caso retroactiva. Para que ello no ocurra, es preciso que no se aplique a hechos realizados antes de su publicación. En consecuencia, cuando se dice que una ley nueva es para el porvenir, se está diciendo que debe aplicarse para lo que ocurra después de su publicación. El porvenir es lo que ocurre una vez publicada la ley. El pasado es lo que ocurrió antes de la publicación de la ley. Tal es la vinculación entre la publicación de la ley y la irretroactividad de la ley. Dentro de este orden de ideas, la circunstancia de que el inicio de la vigencia de una ley esté condicionado a que transcurran uno o más días desde su publicación -según el Derecho positivo de un país en concreto- no determinaría que la ley resulte retroactiva si tal sistema es cambiado para que las leyes puedan entrar en vigencia desde su publicación. Sin embargo, siendo absolutamente necesaria la publicación de una ley para que ésta

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pueda entrar en vigencia, cabría discutir si es indispensable que la ley sólo entre en vigencia al día siguiente de su publicación pero no el mismo día de la misma. Dado que por la publicación se pretende que se tome conocimiento del contenido de la ley y que es imposible sostener que la ley ha sido publicada y pudo ser conocida en el primer instante de un día cualquiera, parece congruente la exigencia de que tal ley sólo entre en vigencia desde el día siguiente de su publicación y no desde el día en que ella se produjo, para evitar que la ley termine aplicándose a hechos que en rigor se realizaron el mismo día de la publicación pero antes del momento en que ésta se produjo y, por lo tanto y en rigor, durante el imperio de la ley anterior. 3.4 Justificación del Principio de Irretroactividad Se han dado diversos argumentos para justificar la existencia del principio de irretroactividad. En algunos casos se ha dicho que tales argumentos resultan distintos según que se hable del derecho privado o del derecho público, e inclusive según que, dentro del derecho público, estemos frente al derecho penal o frente a otra rama. Un argumento es que las leyes son órdenes y, racionalmente, una orden sólo puede darse para el futuro. Este argumento es, evidentemente, de pura lógica. Se dice que la irretroactividad se justifica por razones de equidad. Cuando se habla de equidad se alude a la justicia natural por oposición a la letra de la ley. (4)

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Otro argumento es de tipo económico. La irretroactividad se justifica, según él, para lograr la estabilidad del comercio jurídico. A su vez, este argumento lleva a otro, estrictamente jurídico: la seguridad jurídica. Colin y Capitant (4) definen en cierto modo la seguridad jurídica como una garantía, para quien realiza un acto jurídico, en cuanto las consecuencias del acto se regirán por las normas que estaban vigentes al momento de su realización y que él conocía cuando decidió realizarlo. Quien realiza el acto debe estar seguro de cuáles serán las normas que se aplicarán a todas las consecuencias de dicho acto. Si no pudiera tener tal seguridad, lo que evidentemente ocurre cuando la ley nueva y posterior es retroactiva, podría preferir abstenerse de realizar el acto jurídico. Sin embargo, es preciso reconocer que este argumento está exclusivamente referido a los actos jurídicos y no a todos los hechos con consecuencias jurídicas. La exigencia de estabilidad de las relaciones jurídicas es también un argumento utilizado para justificar la irretroactividad. Aun cuando es válido, a mi juicio, sostener que cuando se habla de estabilidad se está tocando la seguridad jurídica. En materia de contratos, el argumento más frecuentemente usado para justificar la irretroactividad es el de la necesidad de no alterar la economía del contrato celebrado bajo el imperio de la ley anterior. Otro argumento para la justificación es el que se refiere a la necesidad de impedir la arbitrariedad, que podría producirse si

COLIN Y CAPITANT (ver bibliografía al final del texto).

