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AKTUELLES – A r bei t geber v er bände v er öff entlic hen P r axisl ei tf aden zum neuen E uropäis c he- B et riebs r äte- Ges etz ................. 3

RECHTSPRECHUNG – Fr eis t ell ung unt er A nrec hnung von U rl aub .................................................. 4 – B AG: A bdi ngbar k ei t des Ans pruc hs auf E nt gelt umw andl ung nac h § 1a B et r A V G nur bei Ei nbezi ehung des ei nsc hl ägi gen Tari fv ert r ags ............................................... 5 – B AG: V ersi c her ungsmat hematis c her A bsc hlag bei vor z eiti ger I nans pruc hnahme der B et ri ebs r ente ........................................ 6

GESETZGEBUNG – B undest ag besc hli eßt Famili enpflegezei t ges et z ................................................... 7

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RECHTSPRECHUNG

26.10.2011

GESETZGEBUNG

ALLGEMEINES RUNDSCHREIBEN

Ausgabe 22/2011

Verantwortlich: Dr. Sebastian Hopfner
Geschäftsführer

AKTUELLES Arbeitgeberverbände veröffentlichen Praxisleitfaden zum neuen EuropäischeBetriebsräte-Gesetz Mit dem 2. Gesetz zur Änderung des Europäische-Betriebsräte-Gesetzes (2. EBRG-ÄndG) vom 18. Juni 2011 ist die neu gefasste Richtlinie 2009/38/EG über Europäische Betriebsräte in deutsches Recht umgesetzt worden. Die BDA hat dies zum Anlass genommen, gemeinsam mit den Arbeitgeberverbänden Gesamtmetall und BAVC den Leitfaden „Der Europäische Betriebsrat in der Praxis“ zu erarbeiten. Der Leitfaden ist in elektronischer Version als Anhang im Mitgliederbereich unserer Homepage abrufbar. Der Leitfaden informiert über die neue Rechtslage und bietet Unternehmen eine ausführliche Hilfestellung beim Umgang mit dem Thema Europäische Betriebsräte (EBR). Auf der Grundlage des geänderten EBRG stellt er die Errichtung und Funktionsweise eines EBR dar. Nach einem Überblick über den politischen Hintergrund der Richtlinienüberarbeitung werden anhand der erforderlichen Handlungsschritte die Gründung des EBR, die wesentlichen Inhalte einer EBRVereinbarung sowie die Arbeit des EBR in der Unternehmenspraxis beschrieben. Dabei enthält der Leitfaden Gestaltungsbeispiele für alle Regelungen, die Gegenstand einer EBRVereinbarung sein können sowie zahlreiche Praxishinweise. Im Anhang des Leitfadens werden die Handlungsschritte schließlich noch einmal grafisch zusammengefasst, ergänzt durch eine Liste nützlicher Links mit weiterführenden Informationen. Abschließend enthält der Anhang eine Gesetzessammlung mit der neuen und alten Fassung sowohl des EBRG in einer Synopse als auch der EBR-Richtlinie. Anne Hümmer

