TERMINO DE FISCALIZACION Y DETERMINACION TRIBUTARIA - Comienza a contarse desde el vencimiento del plazo para presentar la declaración respectiva / LEY PROCESAL EN EL TIEMPO - Los términos iniciados se rigen por la ley vigente al tiempo de su iniciación / FIRMEZA DE LA DECLARACION TRIBUTARIA - El término antes de la Ley 223 de 1995 era de dos años siguientes a la fecha de vencimiento para declarar / SUSPENSION DEL TERMINO PARA NOTIFICAR REQUERIMIENTO ESPECIAL - Se presenta por la ocurrencia de inspección tributaria o emplazamiento para corregir En primer término precisa la Sala que a la fecha de vencimiento del plazo para presentar la respectiva declaración (art. 714 E.T.) empieza a correr el término de fiscalización y determinación, el cual no podía verse afectado por el nuevo procedimiento que entró a regir, en virtud de la excepción consagrada en el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, conforme al cual "los términos que ya hubieren empezado a correr se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación". En este orden de ideas, en el asunto que estudia la Sala, la contribuyente presentó su denuncio rentístico el 3 de abril de 1995, y el plazo para declarar venció el 15 de junio de 1995 (según el NIT terminado 35) a partir de esta fecha empieza a correr el término de fiscalización y determinación de los tributos por parte de la DIAN. De esta manera y de conformidad con el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, el artículo 135 de la Ley 223 de 1995, que modificó el artículo 710 del Estatuto Tributario no es aplicable a esta vigencia. En este orden el término para la firmeza de la declaración, de conformidad con el artículo 714 del Estatuto Tributario, anterior a la reforma de la Ley 223 de 1995, no es de tres años como afirma la demandante, sino de dos años siguientes a la fecha del vencimiento para declarar sin que se haya notificado requerimiento especial o a partir de la fecha de presentación de la misma, cuando la declaración inicial se haya presentado en forma extemporánea. También quedará en firme si vencido el plazo para practicar liquidación de revisión, ésta no se notificó. Por su parte, el término para practicar el requerimiento especial se podrá suspender en dos casos: 1. Por Inspección Tributaria, evento en el cual, se suspenderá, mientras dure la inspección si es a solicitud de parte, y hasta por 3 meses cuando se practique de oficio; y 2. por notificación de emplazamiento para corregir, por el lapso de un mes. EMPLAZAMIENTO PARA CORREGIR - Suspende el término para notificar el requerimiento especial por un mes / INSPECCION TRIBUTARIA - Suspende el término para notificar el requerimiento especial por el lapso de su duración / REQUERIMIENTO ESPECIAL - Al haberse expedido después del término de dos años opera la firmeza de la declaración / FIRMEZA DE LA DECLARACION TRIBUTARIA - Ocurre ante la expedición del requerimiento especial en forma extemporánea El 7 de julio de 1997, la DIAN profirió el Auto de Inspección Tributaria No. 11-4878-3-054,. Se observa que el Acta, que la única diligencia efectuada en desarrollo de la inspección, fue el interrogatorio de parte realizado a la contribuyente el día

16 de septiembre de 1997, en la cual testificó que no llevaba libros de contabilidad; en consecuencia, el término se suspendió por un día.El 14 de julio de 1998 la DIAN expidió la Liquidación Oficial de Revisión 000029, la cual fue confirmada mediante Resolución 900001 del 24 de agosto de 1999, notificada el día 8 de septiembre de 1999. El análisis de la situación fáctica referida, permite inferir a la Sala que el término para expedir el requerimiento especial sin que operara la firmeza de la declaración privada se vencía el 15 de junio de 1997, toda vez que el plazo para declarar venció el 15 de junio de 1995 y la actora presentó en tiempo su denuncio rentístico (3 de abril de 1995). Ahora, a raíz del emplazamiento para corregir el plazo se suspendió por un mes, extendiéndose el término hasta el día 15 de julio de 1997, lo que significa que cuando la Administración profirió el Requerimiento Especial 59-11-1-48-78-7-035 el 15 de octubre de 1997, corregido mediante Resolución 59-11-1-48-78-1-057 de noviembre 5 de 1997, ya había operado la firmeza de la declaración privada. En este orden de ideas, es pertinente confirmar la sentencia apelada, en cuanto declaró la nulidad de los actos administrativos, no estando llamado a prosperar el recurso de alzada propuesto por la demandada.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: JUAN ANGEL PALACIO HINCAPIE Bogotá, D. C., ocho (8) de noviembre de dos mil siete (2007) Radicación número: 05001-23-31-000-2000-00245-01(15451) Actor: MARTHA ELENA CALLE Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN Referencia: IMPUESTO RENTA 1994 FALLO

