3. Vergabekammer des Bundes VK 3 - 158/11

Beschluss

In dem Nachprüfungsverfahren der ... - Antragstellerin gegen ... - Antragsgegnerin -

... - Beigeladene -

wegen der Vergabe „Rahmenvertrag Gehärtete Notebooks“ ... hat die 3. Vergabekammer des Bundes durch die Vorsitzende Direktorin beim Bundeskartellamt Dr. Herlemann, den hauptamtlichen Beisitzer Leitender Regierungsdirektor Thiele und den ehrenamtlichen Beisitzer Knipp auf die mündliche Verhandlung vom 12. Dezember 2011 am 19. Dezember 2011 beschlossen:

1. Der Nachprüfungsantrag wird zurückgewiesen. 2. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens sowie die zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen der Antragsgegnerin.

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3. Die Beigeladene trägt die zu ihrer zweckentsprechenden Rechtsverteidigung entstandenen notwendigen Aufwendungen selbst.

Gründe: I. 1. a) Die Antragsgegnerin (Ag) machte am ... im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften ... den Abschluss eines „Rahmenvertrags Gehärtete Notebooks“ im Rahmen eines offenen Verfahrens gemeinschaftsweit bekannt. Gegenstand der Vergabe war die Lieferung handelsüblicher gehärteter (ruggedized und semi-ruggedized) Notebooks mit der IPIndustrienorm IP 54 und sonstigen Leistungseckdaten, die eine Nutzung auch unter erschwerten Umweltbedingungen ermöglichen, nebst Zubehörteilen. Innerhalb der vorgesehenen Laufzeit des Rahmenvertrags von 4 Jahren sollen voraussichtlich beschafft werden: - 1.100 Stück Standardmodell ruggedized Notebook (13“-Display), - 1.600 Stück Hochleistungsmodell ruggedized Notebook (15“-Display), - 20 Stück Extraleichtmodell ruggedized Notebook (10”-Display), - 7.200 Stück semi-ruggedized Notebook, - 40 ruggedized Tablet-PCs, sowie Zubehör. Eine Abnahmeverpflichtung schloss die Ag explizit aus. Jeder Bieter konnte bis zu zwei Hauptangebote abgeben; Nebenangebote waren nicht zugelassen. Als Zuschlagskriterium führte die Bekanntmachung an das wirtschaftlich günstigste Angebot gemäß den Kriterien in den Vergabeunterlagen. Den Vergabeunterlagen – Hauptteil war zu entnehmen, dass „die Wirtschaftlichkeit des gesamten Angebotes unter Berücksichtigung der Ausschlusskriterien“ für die Zuschlagsentscheidung maßgeblich sei (ebenda Ziff. 1.4). Nähere Angaben zur Angebotswertung machte der Hauptteil der Vergabeunterlagen unter Ziff. 5.2:

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5.2.1 Phase I, Auswertung anhand der Angebote Die Bewertung der Angebote wird nachstehend beschrieben: 1. Aussonderung der Angebote, die aufgrund der Nichterfüllung formaler Kriterien auszuschließen sind.. 2..... 3..... 4. Ermittlung des technischen Gesamtergebnisses je Angebot gemäß den „Erläuterungen zur Leistungsbeschreibung“ in der Anlage 2. 5. Bewertung der Angebote in preislicher Hinsicht durch Ermittlung des gewichteten Angebotspreises unter Berücksichtigung aller maßgeblichen Faktoren. a) Preis Standardmodell ruggedized Notebook x 2 (lfd.-Nr. 1.1), b) Preis Hochleistungsmodell ruggedized Notebook x 3 (lfd.-Nr. 2.1), c) Preis Extraleichtmodell ruggedized Notebook x 1(lfd.-Nr. 3.1), d) Preis semi-ruggedized Notebook x 5 (lfd.-Nr. 4.1), e) Preis ruggedized Tablet-PC x 1(lfd.-Nr. 5.1), f) Preis Zusatzleistung x 0,2 (lfd-Nr. 7.1.1-7.2.2), g) Preis Aufrüstung und Zubehör x 0,5 (sonstige lfd-Nr., in die Preise einzutragen sind). 6. Ermittlung des Preis/Leistungsverhältnis des einzelnen Angebotes. Der gewichtete Angebotspreis wird in das Verhältnis zur erreichten Gesamtpunktzahl aller Technischen Leistungspunkte gesetzt. Im Ergebnis wird so die Wirtschaftlichkeit des Angebots ermittelt. 7. Gegenüberstellung aller Angebote zur Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebots. 5.2.2 Phase II, Überprüfung der Angebote im Rahmen einer Teststellung Sofern notwendig, werden die in Phase I ermittelten voraussichtlich wirtschaftlichsten Angebote durch den Auftraggeber im Rahmen einer Teststellung verifiziert. Diese Teststellung ist nur für den oder die voraussichtlich wirtschaftlichsten Bieter vorgesehen....... 5.2.3 Ausschlusskriterien Die Behandlung von Ausschlusskriterien geschieht nach folgenden Grundsätzen: ▪Wird auch nur eines der nachfolgend genannten Ausschlusskriterien nicht erfüllt, so wird das komplette Angebot nicht berücksichtigt. ▪.... Neben den in § 19 Abs. 3 und 4 VOL/A-EG genannten Ausschlusskriterien werden die Angebote ausgeschlossen, die nachfolgende Bedingungen nicht erfüllen. ▪Fehlende Preise in den dafür vorgesehenen Feldern der Anlage 2. ... ▪Nichterfüllung eines technischen Ausschlusskriteriums („KO“) gemäß Leistungsbeschreibung (Anlage 2). ▪Angebote mit Produkten, die zum Zeitpunkt des Eingangs des Angebotes bei der vergebenden Stelle am Markt nicht tatsächlich verfügbar sind; die bloße Ankündigung neuer Produkte ist nicht ausreichend. Tatsächlich verfügbar bedeutet, dass auf Aufforderung der Vergabestelle zum Produkt (=Enderzeugnis) unverzüglich zusätzliche aktuelle Datenblätter/Prüfzertifikate vorgelegt werden können und eine Verfügbarkeit am Markt durch den Nachweis von Produkt-/Seriennummern oder Auslieferung an Kunden erbracht werden kann.“