AR 22/2011 vom 26.10.2011

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RECHTSPRECH UN G Freistellung unter Anrechnung von Urlaub Im Urteil vom 17.5.2011 – 9 AZR 189/10 – prüfte das BAG die Wirkung einer Freistellungserklärung des Arbeitgebers unter Anrechnung des Urlaubs. Sachverhalt Mit Schreiben vom 13. November 2006 erklärte die beklagte Arbeitgeberin die ordentliche Kündigung eines bei ihr beschäftigten Arbeitnehmers zum 31. März 2007. In dem Schreiben hieß es u. a.: „Sie werden ab sofort unter Anrechnung Ihrer Urlaubstage von Ihrer Arbeit unter Fortzahlung Ihrer Bezüge freigestellt.“ Der Arbeitnehmer erhob Kündigungsschutzklage und erbrachte im Zeitraum vom 14. November 2006 bis zum 31. Mai 2007 keine Arbeitsleistung für die Beklagte. Ab dem 1. Juni 2007 nahm der Kläger seine Tätigkeit aufgrund gewonnener Kündigungsschutzklage wieder auf. Im Folgenden stritten die Parteien über den Urlaubsanspruch für das Jahr 2007. Der Arbeitnehmer verlangte die Gewährung des Resturlaubs, da in der Freistellungszeit nur der Teilurlaub vom 1. Januar bis 31. März 2007 „verbraucht“ worden sei. Der Arbeitgeber meinte, durch die Anrechnung sei der gesamte Urlaubsanspruch 2007 voll gewährt worden. Entscheidungsgründe Das BAG stellte zunächst klar, dass der Arbeitgeber als Schuldner des Urlaubsanspruchs auch den Urlaub im Vorgriff auf das kommende Urlaubsjahr festlegen kann. Wünscht der Arbeitnehmer einen jahresübergreifenden Urlaub, ist er berechtigt, im laufenden Urlaubsjahr neben dem aus diesem Jahr resultierenden Urlaub auch den Urlaub aus dem Folgejahr zu beantragen. Um den zeitlichen Gleichlauf zwischen Antrag und Bewilligung zu gewährleisten, ist es sachgerecht, dem Arbeitgeber die Befugnis einzuräumen, den Urlaub zu diesem Zeitpunkt in vollem Umfang zu gewähren. Allerdings konnte das Gericht der im Kündigungsschreiben vom 13. November 2006 enthaltenen Erklärung der Beklagten nicht mit der erforderlichen Deutlichkeit entnehmen, dass die Beklagte auch den vollen und nicht nur den anteiligen Urlaubsanspruch des Klägers für das Jahr 2007 erfüllen wollte. Erkläre sich der Arbeitgeber nicht mit der erforderlichen Deutlichkeit, so gehe dies zu seinen Lasten, denn als Erklärender habe er es in der Hand, die Freistellungserklärung sprachlich so zu fassen, dass der Arbeitnehmer über ihren Inhalt nicht im Zweifel sei. Bewertung Durch die Erklärung der Freistellung während des Laufes der Kündigungsfrist erfolgt die Anrechnung von Resturlaub oder Überstunden nicht automatisch. Sie muss ausdrücklich erklärt werden. Es empfiehlt sich, genau anzugeben, für welchen Zeitraum Urlaub und Freizeitausgleich gewährt werden soll. Gleichzeitig sollte der Urlaubsumfang, der angerechnet werden soll, deutlich angegeben werden. Auch bei einer Freistellung über den Jahreswechsel kann bereits der volle Urlaub für das kommende Jahr angerechnet werden. Hält die Kündigung in einem arbeitsgerichtlichen Verfahren später nicht, so ist zumindest der Urlaub für das ganze Jahr schon gewährt. Dr. Sandra Kreft

