La irretroactividad de la Ley Procesal Penal

Buenos Aires, martes 1º de abril de 2014 • ISSN 1666-8987 • Nº 13.456 • AÑO LII • ED 257 Director: Guillermo F. Peyrano Consejo de Redacción: Gabriel ...
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Buenos Aires, martes 1º de abril de 2014 • ISSN 1666-8987 • Nº 13.456 • AÑO LII • ED 257 Director: Guillermo F. Peyrano Consejo de Redacción: Gabriel Fernando Limodio Daniel Alejandro Herrera Nelson G. A. Cossari Luis Alfredo Anaya

D i a r i o

d e

D o c t r i n a

La irretroactividad de la Ley Procesal Penal

Sumario: I. INTRODUCCIÓN

A LA PROBLEMÁTICA.

– II. EL

PRINCIPIO DE LEGALIDAD EN NUESTRO ORDENAMIENTO JURÍDICO.

– IV. LA POSICIÓN DE LA A) CORTE SUPREMA. B) OTROS TRIBUNALES. – V. ALGUNAS CONSIDERACIONES PROPIAS. – VI. CONCLUSIÓN. – VII. BIBLIOGRAFÍA. – III. LA

CUESTIÓN EN LA DOCTRINA.

JURISPRUDENCIA.

I Introducción a la problemática

A partir del desarrollo del presente trabajo, procuraremos analizar la constitucionalidad del llamado principio de “operatividad inmediata”, principalmente cuando es invocado en normativa de índole procesal, por el cual las disposiciones que emanan de ella son aplicadas no solo a futuro, sino también a los procesos iniciados con anterioridad. Entendemos que lo sustancial de dicho planteo se presenta ante la colisión de la aplicación retroactiva de una nueva legislación procesal más restrictiva –creada a partir de “criterios” de política criminal que suelen ser desvirtuantes y contradictorios con el orden jurídico punitivo general y responden puramente a una infundada demanda social–, y del principio de legalidad de las normas procesales, en las diversas aristas que comprende nuestro sistema legal. Lógicamente, haremos hincapié en las cuestiones más relevantes que puedan presentarse en este choque, que –entendemos– son las referidas a la privación de libertad de los individuos sometidos a un proceso penal. Creemos que el problema central en la retroactividad de una ley modificatoria de esta índole no se plantea por cuestiones menores, como el haberse acortado el plazo para la interposición de un recurso, sino por las reformas concernientes a la aplicación de medidas de coerción, y a las condiciones para el acceso a un beneficio liberatorio, ya que es en este campo donde eventualmente podrán surgir los perjuicios más graves, de difícil o imposible reparación ulterior. El principal obstáculo de antaño a este planteo defensista de los derechos individuales radica en una pretendida

NOTA DE REDACCIÓN: Sobre el tema ver, además, los siguientes trabajos publicados en EL DERECHO: Los límites del principio de igualdad ante la ley, por SUSANA N. VITTADINI ANDRES, ED, 173-795; La dimensión temporal del derecho y el consciente y deliberado apartamiento de los principios de legalidad e irretroactividad en materia penal por parte de la Corte Suprema argentina en el caso “Simón”, por ALFONSO SANTIAGO (h.), ED, 215-729; Efectos no deseados del control de convencionalidad en materia penal y procesal penal, por RODRIGO DELLUTRI, ED, 235-784; El principio de igualdad y los efectos horizontales de los derechos constitucionales. Entre el conflictivismo y la armonización, por JUAN CIANCIARDO y MAXIMILIANO J. ROMERO, ED, 241-935; Notas sobre las audiencias orales ante las cámaras de apelaciones en el sistema procesal penal nacional y federal en la República Argentina, por GERVASIO CAVIGLIONE FRAGA, EDPE, 1/2012-5. Todos los artículos citados pueden consultarse en www.elderecho.com.ar. (1) Abogado egresado de la Universidad de Buenos Aires. Auxiliar de segunda categoría en la asignatura “Garantías Constitucionales del Derecho Penal”, Cátedra del Dr. Alberto R. Dalla Vía, UBA. Correo de contacto: [email protected]; [email protected]. Argentino.

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J u r i s p r u d e n c i a

por IGNACIO RACCA(1)

concepción restrictiva del principio de legalidad, específicamente respecto de la exigencia de irretroactividad de la ley (la afamada exigencia lex praevia), por la cual se pretende que ésta comprenda solo a las leyes penales o de fondo, dejando de lado las adjetivas. En ese sentido, se busca fundar esta afirmación en una supuesta necesidad de aplicación inmediata que tienen estos instrumentos legales, por su intrínseca relación con el trámite procesal del que se trate y la necesidad de la inminente puesta en marcha del nuevo modelo normativo. Más allá de ese planteo, es nuestra postura –y en ese sentido se inclinará el desarrollo de este artículo– que la inmediatez pretendida en la aplicación de una ley no puede conformar motivo suficiente para incumplir con uno de los principios más importantes de cualquier Estado de derecho, que es el de legalidad, ya sea en el ordenamiento penal o procesal penal, categorizaciones que en la práctica, y como desarrollaremos a continuación, pueden tener efectos semejantes.

II El principio de legalidad en nuestro ordenamiento jurídico

Parecería difícil definir este principio sin recurrir al famoso aforismo latino, obra de VON FEUERBACH(2), nullum crimen, nulla poena, sine lege; o a la conocida cita de BECCARIA(3): “sólo las leyes pueden decretar las penas de los delitos; y esta autoridad debe residir únicamente en el legislador, que representa toda la sociedad unida por el contrato social”. En síntesis, esta fórmula requiere al legislador que la ley aplicable sea cierta, escrita, estricta y previa. Es este último mandato el que nos encargaremos de analizar en este punto. El principio de legalidad se encuentra receptado en los arts. 18 y 19 de la Constitución Nacional; sin embargo, es solo objeto de nuestro estudio el nombrado en primer término, por ser el que recepta el requisito de anterioridad de la ley aplicable respecto del hecho que dio origen al proceso penal. Es así como dicha cita legal reza en su primera parte que “ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso”. No podemos dejar de soslayar que la sola interpretación literal de este precepto lleva a pensar que establece la legalidad de las leyes procesales penales; por eso, y en (2) Fórmula original proclamada por VON FEUERBACH en 1801 –Lehrbuch–, citada por BIGLIANI, P. y CONSTANZO, M., en su texto El olvido de la legalidad. Un análisis del principio de legalidad a través de la “inflación penal” y sus consecuencias, en Las garantías penales y procesales, E. S. Hendler (comp.), Buenos Aires, 1ª reimpr., 2004, Del Puerto, págs. 307-336; y por ZAFFARONI, E. RAÚL - ALAGIA, ALEJANDRO - SLOKAR, ALEJANDRO, Manual de derecho penal - parte general, 2ª ed., 6ª reimpr., Buenos Aires, Ediar, 2006, pág. 98, entre otros. (3) CESARE BONESANA, MARQUÉS DE BECCARIA, Tratado de los delitos y de las penas, Buenos Aires, Heliasta, 1993, pág. 61.

esa misma exégesis, compartimos la opinión de ZAFFAROal respecto, quien además agrega que, fundada en el modelo americano, la norma en su origen no previó la incorporación de la legalidad penal en su Constitución, por ser una obvia consecuencia del principio republicano de gobierno. No se expiden en el mismo sentido los instrumentos internacionales con jerarquía constitucional, que amparan únicamente la legalidad de índole penal. “Nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueron delictivos según el Derecho nacional o internacional”, explica el art. 11, inc. 2º, de la Declaración Universal de Derechos Humanos; a lo que continúa con que “tampoco se impondrá pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito”. De forma similar, aunque con la adición del principio de la ley más benigna, se expresa el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que en su art. 15, inc. 1º, dispone: “Nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho nacional o internacional. Tampoco se impondrá pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito. Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello”. Finalmente, adhiere a ello –con una fórmula casi idéntica al descripto anteriormente– el art. 9º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Volviendo a nuestro derecho interno, el Código Civil asienta un precepto general, de aplicación a todas las normas, bajo el título que justamente reza “De las leyes”. En el art. 3º se dispone que ellas no posean efecto retroactivo, salvo que exista disposición en contrario. Sin embargo, continúa afirmando que en ningún caso éste podrá afectar derechos amparados por garantías constitucionales. Esto nos da pie para introducir otro fundamento a favor de nuestra postura; ya que, por ejemplo, una reforma procesal que endurezca el régimen para acceder a una excarcelación está directamente afectando diversos derechos de raigambre constitucional, como lo son la libertad individual y el estado de inocencia. Es cierto que dicho menoscabo no la hace, por sí sola, incompatible con nuestra Carta Magna, dado que, como bien advirtiera QUIROGA LAVIÉ(5), su base constitucional no significa negar el derecho que tiene la sociedad de defenderse cuando la ley dispone la prisión preventiva; sin embargo, sí lo es su aplicación retroactiva en un proceso nacido en virtud de un hecho anterior a su dictado, por la afectación de los derechos mencionados y ante lo dispuesto en la norma analizada. No reviste mucha más profundidad el art. 2º del cód. penal, que dice: “Si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito fuere distinta de la que exista al pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio, se aplicará siempre la más benigna. Si durante la condena se dictare una ley más benigna, la pena se limitará a la establecida por esa ley. En todos los casos del presente artículo, los efectos de la nueva ley se operarán de pleno derecho”. Como podemos obNI(4)

(4) ZAFFARONI, E. RAÚL - ALAGIA, ALEJANDRO - SLOKAR, ALEJANDRO, Manual..., cit., pág. 98. (5) QUIROGA LAVIÉ, HUMBERTO, Constitución de la Nación Argentina comentada, 3ª ed., Buenos Aires, Zavalía, 2000, pág. 112.

CONTENIDO CUENTA Nº 13.547

DOCTRINA La irretroactividad de la Ley Procesal Penal, por Ignacio Racca ..................................................................................................................................................................

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Sucursales radicadas en la República Argentina –art. 118, ley 19.550–. Asignación de capital. Viabilidad de formación de activos de libre disponibilidad en el extranjero, por Federico Frachia Sabaris...............................................................................................................................................................................................................

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JURISPRUDENCIA CORTE SUPREMA Empresas del Estado: Privatización: servicio de telefonía; Programa de Propiedad Participada; ex integrantes; saldo de recompra de acciones; pago; plazo; fijación; procedencia; costas; imposición (CS, febrero 11-2014) ........................................................................................................................................................................

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CO ARG CASA

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servar, más allá de incorporar el principio de la aplicación de la ley más benigna, también se desprende de sus dos párrafos que solo hace referencia a normativa de fondo que imponga una pena; es decir, un tipo penal, por lo que debemos descartarlo como sustento de nuestra posición.

III La cuestión en la doctrina

A pesar de la importancia que denota el tema en análisis, creemos que los autores nacionales no se han expedido en demasía sobre la procedencia o no de la retroactividad de las leyes de orden procesal. Sin embargo, existen ciertas citas que pueden ayudar a resolver el interrogante planteado. DE LA RÚA(6), por un lado, afirma que el art. 2º del cód. penal no es aplicable a situaciones procesales, independientemente de que, por sus propios principios, la legislación o la ciencia procesal acepten o rechacen el criterio de benignidad. Sin perjuicio de ello, refiere que tal precepto debe aplicarse a las reglas del cómputo de la prisión preventiva, en tanto ellas hacen al cumplimiento y duración de la pena. MAIER(7) admite la existencia de la discusión acerca de la admisibilidad de la aplicación retroactiva de las normas procesales penales, cuando ella perjudica los intereses del imputado; como, asimismo, la posibilidad de que el reglamento del encarcelamiento preventivo sea más desfavorable para el encausado en una ley posterior al momento del hecho atribuido. Sin embargo, entiende que, de adecuarse esa nueva ley a los principios que rigen las medidas de coerción en un Estado de derecho, no parece que rija la máxima que impida su aplicación a un proceso iniciado por hecho anterior, en tanto el juez deberá aplicar la ley vigente al momento de resolver. Por último, añade que de continuar vigente la medida al momento en el que empieza a regir la nueva ley, no existe inconveniente alguno relativo a su aplicación, si ella es más benigna. BINDER(8), en cambio, sostiene lo contrario. En el entendimiento de que la irretroactividad de la ley procesal es una manifestación del intento de ponerle frenos al Estado para evitar que las personas sean encarceladas por motivos distintos de la comisión de un hecho punible, esta prohibición deberá existir cuando la ley altera el sentido políticocriminal del proceso penal. El autor utiliza el ejemplo de la norma de prohibición absoluta de la prisión preventiva para delitos castigados con pena de multa, y su posterior modificación, que permita su dictado en cualquier caso en el que exista peligro de fuga. Esta legislación no podría ser aplicada a la situación de la persona procesada con anterioridad a ese dictado, porque alteraría la unidad de sentido político-criminal que tiene el proceso. PASTOR(9), en su comentario al fallo de la sala IV de la Cámara Nacional de Casación Penal “Duarte, Andrés s/ rec. de casación”(10) –precedente que analizaremos más adelante–, sostiene que todas las reglas vinculadas al procedimiento penal deben ser sometidas a la consideración del principio de legalidad material, que entiende institutos otros como el mandato de certeza, la irretroactividad –con la excepción del precepto más favorable–, la prohibición de analogía y de la costumbre, etc.; principalmente, ante la existencia de normas complejas o ambivalentes, que comprenden tanto derecho adjetivo como sustantivo, como son las que regulan el encarcelamiento cautelar, que son regla procesal por sus fines y norma material por sus efectos. Por último, estimamos conveniente citar nuevamente a ZAFFARONI(11), que también reconoce la afirmación que buscamos contrarrestar, y la observa desde dos perspectivas distintas. Desde el punto de vista lógico, advierte que esa aseveración deviene inaceptable, en tanto no se aprecia diferencia práctica entre la ley procesal posterior que libra al criterio del tribunal el valor de las pruebas en vez (6) DE LA RÚA, JORGE, Código Penal argentino. Parte general, 2ª ed., Buenos Aires, Depalma, 1997, pág. 72; citado por D’ALESSIO, ANDRÉS J., Código Penal comentado y anotado. Parte general, 2ª ed. actualizada y ampliada, Buenos Aires, La Ley, 2005, t. I, pág. 36. (7) MAIER, JULIO B. J., Derecho procesal penal. Fundamentos, 2ª ed., 3ª reimpr., Buenos Aires, Del Puerto, 2004, t. I, págs. 247-248. (8) BINDER, ALBERTO M., Introducción al derecho procesal penal, 2ª ed. actualizada y ampliada, Buenos Aires, Ad-Hoc, 1999, págs. 133-139. (9) PASTOR, DANIEL, Prohibición de la aplicación retroactiva de normas penales sustantivas, adjetivas y ambivalentes, LL, 2002-B-682; citado por D’ALESSIO, ANDRÉS J., Código Penal..., cit. (10) CNCasación Penal, sala IV, Registro nº 3.744.4, causa nº 2982, interlocutorio del 9-11-01. (11) ZAFFARONI, E. RAÚL - ALAGIA, ALEJANDRO - SLOKAR, ALEJANDRO, Manual..., cit., págs. 103-104.

