juris - Neues aus der Gesetzgebung und Rechtsprechung

juris - Vollkommen im Recht ... den Genuss von Provisionen zu gelangen ( BGH 23.09.1999 III ZR 214/98 ... können sittenwidrig sein, zB durch Zeugenman...
Author: Minna Meinhardt
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juris - Vollkommen im Recht ... den Genuss von Provisionen zu gelangen ( BGH 23.09.1999 III ZR 214/98 ... können sittenwidrig sein, zB durch Zeugenmanipulation ( BGH 05.03.1958 IV ZR 307/57 ). ... www.juris.de/jportal/portal/t/psy/page/ home.psml/js_peid/0114?cmsid=2090&action=controls.Maximize - 101k - 5. Okt. 2004 __________________________________________________________ juris - Neues aus der Gesetzgebung und Rechtsprechung Aktualisiert im jurisPK-BGB § 826 Reichold, 1. Aufl. 2003 § 826 Sittenwidrige vorsätzliche Schädigung Wer in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise einem anderen vorsätzlich Schaden zufügt, ist dem anderen zum Ersatz des Schadens verpflichtet. Kommentierung wurde zuletzt aktualisiert am: 26.08.2004 Gliederung A. Grundlagen Rn 1 I. Kurzcharakteristik Rn 1 II. Gesetzgebungsmaterialien Rn 4 III. Regelungsprinzipien Rn 5 B. Praktische Bedeutung Rn 6 C. Anwendungsvoraussetzungen Rn 7 I. Normstruktur Rn 7 II. Sittenwidrigkeit Rn 8 1. Definition Rn 8 2. Rechtssprechung Rn 13 3. Literatur Rn 15 4. Eigene Auffassung Rn 16 5. Typische Fallkonstellationen Rn 17 6. Einzelfälle Rn 18 III. Vorsätzliche Schädigung Rn 46 1. Begrenzung durch Schutzzweck Rn 48 2. Typische Fallkonstellationen Rn 49 IV. Rechtswidrigkeit Rn 52 V. Verschulden Rn 53

1. Definiton Rn 53 2. Rechtsprechung Rn 55 3. Irrtum Rn 58 D. Rechtsfolgen Rn 61 E. Beweislast Rn 63 F. Anwendungsfelder Rn 65 A. Grundlagen I. Kurzcharakteristik 1 BGB § 826 stellt trotz BGB § 823 Abs. 1 und BGB § 823 Abs. 2 die eigentliche Generalklausel des Deliktsrechts dar. Anders als BGB § 823 Abs. 1 geht diese Vorschrift nicht vom geschützten Objekt einer unerlaubten Handlung aus, sondern von Art und Begleitumständen der Handlung. Während BGB § 823 Abs. 2 die gesetzeswidrige Handlung sanktioniert, gilt der Schutz des BGB § 826 dem loyalen und angemessenen Umgang der Personen untereinander. 2 Nach BGB § 826 führt nur ein vorsätzlicher und sittenwidriger Eingriff in eine beliebige Rechtsposition eines anderen zur Ausgleichspflicht des Schädigers, die jedoch den gesamten Vermögensschaden umfasst (auch immaterielle Schäden; vgl. BGB § 253 ). Deshalb wird oft von einer „Auffangnorm“ im Deliktsrecht gesprochen; doch hat die genaue Einordnung nicht „hinter“, sondern „ neben“ BGB §§ 823-825 zu erfolgen: Eine z.B. sittenwidrige Eigentumsschädigung löst, wenn sie vorsätzlich begangen wurde, Ersatzansprüche sowohl nach BGB § 823 Abs. 1 als auch nach BGB § 826 aus. Die Einschränkung der Haftung aus BGB § 826 ergibt sich nicht objektiv aus den geschützten Rechtsgütern, sondern subjektiv bei der vorsätzlichen Handlungsweise. 3 BGB § 826 ist auch neben vertraglichen Ansprüchen (BGB §§ 280 Abs. 1, 311a) anwendbar. Eine häufige Konstellation, in der BGB § 826 zur Anwendung kommt, liegt ferner vor, wenn ein Vertrag nicht rechtzeitig wegen Täuschung angefochten wurde oder wegen BGB §§ 134, 138, 226, 242 nichtig, schikanös oder treuwidrig ist. Entfällt der Vertrag aber ganz, erübrigen sich häufig Ersatzansprüche. Auch neben wirtschaftsrechtlichen Vorschriften (GWB, UWG etc.) ist BGB § 826 zusätzlich anwendbar. II. Gesetzgebungsmaterialien 4 Mit der Schaffung des BGB § 826 (im 1. Entwurf zum BGB § 705 ) sollte das zersplitterte Partikularrecht, das einen Schadensersatzanspruch nur bei bestimmten Deliktstypen vorgesehen hatte, vereinheitlicht werden (Mugdan, Die gesamten Materialien zu den Reichs-Justizgesetzen, 1983, Motive Band II, S. 724). Hierzu wurde eine Generalklausel geschaffen, nach der eine „zwar kraft der allgemeinen Freiheit an sich erlaubte, aber illoyale “ (Mugdan, Die gesamten Materialien zu den Reichs-Justizgesetzen, 1983, Motive Band II, S. 727) Handlungsweise Schadensersatzansprüche auslösen sollte. Die Rechtsprechung wurde zu „Umsicht und Behutsamkeit“ bei der Auslegung der Generalklausel angehalten. Umstritten war bei der Vorschrift sowohl der Grad des Verschuldens als auch der Umfang des Schadens (Mugdan, Die gesamten Materialien zu den Reichs-Justizgesetzen, 1983, Protokolle Nr. 151 III). Die Kommission hat sich gegen den Ersatz mittelbarer Schäden ausgesprochen, um die Einheit des Schadensersatzrechts zu wahren und eine allzu großzügige Auslegung der Vorschrift zu verhindern. III. Regelungsprinzpien

