THÜRINGER

LANDESVERWALTUNGSAMT ______________________________________________________________________________________

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Vergabekammer Thüringer Landesverwaltungsamt · Postfach 2249 · 99403 Weimar

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Unser Zeichen (Bitte bei Antwortschreiben angeben) 216-4002.20-001/01-SCZ

Weimar 07.03.2001

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Tätigwerden der Vergabekammer Nachprüfungsverfahren Antrag der XXXXXXXXXXXXX betreffend das Vergabeverfahren der mbH Vorhaben: Xxxxxxxxxxxxxxxxxxx in XXXXXXX Los 5 - Badewasser-/ Thermalwasser-/ Abwasseraufbereitung

XXXXX

Beschluss:

In dem Nachprüfungsverfahren betreffend das Vergabeverfahren xxxxxxxxxxx mbH zum Bau des Kurmittelhaus in xxxxxxxxxxx – Los 5 Badewasser-/ Thermalwasser-/ Abwasseraufbereitung Verfahrensbeteiligte: Fa. xxxxxxxxxxxDeutschland vertr. durch die GFxxxxxxxxxxx xxxxxxxxxxx

- Antragstellerin -

vertr. durch die RAe xxxxxxxxxxx xxxxxxxxxxxin mbH vertr. durch den GF, xxxxxxxxxxx,

- Vergabestelle -

xxxxxxxxxxx

Fa. xxxxxxxxxxxGmbH vertr. durch den GF xxxxxxxxxxx

- Beigeladene

xxxxxxxxxxx

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Staatshauptkasse Thüringen Kto.-Nr.: 820 015 00 BLZ: 820 000 00 Landeszentralbank Erfurt

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hat die Vergabekammer des Freistaates Thüringen aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 28.02.2001 durch den Vorsitzenden der Vergabekammer, Herrn Regierungsrat Scheid, den hauptamtlichen Beisitzer, Herrn Dr. Bilzer und den ehrenamtlichen Beisitzer, Herrn Brock am 07.03.2001, beschlossen: 1. Die Anträge der Antragstellerin vom 23.02.2001 werden zurückgewiesen. 2. Die Antragstellerin hat die Kosten des Verfahrens zu tragen. Die Beigeladene trägt ihre Kosten selbst. 3. Die Höhe der Gebühr wird auf 5.118,-DM festgesetzt. Auslagen werden nicht erhoben.

I. Gründe: Die Bekanntmachung zu dem o.g. Vergabeverfahren erfolgte im November 2000 auf der Grundlage des Anhanges B, Offenes Verfahren Abschnitt 2 VOB/A im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften und in nationalen Veröffentlichungsorganen. Die Leistung ist, aufgeteilt in vier Anlagenbereiche, mit deren individuellen Anforderungen betreffend der Badewasseraufbereitung stichpunktartig beschrieben, zusätzlich ist für den jeweiligen Anlagenteil die Umwälzmenge pro Stunde angegeben. Als Termin für die Angebotseröffnung ist der 13.12.2000 12.15 Uhr benannt. Zu den Zuschlagskriterien ist ausgeführt, dass der Zuschlag nach VOB/A auf das Angebot erteilt wird, welches unter Berücksichtigung aller technischen und wirtschaftlichen Gesichtspunkte als das annehmbarste erscheint. Die Vergabekammer im Thüringer Landesverwaltungsamt ist als Nachprüfstelle bei Verstößen gegen die Vergabebestimmungen angegeben. Der voraussichtliche Gesamtauftragswert wird von der Vergabestelle mit ca. xxx Mio EURO beziffert. Die Leistungsbeschreibung liegt als Leistungsbeschreibung mit Leistungsverzeichnis vor, die Leistungsvergütung ist auf der Grundlage eines Einheitspreisvertrages vorgesehen. Zur Angebotseröffnung am 13.12.2000 12.15 Uhr lagen lt. der Niederschrift zur Verdingungsverhandlung vier Hauptangebote und dreizehn Nebenangebote und drei Nachlässe vor. Die Antragstellerin gab unter Punkt 3 ihres Angebotes folgende Erklärungen ab: 3. Alternativen/ Bemerkungen „3.1 Rabatterklärung Um unser Interesse an einer Auftragserteilung an die Xxxxxxxxx zu unterstreichen, gewähren wir Ihnen einen einmaligen Objektrabatt von 5%.“ „3.2 Pauschalangebot mit Anlagenoptimierung Alternativ bieten Ihnen die ausgeschriebenen Leistungen zu einem Pauschalfestpreis von xxxxxxxxxxx EURO (Netto) an. Der Preis berücksichtigt die Anlage in den in der Ausschreibung genannten Liefergrenzen. Eventualpositionen sind, wie auch im Hauptangebot, nicht im Preis enthalten. Zusätzlich können unsere Alternativangebote 3.3-3.5 berücksichtigt werden.“ 3.3 Korrosionsschutz Alternative 1 Minderpreis xxxxxxxxxxx EURO (Netto) 3.4 Korrosionsschutz Alternative 2 Minderpreis xxxxxxxxxxx EURO (Netto) 3.5 Elektroschaltschrank Minderpreis xxxxxxxxxxx EURO (Netto) 3.6 Verfahrenskombination nach DIN 19643-4

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•= Minderpreis Behälterausführung, Stahl mit kathodischem Korrosionsschutz xxxxxxxxxxx EURO (Netto) •= Minderpreis Behälterausführung, Stahl gummiert xxxxxxxxxxx EURO (Netto) •= Minderpreis Behälterausführung, GFK mit PVC Inliner xxxxxxxxxxx EURO (Netto) 3.7 Verfahrenskombinat. nach WAPOTEC Minderpreis xxxxxxxxxxx EURO (Netto) 3.8 Nachlass Bei Annahme eines oder mehrerer Nebenangebote gewähren wir einen Rabatt von 3% auf die zu erbringenden Leistungen.“ (Bemerkung der VK, die Texte zu den NA 3.3-3.7 wurden nicht vollständig hier angeführt, da für das Verfahren unerheblich) Die Beigeladene gab folgende Nebenangebote ab: •= Nebenangebot Nr.1 Pauschalierung der Titel Rohrleitungen und Armaturen •= „Nebenangebot Nr.2: Pauschalangebot Sehr geehrte Damen und Herren, wir bieten Ihnen die Leistungen zu o.g. Bauvorhaben an zu einem Pauschalpreis von xxxxxxxxxxx,-EURO netto“ •= Nebenangebot Nr.3 Titel Einbauteile Minderpreis xxxxxxxxxxx EURO (Netto) •= Nebenangebot Nr.4 Titel Einbauteile-Wanddurchführungen Minderpreis xxxxxxxxxxx EURO (Netto) •= Nebenangebot Nr.5 Titel 5.11 Membranzelle-Elektroanalyse-Anlage •= Minderpreis xxxxxxxxxxx EURO (Netto) •= NebenangebotNr.6 Ozonstufe •= Minderpreis xxxxxxxxxxx EURO (Netto) •= Nachlass 6% bereits in Angebotssumme eingerechnet Bieterrangfolge lt.. Protokoll Verdingungsverhandlung rechnerisch ungeprüft (Brutto): 1. Beigeladene (incl. Nachlass 6 %) 2. Antragstellerin (ohne Nachlass 5 %)

xxxxxxxxxxx EURO xxxxxxxxxxx EURO

100,00 % 104,79 %

usw. Bieterrangfolge (HA) rechnerisch geprüft (Brutto) incl. Nachlass: xxxxxxxxxxx EURO xxxxxxxxxxx EURO usw.