In den „Erläuterungen zur Leistungsbeschreibung“ wurde - soweit vorliegend von Interesse - darauf hingewiesen, dass die Leistungsbeschreibung (LB) sich an der Unterlage für Ausschreibung und Bewertung von IT-Leistungen (UfAB V, Version 2) orientiert. Zu Spalte C (Gewichtspunkte) wurde in den Erläuterungen ausgeführt, dass die Gesamtpunktzahl der Gewichtspunkte 1.000 beträgt; die Punkteverteilung sollte erfolgen entsprechend der Bedeutung der jeweiligen

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Geräte und Zubehör für den Auftraggeber. Zu Spalte D (Anforderungen) wurde dargelegt, diese beinhalte die Ausschlusskriterien sowie die bepunkteten Anforderungen, die Teil der technischen Bewertung werden sollten. Die angegebenen Anforderungen in Verbindung mit den Informationen und Hinweisen der Spalte B seien Mindestanforderungen. Hinsichtlich der „Bewertung“ machten die Erläuterungen zur LB folgende Angaben: „Es werden alle Angebote ausgeschlossen, die Ausschlusskriterien (Spalte D – KO-Kriterien) nicht erfüllen. Die Vergabe der Gewichtungspunkte erfolgt nach folgenden Kriterien: 1. Angebote, die bepunktete Anforderungen der Spalte D erfüllen, die keinen Spielraum zulassen(Beantwortung mit ja/nein, vorhanden/nicht vorhanden), werden mit voller Punktzahl bewertet. Die Nichterfüllung dieser Forderungen führt zu einer Bewertung mit null Punkten. 2. Bei Erfüllung der Mindestvoraussetzung (Spalte D) oder wenn keine Anforderungen gestellt wurde, erhält das Angebot mit den besten Werten die Maximalpunktzahl. Alle anderen Angebote erhalten jeweils leistungsmäßig abgestufte Punktzahlen.“

Aus der „Anlage 2 – LB“ ergaben sich – tabellarisch aufgelistet - die technischen Kriterien sowie die diesbezüglichen Gewichtspunkte, Anforderungen, Angaben und Preis. Wegen der weiteren Einzelheiten wird hierauf verwiesen. Zu den Vergabeunterlagen wurden von Bieterseite eine Reihe von Fragen gestellt. Die Ag unterrichtete alle Bieter über die bei ihr eingegangenen Fragen und Antworten. Die Antworten waren verbindlicher Bestandteil der Vergabeunterlagen. Die ASt selbst richtete ebenfalls einige Fragen an die Ag, die – soweit vorliegend von Interesse – insbesondere darauf abzielten, ob von der Ag Testmethoden und Prozeduren nach dem MIL-STD-810F (vgl. hierzu http://en.wikipedia.org/wiki/MIL-STD-810) nachgereicht würden, um von der ASt als wenig aussagekräftig oder als uneindeutig erachtete Vorgaben der Anlage 2 – LB klarzustellen (Bl. 146, 177 und 180-181 d. Vergabeakte, Fragen 3 bis 7). Die Frage eines anderen Bieters betraf ein in Ziff. 1.7.1, 2.7.1 und 4.7.1 Anlage 2 – LB vorgesehenes Kriterium: „SINA – Kompatibilität (Software SINA Virtual Workstation funktionsfähig).“