5 BGB § 826 statuiert einen Schadensersatzanspruch. Daneben können auch negatorische Unterlassungs- und Beseitigungsansprüche auf die Norm gestützt werden, wenn die begründete Besorgnis eines sittenwidrigen Verhaltens besteht ( BGH 30.01.1953 I ZR 88/52 ; OLG Saarbrücken 07.01.1987 1 U 165/84 ). Bedeutung erlangt ein Unterlassungsanspruch insbesondere, wenn mit ihm gegen einen sittenwidrig erlangten Rechtstitel ( s.u. ) vorgegangen werden soll (vgl. etwa BGH 22.12.1987 VI ZR 165/87 ) . B. Praktisch Bedeutung 6 BGB § 826 hat für das Deliktsrecht außerordentliche Bedeutung wegen seiner Entwicklungsfunktion (Deutsch, Entwicklung und Entwicklungsfunktion der Deliktstatbestände, JZ 1963, 385-391, S. 390; vgl. ferner Mertens in: MünchKomm-BGB, § 826, Rn. 3; Schiemann in: Erman, Handkommentar BGB, 10. Aufl. 2000, § 826, Rn. 2). Der offene Begriff der „guten Sitten“ ermöglicht die Anpassung an veränderte gesellschaftliche Verhältnisse durch den Richter. Er wird zur richterlichen „Normbildung“ ermächtigt. Der Gesetzgeber übernimmt häufig solche Rechtsprechung (vgl. jetzt z.B. BGB § 839a). Damit gerät BGB § 826 zu einer (transitorischen) Korrekturnorm und kann einem Geschädigten trotz des Fehlens anderweitiger Anspruchsgrundlagen doch noch zu einem als „gerecht“ empfundenen Anspruch verhelfen. Etwas zu weit gehend hat der BGH über BGB § 826 sogar die „Verwirklichung eines Rechts höherer Ordnung“ verwirklichen wollen, um Denunzianten aus der NS-Zeit schadensersatzpflichtig zu machen (vgl. BGH 25.05.1955 VI ZR 6/54; krit. dazu Mayer-Maly, Was leisten die guten Sitten?, AcP 194, 105-176, S. 113; zur Auslegung der „guten Sitten“ s. u.). Soweit freilich im Fall vorsätzlicher Begehung BGB § 826 mit BGB § 823 konkurriert, kommt es zu einer „praktischen“ Subsidiarität der Norm, weil der Nachweis des Vorsatzes schwieriger ist als der des Verschuldens i.S.v. BGB § 823. C. Anwedungsvoraussetzungen I. Normstruktur 7 Haftungsgrund des BGB § 826 ist die sittenwidrige Schädigung eines anderen mit (mindestens bedingtem) Vorsatz . Der objektiv weit gefasste Tatbestand wird durch die Anforderungen an das Verschulden relativiert. Die Prüfung der Rechtswidrigkeit erübrigt sich bei Bejahung des Tatbestands einer „sittenwidrigen Handlung“. Die wesentliche Abgrenzungsfunktion übernimmt daher der Schädigungsvorsatz , der gerade den Eintritt des konkreten Schadens umfassen muss (zutr. Oechsler in: Staudinger, BGB, § 826 Rn. 105). II. Sittenwidrigkeit 8 1. Definition 2. 9 Sittenwidrig verhält sich, wer gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt ( RGZ 48, 114-129 ). Schon in den Motiven zum BGB findet sich diese Umschreibung (Mugdan, Die gesamten Materialien zu den Reichs-Justizgesetzen, 1983, Motive II, S. 727). Diese Formel kann heute nur noch beschränkt Gültigkeit beanspruchen, nicht zuletzt deshalb, weil sie im NS-Staat durch Umschreibungen wie das „gesunde Volksempfinden“ ( RGZ 150, 1-7 ) in Verruf gebracht worden ist. 10 Die Formel führt in die Irre, soweit sie die Ausrichtung der guten Sitten an der Geisteshaltung einer „schweigenden Mehrheit“ suggeriert (vgl. Schiemann in: Erman, Handkommentar BGB, 10. Aufl. 2000, § 826, Rn. 3). Es geht auch nicht um die Berücksichtigung meist unscharfer ethisch-moralischer Vorstellungen („Anstandsgefühl“), sondern um die Herausbildung besonderer Rechtsregeln für angemessenes gegenseitiges

Verhalten im Rechtsverkehr (so zutr. Oechsler in: Staudinger, BGB, § 826 Rn. 1), die zukunftsoffen und wandlungsfähig sein müssen (dazu näher „Eigene Auffassung“). Die Definitionsformel trägt immerhin der Entwicklungsfunktion des BGB § 826 (Deutsch, Entwicklung und Entwicklungsfunktion der Deliktstatbestände, JZ 1963, 385-391, S. 390) Rechnung (s.o.), die zur richterlichen Normbildung in bestimmten konkreten Konfliktfällen auffordert, um das „Anstandsgefühl“ einer rechtstreuen Gesellschaft gegenüber illoyalen Marktbürgern zur Geltung zu bringen und berechtigte Verhaltenserwartungen in einem redlichen Geschäftsverkehr nicht zu enttäuschen. 11 Sittenwidrig kann jedes Verhalten sein, also auch Unterlassen oder bloßes Nichtstun (zum Aufrechterhalten eines schädigenden Zustandes ( BGH 15.09.1999 I ZR 98/97 ). 12 In diesen Fällen ist eine Handlungspflicht aufzustellen, deren Missachtung sich als sittenwidrig (nicht nur: vertragswidrig) erweist ( BGH 05.11.1962 II ZR 161/61 ; BGH 10.07.2001 VI ZR 160/00 ). Unter diesen Handlungspflichten spielen diejenigen eine wichtige Rolle, die kraft Ingerenz entstehen, auch wenn das Vorverhalten rechtmäßig war, z.B. das nachträgliche Erkennen von Fehlern ( BGH 15.05.1979 VI ZR 230/76 ) oder Fälschungen ( BGH 23.02.1967 II ZR 111/64 ). 2. Rechtsprechung 13 Bis heute hält die Rechtsprechung noch an der „Anstandsformel“ fest, zuletzt BGH 16.03.2000 III ZR 179/99 . 