de tasarlas, llevando a una condena del sujeto en vez de a su absolución, y la ley penal que incrimina. Partiendo del panorama constitucional, estima que la duda que pudiera generar el art. 18 de nuestra Constitución Nacional lo será –a lo sumo– de la prescripción expresa de la legalidad sustantiva, pero no de la adjetiva, que solo con un entendimiento muy arbitrario de sus palabras puede negarse que se halle en su fórmula. Da la sensación de que todos los argumentos citados anteriormente, tanto a favor o en contra, revisten, al menos, algo de razón respecto del tópico en examen. Y, si bien nuestra postura ha sido clara desde el principio, siempre resulta pertinente analizar los extremos en contra, ya que, de ser superado dicho análisis, se estará en mejores condiciones de arribar a una conclusión positiva. También estimamos la importancia de este estudio por las consecuencias que puede traer la aplicación de leyes procesales que no favorecen al imputado en la práctica, lo que entonces hace preciso y necesario estudiar los antecedentes judiciales de la materia, en sus ambos extremos.

IV La posición de la jurisprudencia A) Corte Suprema

Es imprescindible comenzar con la línea jurisprudencial de nuestro Máximo Tribunal en el precedente del año 1951 “Leónidas Palomo”(12); el conflicto suscitado en él se vincula con la aplicación del art. 29 de la Constitución Nacional peronista de 1949. Éste, de similar estructura a nuestro art. 18 actual, también añadía que “siempre se aplicará, y aun con efecto retroactivo, la ley penal permanente más favorable al imputado”. Más allá de que contenía la fórmula del “juicio previo”, especificaba a la ley de naturaleza explícitamente penal como aquella a aplicar de ser más benigna. En este precedente, la Corte Suprema dijo que dicha extensión no comprende leyes procesales, las cuales se rigen por otros principios que imponen su aplicación inmediata, sin afectar los actos concluidos ni dejar sin efecto lo actuado con arreglo a leyes anteriores. Dos décadas más tarde, en los autos caratulados “Fruver S.A.C.I.A.F. s/quiebra”(13), la Corte volvió a expedirse sobre el tema. Y haciendo suyos los argumentos esbozados por Enrique Carlos Petracchi, padre de quien a la postre fuera designado como juez en ese tribunal por el presidente Raúl Alfonsín en el retorno a la democracia de 1983, mantuvo el criterio previamente expuesto, excluyendo de la garantía de irretroactividad de la ley a los preceptos procesales, reservando esta solamente a las leyes de “carácter penal”, como refiriera el señor procurador. Otro famoso precedente frecuentemente citado es el que tuvo origen por el recurso extraordinario federal interpuesto por Jorge Rafael Videla(14) contra la acordada 42/84 de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal por lo que resolvió asumir el conocimiento del proceso instruido por el Consejo Supremo de las Fuerzas Armadas en cumplimiento del decreto 158/83 del Poder Ejecutivo, más conocido como el juicio a las juntas militares. Bajo la directriz de ese medio impugnativo, el recurrente alegó la violación de la garantía del juez natural, al ser dicho proceso removido de los jueces designados por la ley antes del hecho de la causa. La Corte rechazó el petitorio, basándose en la doctrina propia que afirma que las normas que regulan la competencia son de aplicación inmediata, aun ante silencio del legislador. En los cinco años posteriores a ese leading case, la Corte Suprema confirmó dicha línea interpretativa con el dictado de los fallos “Fiscal de Estado Dr. Luis Magín Suárez s/formula denuncia”(15), “Carlos Rafael Nosiglia Construcciones S.R.L.”(16) y “Estela B. Balle de Marco”(17), siempre con utilización de la fórmula que afirma que, aun ante la omisión expresa de la normativa, la ley que altere el régimen jurisdiccional regirá de inmediato en las causas pendientes. (12) CS, “Leónidas Palomo”, 1951, Fallos: 220:250. (13) CS, “Fruver S.A.C.I.A.F. s/quiebra”, 16-10-75. (14) CS, “Causa originariamente instruida por el Consejo Supremo de las Fuerzas Armadas en cumplimiento del decreto 158/53 del Poder Ejecutivo Nacional”, 27-12-84, Fallos: 306:2101. (15) CS, Fallos: 310:2845, “Fiscal de Estado doctor Luis Magín Suárez s/formula denuncia-solicita jurado de enjuiciamiento y sus acumulados (juicio político a los miembros de la Corte de Justicia de San Juan)”, 29-12-87. (16) CS, Fallos: 312:251, “Carlos Rafael Nosiglia Construcciones S.R.L. c. Universidad Nacional de Misiones”, 28-2-89. (17) CS, Fallos: 312:466, “Estela B. Balle de Marco c. Hernando Arteaga y otro”, 13-4-89.

Si bien estos antecedentes suelen citarse a la hora de resolver planteos de la índole aquí desarrollada, entendemos que no resultan aplicables al caso. Así, parecería que la creación de un modo de enjuiciamiento o régimen procesal penal nuevo lleva intrínsecamente la necesidad de ser aplicado al momento de su entrada en vigencia, pues el omitirlo importaría, en palabras de la Corte, “un obstáculo para la pronta tramitación de los procesos que exige una buena administración de justicia”(18). Creemos que no puede afirmarse lo mismo en supuestos de medidas de coerción o salidas anticipadas. Allí, el agravio en la no aplicación de la ley más benigna es fácilmente verificable, pues si se paga –en los casos más relevantes– con la privación de la libertad de un individuo, ¿quién puede poner en tela de juicio la existencia de un perjuicio al aplicar retroactivamente una norma más restrictiva que entró en vigencia con posterioridad al hecho investigado? Lo cierto es que, más allá de esa específica línea argumental, existen otros casos en los cuales la Corte ha aplicado el principio de la ley penal más benigna sin existir un cuestionamiento respecto de la modificación o derogación de un tipo penal, sino preceptos que, más allá de encontrarse en nuestro código de forma, bien podrían, por su naturaleza, integrar el ordenamiento procesal. Por ejemplo, resulta de suma importancia lo resuelto en la causa caratulada “Miño, Leandro Ariel y Miño, Leandro Gastón s/robo poblado y en banda en grado de tentativa”(19); allí la Corte entendió que “el art. 27 bis del cód. penal, más allá del fin preventivo que sus disposiciones persiguen, incluye modalidades de aplicación y ejecución de la pena de prisión de cumplimiento condicional restrictivas de los derechos del condenado que no se encontraban vigentes al momento de los hechos de esta causa, lo cual produce una transgresión al principio de irretroactividad de la ley penal”. Por ende, no resultaría descabellado afirmar, entonces, que cuando la disposición en estudio –ya sea procesal o de fondo– se vincule con la ejecución o el cumplimiento de la pena, debe entenderse como “ley penal” a los efectos de su aplicación a futuro. Advertimos que, en tales supuestos, no permite vislumbrarse diferencia práctica en la aplicación de las normas sustantivas y adjetivas; del mismo modo que plantea ZAFFARONI en el caso de la modificación del sistema de valoración de la prueba citado con anterioridad. B) Otros tribunales

La sala IV de la Cámara Nacional de Casación Penal se encargó en el ya mencionado “Duarte” de hacer suya la doctrina asentada por la Corte en “Leónidas Palomo”; mas los supuestos en discusión no fueron similares. En el nombrado en primer término, se ponía en discusión la interpretación del art. 2º de la ley 24.390, reglamentaria del art. 7º de la CADH(20), ante su reemplazo por el propio art. 2º de su ley modificatoria 25.430. Para repasar la contienda sucintamente, dicho cambio no era menor: mientras que la redacción original prorrogaba por seis meses el plazo razonable de la prisión preventiva en procesos con sentencia condenatoria no firme, su modificatoria eliminaba esta posibilidad al disponer que dichos términos no se computarían después de la existencia de dicho auto condenatorio. La decisión impugnada aplicaba retroactivamente la modificatoria introducida por la ley 25.430, norma dictada con posterioridad a la fecha de los hechos, más allá de poseer un resultado más gravoso. Curioso es destacar que dicho auto fue impugnado tanto por la defensa de Duarte como por el Ministerio Público Fiscal, también a favor del imputado, el cual fundó su queja en que no podía alegarse que sobre normas infraconstitucionales que regulan el derecho al debido proceso y el principio de legalidad –en este caso, una norma procesal–, no operaban las garantías reconocidas por el marco constitucional. A ese fundamento se planteó también el siguiente interrogante: si la razón del encierro preventivo es la sospecha razonable de comisión de un delito, es indiferente que la norma que lo legitima sea de naturaleza penal o procesal porque la prisión siempre tendrá ese doble origen. (18) CS, Fallos: 319:1675, “Miguens, Hugo Roberto s/conflicto de competencia”, 20-8-96. (19) CS, M. 190. XXX., 10-8-95. (20) Convención Americana de Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), art. 7º, inc. 5º: “Toda persona detenida o retenida debe ser llevada, sin demora, ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales y tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad, sin perjuicio de que continúe el proceso”.

Buenos Aires, martes 1º de abril de 2014

Como adelantamos, el tribunal de alzada no lo entendió de esa forma. Con la reseñada cita al primer precedente de la Corte Suprema, y en la inteligencia de que el art. 2º del cód. penal es inaplicable a “situaciones procesales” –sin explicar en qué consiste este concepto, o cómo se amolda a la situación en estudio–, se aplicó la actual redacción de la ley 24.390, incluyendo retroactivamente una disposición más gravosa, como lo es la actual redacción del art. 2º a partir de la modificatoria 25.430. Interpretación más respetuosa del principio de legalidad tuvo lugar con lo resuelto en el caso “Cuello, Walter Marcelo s/recurso de casación”(21), dictado en materia de ejecución penal; como ya hemos señalado, es en este campo y en el de las medidas de coerción procesal donde la problemática adquiere una relevancia significativa. Allí, la sala II de la Cámara Nacional de Casación Penal se abocó al estudio de la impugnación a la denegatoria de la inclusión al período de prueba del condenado Cuello. Entre otras cuestiones, en el auto atacado se habrían aplicado las modificaciones que la ley 25.948 introdujo a la ley nacional de ejecución penal, en especial, la incorporación del art. 56 que prohíbe la obtención de los beneficios de este período para ciertos delitos específicos, en este caso, homicidio en ocasión de robo (art. 165, cód. penal). La defensa adujo que este precepto deviene inaplicable, en tanto no solo los hechos, sino también la propia condena tuvieron lugar antes de la reforma. El voto del Dr. Yacobucci se adentró en la cuestión desde un abordaje básico, citando una distinción interesante que formula SOLER(22): en su opinión, la noción de ley no solo integra las modificaciones que se refieren al supuesto de hecho, la figura delictiva y sus consecuencias jurídicas, sino también las condiciones de aplicabilidad de ésta. Nuevamente hace referencia al afamado doctrinario argentino, quien respecto del aquí analizado art. 2º del cód. penal dice que “importa reconocer no solamente la retroactividad de la ley nueva más benigna, sino también la ultraactividad de la ley anterior más benigna, quedando el principio general de la irretroactividad de la ley penal, contenido en el art. 18 de la CN, interpretado en el sentido de que él se refiere solamente a la inaplicabilidad de una ley más gravosa, posterior a la comisión del hecho”(23). También se adentra en la cuestión en su voto el Dr. García, quien incluye al principio de legalidad e irretroactividad de la ley penal más gravosa en la etapa de ejecución de la pena. Es así que cita la interpretación de RIVERA BEIRAS y SALT(24), en tanto “...el principio de legalidad previsto constitucionalmente (art. 18, CN) no sólo exige una definición respecto a la duración de la pena (condición que en nuestro sistema se cumple con la previsión de escalas penales establecidas en los distintos artículos de la parte especial del Código Penal), sino también una regulación legal de las condiciones de cumplimiento de las penas en general (régimen penitenciario, derechos, obligaciones, etc.)”. El tribunal, por unanimidad, resolvió conforme a la prohibición de la aplicación retroactiva de la nueva ley más gravosa e hizo lugar al recurso de casación, con reenvío a la judicatura de anterior instancia a fin de que dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo a lo resuelto. En la Provincia de Buenos Aires se advierte una corriente de pensamiento que, si bien no es mayoritaria, luce respetuosa de la irretroactividad procesal penal, a partir de diversos fallos dictados por la Sala Segunda del Tribunal de Casación Penal. El primero de dichos precedentes es “J. A. A. y O. E. G. s/recurso de casación”(25); aquí la defensa planteó la inaplicabilidad del inciso sexto del art. 189 del Código Procesal Penal Provincial –en adelante CPPBA– que prevé los supuestos de revocatoria de la excarcelación, incorporado mediante la ley 12.405(26). Con esa re(21) CNCasación Penal, sala II, registro nº 18.644.2, causa nº 11.846, resolución del 9-6-11. (22) SOLER, SEBASTIÁN, Derecho penal argentino, 30ª ed., Buenos Aires, TEA, 1973, t. I, pág. 186. (23) SOLER, SEBASTIÁN, Derecho penal argentino, 5ª ed., Buenos Aires, TEA, 1989, t. I, pág. 249. (24) RIVERA BEIRAS, IÑAKI - SALT, MARCOS G., Los derechos fundamentales de los reclusos, Buenos Aires, Editores del Puerto, 1999, pág. 199. (25) TCPBA, sala II, Ca. 6590, sentencia del 29-11-01. (26) La ley 12.405, publicada en el año 2000, modificaba ciertos artículos del Código Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires, principalmente los referentes a la detención, excarcelación y exención de prisión, siempre con una modalidad más severa. Hoy en día, el inciso sexto no se encuentra vigente. Si bien la redacción según la ley 13.260 dispone la revocación de la excarcelación al dictarse veredicto condenatorio, sólo tendrá lugar de darse las condiciones requeridas por el último párrafo del art. 371; es decir que corresponda la imposición de una pena privativa de la libertad de cumplimiento efectivo, teniéndose en conside-