1. Antragstellerin 2. Beigeladene

100,00 % 100,47 %

Die Verdingungsverhandlung wurde lt. Protokoll um 11.35 Uhr geschlossen. Einwendungen gegen den Ablauf der Angebotseröffnung wurden durch die Bieter nicht erhoben, die Niederschrift der Verdingungsverhandlung ist von den Bietern, dem Verhandlungsleiter, sowie zwei weiteren Vertretern der Vergabestelle unterschrieben. Der zuständige Fachplaner prüfte u.a. auch das Angebot und die Nebenangebote der Antragstellerin. Mit Schreiben vom 28.12.2000 forderte die Vergabestelle von der Antragstellerin neben Angaben zur Gleichwertigkeit von Fabrikaten auch Angaben betreffend das Pauschalangebot mit Anlagenoptimierung ab (Darstellung der Leistungsänderungen zum Hauptangebot, Darstellung der Änderungen zur technischen Planung des Planers).

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Die Antragstellerin führte mit Schreiben vom 04.01.2001 dazu aus: „Unser Pauschalangebot 3.2 wurde innerhalb der Liefer- und Leistungsgrenzen der Ausschreibung kalkuliert. Der Bewertung liegt die technische Planung des Xxxxxxxxxs gemäß Anlagenbeschreibung und Anlagenschemata zugrunde. Durch den Pauschalfestpreis wird dem Auftraggeber auf der Grundlage unserer Erfahrung im Anlagenhochbau eine Preisgarantie für die angebotene Leistung gegeben. Eine Einsparung gegenüber dem Hauptangebot ergibt sich auch durch den Wegfall einer Aufmaßerstellung. ......................“ Der Fachplaner führte sowohl zu den technischen Nebenangeboten als auch dem Pauschalpreisangebot mit Anlagenoptimierung mit Begründung in seiner Angebotsauswertung aus, dass diese nicht gleichwertig seien. Zu den Angeboten und Nebenangeboten der Beigeladenen führte der Fachplaner aus, dass die beiden vorliegenden Pauschalangebote wertbar seien, darüber hinaus das technische NA 3, nachdem zuvor die Beigeladene zu Ihrem Pauschalpreisangebot erklärt hatte, dass dieses den vollen Leistungsumfang und die uneingeschränkte Qualität gemäß Planung beinhalte, der alleinige Unterschied zum Hauptangebot im Wegfall des sehr aufwendigen Aufmaßes bestehe. Bieterrangfolge unter Einbeziehung der von dem Fachplaner akzeptierten NA (Netto) 1. Beigeladene(NA 2 u. 3)

2. Fa. xxxxxxxxxxx 3. Antragstellerin (HA)

xxxxxxxxxxx EURO xxxxxxxxxxx EURO xxxxxxxxxxx EURO

100,00 % 108,90 % 110,69 %

Mit Schreiben vom 23.01.2001 erläuterte die Antragstellerin der Vergabestelle an Hand von Beispielen, wie die von Ihr angebotenen Nachlässe in der Wertung zu berücksichtigen seien. Mit Schreiben vom 30.01.2001 rügte die Antragstellerin die Vergabestelle und führte aus, dass: 1. im Zusammenhang mit dem Submissionsergebnis, der stattgefundenen Auswertung und der Situation, dass auf der Grundlage des abgegebenen Angebotes bisher kein Bietergespräch mit der Antragstellerin geführt wurde, eine Vergabe jedoch anstehe, hiermit Einspruch eingelegt werde, 2. die zur Verfügung stehenden Rechtsmittel genützt würden um eine ungerechtfertigte Vergabe zu stoppen. Mit Schreiben vom 31.01.2001 teilte die Antragstellerin dem die Vergabestelle vertretenden Fachplaner, unter Bezugnahme auf dessen Schreiben von vom 28.12.2000 mit, dass das eingereichte Pauschalangebot als Grundlage das ausgewiesene Leistungsverzeichnis der Vergabestelle habe und keinerlei Abweichungen im Anlagencharakter durch die Antragstellerin vorgesehen seien. Mit Schreiben vom 31.01.2001 legte die Antragstellerin Einspruch bei der Vergabekammer des Freistaates Thüringen gegen das o.g. Vergabeverfahren ein und beantragte: 1. den Stopp des Vergabeverfahrens, 2. die Überprüfung der Auswertung. Zur Begründung führte die Vergabestelle aus, dass •= lt. Aussage des Auftraggebers das Leistungsverzeichnis als Pauschalierung beauftragt werden solle, •= der Einspruch mit der Annahme der mathematisch unkorrekten Auswertung durch den Auftraggeber bzw. dessen Planer begründet werde,

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•= davon ausgegangen werde, dass ein Bieter mit einem höheren Pauschalpreis den Auftrag erhalten solle, •= der Inhalt zum eigenen Pauschalierungsangebot durch den Auftraggeber bzw. dessen beauftragten Planer mit Schreiben vom 28.12.2000 abgefragt, die entsprechenden Erklärungen mit Schreiben vom 04.01.2001 beigebracht worden seien, sodass die Wertung der Pauschalierung erfolgen müsse, •= in dem Schreiben vom 04.01.2001 klar ausgedrückt worden sei, dass keine verfahrenstechnischen Änderungen mit der angebotenen Pauschalierung verbunden seien, die Pauschalierung sich im Rahmen des durch den Planer erstellten Leistungsverzeichnisses bewege, •= der Antragstellerin keine Gelegenheit zur Angebotsaufklärung in einem Bietergespräch gegeben worden sei. •= Die Antragszustellung erfolgte durch die Vergabekammer des Freistaates Thüringen am 01.02.2001. Mit Schreiben vom 05.02.2001 führte die Vergabestelle in Entgegnung des Antrages der Antragstellerin aus, ohne einen eigenen Antrag zu stellen, dass •= die von der Antragstellerin eingereichten fünf technischen NA nicht als gleichwertig eingestuft und damit nicht gewertet werden konnten, •= zum Pauschalangebot der Antragstellerin mit Schreiben vom 28.12.2000 um Aufklärung und Konkretisierung zur Anlagenoptimierung gebeten worden sei, durch die Antragstellerin keine konkreten Aussagen zur Anlagenoptimierung erfolgt seien (Pauschalangebot innerhalb der Liefer- und Leistungsgrenzen der Ausschreibung kalkuliert, der Bewertung liegt die Technische Planung des xxxxxxxxxxxgemäß Anlagenbeschreibung und Anlagenschema zugrunde), •= das Angebot aber eindeutig „ Pauschalangebot mit Anlagenoptimierung“ heiße, die Anlagenoptimierung nicht aufgeklärt worden sei, wodurch für die Vergabestelle eine vertraglich unklare Situation entstehe, •= die Antragstellerin die Bezeichnung des Pauschalangebotes mit Anlagenoptimierung in Kenntnis des Ausschreibungsergebnisses nicht in eine Pauschalierung ohne Anlagenoptimierung umwandeln könne, was sonst eine nachträgliche Änderung wäre, das Pauschalangebot somit nicht zu werten war. Mit Schreiben vom 09.02.2001 führte die Antragstellerin ergänzend aus, dass •= die Verfahrensweise der Vergabestelle bei der Wertung, bzw. der Interpretation der Pauschalierung nicht nachvollziehbar und damit unkorrekt sei, (Bezugnahme auf die Schreiben der Antragstellerin vom 04.01.2001, 31.01.2001, sowie das NA 3.2), •= die von der Vergabestelle ausgewiesene vertraglich unklare Situation nicht gegeben sei, •= die abgeforderten Erklärungen keine nachträgliche Änderung seien, da weder inhaltliche, noch kommerzielle Änderungen mit den Erklärungen einher gehen würden, die Pauschalierung somit zu werten sei, •= bei zwei anderen Vorhaben, bei Auswertung durch den gleichen Fachplaner, die identischen Pauschalangebote gewertet und beauftragt worden seien und dort die Realisierung ohne Änderung zum Leistungsverzeichnis erfolge, ein gleicher Bewertungsmaßstab hier nicht vorliegen könne. Mit Datum vom 13.01.2001 erfolgte die Beiladung der Beigeladenen.