Decide la Sala el recurso de apelación de la sentencia del 18 de noviembre de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, estimatoria de las pretensiones de la demanda instaurada por la contribuyente MARTHA ELENA CALLE en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos administrativos por medio de los cuales se modificó la declaración privada del impuesto a la renta del año gravable 1994. ANTECEDENTES La ciudadana MARTHA ELENA CALLE, presentó el 3 de abril de 1995 su denuncio rentístico correspondiente al año gravable de 1994, por prestar servicios de cafetería y restaurante. La DIAN, posteriormente al emplazamiento para corregir, al requerimiento ordinario y a la inspección tributaria; expidió el Requerimiento Especial UAE DIAN 59-11-1-48-78-7 -035 del 17 de octubre de 1997. Previa respuesta al Requerimiento Especial, la Administración le expidió la Liquidación de Revisión No. 000029 del 14 de julio de 1998, modificándole la declaración privada, en los siguientes aspectos: Adición de ingresos por $254.073.000, aplicando la presunción de consignaciones bancarias, establecida en el artículo 755-3 del Estatuto Tributario. Además, le modificó el cálculo de la contribución especial y le impuso sanciones por inexactitud y por libros de contabilidad, determinando un saldo a pagar de $244.241.000. Interpuesto el recurso de reconsideración contra la liquidación de revisión citada,

ésta fue confirmada por la DIAN mediante Resolución No. 900001

del 24 de

agosto de 1999. DEMANDA La sociedad actora en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho demandó la nulidad de la Liquidación Oficial de Revisión No. 000029 del 14 de julio de 1998 y de la Resolución No. 900001 del 24 de agosto de 1999, por medio de las cuales se modificó la declaración privada de la actora correspondiente al año gravable 1994. A manera de restablecimiento del derecho, pretende se declare como impuesto a cargo, la suma autoliquidada en su denuncio rentístico Normas violadas y concepto de la violación Como normas violadas invocó los artículos 29 de la Constitución Política, 109 y 246 del Código de Procedimiento Civil; 705, 706, 710, 714, 730 y 731 del E.T. Como concepto de violación explicó que el acta de la Inspección Tributaria no tiene fecha de iniciación, además que como no se tienen libros de contabilidad no hubo interrupción del término para proferir el requerimiento especial, toda vez que la sola notificación del auto de inspección no verifica la práctica efectiva de ésta. En consecuencia el requerimiento fue notificado en forma extemporánea, lo que genera la nulidad por violación del artículo 705 del Estatuto Tributario. Sumado a lo anterior, la liquidación Oficial de Revisión fue notificada después de los seis meses de respuesta al requerimiento especial, pues no hubo suspensión de términos.

Asegura que también se vulneró el inciso cuarto del artículo 710 del Estatuto Tributario (modificado por la Ley 223 de 1995 art. 135) puesto que el acto liquidatorio fue expedido fuera del término de los tres años señalado en esta disposición; norma que considera aplicable por su carácter procedimental.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La demandada se opone a las pretensiones de la demanda por los siguientes motivos: Propuso la excepción de inepta demanda por no identificar plenamente a la entidad demandada. En lo de fondo, aduce que en términos del artículo 566 del Estatuto Tributario, se entiende válida la notificación por correo de los actos administrativos la cual se entenderá surtida en la fecha de introducción al correo. Si bien esta presunción ”juris tantum” admite prueba en contrario, en el sublite de acuerdo con las pruebas que obran en el expediente se observa que la Liquidación Oficial de Revisión 00029 fue expedida el 14 de julio de 1998, acto que fue introducido al correo el mismo día tal y como evidencia el sello de Adpostal donde aparece plasmada esa fecha. Señala que el hecho de haber sido devuelta por haber colocado el adhesivo sobre la dirección no desvirtúa la presunción de eficaz notificación, pues es reiterada la jurisprudencia que indica que la notificación que se realiza por correo se entiende practicada el día en que es registrada en la planilla especial de consignación y no en la fecha en que Adpostal inicia el trámite interno de registro, remisión y entrega de la respectiva comunicación.