14 Sie ist allerdings in einigen Aspekten verfeinert worden. So gilt bei Verhaltensweisen in bestimmten, abgrenzbaren Personenkreisen nicht die Verkehrsanschauung aller, sondern nur die in diesem Personenkreis herrschenden Vorstellungen als „Anstandsgefühl“ (BGH 12.06.1989 II ZR 334/87; vgl. auch BGH 09.12.1969 VI ZR 50/68). Die Anforderungen an die Qualität der Handlung sind nicht in den oberen Gesellschaftsschichten zu suchen, sondern am durchschnittlichen Maß zu orientieren (BGH 09.07.1953 IV ZR 242/52). An die öffentliche Hand können dagegen höhere Anforderungen zu stellen sein (BGH 02.06.1981 VI ZR 28/80). 3. Literatur 4. 15 Die berechtigte Kritik an der Formel möchte insbesondere im Hinblick auf den schwindenden Wertekonsens in einer pluralistischen Gesellschaft den Tatbestand der Sittenwidrigkeit anhand rechtlicher Wertungen objektivieren . Dabei wird teils der „ordre public“ nach EGBGB Art. 6 zum Ausgangspunkt genommen (Simitis, Gute Sitten und ordre public, 1960, passim), teils der Grundrechtskatalog (Deutsch, Unerlaubte Handlungen und Schadensersatz, 1995, Rn. 229); neuerdings wird man auch Diskriminierungsverbote aus dem Europarecht für beachtlich halten müssen. Wesentliche rechtliche Grundprinzipien allein können aber meist keine Antwort auf ganz konkrete Interessenkonflikte geben. Ein pragmatischerer Ansatzpunkt ist daher die Herausarbeitung von „ case law “ (Fallrecht), d.h. typischen Konfliktfällen und ihrer Kategorisierung. Erwogen wird schließlich (vgl. Schiemann in: Erman, Handkommentar BGB, 10. Aufl. 2000, § 826, Rn. 5), die guten Sitten durch das „Zusammenspiel beweglicher Elemente“ zu erfassen: auffälliges Missverhältnis von Leistung und Gegenleistung, Ausnutzung einer Zwangslage, eine verwerfliche Zweck-Mittel-Relation, ein gewissenloses Verhalten, Verhinderung groben Vertrauensbruchs etc. (vgl. Mertens in: MünchKomm-BGB, § 826, Rn. 1637; krit. aber Oechsler in: Staudinger, BGB, § 826 Rn. 47-60). Damit wird freilich nichts anderes als die gewissenhafte Prüfung des Einzelfalls „systematisiert“. 4. Eigene Auffassung

16 Eine deliktsrechtlich praktikable Fassung der „guten Sitten“ hat sich zu vergegenwärtigen, dass formelhafte Definitionen oder Beschränkungen auf bestimmte Fallgruppen, wie z.T. in der Literatur vorgeschlagen, der Entwicklungsfunktion des BGB § 826 in einer spezifisch haftungsrechtlichen Perspektive nicht gerecht werden. Gefordert ist ein Haftungsprinzip , das sich auf immer neue Konfliktsituationen einlässt, ohne ganz auf eine teleologische Perspektive zu verzichten. In deutlicher Abgrenzung zum engeren vertraglichen Billigkeitsmaßstab nach BGB §§ 242 , 157 kann daher mit Oechsler (Staudinger, BGB, § 826 Rn. 31) der Vertrauensgrundsatz auch für das Recht der Jedermann-Beziehungen gute Dienste leisten. Zwar ist nicht jede Eigensüchtigkeit oder Rücksichtslosigkeit schon sittenwidrig. Doch lässt sich das in den „guten Sitten“ verkörperte sozialethische Minimum für BGB § 826 dahingehend konkretisieren, dass hierdurch berechtigte Verhaltenserwartungen im Geschäftsverkehr gegen vorsätzliche Schädigung geschützt werden sollen. 5. Typische Fallkonstellationen 17 Sittenwidriges Handeln liegt z.B. vor, wenn der Schädiger eine sich ihm bietende Situation durch überlegenes Wissen zu seinem Vorteil rücksichtslos ausnutzt. Dies kann bei überlegenem Sachwissen der Fall sein, wenn der Schädiger eine ihm obliegende Aufklärungspflicht bewusst verletzt. Genauso sind Fälle zu bewerten, in denen der Schädiger eine Zwangslage des Geschädigten ausnutzt. Auch Zeit und Ort der Handlung können die Sittenwidrigkeit beeinflussen. So ist ein Haustürgeschäft um drei Uhr morgens anders zu beurteilen als der Vertragsschluss zu einem vereinbarten Termin in einem holzvertäfelten Büroraum. Sittenwidrig sind ferner Handlungen, mit denen ein Zweck verfolgt wird, der unter den gegebenen Umständen nicht erreicht werden kann (z.B. politische Forderungen durch einen Streik; BGH 31.01.1978 VI ZR 32/77 ). Subjektiv muss der Schädiger zumindest bei üblicher Sorgfalt erkennen können, dass er gegen allgemein anerkannte Verhaltensregeln grob verstößt. Daher sind je nach Berufsgruppe unterschiedliche Verhaltensstandards anzusetzen, so z.B. bei freien Berufen mit einer ausformulierten Standesethik im Gegensatz zu gerade eingereisten Zuwanderern mit völlig anderem sozial-ethischen Hintergrund (vgl. Schiemann in: Erman, Handkommentar BGB, 10. Aufl. 2000, § 826, Rn. 7). 6. Einzelfälle 18 Angehörige. Ein vieldiskutiertes Feld ist die Einbeziehung von Angehörigen in Schuldverhältnisse unter Ausnutzung einer Zwangslage, so z.B. dann, wenn sich Angehörige in Fällen der Zahlungsunfähigkeit eines nahen Angehörigen persönlich verbürgen (vgl. zuletzt OLG Koblenz 27.06.2002 5 U 1763/01 ). 19 Sittenwidrig können Vermögensübertragungen sein, die Angehörige um ihre familien- oder erbrechtlichen Ansprüche bringen sollen ( BGH 30.04.1991 IV ZR 104/90 ). Dagegen ist die Enttäuschung einer bloßen Erwerbshoffnung nicht sittenwidrig ( OLG Düsseldorf 25.02.2002 9 U 140/01 ). 