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Die Ladung zur mündlichen Verhandlung erging durch die Vergabekammer mit Datum vom 14.02.2001 zum 28.02.2001, mit gleichem Schreiben auch die Schriftsatzfristsetzung zum 23.02.2001. Mit Datum vom 20.02.2001 versicherten die Rae xxxxxxxxxxxdie ordnungsgemäße Bevollmächtigung der anwaltlichen Vertretung und beantragte gleichzeitig Schriftsatzfristverlängerung bis zum 26.02.2001, die durch die Vergabekammer mit Schreiben vom 21.02.2001 abgelehnt wurde. Mit Datum vom 23.02.2001 beantragte die Antragstellerin: 1. die Feststellung, dass der Ausschluss des Nebenangebotes 3.2 der Antragstellerin rechtswidrig und diese in ihren Rechten verletzt sei, 2. dass der Vergabestelle aufgegeben werde erneut die Wertung vorzunehmen, das Nebenangebot 3.2 (Pauschalierung der Auftragssumme auf EURO xxxxxxxxxxxx zzgl. Umsatzsteuer) sowie den Rabatt von 3% gemäß Nebenangebot 3.8 in die Wertung einzubeziehen bei Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer, 3. Feststellung der Notwendigkeit der Hinzuziehung der anwaltlichen Vertretung durch die Antragstellerin, 4. die Kostentragung durch die Vergabestelle. Zur Begründung führte die Antragstellerin weiterhin aus, dass •= Nebenangebote nicht ausgeschlossen gewesen seien, die Antragstellerin mit ihrem Angebot sechs Alternativen und eine Rabatterklärung abgegeben habe, •= auf Anfrage bei der Vergabestelle diese erklärt habe, dass das Pauschalangebot 3.2 der Antragstellerin, welches unter Berücksichtigung des Preisnachlasses von 3% um ca. xxxxxxxxxxx- EURO billiger als das Hauptangebot der Beigeladenen sei, wegen Änderungen an der ausgeschriebenen Leistung nicht in die Wertung einbezogen werde, •= kein Ausschlussgrund nach § 25 Nr. 1 VOB/A vorliege, die Vergabestelle eine mögliche Änderung des Leistungsumfanges befürchte, aber gerade der Angebotsinhalt keine Interpretation zulasse, was durch die Bemerkung zum Nebenangebot 3.2 (Der Preis berücksichtigt die Anlage in den in der Ausschreibung genannten Liefergrenzen) belegt sei, •= durch die Pauschalierung lediglich die Mengen- und Massenansätze als Vordersätze zur Gesamtpreisermittlung des Hauptangebotes als überflüssig gestellt würden, das Mengen- und Massenrisiko durch die entfallende Aufmaßerstellung und die entfallenden möglichen Preisänderungen gemäß § 2 Nr. 3 VOB/A kompensiert werde, •= es nach den Auslegungskriterien der § 133, 157 BGB nicht nachvollziehbar sei, weshalb ein unklares Leistungsangebot vorliegen solle, obwohl nur auf der Preisseite eine Pauschalierung vorgenommen worden sei, •= nach erfolgter Rüge, ohne Reaktion durch die Vergabestelle ein Nachprüfungsantrag bei der Vergabekammer gestellt worden sei, weil bei Nichtberücksichtigung des Pauschalangebotes, welches das preisgünstigste sei, der Antragstellerin ein wirtschaftlicher Schaden (vergebliche Bewerbung, entgangener Gewinn) entstehe, •= die Antragstellerin in ihren Rechten aus § 97 Abs. 7 GWB, § 97 Abs. 5 GWB und § 97 Abs. 2 GWB verletzt, der Ausschluss des Nebenangebotes 3.2 der Antragstellerin von der Wertung rückgängig zu machen sei, zumal die Zuschlagserteilung auf ein nur den Preis pauschalierendes Angebot beabsichtigt sei. In der Verhandlung vor der Vergabekammer am 28.02.2001 wurden folgende Anträge gestellt: 1. die Antragstellerin zog ihre Anträge vom 31.01.2001 zurück und bestätigte gleichzeitig ihre Anträge vom 23.02.2001,

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2. die Vergabestelle beantragte die Zurückweisung der Anträge der Antragstellerin, 3. die Beigeladene stellte keinen Antrag. Im einzelnen wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze, die Niederschrift zur mündlichen Verhandlung und die bei der Vergabekammer vorliegende Akte verwiesen.

II. 1. Zulässigkeit:

Die Anträge sind zulässig. a)

Die Vergabestelle ist ein Auftraggeber aus dem Freistaat Thüringen nach § 98 Nr. 2 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB).

b)

Nach § 100 Abs. 1 GWB unterliegen der Nachprüfung durch die Vergabekammer nur Aufträge, welche die Auftragswerte erreichen oder überschreiten die durch Rechtsverordnung nach § 127 GWB festgelegt sind (Schwellenwerte). Der Gesetzgeber hat von der Ermächtigung in § 127 Nr. 1 GWB zum Erlass einer Rechtsverordnung noch keinen Gebrauch gemacht. § 100 Abs. 1 GWB ist aber richtlinienkonform dahingehend auszulegen, dass die Schwellenwerte unmittelbar durch die EG-Richtlinien bestimmt sind. Nach Art. 6 Abs. 1 b) der Richtlinie 93/37/EWG in der Fassung der Richtlinie 97/52/EG beträgt der Schwellenwert 5 Mio. europäische Währungseinheiten (ca. 9,8 Mio DM). Die Gesamtauftragssumme von ca. xxxx Mio EURO überschreitet folglich den Schwellenwert.

c)

Die Vergabekammer des Freistaates Thüringen ist zuständig nach § 104 Abs. 1 GWB in Verbindung mit § 2 Abs. 1 Thüringer Verordnung zur Regelung der Einrichtung, Organisation und Besetzung der Vergabekammer (ThürVKVO).

d)

Die Antragstellerin ist hinsichtlich der gerügten drohenden Nichtberücksichtigung ihres Angebots, der damit zusammenhängenden gerügten Wertungsmängel antragsbefugt. Gemäß § 107 Abs. 2 GWB ist ein Unternehmen antragsbefugt, das ein Interesse am Auftrag hat, eine Verletzung in bieterschützenden Rechten und zumindest einen drohenden Schaden darlegt. Als Bewerberin hat die Antragstellerin ihr Interesse an der Auftragserteilung signalisiert. Die Zurückweisung ihres Angebots samt Wertung der Nebenangebote erfolgte ihres Erachtens wettbewerbswidrig. Infolge der zu erwartenden Zuschlagserteilung auf die Beigeladene droht ihr ein Schaden in Höhe des entgangenen Gewinns. Zwar hat die Antragstellerin ihren wirtschaftlichen Schaden im Antragsschriftsatz nicht ausdrücklich angegeben. Da aber die Darlegung eines drohenden Schadens ohnehin rein hypothetischer Natur ist, dürfen an die Darlegung eines drohenden Schadens keine überzogenen Anforderungen gestellt werden (Boesen, Vergaberecht, § 107 Rdn. 53). Der drohende Schaden ist hier offensichtlich.

e)

Die Antragstellerin stellte einen zulässigen Nachprüfungsantrag nach den §§ 107, 108 GWB. Der Antrag war gemäß § 108 Abs. 1 Satz 1 GWB schriftlich einzureichen. Am 31.01.2001 ging bei der Vergabekammer des Freistaates Thüringen der vollständige Antragsschriftsatz samt Anlagen ein, in dem die Antragstellerin beantragte das Vergabeverfahren zu stoppen.