„Frage 11: zu Pos. 1.7.1, 2.7.1 und 4.7.1 der Anlage 2 – Leistungsbeschreibung Ist hierzu eine Aussage des Bieters ausreichend oder ist ein Zertifikat der Fa. ... erforderlich? Antwort:

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Eine Erklärung des Bieters zur SINA-Kompatibilität ist ausreichend. Vorhandene Zertifikate können dem Angebot beigefügt werden.“

Angebotsschlusstermin war der 9. August 2011. Ende der Zuschlags- und Bindefrist ist der 31. Dezember 2011. ASt und Beigeladene (Bg) gaben fristgerecht je zwei Hauptangebote ab. Die Ergebnisse der technischen Wertung fasste die Ag in den „Anmerkungen zur technischen Auswertung“ vom 24. August 2011 zusammen (Bl. 278 ff. der Vergabeakte). Danach erfüllten die von der ASt und der Bg angebotenen Geräte die technischen Ausschlusskriterien. Die beiden Hauptangebote der Bg erhielten eine deutlich höhere Punktzahl als die Hauptangebote der ASt. Zum Angebot der ASt wurde in den Anmerkungen festgehalten, „diverse Angaben fehlten“. Die Ergebnisse der formalen und preislichen Wertung ergeben sich aus einem Vermerk vom 5. September 2011 (Bl. 471 ff. der Vergabeakte). In der Vorbemerkung zum Vermerk ist festgehalten, dass in keinem der abgegebenen Angebote alle geforderten Preisangaben gemacht worden sind; bei 5 von insgesamt 96 Positionen fehlten die erforderlichen Preisangaben. Die Ag fasste gleichwohl in Ausübung des ihr zustehenden Ermessens den Entschluss, das Vergabeverfahren nicht nach § 20 Abs. 1 lit. a) VOL/A-EG aufzuheben, sondern alle Positionen, zu denen einer der Bieter keine Angaben gemachte hatte, bei der Wertung unberücksichtigt zu lassen. Maßgebend hierfür war u.a. die Erwägung der Ag, dass der Kreis der in Betracht kommenden Bieter auch bei einer erneuten Ausschreibung im Wesentlichen unverändert bleiben würde. Außerdem fehlten die Preisangaben nur zu Komponenten aus dem Bereich Zubehör/Aufrüstung, nicht aber zu den „Hauptprodukten“ (d.h. PC). Nach den Feststellungen der Ag waren die Auswirkungen der Streichung der 5 Positionen gering, d.h. sie hatten keinen Einfluss auf die Reihenfolge der Angebote (Bl. 474 der Vergabeakte). Die preisliche Wertung der Angebote ergab, dass die beiden Angebote der Bg deutlich günstiger waren als die Angebote der ASt. Der Vermerk vom 8. September 2011 (Bl. 498 ff. der Vergabeakte) diente dem Zweck, die Ergebnisse der technischen und der preislichen Prüfung zusammen zu führen. Darin wurde der gewichtete Angebotspreis in das Verhältnis zur erreichten Gesamtpunktzahl gesetzt, um so das wirtschaftlichste Angebot zu ermitteln. Danach lagen die beiden Angebote der Bg auf den Plätzen 1 und 2, gefolgt von den Angeboten der ASt. Aufgrund des großen Punkteabstands