20 Arbeitsrecht. Allein eine Abwerbung von Mitarbeitern reicht als sittenwidriger Zweck nicht aus ( OLG Stuttgart 17.12.1999 2 U 133/99 ); es muss vielmehr ein vertragsbrüchiges Verhalten dazutreten. Dies kann durch Mobbing, das gezielte Vergraulen eines Arbeitnehmers, geschehen ( LArbG Hamm 25.06.2002 18 (11) Sa 1295/01 ). Bei der Erstellung von Arbeitszeugnissen kann das vorsätzliche Verschweigen von Tatsachen sittenwidrig sein ( BGH 22.09.1970 VI ZR 193/69 ). Sittenwidrig handelt ferner der Arbeitgeber, der seine Arbeitnehmer zu ordnungswidrigem Verhalten veranlasst und die Bezahlung der Geldbußen übernimmt (so zum Straßenverkehr BAG 25.01.2001 8 AZR 465/00 ). Ein Streik ist nur sittenwidrig, wenn er unverhältnismäßig ist oder Zwecke verfolgt werden, die offenkundig nicht dem Kompetenzbereich der Tarifvertragsparteien unterfallen ( BGH 31.01.1978 VI ZR 32/77 ). 21 Gesellschaftsrecht. Hier begegnen häufig Fälle, in denen ein Gesellschafter kraft überlegenen eigenen Sachwissens andere schädigt. Die Zahlung einer Abfindung gegen das Versprechen, keine Nichtigkeits- oder Anfechtungsklage zu erheben, kann sittenwidrig sein ( BGH 14.05.1992 II ZR 299/90 ; OLG Köln 18.05.1988 16 U 29/88 ). Auch grobe Verletzungen der gesellschaftsrechtlichen Treuepflichten zum eigenen Vorteil können sittenwidrig sein ( BGH 20.03.1995 II ZR 205/94 ;

BGH 11.12.1995 II ZR 220/94 ). Oder das Gestalten des Gesellschaftsvertrages zu Lasten von Gesellschaftsgläubigern ( BGH 30.11.1978 II ZR 204/76 ; BGH 25.04.1988 II ZR 175/87 ). Dagegen ist das Auflösen und Neugründen einer Gesellschaft auch dann nicht sittenwidrig, wenn dadurch die Gläubiger der Altgesellschaft benachteiligt werden – was so nicht ohne weiteres überzeugt ( BGH 12.02.1996 II ZR 279/94 ). 22 Eine fortgesetzte Schädigung der Gesellschaft durch Geschäftsführer ist nicht zwingend sittenwidrig ( OLG München 19.07.2002 21 U 4450/01 ). Ebenso handelt der Prokurist nicht sittenwidrig, wenn er Beschlüsse der Gesellschafter ausführt ( BGH 25.06.2001 II ZR 38/99 ). Nach der zumindest teilweisen Aufgabe der Rechtsprechung zum qualifiziert faktischen Konzern (str., vgl. BGH 17.09.2001 II ZR 178/99 ; zustimmend Altmeppen, Grundlegend Neues zum „qualifiziert faktischen“ Konzern und zum Gläubigerschutz in der Einmann-GmbH, ZIP 2001, 1837-1847, S. 1842 ) besteht nach neuester Rechtsprechung ein Anspruch aus BGB § 826 gegen GmbHGeschäftsführer, die in Existenz vernichtender Weise auf das Gesellschaftsvermögen zugreifen (vgl. BGH 21.06.1999 II ZR 47/98 ; BGH 25.02.2002 II ZR 196/00 und zuletzt BGH 24.06.2002 II ZR 300/00 ; zu dieser noch wenig diskutierten Rechtsprechung vgl. Altmeppen, Zur Entwicklung eines neuen Gläubigerschutzkonzeptes in der GmbH, ZIP 2002, 1553-1563, S. 1563 ; Schröder, Gesellschafter: Durchgriffshaftung bei gläubigerschädigenden und existenzvernichtenden Zugriffen auf das Gesellschaftsvermögen (f), GmbHR 2002, 904-905 ). 22.1 Insbesondere auch zu den subjektiven Anforderungen und „Tatbestandsvoraussetzungen andersartiger Anspruchsgrundlagen“ vgl. Westermann, Haftungsrisiken eines „beherrschenden“ GmbH-Gesellschafters, NZG 2002, 1129-1138, S. 1134-1135 , der eine Durchgriffshaftung dann zulässt, wenn den Gläubigern der Altgesellschaft die möglichen Zugriffsobjekte für ihre Befriedigung entzogen werden; vgl. auch Vetter; ZIP 2003, 601-612, S. 609. Gesetzesverstoß . Beim Verstoß gegen Gesetze ist nach ihrem Inhalt zu differenzieren. Der Gesetzesverstoß sollte nach dem Willen des Gesetzgebers nicht direkt von BGB § 826 erfasst sein, da diese Aufgabe bereits von BGB § 823 Abs. 2 übernommen wird. Trotzdem verstoßen Handlungen gegen Vorschriften, die gewachsene gesellschaftliche Wertvorstellungen festschreiben, auch gegen die guten Sitten. Hierzu zählen vor allem die Verwirklichung eines Straftatbestandes ( OLG Saarbrücken 07.01.1987 1 U 165/84 ) oder die Verletzung von Grundrechten. Auch der Verstoß gegen Ein- oder Ausfuhrbestimmungen kann sittenwidrig sein, wenn dadurch die Vermögensinteressen anderer gefährdet werden ( BGH 20.11.1990 VI ZR 6/90 ; BGH 20.10.1992 VI ZR 361/91 ). Ebenso ist die Anstiftung zu gesetzwidrigem Verhalten sittenwidrig („ agent provocateur “), erst recht, wenn sie von einer Behörde ausgeht (vgl. BGH 24.11.1952 III ZR 164/51 ). Keinen Sittenverstoß bedeutet dagegen die Missachtung von formellen Ordnungsvorschriften (vgl. aber oben Arbeitsrecht ). 