dacción –actualmente derogada– se obliga a la judicatura interviniente a dejar ésta sin efecto de haberse dictado sentencia condenatoria que impusiere pena privativa de la libertad de cumplimiento efectivo, aun de no encontrarse aquella firme; el planteo se motivó en que la norma entró en vigencia con posterioridad al momento de comisión de los hechos que justificaron la persecución penal. Allí, a partir del voto del Dr. Celesia, se analizó qué se encuentra tras la fórmula del “juicio previo”, y así se dijo que no solo ésta delinea el principio de legalidad penal, sino que también hace lo propio con el de legalidad de los preceptos de forma, en cuanto determina como inevitable exigencia la de un juicio previo legalmente establecido. Tres años más tarde esa doctrina fue confirmada en el fallo “O. R. M. s/recurso de casación”(27). En último término, es menester destacar la profundización de esa línea en “L., M. C. s/recurso de casación”(28). Allí la disputa pasaba por la aplicación de la nueva redacción del art. 371 del CPPBA, incorporada por la reforma impuesta por la ley 13.260(29). A partir de ésta, el órgano de juicio no puede aplicar un agravante si éste no fue expuesto y discutido por las partes; sucede que aquí la condena fue pronunciada con anterioridad a la sanción de la citada reforma cuando esa facultad no se encontraba explícitamente vedada. Si bien en este precedente la puesta en escena no se vincula con la aplicación retroactiva de una ley más gravosa, y, de hecho, se sostiene que los actos llevados a cabo bajo una ley conservan vigencia posteriormente bajo el imperio de otra ley, sí merece tener lugar en este trabajo, nuevamente, el voto del Dr. Celesia, que se ocupó de marcar la distinción entre la aplicación inmediata y la retroactividad de una norma. Así, dijo: “Las leyes de aplicación inmediata son aquellas que comprenden a todos los efectos posteriores a su existencia, aun cuando se trate de consecuencias derivadas de una relación jurídica celebrada con anterioridad a su vigencia. Leyes retroactivas, en cambio, son aquellas que efectivamente vuelven sobre el pasado y modifican o anulan efectos ya cumplidos bajo la ley anterior, por ejemplo, cuando una nueva ley dispone que todos los contratos perfeccionados con anterioridad sin determinados requisitos son nulos”(30). Por otra parte, esta postura encuentra correlato en el cit. art. 3º del cód. civil. De acuerdo con ello, cuando la norma –reformulada por la famosa modificación de la ley 17.711– prescribe que “a partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplicarán aun a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes”, se estaría haciendo referencia a la operatividad inmediata de las leyes; no así de su aplicación retroactiva, la cual en principio estaría prohibida, pues éstas “no tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, salvo disposición en contrario”; contando, por último, con la necesaria cláusula de que, en ningún caso, esa retroactividad podrá afectar derechos amparados por garantías constitucionales. Asimismo, señala que el art. 2º del cód. penal conforma una excepción a ese principio, en tanto limita esa posibilidad retroactiva a los supuestos en que resulte más benigna.

V Algunas consideraciones propias

En el inicio del desarrollo del presente trabajo, hemos dejado en claro que la cláusula contenida en el art. 18 de nuestra Carta Magna no deja espacios a la duda respecto del establecimiento del principio de legalidad de la ley procesal penal. Sin embargo, corresponde profundizar dicho análisis, a fin de descartar cualquier planteo posible en el cual se esgrima que allí se pretendió proteger únicamente la irretroactividad de la ley sustantiva. Entonces, a partir de una interpretación literal del precepto, corresponde delimitar los alcances de la fórmula del ración la proporción de la medida de coerción con el aumento verificado de peligro cierto de frustración del proceso. (27) TCPBA, sala II, Ca. 15.603, interlocutorio del 14-12-04. (28) TCPBA, sala II, Ca. 9769, sentencia del 18-7-06. (29) El dictado de esta ley, publicada el 7-12-04, tuvo como norte profundizar el modelo acusatorio y agilizar el trámite del proceso penal en la Provincia de Buenos Aires. Sin embargo, la nueva redacción del art. 371 –que regula la deliberación del órgano de juicio, previo al dictado de la sentencia–, responde sólo al motivo citado en primer término, pues dispone: “Las cuestiones relativas a eximentes, atenuantes o agravantes, sólo se plantearán cuando hubieren sido discutidas o el Tribunal las encontrare pertinentes, en este último caso siempre que fueran en favor del imputado”. (30) Para ello hizo cita de FIERRO, GUILLERMO J., La ley penal y el derecho transitorio, Buenos Aires, Depalma, 1978, págs. 162-163.

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“juicio previo”, que impone como condición de validez a cualquier pena encontrarse fundado en ley anterior al hecho del proceso. Podemos afirmar sin vacilar que dicha fórmula no necesariamente hace hincapié en el juicio como es conocido popularmente, es decir, como la audiencia oral y pública donde se debate la existencia de los hechos y la participación del imputado en ellos, sino que comprende una serie de actos sin los cuales no podrá afirmarse imputación penal alguna. Así, resulta conveniente citar a BRUZZONE(31) en tanto afirma: “Lo que afecta la garantía del juicio previo prevista en el art. 18 de la CN, es –como lo viene sosteniendo de manera invariable la CS– que no se constaten la acusación, el ejercicio de la defensa, una instancia de producción de prueba y la sentencia, constitutivos de los momentos esenciales del contradictorio y ello puede ocurrir sin necesidad de que se realice una audiencia oral”. A idéntica conclusión arriba también CAFFERATA NORES(32), quien refirió que el juicio previo importa la exigencia de los siguientes requisitos: a) acusación: presentada por alguien ajeno a quien debe juzgar; b) defensa: material y técnica; c) prueba: máximo resguardo contra la arbitrariedad del juez, que debe obtenerse lícitamente; y d) sentencia: resolución definitiva de la situación del acusado, “en debate oral y público y mediante el dictado de un fallo que se funde en la consideración razonada de las pruebas recibidas en ese acto y en la ley”. Asimiladas estas circunstancias, ¿cómo puede dudarse de la naturaleza procesal del “juicio previo”, de la forma en la que se introdujo en nuestra Constitución, como piedra angular del principio de legalidad? Creemos que podrá, a lo sumo, otorgársele un carácter mixto, mediante el cual la fórmula proteja tanto las garantías penales como las procesales. En esa exégesis, compartimos lo sostenido por BOVINO(33), quien destaca la estrecha interrelación entre las garantías penales y las procesales, cuya correlación funcional “se refleja de manera expresa en el texto constitucional de nuestro país, pues en la misma frase de su art. 18 se condensan el principio de legalidad sustantivo y la exigencia de juicio previo. De esta manera, la CN vincula ambas garantías y, al mismo tiempo, establece para ambas el mismo nivel de protección”. Fundamenta dicha afirmación con cita a FERRAJOLI(34), quien destaca la importancia de la reciprocidad entre ambas: “Las garantías penales, al subordinar la pena a los presupuestos sustanciales del delito –lesión, acción y culpabilidad– serán efectivas en la medida en que éstos sean objeto de un juicio en el que resulten aseguradas al máximo la imparcialidad, la veracidad y el control. Por eso las garantías procesales, y en general las normas que regulan la jurisdicción, se llaman también ‘instrumentales’ frente a las garantías y a las normas penales, designadas en cambio como ‘sustanciales’. La correlación funcional es, por lo demás, biunívoca, dado que las garantías penales pueden, a su vez, considerarse necesarias para garantizar juicios que no sean arbitrarios: en su ausencia, en efecto, juicio y pena estarían desvinculados de límites legalmente preestablecidos y resultarían no menos potestativas que si faltasen las garantías procesales. Es decir, tanto las garantías penales como las procesales valen no sólo por sí mismas, sino también unas y otras como garantía recíproca de efectividad”. No es menor la aclaración del célebre jurista italiano. Y en ese sentido, también adunado a las especificaciones ya citadas de ZAFFARONI y PASTOR, es menester reafirmar que no se vislumbran diferencias entre leyes penales o procesales, derecho sustantivo o adjetivo, cuando los efectos en la práctica son idénticos. La delgada línea que separa esos ámbitos se vuelve aún más invisible cuando las consecuencias de su interrelación se vinculan con la privación de la libertad de un individuo; como advertimos que sucede, por ejemplo, con las excepciones a las modalidades básicas de ejecución incorporadas a la ley nacional de ejecu(31) BRUZZONE, GUSTAVO, Juicio abreviado y juicio por jurados. Acerca de la renuncia a la “audiencia de debate” con especial referencia al juicio por jurados, versión escrita de la ponencia presentada en el “Seminario sobre Juicio por Jurados”, que se desarrolló en la Facultad de Derecho de la UBA entre el 19 y el 21 de agosto de 1998, en el panel dedicado al “Juicio abreviado y jurados”. (32) CAFFERATA NORES, JOSÉ I., Introducción al derecho procesal penal, Córdoba, Lerner, 1994, pág. 80 y sigs., citado por BOVINO, A., en Procedimiento abreviado y juicio por jurados, versión ampliada de la conferencia pronunciada en el “Seminario sobre juicio por jurados”, en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires, el 20 de agosto de 1998. (33) BOVINO, ALBERTO, Procedimiento abreviado..., cit. (34) FERRAJOLI, LUIGI, Derecho y razón, Madrid, Trotta, 1995, pág. 537, citado por BOVINO, ALBERTO, en Procedimiento abreviado..., cit.

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ción penal por su modificatoria 25.948. Allí se afirma que un condenado por el delito de homicidio en ocasión de robo (art. 165, cód. penal) no podría acceder al beneficio de la libertad asistida (art. 56 bis in fine, ley 24.660). En este tipo de situaciones, ambos cuerpos normativos, que son provenientes de una naturaleza jurídica diferente, se confunden en sus efectos, colaborando con una condición sin la cual la mentada prohibición no tendría lugar, pues ambas disposiciones son igual de necesarias para concluir en ella. Si el condenado inquiriese sobre los motivos de su detención, no bastaría con responderle que fue condenado por el delito tipificado en el art. 165 del código de fondo, pues nada quita que otro sentenciado por el mismo hecho en una provincia con legislación en materia de ejecución penal menos restrictiva no incluya esa prohibición(35). En cambio, lo correcto sería informarle que la denegatoria a su pedido liberatorio se motiva en un juego armónico de la normativa penal y procesal penal. Salvada esta aclaración, otra arista que no puede dejarse de lado se vincula –nuevamente– con la redacción del art. 18 de la CN. Resulta lógico preguntarse, de haberse querido incorporar a nuestra Constitución Nacional el principio analizado solo en su concepción sustantiva, ¿por qué no se escogió una formulación normativa como la que surge de los citados tratados de derechos humanos? Es decir, si se hubiese optado por la prohibición a la condena “por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos”(36), los cuales no dejan ningún lugar a duda, a diferencia del “juicio previo fundado en ley anterior”, que como ya refiriésemos previamente, no otorga espacio a la confusión respecto de su intención de proteger la irretroactividad de las normas adjetivas. Y adentrándonos nuevamente en el campo interpretativo, nos encontramos con otro argumento a favor de nuestra propuesta, que surge de la obligación, en todo proceso penal, de aplicar la exégesis más favorable al individuo enfrente del órgano de persecución penal, impuesta por el principio pro homine(37). En ese sentido, no puede dejarse de lado la obligatoriedad de la aplicación del bloque de constitucionalidad en pleno. MÓNICA PINTO(38) explica dicho criterio hermenéutico, “en virtud del cual se debe acudir a la norma más amplia, o a la interpretación más extensiva, cuando se trata de reconocer derechos protegidos e, inversamente, a la norma o a la interpretación más restringida cuando se trata de establecer restricciones permanentes al ejercicio de los derechos o su suspensión extraordinaria. Este principio coincide con el rasgo fundamental del derecho de los derechos humanos, esto es, estar siempre a favor del hombre”. El principio pro homine, como luce expuesto, nos obliga a llevar a cabo la interpretación más extensiva –supuesto que aquí nos interesa– a la hora de analizar la aplicación de un derecho reconocido. Sin embargo, es imprescindible, antes de afirmarlo como otro argumento a favor de nuestra postura, plantear el interrogante de si efectivamente resulta de empleo obligatorio en el caso del principio de legalidad procesal, que como ya expusimos al inicio de este trabajo, no está reconocido expresamente en los tratados de derechos humanos con jerarquía constitucional, conclusión a la que llegamos a partir de la comparación de las diversas formulaciones normativas que ellos contienen; ya (35) En ese sentido se pronunció la CS en el famoso precedente en materia de ejecución penal y derechos humanos, “Verbitksy”, Expte. V. 856. XXXVIII, 3-5-05, considerando nº 59: “...se llegó a la 24.660 de 1996 (ley de ejecución de la pena privativa de la libertad), cuyo art. 230 deroga el mencionado decreto-ley 412/58 y cuyo art. 228 dispone: ‘La Nación y las provincias procederán, dentro del plazo de un año a partir de la vigencia de esta ley, a revisar la legislación y las reglamentaciones penitenciarias existentes, a efectos de concordarlas con las disposiciones contenidas en la presente’. Esta disposición es mucho más sabia y respetuosa del principio federal que la consagrada en el decreto-ley precedente, pues, a diferencia de aquél, que se consideraba complementario del Código Penal y por ende, pretendía desconocer la competencia legislativa provincial, en la ley vigente se trata de una clara norma marco que es constitucional pues no impide ni avanza sobre las legislaciones de ejecución penal provinciales, sino que establece su adecuación, debiendo interpretarse que establece un marco mínimo de régimen, más allá del cual pueden avanzar las provincias en sus respectivas legislaciones”. (36) Los tratados internacionales de derechos humanos a los que hicimos referencia al inicio de este trabajo poseen fórmulas similares, todas las que coinciden en este aspecto; arts. 9º, CADH; 11, inc. 2º, DUDH y 15, inc. 1º, PIDCP. (37) Principio de derecho internacional de los derechos humanos, cristalizado normativamente a partir del art. 5º del PIDCP y 29 de la CADH. (38) PINTO, MÓNICA, El principio pro homine. Criterios de hermenéutica y pautas para la regulación de los derechos humanos, en ABREGÚ, MARTÍN - COURTIS, CHRISTIAN, La aplicación de los tratados sobre derechos humanos por los tribunales locales, Buenos Aires, CELS/Editores del Puerto, 2004.