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f)

Der Antrag erfüllt auch die Mindestanforderung an die Begründungspflicht. Gemäß § 108 Abs. 2 GWB muss die Begründung die Bezeichnung des Antragsgegners, eine Beschreibung der behaupteten Rechtsverletzung mit Sachverhaltsdarstellung und die Bezeichnung der verfügbaren Beweismittel enthalten, sowie darlegen, dass die Rüge gegenüber der Vergabestelle erfolgt ist. Die Antragstellerin hat mit Schriftsatz vom 31.01.2001 die Auswertung der Angebote als unkorrekt und als einen Verstoß gegen Vergabevorschriften bezeichnet und den dazu relevanten Sachverhalt chronologisch geschildert, sowie ihr vorliegende Beweismittel beigefügt. Die Rüge vom 31.01.2001 an die Vergabestelle hat sie dem Antrag beigefügt.

g)

Die unkorrekte Wertung unter anderem ihres Pauschalpreisangebotes hat die Antragstellerin unverzüglich im Sinne des § 107 Abs.3 Satz 1 GWB gerügt. Dabei reichte die sehr pauschale Rüge ausnahmsweise aus. Grundsätzlich ist zu fordern, dass ein Bieter, nachdem ihm konkrete Bewertungen seiner Angebote mitgeteilt wurde, diese inhaltlich wichtet und darlegt, warum diese Einschätzung für vergaberechtswidrig gehalten wird und eine anderslautende Entscheidung des Auftraggebers angemahnt wird. Da die Vergabestelle der Antragstellerin überhaupt keine Mitteilung machte ob oder warum sie den Zuschlag nicht erhalten werde und auch aus der Vergabeakte nicht ersichtlich ist, dass die Vergabestelle vorhatte diese Mitteilung abzugeben konnte die Antragstellerin eine pauschal gehaltenen Rüge abgeben. Im übrigen wandte die Antragstellerin sich „ohne schuldhaftes Zögern“ im Sinne des § 121 BGB an die Vergabestelle. Während das OLG Düsseldorf (Beschluss vom 13.04.1999, Verg 1/99) dem Unternehmen in der Regel 2 Wochen als Obergrenze bis zur Erklärung der Rüge belassen will, billigt die Literatur dem Antragsteller äußerstenfalls eine Frist zur Rüge von einer Woche zu (Ingenstau/Korbion, Kommentar zum Vergaberechtsänderungsgesetz, § 107 Rdnr. 5). Der Streit kann jedoch in diesem Fall dahingestellt bleiben, da zwischen Kenntniserlangen von der geplanten Nichtberücksichtigung und dem Rügeschreiben höchstens ein paar Tage liegen.

2. Die Anträge sind unbegründet. Die Nichtberücksichtigung der von der Antragstellerin abgegebenen Nebenangebote war rechtmäßig. Die Auftraggeberin verletzt insofern weder das Gleichbehandlungsgebot nach § 97 Abs. 2 GWB, das Wettbewerbsgebot nach § 97 Abs. 1 GWB noch die Regelung des § 97 Abs. 5 GWB i. V. m. § 25 Nr. 5 VOB/A. Die Vergabestelle war nicht verpflichtet, die nichtberücksichtigten Nebenangebote der Antragstellerin gemäß § 97 Abs. 5 GWB i. V. m. § 25 Nr. 5 VOB/A in die Wertung mit ein zu beziehen. Zwar sind gemäß § 97 Abs. 2 GWB alle Bieter gleich zu behandeln. Hiervon wird jedoch eine Ausnahme gemacht, sofern sachliche Gründe eine Ungleichbehandlung rechtfertigen. Während das Nebenangebot der Beigeladenen nach § 25 Nr. 5 VOB/A wegen bestehender Gleichwertigkeit zu werten war, konnten die streitbefangenen Nebenangebote der Antragstellerin wegen mangelnder Gleichwertigkeit unberücksichtigt bleiben. Die Einbeziehung eines Nebenangebotes in die Wertung nach § 25 Nr. 5 VOB/A setzt grundsätzlich voraus, dass sich die Vergabestelle ein klares Bild über die im Rahmen eines Nebenangebotes vorgesehene Ausführung machen kann. Nebenangebote müssen so gestaltet sein, dass der Auftraggeber in der Lage ist, diese zu prüfen und zu werten (Heiermann, Riedl, Rusam, Handkommentar zur VOB, A § 25.5 Rdnr. 88,89; siehe auch Ingenstau/Korbion 13.Aufl., Seite

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798). Bei der Auslegung der Nebenangebote ist folglich gemäß den §§ 133, 157 BGB auf den Empfängerhorizont der Vergabestelle abzustellen. Die Vergabestelle hat im Rahmen dieses subjektiven wie objektiven Beurteilungsspielraums (Oberlandesgericht Naumburg, IBR 2000, 104) zu prüfen, ob die substantiiert dargelegten Leistungen in den Nebenangeboten eines Bieters mit den ausgeschriebenen Leistungen gleichwertig sind. Die Darlegungs- und Beweislast für die tatsächliche Gleichwertigkeit der geforderten und der angebotenen Leistung liegt dabei beim Bieter (Oberlandesgericht München, IBR 1998, 1). § 21 Nr. 2 S. 3 VOB/A fordert sogar, dass der Nachweis der Gleichwertigkeit schon mit dem Angebot nachzuweisen ist. Dieser Beurteilungsspielraum ist von der Vergabestelle nur dann überschritten, wenn •= das vorgeschriebene Verfahren nicht eingehalten wird •= wenn nicht von einem zutreffenden und vollständig ermittelten Sachverhalt ausgegangen wird, •= wenn sachwidrige Erwägungen in die Wertung einbezogen werden oder •= wenn der sich im Rahmen der Beurteilungsermächtigung haltende Beurteilungsmaßstab nicht zutreffend angewandt wird. Diese Ausnahmetatbestände liegen sämtlichst nicht vor. Vor diesem Hintergrund ist die Bewertung der bemängelten Nebenangebote der Antragstellerin nach Ansicht der Vergabekammer nicht vergaberechtswidrig erfolgt. So hat die Vergabestelle sämtliche Nebenangebote ausweislich des Vergabevermerks einer individuellen Gleichwertigkeitsprüfung gemäß § 25 Nr. 5 VOB/A unterzogen und dabei keinen fehlerhaften Sachverhalt zugrunde gelegt. Zudem ist sie von keinen sachwidrigen Überlegungen ausgegangen.

a) Hauptangebot der Antragstellerin mit Nebenangeboten Im Ergebnis der Ermittlungen der Vergabekammer und der Verhandlung wurde festgestellt, dass das Hauptangebot der Antragstellerin nur bei Berücksichtigung bestimmter Varianten von Nebenangeboten das Pauschalpreisangebot der Beigeladenen in Höhe von xxxxxxxxxxx,EURO unterschreiten kann. Bestimmend sind hierfür die Nebenangebote3.6/2 und 3.7 der Antragstellerin. Das Nebenangebot 3.7 wurde von der Vergabestelle in der Verfahrensakte und in der Verhandlung für die Vergabekammer nachvollziehbar als nicht gleichwertig abgelehnt (lt. Ausschreibung ist die Badewasserreinigung als fünfstufiges Reinigungsverfahren entsprechend den Forderungen der DIN 19643 und damit dem Stand der Technik konzipiert; das von der Antragstellerin angebotene Verfahren im NA 3.7 als Zusammenfassung einzelner Reinigungsstufen entspricht jedoch nicht der DIN 19643 und damit nicht dem von der Vergabestelle angestrebten hohen Stand der Qualität und Sicherheit; die Antragstellerin akzeptierte den Standpunkt der Vergabestelle, betonte aber die Gleichwertigkeit hinsichtlich des Endresultates, was die Vergabestelle bezweifelte). Zum NA 3.6/2 der Antragstellerin, inhaltlich auch analog von der Beigeladenen in deren NA 6 angeboten, erübrigen sich weitere Betrachtungen zur technischen Gleichwertigkeit zum Hauptangebot, da beim Ziehen des NA 3.6/2 der Antragstellerin ebenfalls das NA 6 der Beigeladenen zu berücksichtigen wäre, was im Ergebnis zu einer stärkeren Minderung des Pauschalangebotes der Beigeladenen führen würde als dieses beim Hauptangebot der Antragstellerin der Fall wäre. Damit ist belegt, dass die Antragstellerin über das Hauptangebot in Verbindung mit den eingereichten Nebenangeboten nicht die

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preisgünstigste Bieterin werden kann, so dass das Hauptangebot bei den weiteren Betrachtungen unberücksichtigt bleiben kann.

b) Insoweit die Antragstellerin ausführt, dass eine Ungleichbehandlung bei dem eigenen Pauschalangebot und dem der Beigeladenen vorliege, geht diese Argumentation letztlich ins Leere. Das Pauschalangebot Nr. 2 der Beigeladenen ist im Gegensatz zu dem Pauschalpreisangebot der Antragstellerin eine reine Pauschalierung ohne einschränkenden Zusatz. Das Pauschalangebot mit Anlagenoptimierung (3.2) der Antragstellerin in Höhe von 1.325.000,- EURO kann nur in Verbindung mit einem der unter Pkt.3 des Angebotes der Antragstellerin aufgeführten Alternativen, Nebenangebote, des Rabattes, des Nachlasses preisgünstigstes Angebot werden. Der Antrag der Antragstellerin vom 31.01.2001 und der vom 23.02.2001 befassen sich vorrangig mit den Gründen, die von der Vergabestelle als Argument für die Nichtbezuschlagung des Pauschalangebotes mit Anlagenoptimierung (3.2) der Antragstellerin angeführt wurden.