estuviera librado al capricho del legislador o del juzgador el que hechos pasados y consecuencias pasadas pudieran verse afectados por leyes nuevas. Como derivación de tal argumento, surge el argumento de que la irretroactividad se justifica como una regla de moral, legislativa o judicial. 3.5 La Irretroactividad obliga al Juez y al Legislador Se sostiene que la irretroactividad obliga al juez y al legislador, cuando el principio de irretroactividad está consagrado por la Constitución Política de un país. En cambio, la irretroactividad sólo obligaría al juez, pero no al legislador, cuando la irretroactividad está consagrada en una ley, lo que ocurre en aquellos países en que el principio es recogido por el Código Civil (Francia e Italia, para citar dos ejemplos), por cuanto una ley, como es el caso de los Códigos, puede modificarse por otra ley. En esta última hipótesis, en rigor, el principio de irretroactividad recogido por un Código Civil podría ser eliminado, restringido o alterado por una ley posterior modificatoria de dicho Código. Sin embargo, enunciado el problema de la manera absoluta con que está expuesto en el párrafo precedente, resultaría que la irretroactividad no obligaría ni al juez ni al legislador si tampoco recogiera el principio un Código o cualquier otra norma con rango de ley. Esto significaría reducir la eficacia de la irretroactividad a los países en los que una Constitución o una ley han recogido expresamente el principio, cuando en realidad el juez tendría que aplicarla pero elaborando su propio concepto de irretroactividad a través de la doctrina y de la jurisprudencia como fuentes del Derecho.

Se ha visto antes que la irretroactividad tiene diversos argumentos que la justifican. A saber, la estabilidad de las relaciones jurídicas, la seguridad jurídica, la equidad, la economía de un contrato, la estabilidad del comercio jurídico, etc. Todos estos argumentos subsisten aun cuando en un país determinado la Constitución Política, los Códigos y las leyes hayan omitido recoger el principio de irretroactividad. Por lo tanto, aun en esa hipótesis la irretroactividad debería ser aplicada por los jueces, pues la doctrina, en tanto fuente del derecho, reconoce la necesidad de su aplicación. Por lo demás, está en la naturaleza del derecho que no se deba aplicar retroactivamente una ley nueva, por ejemplo, a hechos que se han producido y agotado sus consecuencias bajo el imperio de la ley anterior. La carencia de normas constitucionales o de normas en el Código Civil u otras leyes que recogieran el principio de irretroactividad, no deberían, en nuestra opinión -como ya se dijo-, liberar a un juez de la obligación de impedir que la ley nueva pretenda, en un caso concreto, ser aplicada a hechos y consecuencias que se agotaron bajo el imperio de la ley anterior. La necesidad de que el principio de irretroactividad esté regulado por la Constitución Política de un país o por sus Códigos o leyes, no radica pues en una razón de supervivencia del principio, sino más bien en la constatación de que hay situaciones en las que la doctrina y la jurisprudencia resultan adoptando posiciones contradictorias o variables debido a la inexistencia de unanimidad de criterios respecto a los verdaderos alcances del principio. Tales situaciones son básicamente dos y aparecen ya expuestas en este trabajo. A saber: a) que ley se aplica a las

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consecuencias de hechos producidos en el pasado, si tales consecuencias se conforman en un período de tiempo y, habiéndose iniciado bajo el imperio de la ley anterior, se han completado bajo el imperio de la ley nueva; b) que ley se aplica a las consecuencias de hechos producidos en el pasado, si tales consecuencias íntegramente se producen bajo el imperio de una ley nueva. En síntesis, hay casos en los que la irretroactividad resulta natural y debe ser reconocida por el juez y por el legislador, aun cuando la Constitución Política de un país, sus Códigos y leyes no la recojan expresamente. Pero hay otros casos en que, por falta de unanimidad en la doctrina y en la jurisprudencia, la seguridad jurídica exige que la Constitución o la ley digan qué norma se aplica, para que el legislador y el juez, si la Constitución contiene la solución, queden inexorablemente obligados por la norma.

Ahora bien, a pesar de que existen situaciones en que el principio de irretroactividad no requeriría, teóricamente, de regulación constitucional o legal, hay otras situaciones dudosas que exigen la regulación. Lo ideal sería que tal regulación se haga en la Constitución Política de un país, para que no sea fácil que el legislador la modifique y adquiera, por lo tanto, una mayor permanencia. Sin embargo, de no ser ello totalmente posible, las soluciones pueden ser aportadas ciertamente a través de las disposiciones transitorias que contengan las leyes nuevas. 3.7 Aplicación Inmediata de la Ley. Irretroactividad y Ultractividad La ley nueva se aplica para el porvenir. En tal virtud, es de aplicación inmediata para todos los hechos que se producen bajo su imperio y para las consecuencias posteriores de tales hechos.