que mientras estos instrumentos internacionales hacen un fuerte hincapié en la prohibición a la condena “por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos”, parecería que nuestra Constitución va aún más allá al esbozar la misma garantía pero con énfasis en el “juicio previo fundado en ley anterior”. Siendo así, corresponde seguir la postura que adopta el organismo cuya jurisprudencia, según la CS(39), debe servir de guía para la interpretación de los preceptos convencionales; es decir, la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Y así es que, por un lado, es importante destacar lo señalado en la opinión consultiva 5/85(40), donde se afirmó el principio y se reconoció que siempre habrá de preferirse en la interpretación la hermenéutica que resulte menos restrictiva para la aplicación del derecho fundamental comprometido; mientras que, por el otro, también es menester apreciar lo dictaminado por el juez “ad hoc” Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot mediante su voto en el precedente “Cabrera García y Montiel Flores vs. México”(41); allí se consideró que el principio pro homine es de aplicación obligatoria para el juez nacional, quien deberá efectuar la interpretación más favorable para el efectivo goce y ejercicio de los derechos y libertades fundamentales. Y bajada esa línea al caso particular, nos cuesta plantearnos la existencia de algún derecho fundamental de mayor importancia que el resguardado en la primera oración del art. 18 de la Constitución Nacional; por ello entendemos que el principio pro homine puede y debe ser aplicado a la hora de analizar el principio de legalidad procesal. Esto, siempre de conformidad –también– con lo esbozado por la Corte en el famoso precedente “Arriola”(42), donde se menciona dicho principio de derechos humanos y se hace referencia a su aplicación obligatoria ante la existencia de un derecho fundamental comprometido.

VI Conclusión

Creemos necesario, a modo de colofón de este trabajo, hacer nuevamente hincapié en la relevancia que posee, en la práctica penal, la efectividad en materia de garantías procesales. En palabras de FERRAJOLI(43): “El conjunto de las garantías penales examinadas [...] quedaría incompleto si no fuese acompañado por el conjunto correlativo o, mejor dicho, subsidiario de las garantías procesales, expresadas por los principios que responden a nuestras dos últimas preguntas, ‘cuándo’ y ‘cómo juzgar’ [...] Esquemas y culturas penales y procesal-penales, como he dicho más veces, están siempre conectadas entre sí”. Así, resulta lógico reafirmar este criterio ante los supuestos ya expuestos en los que la normativa adjetiva es precisamente la que define la restricción de un derecho constitucional; más aún, cuando el que se encuentra en juego es uno de tan indubitada jerarquía como la libertad individual. Dicho ello, es imprescindible asentar cuáles son, a nuestro juicio, los resultados de este ensayo. En primer lugar, debe destacarse la importancia en el papel que aquí juega la jurisprudencia, como guía interpretativa de las formulaciones normativas. Y si bien se advierte cierta evolución al respecto, como se desprende, esencialmente, de los citados fallos “Miño” (CS), “Cuello” (CNCP) y “J. A. A. y O. E. G s/Recurso de Casación” (TCPBA), no puede dejarse de lado el hecho de que la doctrina “Leónidas Palomo” aún sigue aplicándose en supuestos de hecho que no se vinculan con los que le dieran origen(44), es decir, relacionados con cuestiones de orden jurisdiccional, sino con medidas de coerción procesal o de ejecución penal. Así, por ejemplo, y como se vio en la Provincia de Buenos Aires en los últimos años(45), pueden advertirse ciertas ocasiones en las cuales (39) CS, G.342.XXVI.RHE, “Giroldi, Horacio David y otro s/recurso de casación”, causa nº 32/93, 7-4-95, consid. 11. (40) CIDH, OC. 5/85, 13-11-85, “La colegiación obligatoria de periodistas (arts. 13 y 29 Convención Americana de Derechos Humanos), solicitada por el gobierno de Costa Rica”, ver al respecto la opinión separada del juez Rodolfo E. Piza Escalante al analizar el art. 19, consid. 12 in fine. (41) CIDH, “Cabrera García y Montiel Flores vs. México”, sentencia del 26-11-10, voto del juez Ferrer Mac-Gregor Posiot, ver consids. 37, 38, 44 y 74. (42) CS, A. 891. XLIV, “Arriola, Sebastián y otros s/causa nº 9080”, sentencia del 25-8-09, consid. 23. (43) FERRAJOLI, LUIGI, Derecho..., cit., págs. 535-536. (44) Como analizamos en el citado fallo “Duarte”. (45) Un ejemplo claro de ello es el dictado de la ley 14.434, modificatoria del art. 171 del cód. procesal penal de la provincia de Buenos Aires, que regula la denegatoria de la excarcelación. La redacción a partir de esta ley prohibía la concesión de este instituto, “cuando, en los supuestos de tenencia o portación ilegítima de arma de fuego de cualquier calibre, el imputado hubiera intentado eludir el accionar policial, evadir un operativo público de

se utiliza la normativa procesal (al no encuadrar en los supuestos de delegación legislativa del art. 75, inc. 12) como medio para encauzar políticas criminales regionales, generalmente más restrictivas, en respuesta a la demanda social de soluciones ante la creciente ola de inseguridad –lo cual podrá ser materia de discusión en ámbitos ajenos a este artículo–. Es precisamente en estos casos donde la cuestión aquí analizada se encuentra en juego y donde, conforme lo expuesto, entendemos que será tarea del juez interviniente garantizar, en los procesos cuyo nacimiento fuera motivado en hechos acaecidos con anterioridad a la entrada en vigencia de la nueva legislación menos ventajosa, que se aplique la norma que regía al tiempo de su comisión. Por otra parte, no es menor el rol que aquí le corresponde a la doctrina; que si bien no podemos decir que es unánime, no resulta un dato menor que varios de los autores nacionales más apegados a una perspectiva liberal del derecho penal, como lo son los citados casos de Zaffaroni, Binder y Pastor, cada uno según sus fundamentos, se pronuncien por la irretroactividad de la ley procesal penal. Entendemos que sus opiniones deben servir como guía al operador judicial que se encuentre ante el análisis del caso en concreto. Resulta de importancia también destacar nuevamente que de una exégesis literal del art. 18 de nuestra Constitución Nacional no puede sino concluirse que la fórmula de legalidad de la norma procesal penal se encuentra allí protegida. Creemos, como ya hemos aquí afirmado, que de haberse buscado amparar solo la garantía sustantiva se habría acudido a una redacción similar a la que se avista en los citados instrumentos internacionales de derechos humanos. Y, continuando en el campo interpretativo, entendemos acertado afirmar, conforme fuera desarrollado, que el derecho internacional de los derechos humanos y la consagración en dicho ámbito normativo del principio pro homine obligan a acudir a la interpretación de cada fórmula del modo que otorgue más ventajas al individuo frente al órgano de persecución penal. Acorde a este criterio también se ha pronunciado la Corte, no solo en el citado caso “Arriola”, sino también en “Cardozo”(46), “Acosta”(47), y más recientemente, “F., A. L. s/medida autosatisfactiva”(48), por lo que no debe dudarse de su aplicación a la hora de interpretar un precepto legal. De todo el análisis llevado a cabo a partir de estas líneas se desprende, en primer lugar, que cuando la aplicación de una ley implica –de modo directo o indirecto– la privación de la libertad, ya sea quien la sufre procesado o penado, carece de diferencia práctica si ésta es de carácter formal o de fondo, pues el efecto es el mismo: infligir dolor, en términos que utilizaría NILS CHRISTIE. Eso nos lleva a una segunda conclusión: un Estado de derecho que pregone un modelo penal liberal debe prohibir la aplicación retroactiva de cualquier ley con consecuencias en el ámbito estrictamente punitivo. En ese sentido, el principio de operatividad inmediata debe regir únicamente en los casos de modificaciones en la organización judicial, como resulta de una interpretación restrictiva de la jurisprudencia de la Corte Suprema aquí detallada. En virtud de ello es que creemos firmemente que las reformas al ordenamiento procesal penal, tal como sucede con las del digesto sustantivo, son de aplicación exclusiva a futuro; solo así podrá darse estricto cumplimiento al mandato de legalidad que rige en nuestro ámbito de estudio. Por último, es dable destacar que, más allá de los fundamentos que puedan escogerse para afirmar la vigencia control o, de cualquier otro modo, desobedecer, resistirse o impedir el procedimiento”. Sólo hace falta remitirse a sus fundamentos, para deducir sus verdaderos fines utilitarios en materia de seguridad, en detrimento de diversos principios reconocidos en nuestra materia, como lo son el estado de inocencia o el principio de igualdad; allí se afirmó que la sanción de dicha ley es complementaria de otras reformas (ley de flagrancia, adecuación del régimen excarcelatorio, armonización integral del CPP), las que crean una suerte de instrumento apto para “fortalecer el respeto de las garantías de imputados y víctimas y dotar a la justicia de las herramientas legales necesarias para resolver con equilibrio y prudencia casos y situaciones de hecho que exhiben evidente incidencia en materia de seguridad ciudadana”. La Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, a través del dictado del fallo I-72427, con fecha 26-2-13, y como medida cautelar hasta resolverse el pedido de inconstitucionalidad formulado por el Centro de Estudios Legales y Sociales, entre otros organismos, dispuso suspender los efectos de dicha norma modificatoria. En virtud de ello, se sancionó la ley 14.517, que –en el mismo universo de casos– no prohíbe expresamente la posibilidad de la concesión del beneficio, pero habilita la posibilidad de que el juez deniegue su acceso de darse tales circunstancias. (46) CS, C.1787.XL, “Cardozo, Gustavo Fabián s/recurso de casación”, sentencia del 20-6-06, consid. 8º. (47) CS, A.2186.XLI, “Acosta, Alejandro Esteban s/infracción art. 14, 1º párrafo ley 23.737 - causa Nº 28/05”, sentencia del 23-4-08, consid. 6º. (48) CS, F.259.XLVI, “F., A. L. s/medida autosatisfactiva”, sentencia del 13-3-012, consid. 17.

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de la garantía aquí estudiada, lo cierto es que será tarea de la jurisprudencia futura afianzar los criterios esbozados; y, ante el fenómeno de la inflación penal, que también se ve extendido a la normativa procesal mediante la legislación restrictiva en materia de ejecución o de medidas de coerción, deberá garantizarse la irretroactividad de las leyes limitativas para poder dar cumplimiento a los estándares mínimos de legalidad impuestos por nuestra propia Constitución y por los instrumentos de derecho internacional de derechos humanos con igual jerarquía.

VII Bibliografía

ABREGÚ, MARTÍN - COURTIS, CHRISTIAN, La aplicación de los tratados sobre derechos humanos por los tribunales locales, Buenos Aires, CELS/Editores del Puerto, 2004.

AA.VV., Juicio por jurados en el proceso penal, Buenos Aires, Ad-Hoc, 2000. BINDER, ALBERTO M., Introducción al derecho procesal penal, 2ª ed. actualizada y ampliada, Buenos Aires, AdHoc, junio de 1999. CESARE BONESANA, MARQUÉS DE BECCARIA, Tratado de los delitos y de las penas, Buenos Aires, Heliasta, 1993. D’ALESSIO, ANDRÉS J., Código Penal comentado y anotado, parte general, 2ª ed. actualizada y ampliada, Buenos Aires, La Ley, 2005, t. I. FERRAJOLI, LUIGI, Derecho y razón, Madrid, Trotta, 1995. HENDLER, EDMUNDO S., Las garantías penales y procesales, compilación, 1ª reimpr., Buenos Aires, Del Puerto, 2004. MAIER, JULIO B. J., Derecho procesal penal. Fundamentos, 2ª ed., 3ª reimpr., Buenos Aires, Del Puerto, 2004, t. I.