Por otra parte, afirma que tratándose de la declaración de renta del año de 1994, no le es aplicable el artículo 135 de la Ley 223 de 1995. SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Antioquia mediante sentencia del 18 de noviembre de 2004, declaró la nulidad de los actos censurados y como consecuencia, declaró en firme la liquidación privada del Impuesto de renta para el año 1994. Señaló el a quo que la notificación de la liquidación fue extemporánea, pues si bien se notificó dentro del término de los tres años señalado en el artículo 135 de la Ley 223 de 1995, norma que consideró aplicable pues a su juicio las facultades de fiscalización y determinación oficial de la obligación tributaria se iniciaron bajo su vigencia; para practicar la liquidación de revisión y notificarla, se superó el plazo de los seis meses señalado en el artículo 710 inciso primero del Estatuto Tributario. RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la decisión de primera instancia la demandada interpuso recurso de apelación argumentando que discrepa de la decisión del a quo por cuanto la Ley 223 de 1995 no es aplicable a esa anualidad, aclarando que los términos procesales empiezan a correr desde el momento en que se presenta la correspondiente declaración tributaria y no desde que se inicia la facultad fiscalizadora por la DIAN. Por otra parte, insiste en que la notificación por correo de conformidad con los artículos 565 y 566 del Estatuto Tributario fue eficaz, pues fue enviada a la última dirección informada por el contribuyente y en el término legal.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La demandante no presentó alegatos de conclusión. La demandada reitera lo expresado en la contestación de la demanda y en el recurso de apelación. El Ministerio Público solicita confirmar la sentencia emitida en primera instancia, por cuanto la notificación de la liquidación oficial fue extemporánea, pues si bien se introdujo al correo el 14 de julio de 1998, ésta fue devuelta por falta de dirección, debiendo la DIAN enviarla nuevamente el 28 del mismo mes y año, fecha en que efectivamente se surtió la notificación y para el cual ya se había superado el término legal. CONSIDERACIONES Se discute en esta instancia la legalidad de los actos administrativos mediante los cuales la DIAN modificó el denuncio rentístico de la sociedad actora correspondiente al año gravable de 1994, al adicionarle ingresos aplicando la presunción de consignaciones bancarias, establecida en el artículo 755-3 del Estatuto Tributario. Además, le modificó el cálculo de la contribución especial y le impuso sanciones por inexactitud y por libros de contabilidad, determinando un saldo a pagar de $244.241.000. El punto central de la controversia radica en establecer si como afirma la demandante y el Ministerio Público, la liquidación oficial de revisión es nula dada su notificación extemporánea o, si como lo afirma la recurrente, la notificación se surtió dentro del término legal. Para resolver se considera:

En primer término precisa la Sala que a la fecha de vencimiento del plazo para presentar la respectiva declaración (art. 714 E.T.) empieza a correr el término de fiscalización y determinación, el cual no podía verse afectado por el nuevo procedimiento que entró a regir, en virtud de la excepción consagrada en el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, conforme al cual "los términos que ya hubieren empezado a correr se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación". En este orden de ideas, en el asunto que estudia la Sala, la contribuyente presentó su denuncio rentístico el 3 de abril de 1995, y el plazo para declarar venció el 15 de junio de 1995 (según el NIT terminado 35) a partir de esta fecha empieza a correr el término de fiscalización y determinación de los tributos por parte de la DIAN. De esta manera y de conformidad con el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, el artículo 135 de la Ley 223 de 1995, que modificó el artículo 710 del Estatuto Tributario no es aplicable a esta vigencia. En este orden el término para la firmeza de la declaración, de conformidad con el artículo 714 del Estatuto Tributario, anterior a la reforma de la Ley 223 de 1995, no es de tres años como afirma la demandante, sino de dos años siguientes a la fecha del vencimiento para declarar sin que se haya notificado requerimiento especial o a partir de la fecha de presentación de la misma, cuando la declaración inicial se haya presentado en forma extemporánea. También quedará en firme si vencido el plazo para practicar liquidación de revisión, ésta no se notificó. Por su parte, el término para practicar el requerimiento especial se podrá suspender en dos casos: 1. Por Inspección Tributaria, evento en el cual, se suspenderá, mientras dure la inspección si es a solicitud de parte, y hasta por 3