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der Angebote der Bg zu den Angeboten der ASt forderte die Ag alleine die Bg zu einer Teststellung auf. Die Teststellung fand in der Zeit vom 10. bis 26. Oktober 2011 statt. b) Mit Schreiben vom 2. November 2011 informierte die Ag die ASt gemäß § 101 a GWB darüber, dass auf deren beiden Angebote der Zuschlag nicht erteilt werden könne. Zur Begründung führte die Ag aus, die beiden Angebote seien bei der Gegenüberstellung der Preis/Leistungsbewertungen nicht als die wirtschaftlichsten gewertet worden. Beabsichtigt sei, den Zuschlag auf eines der Angebote der Bg zu erteilen. Mit Schreiben vom 3. November 2011 wandte die ASt sich sowohl an die Vergabekammer des Bundes als auch an die Ag. Unter Bezugnahme auf Ziff. 5.2.3 der Vergabeunterlagen – Hauptteil teilte die ASt mit, dass zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe nur ein einziges Gerät „tatsächlich verfügbar“ im Sinne der Ziff. 5.2.3 der Vergabeunterlagen – Hauptteil gewesen sei, welches die technischen Anforderungen unter Nr. 2.1 der Anlage 2 – LB (minimale Bildschirmauflösung von 1400 x 1050 – SXGA+) habe erfüllen können. Dieses Gerät sei (nur) von der ASt angeboten worden. Die ASt äußerte die Vermutung, dass die Ag das Ausschlusskriterium in Ziff. 5.2.3 der Vergabeunterlagen – Hauptteil unberücksichtigt gelassen habe. Außerdem monierte die ASt, dass die Leistungsbeschreibung „insgesamt nicht professionell, in vielen Punkten mehrdeutig und bei einem der Produkte unzulässig auf nur einen Anbieter zugeschnitten“ worden sei. In einem Schreiben vom 4. November 2011 machte die ASt weitere Bedenken geltend. Dem Vorbringen half die Ag in ihrem Schreiben vom 11. November 2011 nicht ab. 2. Daraufhin stellte die ASt mit einem per Fax am Sonntag, den 20. November 2011, bei der Vergabekammer des Bundes eingegangenen Schriftsatz einen Nachprüfungsantrag. Diesen übermittelte die Vergabekammer der Ag am darauffolgenden Tag, dem 21. November 2011. a) Die ASt meint, der Nachprüfungsantrag sei zulässig. In der mündlichen Verhandlung vor der Vergabekammer führte sie aus, die Vergabeunterlagen seien in einem Maße uneindeutig und fehlerbehaftet gewesen, dass eine detaillierte Rüge nicht erforderlich gewesen sei. Der Nachprüfungsantrag sei darüber hinaus begründet. - Es stelle einen Verstoß gegen das Ausschlusskriterium Ziff. 5.2.3 Vergabeunterlagen – Hauptteil dar, den Zuschlag auf ein Angebot zu erteilen, welches ein zum Zeitpunkt der

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Angebotsabgabe nicht am Markt verfügbares Hochleistungsmodell eines ruggedized Notebooks zum Inhalt habe. Denn das einzige Notebook, welches die technischen Anforderungen der Anlage 2 – LB erfülle (Bildauflösung von 1400 x 1050 Bildpunkten), sei von der ASt angeboten worden. - Der als Ausschlusskriterium unter Ziff. 1.1, 2.1 und 3.1. Anlage 2 – LB vorgesehene Standard MIL-STD-810F sei seit Oktober 2008 ersetzt worden durch MIL-STD-810G. Einige der von der ASt angebotenen Produkte seien bereits nach dem (neueren) Standard MILSTD-810G getestet und zertifiziert worden. - Aus zeitlichen Gründen sei es nicht möglich gewesen, die unter Ziff. 1.7.1, 2.7.1 und 4.7.1. Anlage 2 – LB geforderte SINA-Kompatibilität (Anm: SINA = Projekt „Sichere Inter-Netzwerk Architektur“ des Bundesamtes für Sicherheit in der Informationstechnik) für alle angebotenen Produkte bei Secunet zertifizieren zu lassen. Diese Forderung sei somit nicht erfüllbar gewesen. - Zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe habe nur ein Modell die Mindestanforderungen bzgl. des Hochleistungsmodells ruggedized Notebook erfüllt, nämlich ein von der ASt angebotenes Produkt. - Zweifelhaft sei, ob das von der ASt angebotene semi-ruggedized Notebook tatsächlich ein schlechteres Preis-/Leistungsverhältnis aufweise als das von der Bg angebotene Modell. - Die an das Tablet-PC gerichteten Anforderungen würden nur von einem von der Bg angebotenen Modell erfüllt. Andere Tablet-PC verfügten nicht über den geforderten freien Slot. Andere Geräte, wie z.B. das ..., erfüllten auch nicht die Gewichtsanforderungen in Ziff. 5.2.32 Anlage 2 – LB von „kleiner 2 kg“. - An dem ursprünglichen Vorbringen zur Zonierung (Ziff. 1.3.9 Anlage Anlage 2 – LB) hält die ASt nicht mehr fest (Schreiben der ASt vom 30. November 2011, Seite 2). Die ASt beantragt sinngemäß, 1. der Ag zu untersagen, den Zuschlag auf das Angebot der Bg zu erteilen, 2. der Ag aufzugeben, die Angebote erneut unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer zu werten.