Se ha visto ya que hay casos de duda en la aplicación del principio de irretroactividad y, en consecuencia, respecto de los verdaderos alcances de este principio.

Cuando los hechos se han producido bajo el imperio de la ley anterior, pero siguen generando consecuencias que se realizan o se completan bajo el imperio de la ley nueva, surge la cuestión relativa a precisar si se aplica la ley antigua o la ley nueva y los límites del concepto de irretroactividad.

Una solución que la doctrina aporta para dichos casos, es la del derecho transitorio. Es ésta la posición que asume Messineo, (5) para quien todos los problemas de interpretación respecto a si se aplica la ley anterior o la ley nueva, quedarían resueltos si la ley nueva es explícita en sus disposiciones transitorias y en ellas se da solución a cada una de las situaciones de duda.

Si se está frente a una consecuencia futura de un hecho pasado, de derecho público, debe aplicarse la ley anterior bajo cuyo imperio se produjo el hecho pasado. Sirven para el efecto, tanto la teoría de los derechos adquiridos como la teoría de los hechos cumplidos. Veamos como ejemplo el caso de un hecho imponible producido bajo el imperio de la ley anterior, que dio origen al nacimiento de

3.6 El Derecho Transitorio y la Irretroactividad

(5)

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MESSINEO (ver bibliografía al final del texto).

la obligación de pago de un tributo que posteriormente es aumentado por la ley nueva. La circunstancia de que no haya vencido aún el plazo para el pago del tributo, o de que estando vencido dicho plazo el tributo no hubiera sido pagado, o de que se hubiera pagado el tributo estando o no vencido el plazo fijado al efecto, en nada modifica que la ley aplicable es la ley anterior. Si se paga el tributo bajo el imperio de la ley nueva, lo que constituye la consecuencia del hecho imponible realizado cuando estaba en pleno vigor la ley anterior, dicha consecuencia no se ve alterada por la ley nueva que aumentó el tributo. En otras palabras, el aumento del tributo no se aplica. Si en cambio lo que varía la ley es el procedimiento de pago, el mecanismo para hacerlo efectivo o el formulario a ser utilizado, para citar algunos ejemplos, la nueva ley es de aplicación inmediata, no pudiendo hablarse en tal caso de retroactividad porque el pago de la obligación nacida bajo la ley antigua se estaría efectuando en plena vigencia de la ley nueva. Si se está frente a una consecuencia futura de un hecho pasado, de derecho privado, como podría ser la consecuencia derivada de un contrato celebrado bajo el imperio de la ley anterior, se sostiene también que dicha consecuencia debe quedar regulada por la ley anterior, sin someterse a la ley nueva, tanto si se aplica la teoría de los derechos adquiridos como si se aplica la teoría de los hechos cumplidos. Hay que recodar que se considera más precisa la teoría de los hechos cumplidos. La teoría de los hechos adquiridos es combatida por la dificultad que en mu(6)

chos casos se presenta para determinar si se está frente a derechos adquiridos o simples expectativas. Bajo la expresión “consecuencias futuras” se engloba no solamente a aquellas que se realizan íntegramente bajo el imperio de la ley nueva, sino también a aquellas que, necesitando de un período de tiempo para su realización, se iniciaron bajo la vigencia de la ley anterior pero se completaron bajo la vigencia de la ley nueva. Las consecuencias futuras de las que se está hablando, quedan sometidas a la ley anterior, de manera que se produce la aplicación ultractiva de dicha ley. La aplicación de la ley nueva supondría, frente a la existencia de hechos cumplidos, una aplicación retroactiva que rompería con el principio de irretroactividad de la ley. Sin embargo, de no mediar un hecho cumplido, la consecuencia futura tendría que regirse por la ley nueva, que de esta manera se aplicaría en forma inmediata. La ultractividad de la ley anterior se produce para evitar que la ley nueva resulte retroactiva. A su vez, la aplicación de la ley nueva a consecuencias futuras de hechos cumplidos bajo la ley antigua -en casos tales como el pago bajo el imperio de la ley nueva que aumenta el monto de una obligación tributaria nacida bajo la vigencia de la ley antigua-, resultaría retroactiva. Abandonamos aquí, por las dificultades ya mencionadas, la teoría de los derechos adquiridos. Colin y Capitant (6) plantean el caso de una ley supletoria anterior que, a falta

COLIN Y CAPITANT (ver bibliografía al final del texto).