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AR 22/2011 vom 26.10.2011

BAG: Abdingbarkeit des Anspruchs auf Entgeltumwandlung nach § 1a BetrAVG nur bei Einbeziehung des einschlägigen Tarifvertrags Sachverhalt Der Kläger ist seit 1980 bei dem Beklagten tätig. Nach dem Arbeitsvertrag sind auf das Arbeitsverhältnis der Bundesangestellten-Tarifvertrag (BAT) und die diesen ändernden bzw. ersetzenden Tarifverträge sowie der Tarifvertrag über die betriebliche Altersversorgung der Beschäftigten des Öffentlichen Dienstes (ATV) anzuwenden. Nach Nr. 1.3 der Anlage 5 zum ATV „besteht die Möglichkeit der Entgeltumwandlung für alle Arbeitnehmer nicht.“ Der Beklagte ist ein Verein, dessen Zweck es ist, die Wissenschaften zu fördern, insbesondere durch Unterhaltung von Forschungsinstituten. Er finanziert sich zu erheblichen Teilen aus öffentlichen Mitteln. § 8 Abs. 2 Haushaltsgesetz 2007 sieht vor, dass Zuwendungen zur institutionellen Förderung nur mit der Auflage bewilligt werden dürfen, dass der Zuwendungsempfänger seine Beschäftigten nicht besser stellt als vergleichbare Arbeitnehmer des Bundes. Der Kläger verlangte vom Beklagten Entgeltumwandlung nach § 1a des Gesetzes zur betrieblichen Altersversorgung (BetrAVG). Der Beklagte ist dem Verlangen des Klägers nicht nachgekommen, wogegen der Kläger klagte. Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Entscheidungsgründe Das BAG hat in seinem Urteil vom 19.4.2011 (3 AZR 154/09) entschieden, dass der Beklagte im vorliegenden Fall nach § 1a BetrAVG verpflichtet sei, dem Verlangen des Klägers nachzukommen, Teile seiner Entgeltansprüche durch Entgeltumwandlung für eine betriebliche Altersversorgung zu verwenden. Der Anspruch auf Entgeltumwandlung nach § 1a BetrAVG könne zwischen nichttarifgebundenen Arbeitgebern und Arbeitnehmern nach § 17 Abs. 3 BetrAVG nur dann abbedungen werden, wenn die Anwendung der „einschlägigen“ tariflichen Regelung vereinbart sei. Das setze voraus, dass der Tarifvertrag in Bezug genommen werde, der bei Tarifgebundenheit der Parteien räumlich, betrieblich, fachlich und persönlich gelten würde. Durch die vertragliche Verweisung auf den ATV sei der Anspruch auf Entgeltumwandlung nicht wirksam abbedungen worden. Bei dem ATV handele es sich nicht um einen einschlägigen Tarifvertrag, da das Arbeitsverhältnis nicht, wie nach dem ATV erforderlich, unter den Geltungsbereich des BAT falle. Zwar sei der Kläger Mitglied der Gewerkschaft ver.di, die sowohl den TVöD als auch den ATV abgeschlossen hat, allerdings fehle es an der Tarifgebundenheit des Beklagten i.S.v. § 3 Abs. 1 TVG. Dem Anspruch des Klägers stehe auch nicht § 8 Abs. 2 Haushaltsgesetz entgegen. Das in dieser Bestimmung enthaltene Verbot der Besserstellung gegenüber vergleichbaren Beschäftigten des öffentlichen Dienstes gebiete es nicht, den ATV ausnahmsweise als einschlägigen Tarifvertrag im Sinne des § 17 Abs. 3 S. 2 BetrAVG anzusehen. Es spreche viel dafür, dass die Möglichkeit zur Entgeltumwandlung nach § 1a BetrAVG keine Besserstellung im Sinne des § 8 Abs. 2 Haushaltsgesetz bewirke. Darüber hinaus führe die Entgeltumwandlung nach § 1a BetrAVG nicht zu höheren Ausgaben des Zuwendungsempfängers. Bewertung Das BAG prüft sehr genau, ob tatsächlich ein einschlägiger Tarifvertrag den Anspruch auf Entgeltumwandlung abbedingt. Das ist nicht der Fall, wenn das in Rede stehende Arbeitsverhältnis mangels originärer Tarifbindung nicht unter den Geltungsbereich des verwiesenen TV fällt. Dr. Benjamin Heider