Sucursales radicadas en la República Argentina –art. 118, ley 19.550–. Asignación de capital. Viabilidad de formación de activos de libre disponibilidad en el extranjero

por FEDERICO FRACHIA SABARIS

Sumario: I. INTRODUCCIÓN. – II. ASPECTOS GENERALES. 1. NATURALEZA JURÍDICA DE LA SUCURSAL. 2. ASIGNACIÓN DE CAPITAL Y ASIGNACIÓN DE CAPITAL EN ESPECIE A SUCURSALES DE SOCIEDADES EXTRANJERAS, VÍAS DE FORMACIÓN DE ACTIVOS DE LIBRE DISPONIBILIDAD. 3. OTRAS SOLUCIONES: ASUNCIÓN DE DEUDA. – III. CONCLUSIÓN. I Introducción

El tema de las obligaciones en cabeza de sucursales locales a favor de entidades extranjeras y el pago como forma principal de su cancelación resulta ser, en la actualidad, uno de los temas más controvertidos y cambiantes debido a que el acceso al mercado cambiario no es una opción que actualmente se encuentre permitida. Como consecuencia de la normativa vigente que rige la materia, tanto las empresas como sus asesores se vieron obligados a idear, formular y plantearse infinidad de escenarios distintos para posibilitar dichos pagos en el exterior y no incumplir con sus obligaciones comerciales. Empezaré por dar un panorama general sobre el marco normativo que rige para las sucursales en la República Argentina, para luego analizar la naturaleza jurídica de sus obligaciones a la luz de la doctrina y jurisprudencia y, por último, las vías contempladas por la legislación vigente para las casas matrices de sucursales locales para asignar un capital de giro a fin de que estas últimas afronten sus obligaciones.

II Aspectos generales

1. Naturaleza jurídica de la sucursal

A fin de determinar qué se entiende concretamente por sucursal, comenzaremos por orientar nuestro análisis remitiéndonos a las referencias efectuadas por el Registro Público de Comercio a cargo de la Inspección General de Justicia (en adelante, la “IGJ”), organismo de contralor en materia societaria, en varios de sus precedentes(1). En este sentido, se tiene dicho que la sucursal es un establecimiento secundario, una forma de desconcentración de carácter permanente, dotado de relativa autonomía, ya que es la NOTA DE REDACCIÓN: Sobre el tema ver, además, los siguientes trabajos publicados en EL DERECHO: Algunas dificultades que plantea la contratación con una sociedad constituida en el extranjero, por CAROLINA D. IUD, ED, 174-32; La actuación de sociedades constituidas en el extranjero - A propósito de la resolución 7/03 de la Inspección General de Justicia, por EFRAÍN HUGO RICHARD, ED, 204-368; La representación de la sociedad constituida en el extranjero. Existencia, capacidad, representación y legitimación para actuar en el territorio nacional de las sociedades constituidas en el extranjero, por SILVINA DEL VALLE COLOMBO y MAISA LORENA DI LEO RECALDE, ED, 213-893; Competencia concursal en el caso de las sociedades constituidas en el extranjero con sede o principal objeto destinado a cumplirse en la Argentina, por SILVINA MARTÍNEZ, ED, 219-300; Control preventivo en las adquisiciones de inmuebles por parte de sociedades constituidas en el extranjero, por MARTÍN JOSÉ MAURE, ED, 240-100. Todos los artículos citados pueden consultarse en www.elderecho.com.ar. (1) Inspección General de Justicia, resolución 001632, de fecha 1512-03, Expediente: “Coca Cola Femsa de Buenos Aires S.A.”.

misma sociedad matriz quien ejerce habitualmente actos comprendidos en su objeto, destinado a colaborar en la explotación realizada por el establecimiento principal, y cuya existencia no afecta de modo alguno la unidad patrimonial de la empresa. Nuestra ley societaria adopta el criterio de la incorporación al disponer la norma indirecta del primer párrafo del art. 118 de la ley 19.550 (en adelante “LSC”) como punto de conexión el “lugar de constitución” para determinar la ley que regula todo lo referido a la existencia y forma de las sociedades comerciales. En este entendimiento, la ley del lugar de constitución de la sociedad es la de la jurisdicción donde la sociedad ha cumplido todas las formalidades de constitución e inscripción, y que, en consecuencia, le otorgó o reconoció personería, por ello será la ley del lugar de constitución de la sociedad la que regirá, entre otras cosas: “(i) El carácter de persona jurídica del ente, su existencia, y el momento a partir del cual debe ser considerado sujeto de derecho, (ii) El carácter comercial o civil de la sociedad, (iii) Su capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones, (iv) Las relaciones entre la sociedad y los terceros; así como los mecanismos y facultades para obligar a la sociedad frente a terceros”(2). En esta inteligencia, el art. 118 de la LSC, norma de derecho privado internacional, al establecer que la existencia y forma de la sociedad extranjera se rige por la ley de su constitución, tiene en la materia especialidad y, consecuentemente, preeminencia normativa sobre las restantes normas de la LSC, en cuanto reconoce su personalidad jurídica siempre y cuando le haya sido atribuida por ley de su lugar de constitución. “De allí que al disponer la ley que el lugar de constitución rige la determinación de la existencia y forma, está implícitamente aludiendo a la capacidad de actuación del ente, presupuesto de la personalidad que se le reconozca en el derecho de origen”(3). Con relación a lo expuesto precedentemente, concluimos que la sucursal se caracteriza por ser “una mera descentralización administrativa de la matriz sin independencia jurídica, no constituye una persona jurídica distinta de la casa matriz, por lo que no tiene patrimonio propio (aunque en ciertos casos se le puede asignar un capital de giro), ni es un centro de imputación diferenciado de derechos y obligaciones”(4). En este sentido, existen varios precedentes de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, de los cuales destacamos: “puede ser definida a la sucursal como la dependencia con limitada autonomía jurídica para celebrar negocios, dependencia separada de la casa central, pero que esta responde por las obligaciones de aquella en forma directa”(5), y “cabe recordar que toda sucursal es (2) ROITMAN, HORACIO, Ley de Sociedades Comerciales comentada y anotada, 1ª ed., Buenos Aires, La Ley, 2006, t. II, pág. 770 y sigs. (3) IGJ, 29-8-01, “AHI Roofing Limited”, Expte. 1696.254. NISSEN, RICARDO - PARDINI, MARTHA - VÍTOLO, DANIEL, Responsabilidad y abuso en la actuación societaria, Ad-Hoc, pág. 239. (4) ROITMAN, HORACIO, Ley de Sociedades Comerciales..., cit., pág. 792 y sigs. (5) CNCom., sala A, 15-8-80 en autos “Rossi Eudaldo c. Banco Shw Casa Central”, ED, 91-450 y RED, 15-929.

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QUIROGA LAVIÉ, HUMBERTO, Constitución de la Nación Argentina comentada, 3ª ed., Buenos Aires, Zavalia, 2000. RIVERA BEIRAS, IÑAKI - SALT, MARCOS G., Los derechos fundamentales de los reclusos, Buenos Aires, Editores del Puerto, 1999. SOLER, SEBASTIÁN, Derecho penal argentino, trigésima ed., Buenos Aires, TEA, 1973, t. I. – Derecho penal argentino, 5ª ed., Buenos Aires, TEA, 1989, t. I. ZAFFARONI, E. RAÚL - ALAGIA, ALEJANDRO - SLOKAR, ALEJANDRO, Manual de derecho penal - parte general, 2ª ed., 6ª reimpr., Buenos Aires, Ediar, diciembre de 2006. VOCES: CONSTITUCIÓN NACIONAL - DERECHO PROCESAL - LEY - LEY PENAL - PENA - ESTADO NACIONAL - PODER JUDICIAL - PENAL GENERAL - PENAL ESPECIAL

una dependencia separada de la casa central, la cual, no importa la distancia a la que se encuentre, no resulta, sin embargo, independiente de esa matriz y, si bien goza de una relativa autonomía para realizar negocios y puede individualizársele asignación de capital, ello no quita que su patrimonio pertenezca a la matriz y que esta responda por las obligaciones de la sucursal en forma directa”(6).

2. Asignación de capital y asignación de capital en especie a sucursales de sociedades extranjeras, vías de formación de activos de libre disponibilidad

Como primera medida, cabe destacar que la normativa que rige la cuestión bajo análisis primariamente es la ley 19.550 (LSC) y complementariamente las resoluciones generales IGJ 7/05, 11/06 y concordantes. En este sentido, la autoridad de contralor sostiene que “...de acuerdo con el art. 120 de la ley 19.550 las sociedades constituidas en el extranjero inscriptas en el Registro Público de Comercio en los términos del art. 118, párr. 3º, de dicha ley, deben someterse al contralor estatal correspondiente”. Si bien la sucursal en cuanto tal carece propiamente de patrimonio por cuanto éste es un atributo de una personalidad jurídica de la que tampoco goza, su actuación requiere de una masa de recursos activos a ser suministrados por la casa matriz, los cuales, bajo las mismas pautas de valuación de sus componentes, de acuerdo con las normas técnico-contables de aplicación a las entidades locales deben mantenerse positivos dentro de su fluctuación inherente a las operaciones empresariales al cierre del ejercicio. Dicha asignación constituye la disposición de parte del patrimonio, en fondos o bienes de la casa matriz, para destinarlo a la sucursal y sus variaciones en más o en menos. La resolución general IGJ 11/06 establece los parámetros y lineamientos a ser tenidos en cuenta con relación a la inscripción, formas y características de la asignación de capital a sucursales de sociedades extranjeras. En este sentido, el art. 7º de dicho cuerpo legal explica las vías de integración de la asignación de capital y establece su acreditación en orden a lograr una satisfactoria registración ante el organismo de contralor. Dichas vías son las siguientes: (i) Si la asignación se efectuase con fondos remitidos por la sociedad matriz: la integración del capital se acredita con certificación contable, dando cuenta de la transferencia de los fondos remitidos y la existencia de estos acreditados en entidades financieras locales. Para lo cual será necesario presentar una certificación emitida por contador público independiente que dé cuenta de que el monto asignado al capital se encuentra radicado en Argentina, indicando el asiento del libro contable. (ii) Si la asignación se efectuase con bienes no dinerarios: la integración se acreditará mediante inventario suscripto por el representante legal, con certificación contable sobre la existencia y las ubicaciones de los bienes en el país, y deberá justificarse su valuación de acuerdo con las normas contables y profesionales vigentes. En este sentido, no está de más aclarar que la finalidad de la norma citada es proteger a los acreedores locales asegurándoles que puedan cobrar sus acreencias, llegado el caso, con bienes ubicados en el país. Por ello, las asignaciones de capital se prevén desde un enfoque localista, y en ambos casos se deberá acreditar que la asignación se encuentra, en el caso de ser dineraria, en cuentas de entidades financieras locales, o en el caso de realizarse con bienes no (6) CNCom., sala B, 22-6-00 en autos “Ridiwel S.A. s/concurso preventivo”, Lexis Nº 30.011743.

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dinerarios, con bienes situados en el país. Ante la ausencia de los dos requisitos exigidos estrictamente por la norma escrita, lógicamente la inscripción registral de dicha asignación no debería ser aprobada por el organismo de contralor. En esta inteligencia, la casa matriz de una sucursal local que pretenda por medio de asignación de capital en el extranjero generar fondos de libre disponibilidad para que dicha sucursal pueda afrontar sus deudas con entidades extranjeras, sean cuales fueren sus causas, y de esta forma cancelarlas, se verá imposibilitada ya que deberá indefectiblemente, y en miras de materializar su registración ante el organismo de contralor, acreditar que dichos fondos fueron remitidos y existen en entidades financieras locales, por lo cual la asignación de capital en cuentas del extranjero, a la luz de la normativa detallada, no sería registrable. A continuación se detallan los recaudos establecidos en la normativa vigente que deberán observarse a los fines de registrar una asignación ante el organismo de control: (a) Documentación proveniente del exterior debidamente certificada por notario público y apostillada, de donde resulte la decisión de la casa matriz de asignar o aumentar el capital asignado a la sucursal en la República Argentina; deberá constar el monto exacto de dicho aumento y su forma de efectivización. (b) Rogatoria suscripta por el representante legal designado e inscripto, informando respecto de la decisión de la casa matriz mencionada en el punto anterior y solicitando a la IGJ su registración. La firma del representante legal deberá estar certificada notarialmente tanto en lo que respecta a la identidad de quien suscribe como a su cargo. (c) Constancia original de publicación en el Boletín Oficial de la República Argentina. El objeto de dicha publicación es la puesta en conocimiento de los terceros del aumento de capital asignado resuelto. (d) Certificación contable suscripta por contador público matriculado, con firma debidamente legalizada, la cual contendrá el informe sobre el estado de capitales de la sucursal y su aumento, y precisará la forma de integración de este último, con especial referencia a la transferencia de los fondos remitidos y la existencia de estos acreditados en entidades financieras locales, indicando fecha y folio del libro diario donde se encuentra registrado el ingreso de las remesas enviadas por la casa matriz. (e) Dictamen contable suscripto por contador público matriculado, con firma debidamente legalizada, el cual contendrá un breve detalle de los antecedentes sociales de la sucursal, la verificación de la documentación analizada y la indicación del capital previo al aumento y de su resultante, con precisión del monto suscripto y el integrado. (f) Dictamen legal profesional suscripto por abogado, con la firma de éste debidamente legalizada en el Colegio de Abogados, en el cual se verificarán los extremos requeridos y se dictaminará respecto al cumplimiento de éstos y la viabilidad de la registración. 3. Otras soluciones: asunción de deuda

La asunción de deuda implicaría iniciar un análisis en donde necesariamente existan dos entes, aunque relacionados, distintos. En razón de lo ya explicado, una sucursal se caracteriza por ser una mera descentralización administrativa de la matriz sin independencia jurídica. No constituye una persona jurídica distinta de la casa matriz, por lo que no tiene patrimonio propio (aunque en ciertos casos se le puede asignar un capital de giro), ni es un centro de imputación diferenciado de derechos y obligaciones. En este sentido, si bien dicha sucursal goza de una relativa autonomía para realizar negocios, ello no quita que su patrimonio pertenezca a la matriz y que esta responda por las obligaciones de la sucursal en forma directa. Más allá de que la organización económica y administrativa de la casa matriz y la sucursal se encuentre infinitamente separada en la práctica, en la teoría y desde el punto de vista legal continúa siendo la misma persona jurídica. Por ello, ante la materialización de una alternativa semejante a la presente, cuya naturaleza jurídica podría llegar a ser controvertida y análoga a diferentes figuras legales, tales como la de la donación, creemos que un análisis pormenorizado del asunto deberá realizarse teniendo en cuenta la normativa del lugar en donde se efectuará dicha asunción/donación, ya que no puede realizarse un análisis con fundamento en la normativa local de todas las implicancias legales en juego. Prima facie, y haciendo especial hincapié en los numerosos fallos de Cámara, alguno de los cuales ya hemos citado, entendemos que la figura de asunción de deuda no podría nunca ser una definición apropiada para el pago por parte de una casa matriz como consecuencia de obligacio-

nes contraídas por una sucursal local, ya que dicho pago es considerado como directo y hecho por la misma persona jurídica que contrajo la deuda. No existen, para el caso, centros distintos de imputación de obligaciones jurídicas.