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de voluntad expresa de las partes, ha venido siendo aplicada, entrando en vigencia posteriormente una ley nueva que también es supletoria pero que da una solución contraria a la ley supletoria anterior. Para este caso, dichos autores consideran que se produce la misma excepción. Vale decir que continúa aplicándose la ley supletoria anterior. Se da pues la aplicación ultractiva de una ley supletoria anterior. En cuestiones de competencia y de procedimiento civil, en cambio, la ley nueva resulta de aplicación inmediata. No se produce respecto de estas materias, la ultractividad de la ley anterior. Lo mismo ocurre en cuestiones de competencia y de procedimiento en materia tributaria. Si la ley nueva se refiere al orden público, aunque sea de derecho privado, se aplica en forma inmediata. No se da tampoco la ultractividad de la ley anterior. 3.8 Excepciones a la Irretroactividad Existen diversas razones que explican y justifican las excepciones a la irretroactividad de las leyes. Existen, además diversas situaciones en que tales excepciones se aplican. Si se habla de excepción a la irretroactividad, se está afirmando la posibilidad de que la ley, válidamente y sin objeciones, pueda ser retroactiva. De otro lado, la ley resulta siendo retroactiva cuando se aplica para el pasado y, más concretamente, cuando se aplica respecto de hechos cumplidos bajo el imperio de la ley anterior. Una primera excepción es la de las leyes nuevas que se refieren a cuestiones de

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orden público. El orden público justifica la aplicación retroactiva. Algunos autores hablan del “interés general”. La ley nueva se debe aplicar retroactivamente si el interés general lo aconseja, aunque esto resulta peligroso para la seguridad jurídica en tanto que el concepto de “interés general” es muy impreciso. Otra excepción es la de las leyes que se refieren al derecho público material y formal, siempre que no violen derechos adquiridos. Se considera como una tercera excepción el caso de las leyes nuevas que resultan retroactivas porque así lo quiere el legislador. Esta retroactividad no es, a nuestro juicio, defendible, pues un enunciado tan general deja al arbitrio del legislador hacer tabla rasa del principio de irretroactividad. En todo caso, la excepción tendría que ser reformulada, de forma tal que el legislador sólo esté en aptitud de disponer la retroactividad de la ley nueva cuando no viole la irretroactividad consagrada por la Constitución y siempre que se trate de cuestiones de orden público o de aspectos dudosos en que la doctrina y la jurisprudencia no sean unánimes. Como cuarta excepción se habla de las leyes que se refieren a las buenas costumbres. Como quinta y última excepción se comprende a las leyes interpretativas, de las que ya nos hemos ocupado y a las que nos volveremos a referir a continuación. 3.9 Leyes Interpretativas Se sostiene que las leyes interpretativas se aplican desde que entró en vigencia la ley anterior que están interpretando.

Ahora bien, una ley interpretativa puede, bajo el pretexto de serlo, estar en realidad modificando la ley anterior que dice interpretar, en cuyo caso resulta inadmisible que se acepte tal carácter. En rigor, aquí se estaría frente a una ley nueva violatoria del principio de irretroactividad. Normalmente, la ley interpretativa debe buscar la solución para una ley anterior que resulta dudosa, oscura, controvertida. En otras palabras, la ley interpretativa pretende eliminar la duda, la oscuridad o la controversia generadas por la ley anterior. Por eso es que, se afirma, debe aplicarse desde que entró en vigencia la ley que está interpretando. Empero, la circunstancia de que se admita que la ley anterior ha necesitado de interpretación, implica reconocer que nadie pudo estar seguro de los verdaderos alcances de dicha ley hasta que no fue interpretada por la ley nueva. Siendo ello así, de alguna manera la ley interpretativa tendría una aplicación retroactiva que resultaría objetable. 4.