meses cuando se practique de oficio1; y 2. por notificación de emplazamiento para corregir, por el lapso de un mes. Practicado el requerimiento especial, los contribuyentes cuentan con un plazo de tres meses para dar respuesta, pudiendo la DIAN ordenar su ampliación por una sola vez, dentro de los tres meses siguientes. Evento en el cual, los contribuyentes tienen un plazo, que no podrá ser inferior a tres meses ni superior a seis meses para responderlo. Superado este término, la Administración cuenta con seis meses para expedir la liquidación de revisión, si hay mérito para ello (arts. 705 a 710 E.T.). Ahora, de los antecedentes administrativos se evidencia que la contribuyente presentó su denuncio rentístico correspondiente al año gravable de 1994, el 3 de abril de 1995 y el plazo para declarar vencía el 15 de junio de 1995 (según nit terminado en 35). El 17 de marzo de 1997, la DIAN expidió el emplazamiento para corregir No. 1148-78-4-055, por lo cual el término se suspendió por un mes, según el art. 706 E.T. El 7 de julio de 1997, la DIAN profirió el Auto de Inspección Tributaria No. 11-4878-3-054, (c.a). Se observa que el Acta, obrante a folio 46-52 (c.p), que la única diligencia efectuada en desarrollo de la inspección, fue el interrogatorio de parte realizado a la contribuyente el día 16 de septiembre de 1997, en la cual testificó

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Según la jurisprudencia de la Sección, “La suspensión del término para notificar el requerimiento especial, opera exclusivamente por el lapso de duración de la inspección(...) resultando perfectamente claro que mientras los comisionados o inspectores no inicien las actividades propias de su encargo, esto es, en el caso, el examen de libros y efectos de comercio, no puede entenderse, como es obvio, que (aquellos) hubieran practicado alguna "inspección" ni menos que hubiera empezado la suspensión del término en cuestión previsto legalmente para la realización..". expediente 5830

que no llevaba libros de contabilidad; en consecuencia, el término se suspendió por un día. El 15 de octubre de 1997, la Administración profirió el Requerimiento Especial 5911-1-48-78-7-035,

corregido

mediante

Resolución

59-11-1-48-78-1-057

de

noviembre 5 de 1997, proponiendo modificar la declaración privada del contribuyente, al cual la contribuyente dio respuesta el 14 de enero de 1998. El 14 de julio de 1998 la DIAN expidió la Liquidación Oficial de Revisión 000029, la cual fue confirmada mediante Resolución 900001 del 24 de agosto de 1999, notificada el día 8 de septiembre de 1999. El análisis de la situación fáctica referida, permite inferir a la Sala que el término para expedir el requerimiento especial sin que operara la firmeza de la declaración privada se vencía el 15 de junio de 1997, toda vez que el plazo para declarar venció el 15 de junio de 1995 y la actora presentó en tiempo su denuncio rentístico (3 de abril de 1995). Ahora, a raíz del emplazamiento para corregir el plazo se suspendió por un mes, extendiéndose el término hasta el día 15 de julio de 1997, lo que significa que cuando la Administración profirió el Requerimiento Especial 59-11-1-48-78-7-035 el 15 de octubre de 1997, corregido mediante Resolución 59-11-1-48-78-1-057 de noviembre 5 de 1997, ya había operado la firmeza de la declaración privada. En este orden de ideas, es pertinente confirmar la sentencia apelada, en cuanto declaró la nulidad de los actos administrativos, no estando llamado a prosperar el recurso de alzada propuesto por la demandada. Por lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

F A L L A: 1. CONFÍRMASE la sentencia apelada, en cuanto declaró la nulidad de los actos administrativos censurados, pero por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2. RECONÓCESE personería a la doctora Sandra Patricia Moreno Serrano como apoderada de la Nación, en los términos del poder que obra a folio 140 del expediente. Cópiese, Notifíquese, Comuníquese y Devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase. Se deja constancia de que ésta providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.

JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ Presidente de la Sección

LIGIA LÓPEZ DÍAZ

MARÍA INÉS ORTIZ BARBOSA

HÉCTOR J. ROMERO DÍAZ