AR 22/2011 vom 26.10.2011

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BAG: Versicherungsmathematischer Abschlag bei vorzeitiger Inanspruchnahme der Betriebsrente Das Bundesarbeitsgericht (BAG) hatte erneut Gelegenheit sich in zwei jüngeren Entscheidungen (vom 29.9.2010, 3 AZR 557/08 und 8.3.2011, 3 AZR 666/09) mit der Frage zu befassen, ob eine Kürzung der betrieblichen Altersrente für den Fall vorgenommen werden darf, dass ein Arbeitnehmer seine Betriebsrente vorzeitig in Anspruch nimmt. Sachverhalt Die Versorgungsordnung des jeweiligen Arbeitgebers sah für den Fall der vorzeitigen Alterspension vor, dass zunächst der bis zum Ausscheiden erworbene Anspruch auf normale Alterspension errechnet wird, und dieser dann wegen des vorgezogenen Pensionsbeginns „versicherungsmathematisch herabgesetzt“ wird. Die genaue Höhe des Abschlags war nicht festgelegt. Der Arbeitgeber kürzte die Betriebsrente um 0,5 % pro Monat der vorgezogenen Inanspruchnahme. Dagegen klagte der jeweilige Arbeitnehmer. Entscheidungsgründe Das BAG führt aus, dass der Arbeitgeber in der Versorgungsordnung einen „echten“ versicherungsmathematischen Abschlag in Form einer prozentualen Kürzung für jeden Monat der vorzeitigen Inanspruchnahme vorsehen könne. Der in den vorliegenden Fällen von der Versorgungsordnung vorgesehene versicherungsmathematische Abschlag unbestimmter Höhe, rechtfertige sich durch den Umstand, dass die vorgezogene Inanspruchnahme der Betriebsrente zu einer Verschiebung des in der Versorgungsordnung festgelegten Verhältnisses von Leistung und Gegenleistung führe. Zum einen habe der Arbeitnehmer in einem solchen Fall nicht die vollständige Zeit der Betriebszugehörigkeit erbracht, zum anderen nehme der Versorgungsberechtigte die erdiente Betriebsrente mit hoher Wahrscheinlichkeit länger als ursprünglich mit der Versorgungszusage versprochen in Anspruch. Der Abschlag in Höhe von 0,5 % pro Monat in der betrieblichen Altersversorgung sei allgemein üblich und werde allgemein als angemessen erachtet. Er entspreche der ständigen Rechtsprechung und zudem der Handhabung durch den Pensionssicherungsverein (PSV). Die Regelung hinsichtlich des versicherungsmathematischen Abschlags scheitere auch nicht am Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB. Das Fehlen eines genauen Prozentsatzes des Abschlags in der Versorgungsordnung lasse die Berücksichtigung versicherungsmathematisch relevanter Änderungen (z. B. also demographische Entwicklungen) bei der Höhe des Abschlags zu. Etwas anderes würde nur dann gelten, wenn im Betrieb eines Arbeitgebers allgemein bekannt gemacht worden sei, dass jeweils im Einzelfall eine konkrete Berechnung des versicherungsmathematischen Abschlags aufgrund der Barwertmethode hätte erfolgen sollen. Dann käme eine individuelle Berechnung des versicherungsmathematischen Abschlags in Betracht. Dies war jedoch vorliegend nicht der Fall. Bewertung Die Entscheidungen überzeugen. Um dem Arbeitgeber zu ermöglichen, die Versorgungszusage flexibel an künftige geänderte Verhältnisse anzupassen, dürfen insbesondere an Klarheit und Transparenz keine praktisch unerfüllbaren Ansprüche gestellt werden. Dr. Benjamin Heider