LA SEGURIDAD JURIDICA

Los autores que tratan el tema de la irretroactividad siempre la vinculan a lo que es la seguridad jurídica, considerando que la observancia de la primera es vital para la plena vigencia de la segunda. Hemos visto anteriormente como Colin y Capitant, por citar un caso, en cierto modo definen la seguridad jurídica como una garantía, para quien realiza un acto jurídico, que las consecuencias del acto se regirán por las normas que estaban vigentes y que él conocía cuando decidió realizar ese acto.

Lacruz Berdejo (7) señala que “Las reglas jurídicas constituyen, entonces, determinaciones arbitrarias, fundadas en consideraciones prácticas y dirigidas a dar seguridad a los derechos y proyectos de cada uno y evitar la colisión de las conductas individuales”. Agrega lo siguiente “Por ejemplo: hoy hemos llegado a casa en automóvil, y lo hemos hecho, como siempre que circulamos en un vehículo por una vía pública de doble dirección, por la parte derecha de la calzada, dejando la izquierda para los vehículos que vienen en dirección contraria. Tal es la ley, que todos debemos respetar. Pero el legislador, al promulgar esta ley, no ha intentado hacer justicia, sino poner orden. Hubiera sido igualmente justo que regulase obligatoriamente la circulación por la izquierda, según ocurre en otros países. Pues lo verdaderamente importante no es el lado por el que se circula, sino que todos los que van en la misma dirección circulen por el mismo lado. Si no fuera así, el desorden colapsaría inmediatamente la circulación; a falta de reglas la convivencia de los vehículos se haría tan imposible como la convivencia de las personas”. Esa seguridad jurídica que surge de la existencia de reglas, a su vez requiere para su plenitud de otras circunstancias o factores. Uno de estos últimos, como ha quedado demostrado anteriormente, es la observancia del principio de irretroactividad de las leyes, que a su vez debe ser adecuadamente regulado a nivel de normas constitucionales. Ataliba (8) afirma que “... las leyes retroactivas repugnan a nuestro sistema.

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LACRUZ BERDEJO (ver bibliografía al final del texto).

(8)

ATALIBA, GERALDO (ver bibliografía al final del texto).

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Generalmente, conllevan el sello de la arbitrariedad, del casuismo, de la personalidad...”. Para Ataliba, es consecuencia básica del principio de seguridad jurídica “la previsibilidad absoluta y completa de la actuación estatal por parte de ciudadanos y administrados”. Citando a Gordillo señala que en un Estado democrático, en el que se respeta la Constitución, se observa que “el individuo aparece así protegido contra los avances injustos de los poderes públicos en una doble faz: por un lado, que la Administración respete a la ley, y por otro, que el legislador respete la Constitución”. El principio de irretroactividad de las leyes adquiere especial relevancia en materia tributaria, sobre todo en lo que se refiere a la hipótesis de incidencia tributaria. Como lo dice Paulick, citado también por Ataliba, las reglas en materia tributaria “... deben estar tan determinadas que el contribuyente pueda calcular con antelación la carga tributaria que va a recaer sobre él”. Agrega Ataliba que “La previsibilidad de la actuación estatal es un magno designio que resulta de todo el contexto de preceptos orgánicos y funcionales integrantes del sistema constitucional”. Ataliba recuerda, por eso, cómo es que el principio de seguridad jurídico es valorado en la doctrina y jurisprudencia alemana, al punto “que a sus exigencias ceden los intereses recaudatorios e incluso los de realización de una imposición legal”. La importancia de seguridad jurídica es tal que Ataliba impugna la tendencia, cada vez más creciente en el mundo moderno, que muestra a los tecnócratas apoderándose de los instrumentos de gobierno y pretendiendo relegar la seguri-