24 Gewissenlosigkeit . Besonders sorgfalts- bzw. rücksichtsloses oder frivoles Verhalten kann sittenwidrig sein. Das liegt auch dann vor, wenn sich der Handelnde den äußeren Umständen seiner Handlung bewusst verschließt, z.B. bei sich aufdrängenden Verdachtsmomenten für kriminelles Handeln ( BGH 27.01.1994 I ZR 326/91 ), oder wenn er eine Vertrauensposition leichtfertig missbraucht, z.B. als Gutachter ( BGH 18.02.1986 X ZR 95/85 ) oder sachkundige Person ( BGH 05.03.1975 VIII ZR 230/73 ). Allerdings ist auch hier zu differenzieren. Zwar lässt sich BGB § 826 keine Aussage über das Verhältnis zum Schadenseintritt entnehmen. Doch muss der Tatbestand in engem Bezug zur Schädigungsabsicht ausgelegt werden. Deshalb kann nicht jede Stichelei, die einen noch so geringen Schaden herbeiführt, gleich als sittenwidrig gelten. Der BGH fordert deshalb zusätzlich zum gewissenlosen Verhalten auch, dass der eingetretene Schaden außer Verhältnis zum erstrebten Nutzen des Schädigers steht ( BGH 20.03.1995 II ZR 205/94 ; BGH 19.10.1987 II ZR 9/87 ). 25 Insolvenz . Insolvenzverschleppung ist sittenwidrig, wenn dabei die Schädigung anderer erkannt wird ( LArbG Mainz 30.11.2001 3 Sa 1005/01 ). Dagegen ist eine Sanierung durch eine Bank noch nicht sittenwidrig, wenn sie wenig Erfolg verspricht (so BGH 6. Zivilsenat 09.02.1965 VI ZR 153/63), sondern erst, wenn weitere Momente wie Eigeninteresse oder grobe Missachtung der

finanziellen Situation vorliegen ( BGH 09.07.1953 IV ZR 242/52 ; BGH 11.11.1985 II ZR 109/84 ). Eine Anfechtung in der Insolvenz ist nur sittenwidrig, wenn besondere Umstände hinzutreten. Ansonsten handelt es sich um normale Rechtsausübung (siehe dazu unter Rechtsausübung). 26 Kapitalmarktrecht . Im Bereich des Kapitalmarktrechts sind in jüngster Zeit verschiedene Urteile zur bewussten Missachtung von Aufklärungspflichten ergangen. Sittenwidrig ist insbesondere die Verletzung von Aufklärungspflichten bei Kapitalerhöhungen oder Optionsgeschäften (vgl. BGH 02.02.1999 XI ZR 381/97 ; BGH 09.06.1998 XI ZR 220/97 ; BGH 14.05.1996 XI ZR 188/95 ; BGH 22.06.1992 II ZR 178/90 ; BGH 18.09.2001 XI ZR 377/00 ; BGH 16.10.2001 XI ZR 25/01 ; BGH 28.05.2002 XI ZR 150/01 ). 26.1 Die Sittenwidrigkeit erstreckt sich nicht nur auf den Kauf von Wertpapieren. Auch das Vorenthalten von Informationen in Bezug auf Geschäftsverlauf oder sonstige sog. Ad-hoc-Mitteilungen im Sinne des WpHG § 15 kann sittenwidrig sein, soweit diese Auskünfte bewusst zurückgehalten werden und Auswirkungen auf das Halten der Wertpapiere durch die Anleger haben können (vgl. dazu OLG München 14.05.2002 30 U 1021/01 und Rützel; AG 2003, 69-79, S. 73). Hierbei ist zu berücksichtigen, dass außenstehende Schädiger deutlich niedrigeren Sorgfaltsanforderungen unterliegen als vertraglich verpflichtete Vermögensberater (so zutreffend OLG München 01.10.2002 30 U 855/01 mit Anmerkung Leisch/Möllers; ZIP 2002, 1995-1998, S. 1997-1998). Gleiches gilt für das Vorenthalten kritischer Presseberichte ( OLG Stuttgart 27.11.2002 9 U 59/02 ) und muss auch in Bezug auf weitere Informationsquellen (etwa das Internet) gelten. Zur persönlichen Haftung der Vorstandsmitglieder einer Aktiengesellschaft nach BGB § 826 wegen fehlerhafter Ad-hoc-Mitteilungen hat der II. Senat des BGH (BGH 19.07.2004 II ZR 402/02) abweichend von vorangegangenen Entscheidungen der Instanzgerichte folgende Grundsätze aufgestellt: Voraussetzung des Anspruchs ist zunächst, dass die Ad-hoc-Mitteilung objektiv fehlerhaft war und dies den an der Veröffentlichung beteiligten Vorstandsmitgliedern bekannt war. Da gesetzliche Voraussetzung für eine Ad-hoc-Mitteilung nach WpHG § 15 ist, dass die mitgeteilte Tatsache geeignet ist, den Börsenpreis zu beeinflussen, ist in diesem Fall davon auszugehen, dass die Vorstandsmitglieder wissen, dass Anleger aufgrund der Mitteilung Wertpapierkäufe auf fehlerhafter Tatsachengrundlage tätigen und bereits hierdurch geschädigt werden. Ein entsprechendes Anlegerverhalten werde daher billigend in Kauf genommen, der erforderliche Eventualvorsatz sei somit gegeben. Die Erwartung der Vorstandsmitglieder, dass sich der Börsenpreis ohnehin positiv entwickeln werde, sei unbeachtlich, denn eine spätere Schadenskompensation lasse den Eintritt der Vollendung der vorsätzlichen Schädigung unberührt. Die vorsätzliche Veröffentlichung fehlerhafter Ad-hoc-Mitteilungen sei auch dann als sittenwidrig im Sinn der Norm anzusehen, wenn sie im Zeitraum der „euphorischen Phase des Neuen Marktes“ abgegeben worden sei. Stehe fest, dass der Anleger ohne die fehlerhafte Ad-hoc-Mitteilung die Aktien nicht erworben hätte (vgl. zur Beweislast: Rn. 63.2), so könne dieser nicht nur den Differenzschaden in Höhe des Unterschiedsbetrages zwischen dem tatsächlichen Transaktionspreis und dem Preis, der sich bei pflichtgemäßem Publizitätsverhalten gebildet hätte, sondern grundsätzlich Naturalrestitution in Form der Erstattung des gezahlten Kaufpreises gegen Übertragung der erworbenen Aktien verlangen. Eine Einschränkung der Schadensersatzpflicht aufgrund des Umstandes, dass die Anlage hochspekulativ war, sei selbst unter dem Blickwinkel des Rechtswidrigkeitszusammenhangs/Schutzzwecks der Norm nicht berechtigt. Ebenso wenig komme eine Kürzung des Anspruchs des Anlegers gemäß BGB § 254 in Betracht. Die Stückelung einer Anlage in kleine Beträge, um sie auch Kleinanlegern zugänglich zu machen, ist auch bei großem Risiko nicht sittenwidrig ( OLG Frankfurt 30.01.2002 1 U 35/2001 1 U 35/01 ). Sittenwidrig ist dagegen das sog. Churning , bei dem Depotverwalter absichtlich viele Transaktionen vornehmen, um dadurch in den Genuss von Provisionen zu gelangen ( BGH 23.09.1999 III ZR 214/98 ). 