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AR 22/2011 vom 26.10.2011

GESETZGEBUNG Bundestag beschließt Familienpflegezeitgesetz Mit AR 8/2011 vom 31. März 2011 haben wir Sie darüber informiert, dass das Bundeskabinett einen Entwurf für ein Familienpflegezeitgesetz beschlossen hatte. In der Zwischenzeit hat der Bundestag über den Gesetzentwurf beraten und nunmehr am 20. Oktober 2011 mit Änderungen zu verschiedenen Detailfragen beschlossen. Als Anlage erhalten Sie eine synoptische Darstellung des Entwurfs und der Beschlussempfehlung des 13. Ausschusses in der elektronischen Vorabfassung. Das Gesetz soll am 1. Januar 2012 in Kraft treten. Nachdem der Bundesrat bereits im Vorfeld zu dem Entwurf kritisch Stellung genommen hatte, bleibt noch abzuwarten, ob er innerhalb der Zwei-Wochen-Frist gegen das vom Bundestag beschlossene Gesetz Einspruch einlegen wird. Dem Entwurf entsprechend sieht das Gesetz keinen starren Rechtsanspruch auf eine Familienpflegezeit vor. Vielmehr beruht die Familienpflegezeit auf dem Modell einer freiwilligen förderfähigen Vereinbarung zur Familienpflegezeit zwischen Arbeitgeber und Beschäftigten, orientiert am Modell der Altersteilzeit: Wenn ein Arbeitgeber mit einem Beschäftigten eine Familienpflegezeitvereinbarung trifft, kann er dafür vom Staat ein zinsloses Darlehen erhalten. Die Vereinbarung muss so ausgestaltet sein, dass der Beschäftigte seine wöchentliche Arbeitszeit für einen Zeitraum von maximal zwei Jahren auf bis zu 15 Stunden reduziert, um einen pflegebedürftigen nahen Angehörigen in häuslicher Umgebung zu pflegen. In diesem Zeitraum soll er einen Aufstockungsbetrag auf sein reduziertes Arbeitsentgelt erhalten. Der Aufstockungsbetrag muss die Hälfte des Produkts aus monatlicher Arbeitszeitverringerung in Stunden und dem durchschnittlichen Entgelt pro Arbeitsstunde betragen (in etwa die Hälfte der Differenz zwischen dem bisherigen regelmäßigen monatlichen Arbeitsentgelt und demjenigen, das sich in Folge der Verringerung der Arbeitszeit ergibt). Die Aufstockung erfolgt zu Lasten eines Wertguthabens des Beschäftigten. Der Arbeitgeber kann dann in dem Fall, dass die Aufstockung aus einem „negativen“ Wertguthaben erfolgt, das Darlehen beim Bundesamt für Familie und zivilgesellschaftliche Aufgaben (BAFzA) beantragen. In der so genannten Nachpflegephase, in der der Beschäftigte wieder zu seiner ursprünglichen Arbeitszeit zurückkehrt, soll der Arbeitgeber dann die jeweiligen Rückzahlungsraten vom Lohn einbehalten und an das BAFzA zurückerstatten. Das Risiko, dass der Beschäftigte verstirbt oder berufsunfähig wird, bevor er das Wertguthaben ausgeglichen hat, soll mit einer Familienpflegezeitversicherung, die der Beschäftigte, der Arbeitgeber oder das BAFzA auf die Person der oder des Beschäftigten abschließt, abgesichert werden. Es ist zwar zu begrüßen, dass nach dem Gesetz die Familienpflegezeit auf freiwilliger Basis beruht. Der dafür geschaffene gesetzliche Rahmen ist jedoch mit einem erheblichen administrativen Aufwand und finanziellen Risiken für den Arbeitgeber verbunden. So soll beispielsweise der Arbeitgeber das Beschäftigungsverhältnis während der Familienpflegezeit und in der Nachpflegephase nur in besonderen Fällen und nur mit Zustimmung der zuständigen Landesbehörde kündigen dürfen. Im Falle einer nicht verhaltensbedingten Kündigung geht dem Arbeitgeber dann jedoch der Anspruch auf den Ausgleichsanspruch für den zurückzuzahlenden Aufstockungsbetrag verloren; lediglich die Aufrechnung mit einer Gegenforderung soll möglich sein. Die BDA wird in den nächsten Wochen einen Praxisleitfaden zu dem neuen Gesetz erstellen, den wir Ihnen dann unmittelbar zukommen lassen werden. Anne Hümmer

AR 22/2011 vom 26.10.2011

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