III Conclusión

Entendemos que hoy en día, y pese a las libertades jurídicas y capacidades que tienen las personas jurídicas registradas como sucursales, conforme al art. 118 de la LSC, de adquirir derechos y contraer obligaciones, existen algunas normas localistas y operatorias planteadas por estas que tienden a ser engorrosas en la práctica, por las llamadas “reglas de juego no escritas”, en determinados casos imposible, con relación a materializar el pago de obligaciones asumidas por sucursales locales con sujetos de derechos extranjeros. Luego de un período de casi diez años de vigencia de la ley de convertibilidad y de una política de libre movilidad de fondos, con fecha 6-12-01 fue reinstaurado el Régimen de Control de Cambios para todos los ingresos y egresos de divisas a través del Mercado Único y Libre de Cambios, el cual se encuentra principalmente regulado por el Banco Central de la República Argentina, y en los últimos meses, por la Administración Federal de Ingresos Públicos. En esta inteligencia, conforme se desprende de los fundamentos y las consideraciones que se han desarrollado a lo largo de este estudio, la asignación de capital tanto en dinero como en especie no puede efectuarse en el extranjero, toda vez que la normativa aplicable (RG IGJ 11/06) requiere su acreditación en cuentas de entidades financieras locales o con bienes no dinerarios situados en el país, respectivamente. En este sentido, luego de registrarse el capital de giro asignado a la sucursal, ésta se verá expuesta, llegado el caso de obligarse al pago de una determinada suma de dinero en el exterior, al progresivo control del comercio que durante la última década ha tenido lugar en nuestro país, principalmente a través de la AFIP, la Secretaría de Comercio Exterior, el BCRA y otras entidades gubernamentales. Con lo cual, y sin perjuicio de que administrativamente las sociedades bajo esta conjuntiva lo vean como un desenlace poco feliz y un tanto desprolijo, hoy en día la casa matriz paga, y desde la perspectiva legal como propias, las obligaciones contraídas por sus sucursales en la Argentina en el exterior. VOCES: SOCIEDAD - SOCIEDAD ANÓNIMA - SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA - INSPECCIÓN GENERAL DE JUSTICIA - ESTADO EXTRANJERO - COMPETENCIA

JURISPRUDENCIA

Empresas del Estado: Privatización: servicio de telefonía; Programa de Propiedad Participada; ex integrantes; saldo de recompra de acciones; pago; plazo; fijación; procedencia; costas; imposición.

1 – Puesto que la demanda deducida por los actores –ex dependientes de la firma concesionaria del servicio de comunicaciones telefónicas accionada y ex integrantes del Programa de Propiedad Participada de esta– para que se fije el plazo de pago del saldo de recompra de acciones “clase C” ha sido admitida, cabe concluir que las costas del juicio deben ser impuestas a la demandada por haber resultado sustancialmente vencida (del dictamen de la PROCURADORA FISCAL que la Corte comparte y hace suyo).

2 – Habiéndose establecido que existen saldos a favor de los actores –ex dependientes de la firma concesionaria del servicio de comunicaciones telefónicas accionada y ex integrantes del Programa de Propiedad Participada de esta– por las operaciones de recompra de las acciones “clase C” y que han transcurrido cerca de doce años desde la formalización de los negocios, cabe concluir que la demanda por ellos interpuesta a fin de que se fije un plazo para el pago del saldo de recompra debe ser admitida, pues su rechazo irroga un agravio de dificultosa o imposible reparación posterior, a la par de que puede constituirse en un caso de privación de justicia, en tanto que el fallo remite a una instancia asamblearia como única vía apta para el reclamo (del dictamen de la PROCURADORA FISCAL que la Corte comparte y hace suyo).

3 – El recurso extraordinario deducido contra la sentencia que rechazó el pedido de los actores –ex dependientes de la firma concesionaria del servicio de comunicaciones telefónicas ac-

cionada y ex integrantes del Programa de Propiedad Participada de esta– para que se fije el plazo de pago del saldo de recompra de acciones “clase C” de ese Programa es inadmisible, y las costas deben ser soportadas por su orden, atento a que la contestación del remedio federal no cumple con lo establecido en el art. 1º del reglamento aprobado por la acordada 4/07 de la Corte Suprema (del voto en disidencia del doctor LORENZETTI). R.C. 58.291 – CS, febrero 11-2014. – Y., J. M. y otros c. Programa de P. P. de Telecom Arg. Stet France Tel. S.A. y otro s/ordinario (Y.4.XLVI).

DICTAMEN DE LA PROCURADORA FISCAL ANTE LA CORTE: I. La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial revocó el fallo de la anterior instancia y rechazó el reclamo dirigido a que el Comité Ejecutivo de la Sindicación de Acciones del Programa de Propiedad Participada de Telecom Argentina Stet France Telecom S.A. fijara un plazo para el abono del saldo de precio de recompra de las acciones “clase C”. Argumentó para así decidir que: 1) las acciones individuales no respetan el sentido de los decretos nº 395/92, 1.834/93 y 682/95 y del Acuerdo General de Transferencia; 2) la solución debe ponderar la finalidad del Programa, la proporción que le toca a cada operario y su condición de activo o retirado: 3) el menor número de anualidades, a fin de pagar el saldo del precio de recompra, se encuentra condicionado a la existencia de dividendos de las acciones clase C; 4) las acciones del PPP se hallan cauteladas y sujetas a una prohibición de innovar y contratar y no se ha acreditado que, pese a ello, se pueda distribuir dividendos y pagar el saldo de recompra; 5) la fijación de un plazo exige una solución previa que involucre a todos las partes del sistema; 6) el menor número de anualidades, acordado en el boleto de recompra, debe ser fijado por la asamblea de accionistas, de lo que se sigue que la pretensión actora puede dirigirse por esa vía; 7) la solución global propugnada debe abordar lo tocante al pago de gastos del fideicomiso, saldo del precio de las acciones, liquidación del Fondo de Garantía y Recompra, etc.; 8) el reclamo importa una pretensión individual de cumplimiento imposible que no preserva la vía prevista para que estas obligaciones sean satisfechas; 9) el planteo compromete un condominio de indivisión forzosa cuyos miembros deben percibir sus créditos armónicamente y la admisión de reclamos individuales atenta contra la equidad de la distribución; 10) los reclamantes no objetaron la normativa que regula el sistema que prevé, en el punto, la fijación del plazo por la asamblea de accionistas; y, 11) la solución torna abstracto el planteo del Comité Ejecutivo de la demandada referido a la exigüidad del plazo de 30 días fijado en la sentencia apelada. Citó el pronunciamiento del tribunal, en materia cautelar, recaído en la causa “Segienowicz”, el 04/08/09, donde acudió al artículo 250 de la Ley de Sociedades Comerciales nº 19.550 (fs. 164/182, 212/220 y 235). Contra esa decisión la actora dedujo recurso extraordinario, que fue replicado, concedido en lo concerniente al alcance y aplicación de la ley federal nº 23.696, con cita de Fallos 324:3876, y denegado en materia de sentencia arbitraria, sin queja de la interesada (v. fs. 225/234, 239/245 y 247/248). II. La apelante, en suma, dice que la decisión vulneró el principio de congruencia, se apartó de las constancias de la causa, ignoró los precedentes de Fallos: 325:3351 y 3366 (“Quintanilla” y “Cutri”) y contradijo previsiones de la ley nº 23.696 –y su reglamentación– y los artículos 14 y 16 a 19 de la Constitución Nacional. Expone que, con arreglo al artículo 242 del Código ritual, el juez de grado era el superior tribunal de la causa en relación a ocho de los reclamantes y, en consecuencia, la apelación federal debió deducirse ante él, extremo del que deriva que existe cosa juzgada en orden a aquéllos a partir de lo resuelto por dicho magistrado pues precluyó entonces la etapa para interponer el recurso extraordinario y resultó tardío el deducido por la accionada ante la a quo. Hace hincapié en que el Acuerdo General de Transferencia (“AGT”) y el boleto de recompra de acciones “clase C” constituyen contratos de adhesión y que de ellos derivan las pretensiones fundadas en los artículos 505 y 509 del Código Civil pues, si bien se acordó que el saldo del precio debía cancelarse en el menor número de anualidades que disponga la asamblea de accionistas de la Sindicación General, esa cláusula no significó una renuncia al derecho ni a la fijación del plazo. Manifiesta que, como se acreditó, el 01/03/00 se canceló el saldo de la deuda con el Estado por la venta de las acciones “clase C” de Telecom de Argentina, y que con ello cesó la sindicación de los títulos y el propio Programa.

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Agrega que los accionistas vendieron sus valores al Fondo respectivo por lo que deviene imposible citar a una asamblea a efectos de fijar el término de cancelación del saldo de recompra, y que la a quo conocía ese extremo según se desprende de la causa “Segienowicz”, tramitada –según reconoce en la sentencia– por el tribunal. Termina reprochando que el fallo transforma la obligación en sine die y que el tratamiento de la supuesta imposibilidad de pago, argüida por la demandada, debió diferirse para la etapa de ejecución de sentencia (v. fs. 225/234).

III. Los actores, ex dependientes de Telecom y ex integrantes del PPP de la firma, promovieron demanda requiriendo la fijación del plazo de pago del saldo de recompra de las acciones clase C, establecido en los boletos de recompra y pago de dividendos con sujeción al “...menor número de anualidades que disponga la Asamblea General de Accionistas de la Sindicación General de Acciones”. Requirieron también la efectivización del saldo respectivo. Invocaron, entre otras normas, la ley nº 23.696, el decreto nº 682/95, la Resolución Conjunta MEOySP y MTySS nº 689/95; y los artículos 509, siguientes y concordantes, del Código Civil (cfse. demanda a fs. 38/44 y 89; informe de la Coordinación de Títulos y Custodia de Valores y Efectivo del Banco de la Ciudad de Buenos Aires a fs. 126/137 y 143/144 y el alegato a fs. 154/159). Vale subrayar que los boletos de recompra de los diez actores se suscribieron entre el 29/07/95 y el 19/06/99 (v. fs. 126/135). El juez de primera instancia hizo lugar al reclamo y condenó a la demandada a abonar la suma de $ 53.009,77 –distribuida de acuerdo al saldo adeudado a cada uno de los accionantes que surge de la documental de fs. 37 e informe de fs. 143– en el plazo de treinta días, con los intereses pactados y costas. Para así decidir y tras considerar incontrovertida la adhesión al PPP, al AGT y a los Convenios de Sindicación de Acciones y de Fideicomiso y la venta de las acciones al Fondo respectivo en virtud del cese del empleo con la licenciataria, expresó que: 1) el formulario de recompra de las acciones “clase C”, aprobado por resolución conjunta nº 689/95, y los convenios suscriptos prevén un pago con la firma del acuerdo y el saldo en el menor número de anualidades que establezca la asamblea de accionistas; 2) el Banco Ciudad comunicó la existencia de saldos pendientes de cobro a favor de los actores; 3) la determinación del número de anualidades por la Asamblea no se concretó pese a haber transcurrido más de una década desde que los actores se desprendieron de sus tenencias accionarias; 4) el reclamo es admisible pues, tratándose de una obligación de plazo incierto, compete fijar el lapso en el cual la demandada habrá de cumplir con lo pactado (arts. 509 y 568 del C. Civil); 5) el AGT y los convenios de recompra constituyeron contratos de adhesión y los actores no se hallaron en posición de discutir sus

EDICTOS SUCESIONES

El Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil Nº 47 a cargo del Dr. Horacio Alejandro Maderna Etchegaray, Secretaría a cargo de la Dra. Silvia Rosa Rey Daray, cita y emplaza por el término de treinta días a herederos y acreedores de ENOS VIRGILIO MUTTI. Publíquese por tres días en el diario El Derecho. C.A. de Buenos Aires, 20 de febrero de 2014. Silvia R. Rey Daray, sec. I. 31-3-14. V. 3-4-14

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El Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil Nº 62 a cargo del Dr. Juan Pablo Rodríguez, Secretaría a cargo de la suscripta, cita y emplaza por el término de treinta días a herederos y acreedores de MABEL CRISTINA DELUCHI a fin de que hagan valer sus derechos. El presente deberá publicarse por tres días en el diario El Derecho. Buenos Aires, 10 de marzo de 2014. Mirta Lucía Alchini, sec. I. 31-3-14. V. 3-4-14

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El Juzgado Nacional de 1ª Instancia en lo Civil Nº 105, cita y emplaza a herederos y acreedores de doña ANA MARIA GONZALEZ por el plazo de treinta días, a fin de que hagan valer sus derechos. El presente edicto deberá publicarse por tres días en el diario El Derecho. Buenos Aires, 19 de marzo de 2014. Santiago Strassera, sec. I. 28-3-14. V. 1-4-14