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dad jurídica de los ciudadanos, atropellando muchas veces la rigurosidad de la normatividad tributaria. Por eso, también, señala que la seguridad jurídica es una noción mucho más fecunda, amplia y limpia que el concepto de seguridad nacional, y que donde haya “una rigurosa delimitación de las esferas jurídicas y, sobre todo en el ámbito del Derecho público, como sólido pilar de los derechos subjetivos privados -libertad y propiedad- aquélla no puede dejar de apoyarse en un principio que confiera estabilidad a las esferas así delimitadas, sustrayendo la actividad de los ciudadanos de las áreas de lo contingente y lo arbitrario”. Para concluir con las opiniones de Ataliba, que compartimos plenamente, sólo cabe resaltar que para él la seguridad jurídica se instrumenta a través de los principios de generalidad, tipicidad y legalidad de la imposición; y que “El clima de seguridad, certeza, previsibilidad e igualdad (sin el cual no hay libre competencia) sólo puede realizarse dentro de la legalidad, la generalidad y la irretroactividad de la ley”. Como se puede observar de todo lo antes expuesto, no es posible negar que el principio de irretroactividad de las leyes resulta absolutamente indispensable para garantizar la seguridad jurídica de los ciudadanos. 5.

CONCLUSIONES

5.1 La observancia plena de las normas que regulan el accionar de toda sociedad y de las personas, garantiza la seguridad jurídica. A su vez, ésta depende de la observancia, entre otros factores, del principio de irretroactividad de las leyes.

5.2 El principio de irretroactividad de las leyes constituye, pues, un mecanismo que debe ser observado a cabalidad en aras de la seguridad jurídica. 5.3 En nuestro Derecho positivo existen normas que recogen el principio de irretroactividad de las leyes. En primer término, lo hace nuestra Constitución Política. Además, hay normas referidas a dicho principio en el Código Civil y en el Código Tributario, sin que ello implique negar la existencia de normas similares en otros textos legales. 5.4 La aplicación de la ley en el tiempo determina la existencia de tres grandes problemas: el de la entrada en vigencia de la ley, el de la irretroactividad de la ley y el del fin de la vigencia de la ley. 5.5 La irretroactividad de las leyes constituye un principio, que sin embargo no es absoluto pues se aceptan casos en que la retroactividad está permitida e inclusive es deseable. 5.6 El principio de irretroactividad se justifica en función de diversos argumentos, tales como que las leyes son órdenes y, racionalmente, una orden sólo puede darse para el futuro; razones de equidad, aludiendo a la justicia natural por oposición a la letra de la ley; la estabilidad del comercio jurídico; la seguridad jurídica; la exigencia de estabilidad de las relaciones jurídicas; la necesidad de no alterar, en el caso de los contratos, la economía de los mismos; el impedir la arbitrariedad y el capricho del legislador o del juzgador.

5.7 Cuando la irretroactividad ha sido recogida por una norma constitucional, obliga al juez y al legislador. Cuando la irretroactividad sólo ha sido recogida por la ley y no por la Constitución, sólo obliga al juzgador. 5.8 En los casos de vigencia de una ley nueva pueden suscitarse dudas respecto de la aplicación del principio de irretroactividad. La mejor manera de poner fin a las dudas es por la vía de normas adecuadas de derecho transitorio, si no existe una regulación en la Constitución sobre el principio de irretroactividad que elimine tales dudas. 5.9 La ley nueva se aplica para el porvenir y, por lo tanto, es de aplicación inmediata para todos los hechos que se producen bajo su imperio y para las consecuencias posteriores de tales hechos. 5.10 Bajo la expresión “consecuencias posteriores” o “consecuencias futuras” se comprende no solamente aquellas que se realizan íntegramente bajo el imperio de la ley nueva, sino también las que -necesitando de un período de tiempo para su realización- se iniciaron bajo la vigencia de la ley anterior pero se completaron bajo la vigencia de la ley nueva. 5.11 Sólo en el caso que las consecuencias futuras se hubieran producido también bajo la vigencia de la ley antigua, pese a haber quedado derogada ésta por la ley nueva seguiría aplicándose la ley antigua, ultractivamente, a tales consecuencias por constituir éstas “hechos cumplidos”.