Zur besseren Verständlichkeit der folgenden Ausführungen der Vergabekammer werden einige Textpassagen der Beteiligten bzw. Einlassungen in der mündlichen Verhandlung vorangestellt. Die Vergabestelle führte in ihrer Begründung der Ablehnung des Pauschalangebotes mit Anlagenoptimierung (nachfolgend Nebenangebot 3.2) aus: „Das Pauschalpreisnebenangebot kann nicht gewertet werden. Fa. Xxxxxxxxx wurde mit Schreiben vom 28.12.00 aufgefordert, das Nebenangebot für eine Pauschalierung schriftlich so zu vervollständigen und zu erklären, dass dieses bei der Angebotsprüfung und Wertung hinreichend beurteilt werden kann. Die Leistungen bzw. Teilleistungen, welche das Leistungsverzeichnis bzw. Hauptangebot beeinflussen (ändern, ersetzen, entfallen lassen, zusätzlich erfordern) sollten eindeutig dargestellt werden. Gemäß dem Antwortschreiben der Fa. Xxxxxxxxx vom 04.01.01 wurde eine Stellungnahme zum Pauschalangebot mit Anlagenoptimierung abgegeben. Es wird bestätigt, dass innerhalb der Liefer- und Leistungsgrenzen der Ausschreibung kalkuliert wurde. Der Bewertung liegt die technische Planung des Xxxxxxxxx gemäß Anlagenbeschreibung und Anlagenschema zugrunde. Dies ist eine pauschale Aussage, die sich nicht festlegt auf einzelne Positionen des LV und auch nicht erklärt, wie die Anlagenoptimierung aussehen soll. Das Pauschalangebot mit Anlagenoptimierung ist daher zur Wertung nicht erläutert und kann deshalb nicht gewertet werden.“ Die Antragstellerin führte mit Schreiben an die Vergabekammer vom 09.02.2001 u.a. aus, dass „ Erschwerend für die Korrektheit der Erklärung bzw. Wertung der Ing. Ges. Kannewischer zählen zwei vergangene Objekte, wo ebenfalls die xxxxxxxxxxxdie Auswertung der Vorhaben durchgeführt hat. Zum einen das Vorhaben Freizeitanlage Xxxxxxxxx (Anlage 1): Hier wurde bei identischem Wortlaut des Pauschalangebotes (siehe Seite 4 von 5 Pkt. 3.2 der Anlage 1) eben dieses Pauschalangebot gewertet und beauftragt!................... Bei beiden genannten Vorhaben wurden und werden die Pauschalierungen derart realisiert, dass keine Änderungen in den Leistungsverzeichnissen bzw. der Verfahrenstechnik vorgenommen wurden bzw. werden. In beiden Fällen liegt eine klare vertragliche Situation für die jeweiligen Auftraggeber vor. ...............“

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Die Antragstellerin führte in der Verhandlung zum Pauschalangebot mit Anlagenoptimierung auf die Frage der Vergabekammer, was denn der Zusatz mit Anlagenoptimierung bedeute, aus, „Dies sei einfach über ein Computerprogramm in den Angebotstext übernommen worden. Die Worte „mit Anlagenoptimierung“ haben keine eigenständige Bedeutung, da sie im weiteren Text nicht näher erläutert werden. Im 2. Satz dieses Nebenangebotes ist eindeutig erklärt worden, dass dieses Pauschalpreisangebot nicht die Leistungsbeschreibung abändern soll.“ Auf die weitere Frage der Vergabekammer ob die Worte mit Anlagenoptimierung sonst eine Bedeutung hätten, führte die Antragstellerin aus: „Nein, diese Worte hätten keine Bedeutung, auch nicht bei dem Verfahren xxxxxxxxxxx.“ Die Vergabestelle führte dazu aus, dass die Antragstellerin den Begriff mit Anlagenoptimierung für das Vorhaben xxxxxxxxxxx insoweit mit Schreiben vom 18.05.2000 konkretisierte, dass sie geschrieben habe „freie Fabrikatswahl und die Ausführung sämtlicher Rohrleitungen in PVC.“ Auf die Frage der Vergabekammer an die Vergabestelle und die Beigeladene was sie denn unter dem Begriff Anlagenoptimierung verstehen würden, antworteten beide sinngemäß, dass es sich dabei um freie Fabrikatswahl, Änderung der Querschnitte, andere Produkte, Technologieänderung handele. Aufgrund der gewechselten Schreiben und der Einlassungen in der mündlichen Verhandlung seitens der Antragstellerin und der Vergabestelle kommt die Vergabekammer zu folgendem Ergebnis: aa) Da Nebenangebote nicht ausgeschlossen waren, waren diese zu prüfen und nach erfolgreicher Prüfung (Nebenangebot erfüllt die Forderungen der Vergabestelle) in die Wertung einzubeziehen, bei Verneinung auszuschließen (§ 25 Nr. 5 VOB/A). Ebenfalls ist prinzipiell festzustellen, dass die Antragstellerin ein dem Nebenangebot 3.2 gleichlautendes Nebenangebot für ein Vorhaben in xxxxxxxxxxx als Begründung für den eigenen Antrag und Beleg für die Klarheit des Nebenangebotes 3.2 anführte. Da der Inhalt dieses Nebenangebot für das Vorhaben in xxxxxxxxxxx als Unterstützung für den eigenen Antrag durch die Antragstellerin angeführt wurde, ist es zulässig, ja erforderlich, die daraus resultierenden Fakten für die Entscheidungsfindung mit heranzuziehen. Festzustellen ist, dass das Pauschalangebot mit Anlagenoptimierung 3.2 ein Nebenangebot ist (vollständiger Inhalt siehe Pkt. I.). Es handelt sich zum einen um die Pauschalierung des Angebotspreises und zum anderen um die Optimierung der ausgeschriebenen Anlage, ohne die Erläuterung was die Optimierung ausmacht. Nebenangebote sind bereits so einzureichen, dass die Vergabestelle in der Lage ist, diese inhaltlich zu prüfen. Nach Ingenstau/ Korbion sind an die inhaltliche Gestaltung des Nebenangebotes die gleichen Anforderungen zu stellen, wie diese im umgekehrten Verhältnis im Teil A § 9 an die Vergabestelle stehen (Ingenstau/Korbion 13.Aufl., Seite 798). Ein Nebenangebot was diesen Anforderungen nicht genügt, ist nicht prüffähig und auszuschließen. Eine Angebotsaufklärung bei überhaupt fehlendem Inhalt des Nebenangebotes wäre eine Verhandlung, da jede erfolgende Erläuterung des Nebenangebotes eine quasi Angebotsänderung wäre (kein Inhalt-aufgeklärter Inhalt), die weit über den zulässigen Rahmen des § 24 Nr. 3 VOB/A hinausgehen würde, und nicht zulässig wäre. Das Nebenangebot 3.2 wäre zwar als ausschließliches Pauschalangebot bestimmt, nicht aber für den Teil der Anlagenoptimierung, wozu die inhaltliche Aussage fehlt. Da das Nebenangebot 3.2 aber Pauschalangebot mit Anlagenoptimierung lautet, ist eine getrennte Betrachtungsweise nicht möglich, das Nebenangebot war als Gesamtheit zu betrachten und im