2364

El Juzgado Civil Nº 49 cita y emplaza por 30 días a herederos y acreedores de RICARDO EDUARDO BIAGGINI y JULIA VAZQUEZ. Publíquese por 3 días. Buenos Aires, 5 de marzo de 2014. Viviana Silvia Torello, sec. I. 28-3-14. V. 1-4-14

2366

El Juzgado Nacional de 1ª Instancia en lo Civil Nº 34, Secretaría única, cita y emplaza por treinta días a herederos y acreedores de DANOLFO DANIEL LUIS. El presente deberá publicarse por tres días en el diario El Derecho. Buenos Aires, 18 de marzo de 2014. Juan Gabriel Chirichella, sec. int.

términos; 6) la propia accionada alega que la Asamblea resolvió liquidar el remanente accionario existente en el Fondo y no niega que las anualidades de recompra fueron abonadas con dinero proveniente de los dividendos generados por tales acciones –y sus intereses–; y, 8) la tenencia de las acciones y el importe de los saldos pendientes no fueron cuestionados por la demandada, quien tampoco invocó la insuficiencia de los montos habidos en el Fondo de Garantía y Recompra (fs. 24/25, 126/135, 143 y 164/182). Apelada esa resolución por el Comité Ejecutivo de la demandada, con énfasis en el decreto nº 1623/99 y en la indisponibilidad cautelar de las acciones en poder del FGyR, dio lugar al pronunciamiento de la Sala llegado en crisis a esta instancia (cf. fs. 187, 196/200, 202/207 y 212/220). IV. Ante todo, advierto que en la presentación extraordinaria la quejosa cuestiona la jurisdicción apelada de la Cámara en lo que atañe a ocho de los actores, sobre la base de lo dispuesto por el artículo 242, 2ª parte, del Código ritual, en la redacción de la ley nº 23.850 (cf. fs. 230 vta. l231). Retoma así el planteo aclaratorio efectuado a fojas 222 y desestimado a fojas 235. La Sala, al expedirse sobre el planteo, dijo que: 1) la demanda fue rechazada respecto de todos los accionantes por cuestiones referidas a la legitimación para accionar en forma individual; 2) los actores no dedujeron el agravio al contestar el traslado del memorial; 3) el importe total del proceso ascendía a $ 53.009,77 y la sentencia de fojas 212/220 abarca a la totalidad de los reclamantes; y, 4) el pronunciamiento resulta suficiente claro en el punto (v. fs. 235). Si bien la cuestión reviste un carácter procesal extraño, por principio, a la vía y a los estrictos términos de concesión del recurso federal (cfse. fs. 247/248), atañe, asimismo, a la determinación del superior tribunal de la causa en los términos del artículo 14 de la ley nº 48. En ese plano, asiste razón a la demandante, pese a la confusa divergencia de la contraria (v. fs. 240). Y es que, en efecto, el fallo de primera instancia fue expedido por el superior tribunal del caso en relación a ocho de los actores (cfse. fs. 37, 143 y 181), habida cuenta del límite cuantitativo a la apelación determinado en el artículo 242 del Código Procesal –v. leyes nº 23.850 y 23.928 y el antecedente de Fallos: 323:311– que, en el sub lite, sólo superaron los accionantes Sres. C. y M. con $ 21.449,22 y $ 9.905,74, respectivamente (v. fs. 37 y 143). Ello es así, con arreglo a la jurisprudencia de V.E. que indica que en el caso de litisconsorcio facultativo son las pretensiones individuales las que deben alcanzar el mínimo legal exigido para la procedencia del recurso ordinario de apelación (v. Fallos 311:1994; 317:1683; 320:2124; 330:2639, etc.); doctrina que, si bien ha sido dictada a propósito del remedio del artículo 24, inciso 6º, apartado a), del decreto nº 1285/58, entiendo referible por analogía al supuesto del artículo 242 del Código ritual.

El Juzgado Nacional de 1ª Instancia en lo Civil Nº 16, cita y emplaza por treinta días a herederos y acreedores de AGUSTINA IZQUIERDO a fin que comparezcan a hacer valer sus derechos. Publíquese por tres días. Buenos Aires, 11 de marzo de 2014. Adrián E. Marturet, sec. I. 31-3-14. V. 3-4-14

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El Juzgado Nacional de 1ª Instancia en lo Civil Nº 105, cita y emplaza a herederos y acreedores de don MARIANO ALBERTO MIQUERI, por el plazo de treinta días, a fin de que hagan valer sus derechos. El presente edicto deberá publicarse por tres días en el diario El Derecho. Buenos Aires, 21 de febrero de 2014. Santiago Strassera, sec. I. 1-4-14. V. 4-4-14

2375

El Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil Nº 42, a cargo de la Señora Jueza Paola Mariana Guisado, Secretaría Única, sito en Uruguay 714, 2º piso, cita y emplaza por treinta días a herederos y acreedores de MARÍA PILAR RIO a los efectos de que hagan valer sus derechos. Publíquese por tres días en El Derecho. Buenos Aires, 21 de marzo de 2014. Laura Evangelina Fillia, sec. int.

El Juzgado Nacional en lo Civil Nº 39, Secretaría Única, sito en Avda. de los Inmigrantes Nº 1950, 5º piso, Capital Federal, cita y emplaza por el término de treinta (30) días a herederos y acreedores de GUIDO VALENTÍN PAGANI y NÉLIDA MARÍA FERRERÍA a fin de hacer valer sus derechos. Publíquese por tres (3) días en El Derecho. Buenos Aires, 28 de febrero de 2014. María Victoria Pereira, sec.

El Juzgado Nacional en lo Civil Nº 71 cita y emplaza por el plazo de treinta días a herederos y acreedores de EDUARDO FULLONE y NELLY ANNERIS BALESTRIERI a presentarse en autos a fin de hacer valer sus derechos. Publíquese por tres días. Buenos Aires, 10 de marzo de 2014. Inés M. Leyba Pardo Argerich, sec. int.

El Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil Nº 16, cita y emplaza por treinta días a herederos y acreedores de ALICIA IRENE FATTA, a fin que comparezcan a hacer valer sus derechos. Publíquese por tres días. Buenos Aires, 20 de febrero de 2014. Adrián E. Marturet, sec.

I. 1-4-14. V. 4-4-14

I. 28-3-14. V. 1-4-14

I. 31-3-14. V. 3-4-14

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I. 28-3-14. V. 1-4-14

2360

2361

I. 1-4-14. V. 4-4-14

2380

2368

El Juzgado Nacional de 1ª Instancia en lo Civil Nº 90, Secretaría Unica, cita y emplaza por treinta días a herederos y acreedores de PABLO GINEZ GOMARIZ, a efectos de que hagan valer sus derechos. El presente deberá publicarse por tres días en el diario El Derecho. Buenos Aires, 15 de noviembre de 2013. Gustavo Alberto Alegre, sec. I. 28-3-14. V. 1-4-14

2358

El Juzgado Nacional en lo Civil Nº 71 cita y emplaza por el plazo de treinta días a herederos y acreedores de BERTA MABEL BERAZADI a presentarse en autos a fin de hacer valer sus derechos. Publíquese por tres días. Buenos Aires, 29 de noviembre de 2013. Inés M. Leyba Pardo Argerich, sec. int. I. 28-3-14. V. 1-4-14

2359

El Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil Nº 59, Secretaría Única, cita y emplaza a herederos y acreedores de JOSEFA PRIETO, por el término de 30 días, a fin de hacer valer sus derechos. El presente edicto deberá publicarse por 3 días en el diario El Derecho. Buenos Aires, 12 julio de 2013. Cynthia R. Holzmann, sec.

7

Nada obsta a lo precedente que la actora no haya impugnado la concesión del recurso ante el inferior o al contestar los agravios (cfse. fs. 188/189 y 202/207), en virtud del parecer explicitado por V.E. en S.C. D. nº 726, L XLIII; “Decsa S.R.L. s/apelación art. 11 ley nº 18.695”, del 31/08/10; etc., de lo que se sigue que procede descalificar el fallo de la a quo en relación a los ocho accionantes aludidos supra.

V. Sentado lo anterior y habiéndose establecido que existen saldos a favor de los actores. Sres. C. y M. por las operaciones de recompra de las acciones “clase C” de Telecom Argentina S.A. y que han transcurrido cerca de doce años desde la formalización de los respectivos negocios, el 19/06/99 (cf. fs. 37, 127, 129 y 143), valoro que el rechazo de la demanda fincada en el artículo 509, párrafo 3º, del Código Civil irroga, por de pronto, a los dos actores un agravio de dificultosa o imposible reparación posterior, a la par de que puede constituirse, dado que el fallo remite a una instancia asamblearia como única vía apta para el reclamo, en un caso de privación de justicia.

VI. En cuanto al fondo del problema, considero pertinente referir que en anteriores oportunidades este Ministerio Público Fiscal tuvo ocasión de examinar supuestos análogos al debatido. Así, por ejemplo, el expediente S.C. B. nº 337, L. XLIV; “Berbotto, Nilda Elena y otros c/ PPP de Telecom Argentina S.A.”, sentenciado por el Máximo Tribunal, por remisión al dictamen fiscal, el 24/11/09, entre otros. Al descalificar el pronunciamiento enmarcados en la doctrina sobre sentencias arbitrarias, se expuso entonces que la actora, lejos de cuestionar la normativa reglamentaria y convencional en la materia o de argüir vicios o lesión al momento de suscribir el boleto de recompra, invocó sus términos a los fines de requerir la determinación del plazo y el pago del saldo. Se hizo hincapié, igualmente, por remisión a S.C. F. 142, L. XLI; “Fernández, José y otros c/ Sindicato de Accionistas del PPP de Telecom”, sentencia del 28/10/08, en la existencia de saldos pendientes de abono vinculados con la recompra de las acciones; en la prolongada mora de la obligada en el marco de los contratos celebrados con los reclamantes y en que los dividendos generados por las acciones del Fondo de Garantía y Recompra no se hallaban alcanzados por la medida cautelar dictada por el juzgado federal de la Ciudad de Mendoza. En el sub lite, la Alzada pretirió o relativizó los anteriores extremos, ponderados favorablemente por el inferior (cfr. fs. 164/182), sobre la base, principalmente, de que resulta imperativo proveer una solución global al problema, conclusión que deriva de la normativa en la materia y de la condición jurídica del Fondo de Garantía y Recompra (condominio indiviso, carente de personalidad jurídica propia, de propiedad de todos los empleados adquirentes Juzgado Nacional en lo Civil Nº 31 cita y emplaza por treinta días a herederos y acreedores de TERESA CARMEN MARÍA DI DIO. Publíquese por tres días. Buenos Aires, diciembre 13 de 2013. María Cristina García, sec. I. 28-3-14. V. 1-4-14

2365

Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil Nº 51, Secretaría Unica, sito en Uruguay 714, Piso 2º, Capital Federal, cita y emplaza por treinta días a herederos y acreedores de JORGE ATILIO LOPEZ D.N.I. 4.338.839, a efectos de estar a derecho. El presente edicto deberá publicarse por tres días en El Derecho. Buenos Aires, 28 de octubre de 2013. María Lucrecia Serrat, sec. I. 1-4-14. V. 4-4-14

2381

El Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil Nº 14, Secretaría Única, sito en Talcahuano 550, piso 6, CABA, cita y emplaza por treinta días a herederos y acreedores de BEATRIZ AMELIA GARCÍA. Publíquese por tres días en El Derecho. Buenos Aires, 19 de marzo de 2014. Cecilia V. Caire, sec. I. 1-4-14. V. 4-4-14

2376

El Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil Nº 43, Secretaría Única, sito en la calle Uruguay 714, EP., de esta Ciudad Autónoma de Buenos Aires, cita y emplaza por el término de 30 días a herederos y acreedores de don JORGE ADAN DI LANDRO y ELSA ALICIA FAZZOLARI a fin de que hagan valer sus derechos. El presente deberá publicarse por 3 días en el diario El Derecho. Buenos Aires, 25 de marzo de 2014. María Cristina Espinosa de Benincasa, sec. I. 1-4-14. V. 4-4-14

2383

El Juzgado en lo Civil y Comercial de Primera Instancia Nº 3 a cargo de la Dra. Ana Laura Morando, Secretaría Única a cargo del Dr. Agustín Daghero, del Departamento Judicial de Junín, cita y emplaza por treinta días a herederos y acreedores de PIÑEYRO EMILIO ALCIDES. El presente deberá publicarse por tres días en el Boletín Oficial y en el diario El Derecho. Junín, 28 de 02 de 2014. Luis Agustín Daghero, sec. I. 1-4-14. V. 4-4-14

2378

VARIOS

Juzgado Civil Nº 16, sito en Avda. de los Inmigrantes 1950, EP, cita y emplaza por treinta días a herederos y acreedores de ISRAEL ISAAC ZOLONDZ. Publíquese por tres días en el diario El Derecho. Buenos Aires, 18 de marzo de 2014. Adrián E. Marturet, sec.

El Juzgado Nacional de 1ª Instancia en lo Civil Nº 90, Secretaría Unica, cita y emplaza por treinta días a herederos y acreedores de JACINTO RAUL SOLA, a efectos de que hagan valer sus derechos. El presente deberá publicarse por tres días en el diario El Derecho. Buenos Aires, 26 de marzo de 2014. Gustavo Alberto Alegre, sec.

JUAN JOSE ROSENBERG, con domicilio en Carlos Calvo 3699, CABA, vende a SERGIO LUIS SOLA CHASAMPI, con domicilio en Santiago Monroe 2076, Ituzaingó, Pcia. Bs. As., el fondo de comercio de rubro panadería, sito en Carlos Calvo 3699, CABA, libre de toda deuda, gravamen y sin personal. Reclamos de ley dentro del término en Carlos Calvo 3699, CABA.