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b) Die Ag beantragt, 1. den Nachprüfungsantrag der ASt zu verwerfen bzw. zurückzuweisen, 2. der ASt die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen. Die Ag trägt vor, der Nachprüfungsantrag sei teilweise unzulässig, jedenfalls aber unbegründet. Die Annahme der ASt, zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe habe nur das von ihr angebotene Hochleistungsmodell eines ruggedized Notebook die technischen Anforderungen (1400x1050 Bildpunkten) erfüllen können, treffe nicht zu. Auch das von der Bg angebotene Modell entspreche den Anforderungen, wovon die Ag sich im Rahmen der Teststellung habe überzeugen können. Zudem habe die Bg die Marktverfügbarkeit zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe nicht zuletzt durch Vorlage von im Juni 2011 ausgestellten Rechnung hinreichend belegt. Nach § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB sei die ASt präkludiert, soweit sie sich gegen die Forderung nach Erfüllung des Standards MIL-STD-810F wende. Diese Forderung habe sich bereits aus der Anlage 2 – LB ergeben. Die ASt habe hierzu auch Fragen an die Ag gerichtet, die von der Ag am 27.6.2011 beantwortet worden seien. Die ASt sei somit problembewusst gewesen, habe es jedoch unterlassen, ihre Bedenken über die bloße Anfrage hinausgehend bis zum Ablauf der Frist zur Angebotsabgabe zum Gegenstand einer Rüge zu machen. Jedenfalls sei der Nachprüfungsantrag insoweit unbegründet. Denn bei dem Standard MIL-STD-810 handele es sich nur um Anleitungen und Leitfäden zur Erstellung von Tests. Die Inhalte und Beschreibungen der in der Anlage 2 - LB geforderten Testprozeduren seien bei MIL-STD-810F und MILSTD-810G weitgehend identisch. Eine Benachteiligung von Bietern, welche sich an MIL-STD810G orientiert haben, habe es nicht gegeben. Präkludiert sei die ASt ferner nach § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB mit dem Einwand, die Erfüllung der SINA-Kompatibilität sei unverhältnismäßig und nicht erfüllbar gewesen. Im Übrigen sei das Vorbringen auch in der Sache unbegründet. Die Ag habe in der Antwort zu Frage 11 klargestellt, dass eine Eigenerklärung des Bieters zur SINA-Kompatibilität genüge; die Vorlage eines Zertifikats sei zwar möglich gewesen, aber nicht zwingend erforderlich. Ebenfalls nach § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB präkludiert sei der Vortrag der ASt, die Ag habe hinsichtlich der Tablet PC ein Produkt der Bg vorgegeben. Die Behauptung sei auch sachlich

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unzutreffend. Geräte anderer Hersteller, wie z.B. das ... oder die Geräte ... sowie ..., wiesen die vorgegebenen Leistungsmerkmale, nämlich 2 GB RAM und einen freien Speicherslot auf. In der mündlichen Verhandlung vor der Vergabekammer teilte die Ag ergänzend mit, dass die beiden Angebote der ASt aufgrund des deutlich höheren Preises selbst dann keine Chance auf Zuschlagserteilung hätten, wenn diese bei der technischen Wertung die maximale Punktzahl von 1.000 Punkten erhalten würden. c) Die mit Beschluss vom 24. November 2011 zum Verfahren Beigeladene schließt sich inhaltlich dem Vortrag der Ag an. Zum Beleg dafür, dass die von ihr angebotenen Geräte zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe „marktverfügbar“ waren, stellte sie der Vergabekammer Rechnungsbelege zur Verfügung. d) In der mündlichen Verhandlung am 12. Dezember 2011 hatten die Beteiligten Gelegenheit, ihre Standpunkte zu erläutern und zu vertiefen. Auf die ausgetauschten Schriftsätze, die Verfahrensakte

der

Vergabekammer

sowie

auf

die

Vergabeakte,

soweit

sie

der

Vergabekammer vorlag, wird ergänzend Bezug genommen.

II. Der Nachprüfungsantrag ist - soweit er zulässig ist - unbegründet. 1.

Der Nachprüfungsantrag ist nur zum Teil zulässig. a) Die ASt ist teilweise nach § 107 Abs. 3 Satz Nr. 3 GWB präkludiert. § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB zufolge ist ein Nachprüfungsantrag präkludiert, wenn Verstöße gegen Vergabevorschriften, die erst in den Vergabeunterlagen erkennbar sind, nicht spätestens bis zum Ablauf der in der Bekanntmachung benannten Frist zur Angebotsabgabe gegenüber dem Auftraggeber gerügt worden sind. Die „Erkennbarkeit“ muss sich nicht nur auf die Tatsachen-, sondern auch auf eine zumindest laienhafte Rechtskenntnis beziehen. Hinsichtlich des Maßstabs der Erkennbarkeit ist in der Rechtsprechung noch nicht abschließend geklärt, ob eine subjektive, auf den betreffenden Bieter abstellende Betrachtungsweise maßgeblich sein soll oder eine objektive, d.h. auf den verständigen Bieter abstellende