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Ergebnis der Prüfung wegen inhaltlicher Unbestimmtheit analog der Ausführungen der Vergabestelle auszuschließen. Insoweit die Antragstellerin vorträgt, dass die Formulierung „mit Anlagenoptimierung„ nur einem Computerprogramm, der Übernahme eines Textbausteines geschuldet und damit als Erklärung unerheblich sei, ist dem entgegenzuhalten, dass die Antragstellerin für ihre eigenen Erklärungen bei der Angebotsabgabe selber verantwortlich ist und zu diesen Erklärungen stehen muss (Angebotsbindung). Für die Deutung einer Erklärung ist der Empfängerhorizont maßgebend, nicht das was der Absender darunter verstanden haben wollte. Damit steht ein Pauschalangebot mit Anlagenoptimierung an und nicht ein solches ohne Anlagenoptimierung. Darüber hinaus ist auf das von der Antragstellerin angeführte Vorhaben xxxxxxxxxxx zu verweisen, bei welchem ein gleichlautendes Nebenangebot abgegeben wurde, auch Pauschalierung mit Anlagenoptimierung (auch ein Übernahmefehler ?), bei welchem auf Anfrage der Vergabestelle, entgegen der Äußerungen zum anhängigen Verfahren, erklärt wurde, dass von freier Fabrikats- und Materialwahl, Rohrleitungsmaterial aus PVC ausgegangen werde. Da offensichtlich bei gleicher Formulierung (mit Anlagenoptimierung) unterschiedliche Schlussfolgerungen nach Anfrage durch die Vergabestelle bei der Antragstellerin durch letztere betreffend der Bedeutung gezogen wurden, ist zumindest von einem unklaren Angebotsinhalt auszugehen, der Ausschluss des Nebenangebotes 3.2 nicht zu beanstanden. Der Vergabestelle ist aufgrund ihrer Erfahrung zuzubilligen, dass der Angebotszusatz „mit Anlagenoptimierung“ nicht als bloße Floskel ohne Bedeutung anzusehen ist. Anzumerken bleibt, dass entgegen der Ausführungen der Antragstellerin bei dem Vorhaben Xxxxxxxxx nicht das von ihr angebotene Pauschalangebot mit Anlagenoptimierung bezuschlagt wurde, sondern das Hauptangebot, dessen Angebotssumme später pauschaliert wurde.

bb) Insoweit die Antragstellerin ausführt, dass der Inhalt des Nebenangebotes 3.2 durch dessen Erläuterung eindeutig bestimmt sei (siehe Pkt. I), kann die Vergabekammer dieser Argumentation ebenfalls nicht folgen. Auf die Frage der Vergabekammer, was der Satz im Nebenangebot 3.2, „ Der Preis berücksichtigt die Anlage in den in der Ausschreibung genannten Liefergrenzen.“, bedeute, antwortete die Antragstellerin, „Es bedeute nur, dass wie auf das Hauptangebot ein Einheitspreisangebot abgegeben wurde, auf die im Leistungsverzeichnis detailliert angegebenen Positionen sei ein Pauschalpreisangebot abgegeben worden.“ Die Vergabestelle und die Beigeladene führten dazu aus, dass es Grenzen seien, in denen sich das Angebot noch ändere, bzw. eine Möglichkeit sei um aus dem Leistungsrahmen auszubrechen. Die Vergabekammer ist der Meinung, dass über den Begriff Liefergrenzen zwar der äußere Rahmen bestimmt sei, die Abgrenzung nach außen erfolge, der von der Grenze festgelegte Rahmen jedoch nichts zum konkreten Inhalt innerhalb der Grenzen aussage Über diesen Satz des Nebenangebotes 3.2 wird der erste Satz dieses Nebenangebotes „ Alternativ bieten wir Ihnen die ausgeschriebenen Leistungen zu einem Pauschalfestpreis von... an.“relativiert. Das Nebenangebot 3.2 der Antragstellerin wird damit inhaltlich unbestimmt. Beachtenswert ist ebenfalls, dass die Antragstellerin auf Anfragen der jeweiligen Vergabestelle, zu den möglichen technischen Veränderungen, in Verbindung mit dem NA 3.2 gerade die gleichen Kernsätze, Begriffe (Liefer- und Leistungsgrenze der Ausschreibung; der Bewertung liegt die technische Planung des Xxxxxxxxx zugrunde gemäß Anlagenbeschreibung und Anlagenschemata) verwendete, die bei dem aktuellen Verfahren als Begründung der Eindeutigkeit angeführt werden, beim Verfahren Xxxxxxxxx aber ganz anders ausge-

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legt wurden, d.h. dort sogar gesagt wurde, dass von freier Fabrikatswahl, Materialwahl usw. ausgegangen werde. Ebenso lässt die Antwort der Antragstellerin vom 04.01.2001, auf die Anfrage der Vergabestelle vom 28.12.2000 u.a. bezüglich der eindeutigen technischen Gleichheit des Nebenangebotes 3.2 zum Hauptangebot, Zweifel durch die Vergabestelle, betreffend die Klarheit des Inhaltes des Nebenangebotes 3.2, nach Meinung der Vergabekammer als gerechtfertigt erscheinen. Mit Schreiben vom 04.01.2001 führte die Antragstellerin zum Pauschalangebot mit Anlagenoptimierung u.a. aus, „Unser Pauschalangebot 3.2 wurde innerhalb der Liefer- und Leistungsgrenzen der Ausschreibung kalkuliert. Der Bewertung liegt die technische Planung des Xxxxxxxxxs gemäß Anlagenbeschreibung und Anlagenschemata zugrunde. Durch den Pauschalfestpreis wird dem Auftraggeber auf der Grundlage unserer Erfahrung im Anlagenhochbau eine Preisgarantie für die angebotene Leistung gegeben. Eine Einsparung gegenüber dem Hauptangebot ergibt sich auch durch den Wegfall einer Aufmaßerstellung. ......................“ Weder Vergabestelle, noch Vergabekammer kann einem Bieter vorschreiben, wie er auf Fragen und mit welchen Formulierungen antwortet. Warum aber hier auf die Frage nach eventuellen technischen Änderungen in Verbindung mit dem Nebenangebot 3.2 nicht einfach geantwortet wurde, dass es keine technischen Änderungen gegenüber dem Hauptangebot gäbe, nur aus dem Einheitspreisangebot ein Pauschalpreisangebot gemacht worden sei, ist unverständlich. Es werden Liefer- und Leistungsgrenzen bemüht, dazu wird noch ausgeführt, dass die Einsparung sich gegenüber dem Hauptangebot auch durch den Wegfall einer Aufmaßerstellung ergebe, wo die Vergabestelle wieder mutmaßt, dass das auch eben die vermuteten technischen Änderungen beinhaltet. Daran ändert auch nichts die nochmalige Klarstellung durch die Antragstellerin mit Datum vom 30.01.2001 in dem nun erklärt wird, dass keine verfahrens-technischen Änderungen mit dem Nebenangebot 3.2 verbunden seien und gleichfalls auf das Schreiben vom 04.01.2001 Bezug genommen wurde.

cc) Darüber hinaus sind in den unter Pkt.3 des Angebotes der Antragstellerin enthaltenen Alternativen/ Bemerkungen weitere Widersprüche enthalten, bzw. ergeben sich aus den klarstellenden Äußerungen der Antragstellerin nach der erfolgten Angebotseröffnung. Die Verwendung unterschiedlicher Begriffe unter Pkt.3 des Angebotes der Antragstellerin führt zur Unklarheit betreffend der Anwendung der einzelnen Angebotsteile, besonders dann, wenn gerade mit den unterschiedlichen Bezeichnungen dieser Angebotsteile zielgerichtet argumentiert wird und damit ein bestimmtes Ergebnis erreicht werden soll. •= Angebotsteil 3.1 Rabatterklärung- eigentlich ein Nachlass, denn Rabatte greifen nur, wenn Bauleistungen als Waren des täglichen Bedarfes, oder gewerbliche Leistungen des täglichen Bedarfes angesehen werden können, •= Angebotsteil 3.2-3.7 eigentlich Nebenangebote teilweise Bezeichnung als Alternativen, konkrete Benennung der technischen Änderung, •= Angebotsteil 3.8 Nachlass- eigentlich ein Nebenangebot, da der Nachlass an eine Bedingung geknüpft ist, liegt kein Nachlass im eigentlichen Sinne vor, der nur von der Angebotssumme abzuziehen ist, sondern ein Nebenangebot. Im Nebenangebot 3.2, letzter Satz steht, „Zusätzlich können unsere Alternativangebote 3.33.5 berücksichtigt werden.