28 Mitwirkendes Verhalten Dritter. Stets als sittenwidrig zu werten sind Fälle kollusiven Zusammenwirkens z.B. vom Vertreter eines Unternehmens und seinem Vertragspartner zum Nachteil des vertretenen Geschäftsherrn ( BGH 26.03.1962 II ZR 151/60 ; zuletzt BGH 14.06.2000 VIII ZR 218/99 ) bzw. der vertretenen Gesellschaft ( BGH 24.02.1954 II ZR 3/53 ). Zum

Zusammenwirken von Schuldner und seiner Bank gegenüber der Gläubigerbank vgl. OLG Hamm 05.10.1984 20 U 78/84 . Sittenwidrig ist auch das Verleiten eines Dritten zum Vertragsbruch (vgl. zuletzt BGH 23.04.1999 V ZR 62/98 ). 29 Rechtsausübung ist grundsätzlich erlaubt und daher auch dann nicht sittenwidrig, wenn ein anderer dabei geschädigt wird (vgl. BGH 19.10.1987 II ZR 9/87 ). Es müssen zur Rechtsausübung besondere Umstände hinzutreten, die die Ausübung im Einzelfall als sittenwidrig erscheinen lassen (so zur Ausübung des Insolvenzanfechtungsrechts BGH 04.07.2000 VI ZR 192/99 ). 30 Die zweckwidrige Ausnutzung einer Rechtsposition im Vertragsverhältnis kann ausnahmsweise sittenwidrig sein, wenn der Vertragspartner nicht damit zu rechnen brauchte (z.B. Aufhebung einer Gemeinschaft: BGH 14.04.1966 II ZR 129/64 ). Ebenso kann der Ausschluss aus einem Verein sittenwidrig sein ( OLG Düsseldorf 19.01.1988 23 U 222/87 ). Ferner ist die zweckentfremdete Ausübung eines Rechts u.U. sittenwidrig (Widerspruch bei Einziehungsermächtigungen : BGH 28.05.1979 II ZR 85/78 ; Verleitung zu diesem Widerspruch durch die Bank: BGH 15.06.1987 II ZR 301/86 ). Sittenwidrig kann auch die Anmeldung einer Domain sein ( OLG Stuttgart 23.03.2001 2 U 149/00 ). 31 Die Anrufung von Gerichten kann aber nur unter ganz engen Voraussetzungen sittenwidrig sein, etwa dann, wenn das Verfahren von vornherein aussichtslos ist und der Verfahrensgegner wegen Vermögenslosigkeit des Schädigers seine Gerichtskosten nicht erstattet bekommen kann ( BGH 26.06.2001 IX ZR 209/98 ) . 32 Sachverständigengutachten . Gutachten können ausnahmsweise sittenwidrig erstellt sein, wenn sie bewusst eine Partei benachteiligen. In ständiger Rechtsprechung verlangt der BGH über die Erstellung eines objektiv unrichtigen Gutachtens hinaus leichtfertiges und gewissenloses Verhalten des Sachverständigen (vgl. zuletzt BGH 24.09.1991 VI ZR 293/90 ) . 33 BGB § 826 hat insbesondere Bedeutung erlangt bei gerichtlich bestellten Sachverständigen, da diese nicht in einem Vertragsverhältnis zu den Prozessparteien stehen (vgl. BGH 18.12.1973 VI ZR 113/71 ; OLG Hamburg 06.09.2000 14 W 34/00 ). 34 Mit der Einfügung des BGB § 839a zum 1. August 2002 ist diese Fallgruppe aber durch einen eigenständigen Deliktstatbestand weitgehend überholt (s.o.) . 35 Standeswidriges Verhalten . Standeswidriges Verhalten kann laut BGH 07.12.1972 VII ZR 235/71 nicht ohne weiteres mit sittenwidrigem Verhalten gleichgesetzt werden. Dem kann nur begrenzt zugestimmt werden. Standesregeln begründen ja berufsspezifische Verhaltensstandards . Deshalb muss jedenfalls bei bewusster Missachtung dieser Regeln ein grundsätzlich illoyales und daher sittenwidriges Verhalten bejaht werden. Etwas anderes kommt nur in Betracht, wenn die Standesregeln veraltet sind und mit höherrangigem Recht nicht mehr in Einklang stehen, z.B. beim Werbeverbot für das Randsortiment in Apotheken ( BVerfG 22.05.1996 1 BvR 744/88 1 BvR 60/89 1 BvR 1519/91 ). 36 Strohmann- oder Schwindelgeschäfte sind stets sittenwidrig, z.B. bei Einschaltung eines Schwindelunternehmens auch dann, wenn dessen betrügerische Handlungsweise vom Schädiger grob fahrlässig nicht gesehen wurde ( BGH 28.02.1989 XI ZR 70/88 ). 37 Urteile . Rechtskräftige Urteile können sittenwidrig sein, z.B. durch Zeugenmanipulation ( BGH 05.03.1958 IV ZR 307/57 ). Die Durchbrechung der Rechtskraft von Urteilen durch BGB § 826 höhlt allerdings deren Rechtskraftwirkungen aus und kann deshalb nur in besonders schwerwiegenden Fällen zum Tragen kommen. So verlangt der BGH ein Handeln des Anspruchsinhabers in Kenntnis der materiellen Unrichtigkeit seines Vollstreckungstitels („Erschleichen des Titels“), zu dem weitere besondere, das Rechtsgefühl unerträglich verletzende Umstände treten müssen ( BGH 03.07.1990 XI ZR 302/89 ; BGH 22.12.1987 VI ZR 165/87 ) .