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Betrachtungsweise (zum Streitstand Dicks, Ziekow/Völlink, Vergabercht, 2011, § 107 Rn. 50 m.w.N.). (1) Die ASt ist mit dem Vortrag präkludiert, die Forderungen der Ag gemäß Anlage 2 – LB hinsichtlich der SINA – Kompatibilität seien nicht erfüllbar gewesen. Wie aus dem Schriftsatz der ASt vom 2. Dezember 2011 (ebenda S. 4 letzter Absatz, Seite 5, 1. Absatz) hervorgeht, hat diese “...damals aus gutem Grund einen Vergaberechtsverstoß nicht gemeldet.“ Zur Begründung führte die ASt aus, es sei „weltfremd anzunehmen, dass ein Bieter, der sich noch Chancen ausrechnet und bereits sehr viel Zeit und Arbeit in die Ausarbeitung des Angebots gesteckt hat, die Vergabestelle rügt“. Aus diesen Ausführungen folgt, dass die ASt sich der Problematik der Erfüllbarkeit der Vorgaben in der Anlage 2 – LB in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht bewusst war. Die ASt hat sich – dies ergibt sich aus dem Schreiben vom 2. Dezember 2011 – aus taktischen Gründen gegen eine Rügeerhebung entschieden. Der von der ASt für das Unterlassen einer Rügeerhebung angeführte Grund mag nachvollziehbar sein. Dies ändert jedoch nichts daran, dass die ASt der sich aus § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB Rügeobliegenheit nicht genügt hat. Denn bis zum Ablauf der Angebotsabgabefrist hat sie ihre Bedenken nicht zum Gegenstand einer Rüge gemacht. Darüber hinaus fehlt der ASt insoweit auch die Antragsbefugnis (nachfolgend lit. b, 3)). (2) Präkludiert ist die ASt ferner mit dem Vortrag, der als Ausschlusskriterium unter Ziff. 1.1, 2.1 und 3.1 vorgesehene Standard MIL-STD-810F sei durch den Standard MIL-STD810G ersetzt worden. Die ASt hat u.a. im Schreiben vom 12. November 2011 (Seite 1, zu Ziff. II.1.1 – MIL-STD-810) ausgeführt, über eine langjährigen Erfahrung mit dem Standard MIL-STD-810 zu verfügen. Die ASt hat auch mehrere Fragen an die Ag gerichtet, die sich mit dem Standard MIL-STD-810F befassten. Die nunmehr gegen den Standard MIL-STD810F vorgetragenen Bedenken hat die ASt – entgegen § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB erstmals nach Ablauf der Angebotsabgabefrist vorgetragen. Unabhängig davon fehlt der ASt auch insoweit die Antragsbefugnis (nachfolgend lit. b (4)). (3) Nicht genügt hat die ASt den sich aus § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB ergebenden Rügeobliegenheiten, soweit sie geltend macht, die Ag habe etwa beim Standardmodell ruggedized Notebook oder beim Tablet-PC gegen das vergaberechtliche Gebot einer produktneutralen Ausschreibung verstoßen. Die Zahl der inländischen Anbieter der streitgegenständlichen Produkte ist begrenzt. Dieser Umstand war einer der Gründe, der die Ag dazu bewogen hat, von einer Aufhebung der Ausschreibung nach § 20 Abs. 1 lit. a) VOL/A