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Mit der Festlegung durch die Antragstellerin, dass zusätzlich zum Nebenangebot die Alternativangebote 3.3-3.5 berücksichtigt werden können, bedeutet dieses im Umkehrschluss, dass alle anderen Alternativangebote nicht zur Anwendung kommen können. Wird davon ausgegangen, dass wie oben ausgeführt, auch Alternativen nichts anderes als Nebenangebote sind, wären neben dem Nebenangebot 3.2 die Nebenangebote 3.3-3.5 zusätzlich zu diesem anwendbar, nicht aber die Nebenangebote 3.6-3.8. Auf die Frage der Vergabekammer, warum in dem Nebenangebot 3.2 nur auf die Nebenangebote 3.3-3.5 verwiesen worden sei und nicht auch auf das Nebenangebot 3.8, antwortete die Antragstellerin,“ Das Nebenangebot 3.8 ist kein technisches Nebenangebot, sondern ein wirtschaftliches Nebenangebot. Dies ergibt sich aus dem Wort „Alternativangebot.“. Wird auf die verwendeten Begriffe durch die Antragstellerin, hier besonders Alternative, extra Wert gelegt, ergibt sich eine andere Sicht des Angebotes wie oben ausgeführt, die sich die Antragstellerin dann auch zurechnen lassen muss. Das hätte dann zur Folge, dass das Nebenangebot 3.5, welches nicht als Alternative gekennzeichnet ist gar nicht in die Prüfung/Wertung einbezogen werden dürfte, da es als nicht mit Alternative bezeichnetes Nebenangebot dann nicht berücksichtigt werden dürfte (es läge somit ein weiterer Widerspruch des Angebotes in sich vor), gleiches gilt dann für den Nachlass unter 3.8. Dieser Betrachtung stehen aber wieder die Äußerungen der Antragstellerin aus Ihrem Schreiben vom 04.01.2001 entgegen, die den Abzug der Alternativen 3.3-3.7 zusätzlich zum Pauschalfestpreis zulassen. Ebenfalls ist darauf zu verweisen, dass im Nebenangebot 3.2 ausschließlich auf die Anwendung der Alternativen 3.3-3.5 verwiesen wurde, was bedeutet, dass die Antragstellerin hier eine andere Verwendung ausschloss, was im Umkehrschluss bedeuten würde, dass überall dort, wo im Angebot keine Verwendung ausgeschlossen wurde die Verwendung des jeweiligen Angebotsteiles (speziell Nebenangebotes) also möglich sein müsse. Dieses hätte zur Folge, dass der als Rabatt erklärte Nachlass 3.1 sowohl beim Hauptangebot zum Einsatz kommen müsste, als auch beim Nebenangebot 3.2. Dazu führte die Antragstellerin aber in der Verhandlung aus, dass der 5% Rabatt (Nachlass) nur auf das Hauptangebot zu berechnen sei, nicht auf das Nebenangebot3.2, was sich aus dem ersten Satz des Nebenangebotes 3.2 ergebe, wo es heißt, „ Alternativ bieten wir Ihnen die ausgeschriebene Leistung zu einem Pauschalfestpreis von.....an.“ Hier steht aber das Wort Alternativ nur für alternativ zum Einheitspreisangebot und nicht alternativ zum Rabatt (Nachlass). Auch ist zu verweisen auf das Schreiben der Antragstellerin vom 23.01.2001 in welchem erklärt wird, “Der Punkt 3.1. Rabatterklärung von 5% kann grundsätzlich vom Angebotspreis in Abzug gebracht werden.“.

c) Fehler im Submissionsprotokoll Insoweit im Protokoll der Angebotseröffnung das Ende der Angebotseröffnung (11.35 Uhr) vor dem Beginn der Angebotseröffnung (12.15 Uhr) liegt, wird dieses durch die Vergabestelle mit einem Schreibfehler begründet. Das Protokoll der Angebotseröffnung ist ein Teil der Verfahrensunterlagen, die der Verfahrenstransparenz dienen, hier der Dokumentation der rechtzeitig vorliegenden, unversehrten Angebote, der rechtzeitigen Angebotseröffnung, des wesentlichen Inhaltes der Angebote nach § 22 Nr. 3 Abs. 2 VOB/A und der ersten Information der Bieter zu ihrer Stellung im Verfahren. Für den vorliegenden Fall wird zumindest über die Angaben betreffend der Angebotseröffnung die Verfahrenstransparenz in Frage gestellt.

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Das Ende einer Handlung kann logischerweise nicht vor dem Beginn dieser Handlung liegen. Probleme für den Verfahrensablauf ergeben sich jedoch aus der o.g. Situation nicht, da zum einen die im Protokoll aufgeführten Angebote und Angebotssummen denen der gekennzeichneten Angebote entsprechen, das Protokoll von den anwesenden Bietern, darunter auch der Antragstellerin, unterzeichnet ist, Einwendungen gegen den Ablauf der Angebotseröffnung nicht im Protokoll verzeichnet sind. Mit der Unterschrift unter das Protokoll der Angebotseröffnung die Bieter bereits zu diesem Zeitpunkt Kenntnis von der Ungereimtheit betreffend des Beginns und des Endes der Angebotseröffnung hatten, den Widerspruch aber billigend hinnahmen. Letztendlich ist der Argumentation der Vergabestelle zu folgen, dass es sich im vorliegenden Fall um einen Schreibfehler des Protokollanten handele, der nach Meinung der Vergabekammer zu keinen die Antragstellerin beeinträchtigenden Konsequenzen führt und damit nicht verfahrensrelevant ist, ebenfalls nicht gerügt wurde.