38 Im Mahnverfahren liegen solche Umstände nur dann vor, wenn der Streitgegenstand eine klar umrissene und die guten Sitten tangierende Typik behandelt, wie etwa bei Ratenkreditverträgen ( BGH 09.02.1999 VI ZR 9/98 ). 39 Ein unrichtiges Versäumnisurteil stellt ebenfalls keinen Grund für einen Anspruch aus BGB § 826 dar (vgl. BGH 01.04.1954 IV ZR 177/53 ). 39.1 Nicht ganz so streng wird die Beurteilung ausfallen, wenn ein Urteil durch eine öffentliche Zustellung erschlichen wird, weil in diesem Fall der Kläger seinen prozessualen Pflichten zur Ermittlung des Aufenthalts des Beklagten eventuell nicht ausreichend nachgekommen ist ( ZPO § 185 ), zu den konkreten Voraussetzungen vgl. OLG München 19.04.2002 21 U 3322/00 , dort wurde ein entsprechender Anspruch abgelehnt. Aktualisierung vom 26.05.2003 40 Die Missachtung eines Urteils ist dagegen nicht zwingend sittenwidrig ( BGH 07.03.1969 V ZR 169/65 ). Hat sich die Auffassung von Sittenwidrigkeit nach Erlass eines Urteils geändert und wäre der im Urteil zuerkannte Anspruch nach heutigen Maßstäben sittenwidrig, kann trotzdem weiterhin aus dem Urteil vollstreckt werden ( BGH 11.07.2002 IX ZR 326/99 ). 41 Dieselben Regeln sind auf Schiedsverfahren anwendbar ( BGH 02.11.2000 III ZB 55/99 ). 42 Vertragsverhältnisse . Beim Abschluss von Verträgen ist nicht jedes Verhalten sittenwidrig, das dem Schädiger den Abschluss eines für ihn günstigen Vertrages ermöglichen soll. Die Sittenwidrigkeit setzt erst ein, sobald der Schädiger Aufklärungs- oder Informationspflichten (z.B. in Bezug auf Zahlungsunfähigkeit, Überschuldung, wertbildende Umstände: OLG Hamm 17.12.1996 27 U 152/96 ) in krasser Weise verletzt. Sittenwidrigkeit verlangt einen über BGB §§ 242 , 157 hinausgehenden Loyalitätsverstoß. So kann auch das Nichteinhalten von Zusagen nur im Ausnahmefall sittenwidrig sein (zur Verschaffung des Doktortitels gegen Bezahlung vgl. OLG Stuttgart 15.02.1995 4 U 227/94 ). 42.1 Als sittenwidrig ist aber der durch arglistige Täuschung bewirkte Vertragsschluss anzusehen, z.B. bei der Täuschung durch einen Mehrwertdiensteanbieter über den Inhalt einer Software, in der ein automatisches Einwahlprogramm (Dialer) für die teurere Nummer 0190- ... verborgen war (BGH 3. Zivilsenat 04.03.2004 III ZR 96/03; dazu Leible/Wildemann; Kommentar; K & R 2004, 288-290). Sittenwidrig ist die Ausnutzung ungleicher Machtverhältnisse , etwa durch Ausübung von Druck, zur Verfolgung eigener Interessen ( BGH 07.03.1985 III ZR 90/83 ; OLG Köln 10.09.1999 19 U 93/97 ). 44 Ein auffälliges Missverhältnis im Vertragsverhältnis kann Indiz für eine sittenwidrige Schädigung sein ( BGH 30.05.2000 IX ZR 121/99 ), reicht aber alleine zur Begründung des BGB § 826 nicht aus. Die Vertragsfreiheit erlaubt grundsätzlich den Abschluss einseitig bevorteilender Verträge. Erst bei übermäßiger Einschränkung der Vertragsfreiheit, z.B. bei Abschlusszwang oder Verträgen mit Monopolisten, kann sittenwidriges Verhalten vorliegen. Zusätzlich zum objektiven Missverhältnis von Leistung und Gegenleistung müssen dann aber besondere Umstände hinzutreten, die auf subjektiv verwerfliches Verhalten i.S.v. BGB § 826 schließen lassen. 45 Auch die vorsätzliche Verletzung von Vertragspflichten ist nicht per se sittenwidrig. Hierzu muss ein verwerflicher Zweck , etwa die bewusste Vereitelung des Vertragsziels, treten. Beispiel ist die Errichtung eines „ Schneeballsystems “, bei dem feststeht, dass die versprochenen Leistungen den meisten Teilnehmern nicht ausbezahlt werden können ( BGH 22.04.1997 XI ZR 191/96 ). III. Vorsätzliche Schädigung 46 Ein (konkreter) Schaden muss eingetreten sein. Sittenwidriges Verhalten führt nicht zwangsläufig zu einem Schadensersatzanspruch. So kann der Versuch, durch sittenwidriges Verhalten eine Vermögensdisposition herbeizuführen, scheitern, ohne eine Schädigung zu bewirken (vgl. BGH 20.02.1979 VI ZR 189/78 ). Auch ein immaterieller Schaden kann nicht ohne weiteres jedem sittenwidrigen Verhalten zugeordnet werden, so z.B. beim verletzten Ehr- oder Schamgefühl. 47 Für den Inhalt des Schadensersatzes gelten grundsätzlich BGB §§ 249-254 , so dass auch mittelbare Schäden als Schädigung i.S.d. BGB § 826 aufzufassen sein können – jedenfalls soweit sie in den