I. 28-3-14. V. 1-4-14

I. 1-4-14. V. 4-4-14

I. 26-3-14. V. 1-4-14

I. 31-3-14. V. 3-4-14

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2363

2382

INTERIOR: Bahía Blanca: Notas Jurídicas: Tel. (0291) 4527524 / La Plata: José Panfili Tel./Fax (0221) 155770480 / Mar del Plata: Jorge Rabini Tel./Fax (0223) 4893109 / Córdoba: Alveroni Libros Jurídicos (0351) 4217842 Mendoza, San Juan, San Luis: José Graffigna Tel. (0261) 1534849616 / S. S. Jujuy: Librería Universitaria Tel./Fax (0388) 4237963 / San Miguel de Tucumán: Bibliotex Tel. (0381) 4217089 Noreste: Jorge Thea Tel. (0343) 1564660335 / Patagonia: Nelson Ramírez Tel. (011) 1564629553

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Buenos Aires, martes 1º de abril de 2014

Nº 13.456

AÑO LII

Primer Director: Jorge S. Fornieles (1961 - 1978)

Propietario UNIVERSITAS S.R.L. Cuit 30-50015162-1 Tucumán 1436/38 (1050) Capital Federal

D i a r i o

d e

D o c t r i n a

en partes alícuotas proporcionales a sus respectivas tenencias –cfr. Punto 8.2., Acuerdo General de Transferencia). En tales condiciones, considero que el recurso es admisible pues, con sustento principal en disposiciones federales referidas a los Programas de Propiedad Participada –en especial, el de Telecom–, la a quo desestimó la solicitud de determinación de plazo y de pago de saldo y, con ello, el derecho que la recurrente fundó en aquella legislación (cf. art. 14, inc. 3º, ley nº 48). Sentado ello, incumbe tener presente que en la tarea de esclarecer el alcance de normas federales la Corte Suprema no se encuentra limitada por los argumentos de los litigantes o del a quo, sino que le atañe realizar una declaratoria sobre el punto disputado, de acuerdo a la inteligencia que rectamente le otorgue (cf. Fallos: 323:1491 y su cita, 330:4721, etc.), lo que comprende el examen de los aspectos no federales estrechamente vinculados a la anterior materia (doctrina de Fallos: 315:2410, etc.).

VII. Siguiendo con el examen de la cuestión de fondo, entiendo que también asiste razón a la parte actora. Ello es así, en primer lugar, por cuanto los pretensores, al cesar en la empresa y liquidar, en consecuencia, su participación accionaria, dejaron –prima facie– de compartir la comunidad de intereses con los que permanecen en la compañía (doctrina de Fallos 329:669 y S.C. A. nº 864, L. XXXVII: “Antoniello, Gerardo y otros c. Yacimientos Petrolíferos Fiscales S.A. y otro”, dictamen del 18/06/03 y fallo del 04/09/07). Recuérdese que, en el sub lite, como en el citado “Berbotto”, no se cuestionan las operaciones de recompra de las acciones “clase C” ni extremo alguno relacionado con los vínculos laborales fenecidos, sino que se pide la determinación del plazo para el pago del saldo de aquellas operaciones y su efectivización. En consecuencia, contra el parecer de la a quo, no se trata aquí de una acción emprendida por condóminos o comuneros, en la expresión utilizada en “Segienowicz” –desde que los actores se desvincularon de la relación jurídica en las condiciones de pago que se convinieron en los boletos de recompra en que se funda la demanda– sino, en todo caso, por acreedores del condominio indiviso conformado por el Fondo de Garantía y Recompra –de propiedad de los empleados adquirentes en partes alícuotas proporcionales a su tenencia (v. puntos 8.2 y 8.7, A.G.T.)–. Tales acreedores, no redunda insistir sobre ello, esperan desde hace cerca de doce años que se proceda a cancelar el saldo de recompra de su participación accionaria en Telecom, sin que su pretensión incluya pedido alguno vinculado con la eventual cotitularidad del condominio (los actores declaran tangencialmente que en otras actuaciones solicitan “un reajuste de precio” –v. fs. 41 y vta.–), con lo que la subsunción normativa operada por la Sala resulta en este punto errónea.

VIII. Por lo demás, y según lo puso de resalto el Comité Ejecutivo de la Sindicación de Acciones al expresar agravios (fs. 199), el Poder Ejecutivo habilitó por decreto nº 1623/99 la cancelación anticipada de las acciones clase C del PPP de Telecom y, una vez producida, el levantamiento de la limitación temporaria a su transmisibilidad y al porcentaje de tenencia máxima previstas en el Acuerdo General de Transferencia –y su reforma– y la supresión de la carga de la cláusula Quinta del Contrato de Fideicomiso en relación al Banco Fideicomisario (cfr. arts. 1, 2 y 4; dec. nº 1623/99, BO: 20/12/99. En análogo sentido, ver lo expresado en la demanda, a fs. 41 vta.). Si bien la anterior habilitación no se extendió a las acciones “clase C” en poder del Fondo de Garantía y Recompra del Programa en virtud de haber sido decidida judicialmente su indisponibilidad, en el propio precepto se prevé –en lo que aquí interesa– que, una vez que la medida cautelar sea dejada sin efecto, se procederá a la venta de las acciones del Fondo que resulten necesarias para saldar la deuda con los ex empleados adherentes del Programa y, posteriormente, se verificará la distribución de las acciones según lo decida la mayoría de los empleados adherentes reunidos en la asamblea del artículo 15 del decreto nº 584/93 (cfr. arts. 3, 5 y 6). El decreto deja a salvo la situación de los empleados adherentes del PPP que no se acojan a la cancelación anticipada, quienes conservarán sus derechos, al tiempo que exceptúa de sus términos a las acciones “clase C” alcanzadas

y

REDACCIÓN Y ADMINISTRACIÓN: TEL. / FAX: 4371-2004 (líneas rotativas) E-MAIL: [email protected]

J u r i s p r u d e n c i a

por otras medidas cautelares, las que permanecerán sujetas al régimen general hasta tanto tales medidas sean dejadas sin efecto (v. arts. 7 y 8). Vale anotar que la accionada admitió en su presentación que, en el segmento autorizado por el decreto nº 1623/99 y previa conversión de las acciones “clase C” en “clase B”, se verificó la cancelación anticipada y venta de las acciones en el mes de mayo de 2000 (fs. 199), coincidiendo con lo expresado en la demanda con base en las constancias de fojas 33/34 y 36 (v. fs. 41 vta.). Reconoció con la instrumental agregada a fojas 108, por su lado, que gestionó la inclusión en el orden del día de la asamblea anual ordinaria de Telecom de la conversión de acciones “clase C” en “clase B”, así como la obtención de los poderes necesarios –a partir del 03/04/2006– para proceder a la liquidación del Fondo de Garantía y Recompra (v. puntos 6 y 7, del “Acta de la Asamblea Federal de Delegados Accionistas del PPP de Telecom” del 30/03/06), lo que puso, asimismo, de resalto al contestar la demanda (cfr. fs. 113 vta., párrafo final). Interesa anotar que, como puede verse en el reporte de información financiera on line de la Comisión Nacional de Valores, en el capítulo correspondiente al emisor Telecom de Argentina S.A., el porcentaje de acciones “clase C” de la compañía, al mes de octubre de 2009, fecha del fallo de la Cámara, alcanzaba al 4,21% del total (En análogo sentido, reporte de diciembre de 2010). También interesa anotar, a la luz del punto 8.7 –y concordantes– del Acuerdo General de Transferencia del 29/12/92 –y su reforma– que se liquidará el Fondo de Garantía y Recompra, entre los empleados que posean títulos y en proporción a su respectiva tenencia, cuando las acciones clase C sean libremente transmisibles a terceros, extremo condicionado –por de pronto– al pago de las acciones y a la consiguiente liberación de las prendas (cfr. art. 15, dec. nº 584/93 y dec. nº 1623/99). Ninguno de los antecedentes citados, procesales y normativos, fue ponderado por la Cámara en su pronunciamiento del 16/09/09 (v. fs. 212/220), con lo que redujo de tal manera su examen virtualmente a la situación anterior al dictado del decreto nº 1623/99 (BO: 20/12/99), pretiriendo, además, que la falta de cuestionamiento de la preceptiva en la materia y el hecho de que los formularios de recompra establecieran el pago en cuotas, no autoriza a entender que la actora haya aceptado que el término de cumplimiento estuviera al arbitrio de las autoridades del FGyR (art. 1.198, pár. 1º, C. Civil). Obra asimismo agregada a la causa una copia del resolutorio cautelar aludido en las consideraciones del decreto nº 1623/99, por la que se da cuenta de que dicha medida sólo comprende a las acciones clase C en poder del FGyR y no a las restantes acciones del Programa ni a las cuentas en dinero para la administración del Fondo ni a sus dividendos (cf. fs. 27/30 y 53/55 y el precedente “Fernández”, supra citado), a lo que se agrega que, como apunta el juez de grado, la demandada no acreditó la insuficiencia de los importes existentes –dividendos e intereses– en el FGyR (cfr. fs. 180, in fine, y 181). En las condiciones descriptas, atendiendo –en especial– al tiempo transcurrido y a la ausencia de controversia en torno a la deuda, aprecio que la solución de la Juzgadora desatiende, no sólo el límite cuantitativo para recurrir en relación a ocho de los actores, sino, también, los alcances del reclamo y lo dispuesto y acontecido a partir del dictado del decreto federal nº 1623/99, aspectos cuya valoración no puede omitirse al considerar lo concerniente al plazo de cancelación del saldo de recompra y su pago, so riesgo de incurrir en un caso de privación de justicia. En ese contexto, entiendo que corresponde revocar la decisión de la Cámara y disponer que, previo interiorizarse sobre la situación actual del FGyR –judicial y patrimonial–, requiriendo a tales fines los informes o peritajes contables que fuere menester, determine un plazo razonable para el pago por la accionada de los saldos respectivos, sin que obste a ello la existencia de eventuales derechos de terceros, no formalizados en la presente causa, ni la de medidas cautelares o de eventuales quebrantos patrimoniales a los que, en su caso, oportunamente y por quien competa, habrá de conferírseles por la vía que corresponda el tratamiento previsto en las normas de fondo o procesales vigentes en la materia.

COLUMNA LEGISLATIVA

Legislación de la Provincia de Buenos Aires

Acuerdo 3693 de marzo 12 de 2014 (SCJ) - Poder Judicial. Feria Judicial. Administración de Justicia de la Provincia de Buenos Aires. Período de Feria Judicial de Invierno (B.O. 27-3-14 - Jurisprudencia). Próximamente en nuestros boletines EDLA.

IX. Por lo expresado, considero que corresponde descalificar el pronunciamiento en relación a ocho accionantes (cfse. ítem IV del dictamen) y declarar admisible el recurso en relación a los actores Sres. C. y M., revocar la sentencia y remitir las actuaciones al tribunal de origen para que, con arreglo a lo indicado, determine un plazo razonable para la cancelación por la accionada del saldo de recompra, ponderando, en su caso, lo expuesto sobre el tema por dicha parte en oportunidad de expresar los agravios de la apelación (cf. fs. 200). Buenos Aires, 18 de marzo de 2011. – Marta A. Beiró de Gonçalvez. Buenos Aires, 11 de febrero de 2014

Vistos los autos: “Y., J. M. y otros c/ Programa de P. P. de Telecom Arg. Stet France Tel. S.A. y otro s/ ordinario”.

Considerando: Que con respecto al agravio vinculado a la jurisdicción apelada de la alzada en lo que atañe a ocho de los actores, el recurso extraordinario resulta inadmisible (art. 280 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). Que, por el contrario, en lo referente a las quejas vertidas con relación a la cuestión de fondo, esta Corte comparte y hace suyos los fundamentos y conclusiones expuestos por la señora Procuradora Fiscal en los puntos I, II, III, V, VI, VII y VIII –en cuanto a éste, a excepción de lo señalado en el tercer renglón del cuarto párrafo de fs. 259 vta.–, cuya aplicación extiende a todos los codemandantes. Por ello, de conformidad con lo dictaminado por la señora Procuradora Fiscal en la medida precisada, se declara procedente el recurso extraordinario en cuanto se desprende de lo expuesto y se deja sin efecto la sentencia apelada con el alcance que surge de la presente. Las costas se imponen a la demandada por resultar sustancialmente vencida (art. 68 del código citado). Vuelvan los autos al tribunal de origen para que, por quien corresponda, se dicte un nuevo fallo con arreglo a lo decidido. Notifíquese y, oportunamente, devuélvase. – Ricardo L. Lorenzetti (en disidencia). – Elena I. Highton de Nolasco. – Carlos S. Fayt. – Juan C. Maqueda (por su voto). – Carmen M. Argibay. – E. Raúl Zaffaroni.

VOTO DEL MAQUEDA:

SEÑOR MINISTRO DOCTOR DON

JUAN CARLOS

Considerando: Que esta Corte comparte y hace suyos los fundamentos y conclusiones del dictamen de la señora Procuradora Fiscal a los que cabe remitir por razones de brevedad. Por ello, de conformidad con lo dictaminado, se declara procedente el recurso extraordinario y se deja sin efecto la sentencia apelada con el alcance indicado. Con costas (art. 68 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). Vuelvan los autos al tribunal de origen, para que, por quien corresponda, se dicte un nuevo fallo con arreglo al presente. Notifíquese y, oportunamente, remítase. – Juan C. Maqueda. DO

DISIDENCIA DEL SEÑOR PRESIDENTE LUIS LORENZETTI:

DOCTOR DON

RICAR-

Considerando: Que el recurso extraordinario es inadmisible (art. 280 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). Por ello, habiendo dictaminado la señora Procuradora Fiscal, se lo desestima. Las costas deberán ser soportadas por su orden atento a que la contestación del remedio federal no cumple con lo establecido en el art. 1º del reglamento aprobado por la acordada 4/2007 de esta Corte. Notifíquese y, oportunamente, devuélvase. – Ricardo L. Lorenzetti.