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5.12 Existen diversas razones que explican y justifican las excepciones a la irretroactividad de las leyes. Así: en cuestiones de orden público; cuando se trata del “interés general”; cuando la ley nueva se refiere al derecho público material y formal, siempre que no viole derechos adquiridos; cuando la ley nueva se refiere a las buenas costumbres. 5.13 La ley interpretativa no tiene que aplicarse desde la vigencia de la ley interpretada, pues en rigor siempre resulta necesaria para aclarar dudas o aspectos oscuros o controvertidos. Por lo tanto, con anterioridad a la ley interpretativa nadie pudo estar seguro de los verdaderos alcances de la ley interpretada, de donde resulta que pretender que la ley interpretativa rija desde la vigencia de la ley interpretada supondría hacerla retroactiva, siendo tal retroactividad objetable. 6.

RECOMENDACIONES

6.1 Es deseable, como ocurre en nuestro Derecho positivo, que el principio de irretroactividad de las leyes esté recogido por la Constitución Política. 6.2 Es deseable, como también ocurre en nuestro Derecho positivo, que la

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Constitución Política recoja las excepciones al principio de irretroactividad, y que tales excepciones conduzcan a una retroactividad benigna en materia tributaria. 6.3 Es deseable también, lo cual no ocurre en nuestro Derecho positivo, que el principio de irretroactividad y las excepciones permitidas se encuentren debidamente reguladas. 6.4 Es deseable que la Constitución Política regule adecuadamente y de manera completa los casos en que está permitida la ultractividad de la ley antigua. Esto adquiere especial importancia en materia tributaria, y específicamente -en este campotratándose del hecho generador de la obligación sustancial y de todos los aspectos que integran ese hecho, así como tratándose de infracciones administrativas y penales. 6.5 En todos aquellos casos en los que suscite dudas la regulación del principio de irretroactividad, las excepciones al principio y la aplicación ultractiva de la ley antigua, éstas pueden ser resueltas en la ley nueva con una adecuada normatividad de carácter transitorio. San Isidro, 24 de agosto de 1992

BIBLIOGRAFIA ARECO, Juan Segundo, La irretroactividad de la ley y los contratos sucesivos (Buenos Aires, Editorial Guillermo Fraft, 1944). ATALIBA, Geraldo, Seguridad Jurídica (Revista del Instituto Peruano de Derecho Tributario, Vol. 22, Lima, Imprenta Diamagraf, junio de 1992). BONNECASE, Julien, Introducción al estudio del Derecho (Puebla, Editorial José M. Cajica, 1974). COLIN, Ambrosio y CAPITANT, J., “Curso Elemental de Derecho Civil” (t. I, 2a. ed., Madrid, Editorial Reus S.A., 1975). DU PASQUIER, Claude, Introducción al Derecho (Lima, Editora Humboldt S.A., 1983). GARCIA MAYNEZ, Eduardo, Introducción al Estudio del Derecho (Méjico, Editorial Porrúa S.A., 1960). JEZE, Gastón, Principios Generales del Derecho Administrativo (Buenos Aires, Editorial Depalma, 1948). JOSSERAND, Luis, “Derecho Civil” (t. I, Vol. I, Buenos Aires, Ediciones Jurídicas Europa - América, Bosch Editores, 1950). LACRUZ BERDEJO, José Luis, “Nociones de Derecho Civil Patrimonial e Introducción al Derecho Civil” (Librería Bosch, Barcelona, 1982). MESSINEO, Francesco, “Manual de Derecho Civil y Comercial” (t. I, Buenos Aires, Ediciones Jurídicas Europa - América). MAZZEAUD, Henri, León y Jean, “Lecciones de Derecho Civil” (Parte primera, Vol. I, Buenos Aires, Ediciones Jurídicas Europa - América, 1976). RIPERT Y BOULANGER, Tratado de Derecho Civil (Buenos Aires, Editorial La Ley, 1963). RUBIO CORREA, Marcial, “Para leer el Código Civil” (4a. ed., Vol. I, Lima, Pontificia Universidad Católica del Perú, Fondo Editorial 1985). RUBIO CORREA, Marcial, “Para leer el Código Civil” (2a. ed., Vol. III, Pontificia Universidad Católica del Perú, Fondo Editorial 1986).

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