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abzusehen, obwohl alle Angebote hinsichtlich der Preisangaben Defizite aufwiesen. Wie sich aus den Ausführungen der ASt selbst ergibt (z.B. Schreiben vom 4. November 2011, Seite 2), ist der Markt vergleichsweise transparent. Dies kommt unter anderem darin zum Ausdruck, dass die ASt – nicht zuletzt durch Recherchen im Internet - einen guten Überblick über die am Markt erhältlichen Modelle zu haben scheint, welche den technischen Anforderungen der Ag genügen. Daher wäre die ASt in der Lage gewesen, den von ihr nunmehr behaupteten Verstoß gegen das Verbot der produktneutralen Ausschreibung zu erkennen und bis zum Ablauf der Angebotsabgabefrist zu rügen. b) Die ASt ist nur teilweise antragsbefugt im Sinne des § 107 Abs. 2 GWB. Für die Antragsbefugnis ist es erforderlich, aber auch ausreichend, dass der Antragsteller ein Interesse am Auftrag hat und eine Verletzung in seinen Rechten durch Nichtbeachtung vergaberechtlicher Vorschriften schlüssig vorträgt; außerdem muss sich aus dem Vortrag des Antragstellers ergeben, dass ihm durch die behauptete Vergaberechtsverletzung ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht. Das erforderliche Interesse am Auftrag hat die ASt durch Abgabe von zwei Hauptangeboten dokumentiert. Eine Verletzung in bieterschützenden Rechten und einen drohenden Schadenseintritt hat die ASt hingegen nur teilweise schlüssig vorgetragen. (1) Eine Verletzung in bietereigenen Rechten liegt vor, soweit die ASt vorträgt, der Zuschlag solle auf ein Angebot der Bg erteilt werden, welches zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe nicht am Markt verfügbar gewesen sei. Die Richtigkeit des Vortrags der ASt unterstellt, wäre das Angebot der Bg auszuschließen, weil es in diesem Falle das Ausschlusskriterium Ziff. 5.2.3 Vergabeunterlagen – Hauptteil (Marktverfügbarkeit) erfüllen würde; ob dies tatsächlich der Fall ist, ist Gegenstand der Prüfung der Begründetheit des Nachprüfungsantrags. Der ASt würde in diesem Fall auch die Entstehung eines Schadens drohen, weil sich bei einem Ausschluss des Angebots der Bg die Bieterreihenfolge zugunsten der ASt ändern würde. (2) Die Antragsbefugnis ist ferner zu bejahen, soweit die ASt meint, die Wertung der Angebote der ASt einerseits und der Bg andererseits für ein Semi-ruggedized Notebook sei feh-

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lerhaft erfolgt. Die Richtigkeit des Vortrags der ASt unterstellt, könnte sich die Bieterreihenfolge zugunsten der ASt ändern. (3) Nicht antragsbefugt ist die ASt hinsichtlich des Vortrags, der Standard MIL-STD-810F sei seit Oktober 2008 durch den Standard MIL-STD-810G ersetzt worden. Der Vortrag der ASt lässt schon nicht erkennen, inwiefern durch die Vorgabe des Standards MIL-STD810F eine Verletzung der Bestimmungen über das Vergabeverfahren (§ 97 Abs. 7 GWB) vorliegen könnte. Unabhängig davon ist der ASt durch diese Vorgabe kein Schaden erwachsen. Die ASt hat u.a. zu Position 1.1 ein Gerät angeboten, welches dem (neueren) Standard MIL-STD-810G entspricht. Trotz der Abweichung von den Vorgaben der Anlage 2 – LB, die den (älteren) Standard MIL-STD-8F vorsahen, hat die Ag die Abweichung nicht zum Anlass genommen, die Angebote der ASt auszuschließen oder abzuwerten. Der ASt ist daher durch diese Vorgabe kein Schaden entstanden. (4) Gleiches gilt in Bezug auf die Vorgabe, dass die SINA-Kompatibilität nachzuweisen ist. Die Ag hatte in der Antwort auf Frage 11 klargestellt, dass eine „Erklärung des Bieters zur SINA-Kompatibilität ausreichend“ ist. Die Vorlage eines Zertifikats der ... war daher nicht erforderlich. Da die Antworten der Ag auf Bieterfragen als Teil der Vergabeunterlagen galten, war diese Klarstellung der Ag verbindlich. Dem entsprechend hat die Ag keinen Bieter - auch nicht die ASt - ausgeschlossen, der dem Angebot kein Zertifikat beigefügt hatte. Die Entstehung eines Schadens ist folglich auszuschließen. 2.

Der Nachprüfungsantrag ist unbegründet. Weder erfüllt das Angebot der Bg das Ausschlusskriterium Ziff. 5.2.3 Vergabeunterlagen - Hauptteil, noch weist die Wertung der Ag Vergabefehler auf. a) Die ASt vertritt die Auffassung, die Ag habe ein Hochleistungsmodell eines ruggedized Notebooks angeboten, welches zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe nicht marktverfügbar gewesen sei. Ziff. 5.2.3 der Vergabeunterlagen – Hauptteil definiert den Terminus „tatsächlich verfügbar“ in der Weise, dass „...auf Aufforderung der Vergabestelle zum Produkt (=Enderzeugnis) unverzüglich zusätzliche aktuelle Datenblätter/Prüfzertifikate vorgelegt werden können und eine Verfügbarkeit am Markt durch den Nachweis von Produkt-/Seriennummern oder Auslieferung an Kunden erbracht werden kann.“