d) Verlängerung der Angebotsbindefrist / Zuschlagsfrist nur bei der Beigeladenen Insoweit durch die Vergabestelle die Angebotsbindefrist/ Zuschlagsfrist trotz anstehenden Nachprüfungsverfahrens über die ursprüngliche Angebotsbindefrist/ Zuschlagsfrist ausschließlich mit der Beigeladenen verlängert wurde, nicht jedoch mit der Antragstellerin. liegt ein Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz vor. Da der Ausgang eines Nachprüfungsverfahrens ungewiss ist, wäre durch die Vergabestelle zumindest mit den Bietern der engeren Wahl eine Verlängerung deren Angebotsbindefrist und damit auch der Zuschlagsfrist erforderlich um verbindliche Angebote auch weiterhin zu haben. Die Erklärung über die Verbindlichkeit des Angebotes ist jedoch eine einseitige Erklärung durch den Bieter, also unabhängig vom Willen der Vergabestelle, sodass es also primär vom Willen des Bieters, hier der Antragstellerin, abhängt ob sie einer Angebotsbindefrist/ Zuschlagsfristverlängerung zustimmt. Die einseitige Willenserklärung reicht demzufolge aus um die Fristverlängerung zu bewirken, dieses erfolgte durch die Antragstellerin in der Verhandlung vom 28.02.2001, die bestehende Gefahr der fehlenden Angebotsbindung wurde damit durch die Antragstellerin, auch ohne Aufforderung durch die Vergabestelle, beseitigt. Ebenfalls wird durch das Thüringer Oberlandesgericht Jena (6 Verg 3/99) ausgeführt, dass das Vergabeverfahren nicht beendet ist, wenn die Zuschlags- und Bindefrist beendet ist, der Zuschlag auch nicht innerhalb der ursprünglichen Zuschlagsfrist erfolgen muss, die Verlängerung derselben auf Nachfrage bei den Bietern nachgeholt werden kann. Da vorliegend die Antragstellerin durch ihren Antrag auf Nachprüfung ihr definitives Interesse am Auftragserhalt bekundete war es dieser jederzeit möglich die Angebotsbindung an ihr eigenes Angebot durch eine einseitige Willenserklärung herbeizuführen, was wie oben bereits ausgeführt, erfolgte. Darüber hinaus bekundete die Antragstellerin mit ihrem Antrag direkt ihr Interesse an der Bezuschlagung, verlangte eine erneute Wertung unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung der Vergabekammer was im Falle des Obsiegens der Antragstellerin und der Folge ihrer Argumente zu einer Bezuschlagung dieser führen würde, im Falle des Ablaufens der Zuschlagsbzw. Angebotsbindefrist die Vergabestelle dann die Pflicht hätte der Antragstellerin ihrerseits ein Angebot zu machen, dessen Annahme im Ermessen der Antragstellerin stehen würde. Damit bleibt zwar der Fakt der Ungleichbehandlung der Antragstellerin weiterhin bestehen, weil der Antragstellerin kein substantieeller Schaden entsteht aber auch keine Schlechterstellung im Verfahren zu erkennen ist, ist die Nichtgleichbehandlung für den Verfahrensausgang nicht relevant.

e) Wertung der Nebenangebote 3 bzw. 4der Beigeladenen

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In dem Bietergesprächsprotokoll der Vergabestelle mit der Beigeladenen wird das NA 3 der Beigeladenen als gleichwertig anerkannt. In einem mit Wertung Angebot überschriebenen Schriftstück der Vergabestelle ist das NA 3 der Beigeladenen als nicht wertungsfähig ausgewiesen, das NA 4 dagegen als wertungsfähig. In der Übersichtstabelle zur Angebotswertung (rechnerich gepr. Angebotssummen, berücksichtigte NA) ist die Minderungssumme des NA 4 der Beigeladenen von der Angebotssumme deren Pauschalangebotes abgezogen. Die Vergabestelle erklärte dazu, dass es sich um einen Schreibfehler im Bietergesprächsprotokoll handele, das NA 4 in die Wertung einzugehen habe, was aufgrund der Verwendung der Angebotsminderung lt. NA 4 klar ersichtlich sei. Es besteht ein Widerspruch zwischen dem Bietergesprächsprotokoll und der Wertung der Angebote, der aber nicht zur Ungültigkeit des Pauschalangebotes der Beigeladenen führt. Da bereits das Pauschalangebot der Beigeladenen unter der günstigsten möglichen Angebotssumme des Hauptangebotes der Antragstellerin liegt (siehe Ausführungen zu II.2.a) und das Pauschalangebot mit Anlagenoptimierung nach Meinung der Vergabekammer nicht wertungsfähig ist, besteht für die Antragstellerin keine Möglichkeit mehr das Pauschalangebot der Beigeladenen als annehmbarstes Angebot zu verdrängen. Das Pauschalangebot der Beigeladenen bleibt auch bei völliger Negierung der NA 3; 4 das annehmbarste, mögliche Konsequenzen aus dem vorliegenden Problem sind für den Verfahrensausgang unerheblich.

Zusammenfassend wird festgestellt, dass die eigenen Deutung der Antragstellerin zu von ihr gemachten Erklärungen widersprüchlich ist, da gleiche Formulierungen in den Angeboten zu unterschiedlichen Schlussfolgerungen ihrerseits führen (siehe oben). Wenn aber bereits der Verwender der Erklärungen mit deren Deutung Probleme hat, um wie viel mehr gilt dies dann für die Vergabestelle. Der Ausschluss des Nebenangebotes 3.2 (Pauschalangebot mit Anlagenoptimierung), wegen inhaltlicher Unbestimmtheit durch die Vergabestelle, nach der Angebotsprüfung nach § 23 Nr. 2 VOB/A, sowie auch die Zurückweisung der Nebenangebote 3.3 bis 3.7 als nicht gleichwertig, sind nicht zu beanstanden. Die Anträge der Antragstellerin zu 1 und zu 2 waren deshalb als unbegründet zurückzuweisen. Aus diesem Grund war damit auch der Antrag der Antragstellerin zu 3 und zu 4 (Hinzuziehung eines Rechtsanwaltes und Kostenentscheidung zu Lasten der Vergabestelle) zurückzuweisen.

III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 128 III S. 1 GWB. Von der Antragstellerin wurde ein Kostenvorschuss in Höhe von 5.000,00 DM eingezahlt. Dieser Vorschuss wird mit dem hiermit endgültig zu zahlenden Betrag verrechnet. Die Gebühr war nach dem personellen und sachlichen Aufwand der erkennenden Kammer unter der Berücksichtigung der wirtschaftlichen Bedeutung des Gegenstandes des Nachprüfungsverfahrens festzusetzen (§ 128 Abs. 2 GWB). Der Gesetzgeber hat mit dieser eng an den Wortlaut des § 80 Abs. 2 GWB (vgl. auch § 80 Abs. 3 Satz 1 alte Fassung) angelehnten Formulierung deutlich gemacht, dass die Grundsätze für die Gebührenbemessung im Kartellverwaltungsverfahren soweit wie möglich zur Anwendung gelangen sollen. Vorrangig ist also auf die wirtschaftliche Bedeutung des Verfahrens abzustellen (vgl. Kollmorgen in Langen/Bunte GWB 8. Auflage 1998 § 80 Rdnr. 18 m.w.N. auf die ständige Rechtsprechung des Kammergerichts). Die Vergabekammern des Bundes haben auf der Basis der beim Vergabeüberwachungsausschuss des Bundes 1996 – 1998 anhängigen Verfahrens eine Gebührenstaffel

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erarbeitet, die die erkennende Kammer im Interesse einer bundeseinheitlichen Handhabung übernimmt. Diese Staffel beruht auf den im genannten Zeitraum streitbefangenen Auftragswerten des Bundes und führt im vorliegenden Fall zu einer Gebühr in Höhe von 5.118,- DM. Die Beigeladene kann keine Auslagenerstattung verlangen, da sie in diesem Verfahren kein eigenes Risiko übernommen hat. Sie hat selbst keine Anträge gestellt.

IV. Gegen die Entscheidung der Vergabekammer ist die sofortige Beschwerde zulässig. Sie ist schriftlich innerhalb einer Frist von 2 Wochen, die mit der Zustellung der Entscheidung beginnt, beim Thüringer Oberlandesgericht, Leutragraben 2 – 4, 07743 Jena, einzulegen. Die sofortige Beschwerde ist zugleich mit ihrer Einlegung zu begründen. Die Beschwerdebegründung muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Entscheidung der Vergabekammer angefochten, eine abweichende Entscheidung der Vergabekammer beantragt wird und Tatsachen und Beweismittel angeben, auf die sich die Beschwerde stützt. Die Beschwerdeschrift muss durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterschrieben sein. Dies gilt nicht für Beschwerden von juristischen Personen des öffentlichen Rechts. Die sofortige Beschwerde hat aufschiebende Wirkung gegenüber einer Entscheidung der Vergabekammer. Die aufschiebende Wirkung entfällt 2 Wochen nach Ablauf der Beschwerdefrist.

____________ Scheid

______________ Dr. Bilzer

______________ Brock

(Vorsitzender der VK)

(hauptamtlicher Beisitzer)

(ehrenamtlicher Beisitzer)