Entgegen der Annahme der ASt hat die Bg u.a. durch Vorlage von Rechnungsbelegen bei der Ag den Nachweis erbracht, dass das von ihr angebotene Produkt vor Angebotsabgabe

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vertrieben worden, mithin am Markt verfügbar ist. Die Bg hat der Vergabekammer ebenfalls entsprechende Belege zur Verfügung gestellt. Dass die angebotenen Geräte sämtliche technischen Anforderungen der Ag erfüllen (nicht zuletzt eine Bildauflösung von 1400x1050 Bildpunkten), hat die Ag in der Teststellung festgestellt. b) Der ASt ist nicht darin zu folgen, die Wertung des Preis-/Leistungsverhältnisses des Semiruggedized Notebook sei fehlerhaft erfolgt. Die ASt macht hiermit Fehler auf der 4. Wertungsstufe geltend. Die Ag hat die Vorgehensweise bei der Wertung in Ziff. 5.2.1 Vergabeunterlagen – Hauptteil erläutert. Danach erfolgte die preisliche Bewertung der Angebote durch Ermittlung des gewichteten Angebotspreises unter Berücksichtigung aller maßgeblichen Faktoren. Der gewichtete Angebotspreis wurde ins Verhältnis zur erreichten Gesamtpunktzahl aller technischen Leistungspunkte gesetzt (d.h. 1:1 - Verhältnis). Diesen Vorgaben entsprach das Vorgehen der Ag bei der Auswertung der Angebote. Danach waren die Angebote der Bg nicht nur in technischer Hinsicht, sondern auch in preislicher Hinsicht den Angeboten der ASt überlegen. Nach Angaben der Ag, die diese in der mündlichen Verhandlung vor der Vergabekammer gemacht hat, wäre das Angebot der Bg selbst dann besser platziert als das Angebot der ASt, wenn das Angebot der ASt bei der technischen Wertung die volle Punktzahl erhalten hätte. Nach alledem bleibt dem Nachprüfungsantrag der Erfolg versagt.

III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 128 Abs. 3 S. 1 und Abs. 4 S. 1, 2 und 4 GWB i.V.m. § 80 Abs. 3 Satz 2 VwVfG. Der ASt als der Unterliegenden sind die Kosten des Verfahrens sowie die zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen der Ag aufzuerlegen. Dagegen entspricht es nicht der Billigkeit im Sinne des § 128 Abs. 4 S. 2 GWB, der ASt darüber hinaus auch die zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen der Bg aufzuerlegen. Zwar hat die Bg durch schriftlichen und mündlichen Vortrag Stellung gegen den Nachprüfungsantrag bezogen und dadurch das Verfahren gefördert (vgl. OLG Düsseldorf, Beschlüsse v. 9. Dezember 2009, Verg 37/09, und v. 22. Oktober 2008, Verg 48/08). Entscheidender aber ist, dass sich die ASt mit ihrem Nachprüfungsantrag nicht ausdrücklich, bewusst und gewollt in einen Interessengegensatz zur Bg gestellt hat. Im Ergebnis entspricht es daher der

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Billigkeit, dass die Bg die zu ihrer zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen selbst zu tragen hat.

IV. Gegen die Entscheidung der Vergabekammer ist die sofortige Beschwerde zulässig. Sie ist schriftlich innerhalb einer Frist von zwei Wochen, die mit der Zustellung der Entscheidung beginnt, beim Oberlandesgericht Düsseldorf – Vergabesenat –, Cecilienallee 3, 40474 Düsseldorf, einzulegen. Die sofortige Beschwerde ist zugleich mit ihrer Einlegung zu begründen. Die Beschwerdebegründung muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Entscheidung der Vergabekammer angefochten und eine abweichende Entscheidung beantragt wird, und die Tatsachen und Beweismittel angeben, auf die sich die Beschwerde stützt. Die Beschwerdeschrift muss durch einen Rechtsanwalt unterschrieben sein. Dies gilt nicht für Beschwerden von juristischen Personen des öffentlichen Rechts. Die sofortige Beschwerde hat aufschiebende Wirkung gegenüber der Entscheidung der Vergabekammer. Die aufschiebende Wirkung entfällt zwei Wochen nach Ablauf der Beschwerdefrist. Hat die Vergabekammer den Antrag auf Nachprüfung abgelehnt, so kann das Beschwerdegericht auf Antrag des Beschwerdeführers die aufschiebende Wirkung bis zur Entscheidung über die Beschwerde verlängern.

Dr. Herlemann

Thiele