Schädigungsvorsatz aufgenommen worden sind (anders noch die Motive zum BGB, s.o. Grundlagen ). Im Gegensatz zu BGB §§ 823 Abs. 1 , 823 Abs. 2 muss sich der Vorsatz auf die gesamten Schadensfolgen beziehen ( s. unten „Verschulden“ ). Der Täter haftet also nicht bereits dann für einen mittelbaren Schaden, wenn dieser nur adäquat kausal verursacht ist, sondern er muss auch diese fernere Schadensposition in seinen Willen aufgenommen haben ( Oechsler in: Staudinger, BGB, § 826 Rn. 77). Eine Besonderheit besteht bezüglich der Vorschrift des BGB § 254 : Selbst eine grobe Fahrlässigkeit des Geschädigten muss nicht anspruchsmindernd wirken ( BGH 09.10.1991 VIII ZR 19/91 ). Dies ergibt sich regelmäßig aus der Überlegung, dass der sittenwidrig Handelnde nicht durch die besondere Leichtgläubigkeit des Geschädigten für sein verwerfliches Tun prämiert werden darf. 1. Begrenzung durch Schutzzweck 48 Die Haftung aus BGB § 826 ist „objektiv“ auf solche Schäden zu begrenzen, welche typischerweise in den Schutzbereich der verletzten (sittlichen) Loyalitätspflicht fallen (vgl. Schiemann in: Erman, Handkommentar BGB, 10. Aufl. 2000, § 826, Rn. 16). In Abkehr zur Rechtsprechung des Reichsgerichts ( RGZ 79, 55-61 ) hat sich diese Ansicht durchgesetzt, um nicht jedweden Schaden ohne teleologischen Bezug zur sittenwidrigen Handlungsweise BGB § 826 zu unterstellen. So kann ein Drittbetroffener sich nicht auf BGB § 826 berufen, soweit ihm gegenüber illoyales Handeln nicht kausal für den Schaden war (vgl. BGH 20.02.1979 VI ZR 189/78 ). Der Ersatzanspruch innerhalb einer Vertragsbeziehung ist deshalb auf das negative Interesse beschränkt ( BGH 30.05.2000 IX ZR 121/99 ). 2. Typische Fallkonstellationen 49 Die Erhöhung des Bonitätsrisikos des sittenwidrig geschädigten Schuldners zu Lasten seiner Gläubiger soll vom Schutzzweck des BGB § 826 nicht umfasst sein (RG 29.10.1912 III 172/12). 50 Bei einer Kapitalerhöhung, die zur Insolvenzverschleppung eingesetzt wird, sollen nur die an der Kapitalerhöhung teilnehmenden Aktionäre ihren Schaden liquidieren können, nicht aber die Altaktionäre (vgl. BGH 11.11.1985 II ZR 109/84 ). 51 Das sittenwidrige Verschweigen eines Defekts an einem Kraftfahrzeug führt nicht zu einem Anspruch auf Ersatz eines nachfolgend eingetretenen Unfallschadens, wenn dieser Schaden nicht auf den Defekt zurückzuführen ist ( BGH 14.10.1971 VII ZR 313/69 ). IV. Rechtswidrigkeit 52 Eine sittenwidrige Schadenszufügung ist immer zugleich rechtswidrig (vgl. Mertens in: MünchKomm-BGB, § 826, Rn. 5), selbst dann, wenn der Täter ein ihm formal zustehendes Recht (z.B. durch Zwangsvollstreckung aus einem unrichtigen Titel, s.o. ) ausübt. Die üblichen Rechtfertigungsgründe wie Notstand oder Einwilligung in die Sittenwidrigkeit spielen deshalb nur insoweit eine Rolle, als sie bei der Frage nach einem entschuldbaren Verbotsirrtum im Rahmen des Verschuldens ( s.u. ) relevant werden können. V. Verschulden 1. Definition 53 Weitergehend als BGB § 823 setzt der Tatbestand des BGB § 826 Vorsatz gerade hinsichtlich der Schädigung voraus, d.h. der Schädiger muss die Schädigung wollen und um sie wissen. Billigende Inkaufnahme ist ausreichend ( BGH 14.06.2000 VIII ZR 218/99 ; BGH 30.01.1953 I ZR 88/52 ; OLG Düsseldorf 14.06.1996 7 U 110/93 ; LArbG Mainz 30.11.2001 3 Sa 1005/01 ). Darin liegt die wesentliche „subjektive“ Schranke der Generalklausel des BGB § 826 . 54 Die Sittenwidrigkeit als solche muss vom Vorsatz nicht erfasst sein, jedoch müssen dem Schädiger die Umstände seines Verhaltens bewusst gewesen sein ( BGH 09.07.1953 IV ZR 242/52 ; BGH 21.09.1961 II ZR 86/60 ; BGH 14.05.1992 II ZR 299/90 ). Häufig kann der Schädigungsvorsatz nur aus der rücksichtslosen Handlungsweise gefolgert werden. Deshalb kann sich der Schädiger zu seiner Entlastung nicht alleine auf sein Gewissen und seine Einschätzung der Folgen seines Handelns zurückziehen. BGB § 826 liefe dann letztlich leer. Ein grob fahrlässiges, gewissenloses Verhalten lässt deshalb in der Regel auf mindestens bedingten Schädigungsvorsatz schließen ( BGH 20.03.1995 II ZR 205/94 ; BGH 27.03.1984 VI ZR 246/81 ; BGH 06.07.1970 II ZR 85/68 ; BGH 06.06.1962 V ZR 125/60 ). 2. Rechtsprechung 55 Der Vorsatz ist von der sittenwidrigen Handlung getrennt darzulegen und vom Gericht festzustellen. Dabei ist es ausreichend, wenn der Schädiger die Art des Schadens und den Schadensverlauf

einigermaßen konkret vorhergesehen hat ( BGH 26.06.1989 II ZR 289/88 ; BGH 20.11.1990 VI ZR 6/90 ; BGH 22.01.1962 III ZR 198/60 ; BGH 6. Zivilsenat 09.02.1965 VI ZR 153/63). Ungewöhnliche und sehr fern liegende Schadensverläufe sind daher in der Regel nicht mehr vom Schädigungsvorsatz des Handelnden umfasst. 56 Der Schädiger muss auch in Bezug auf die Person des Geschädigten vorsätzlich handeln. Auch hier reicht es nach der Rechtsprechung aus, wenn der Schädiger den potenziell geschädigten Personenkreis einigermaßen überschaut, ohne dass er den konkret Geschädigten direkt kennen muss ( BGH 26.06.1989 II ZR 289/88 ; BGH 08.10.1964 II ZR 132/64 ). Für die Anwendung der Vorschrift ist es irrelevant, ob dem Schaden ein entsprechender Vermögensvorteil beim Schädiger gegenübersteht. Der Geschädigte kann vom Schädiger auch dann Schadensersatz verlangen, wenn dieser in Drittbegünstigungsabsicht gehandelt hat. 57 Am Erfordernis des Vorsatzes scheitert in der Regel ein Ersatzanspruch des mittelbar Geschädigten . Die ständige Rechtsprechung lässt die Liquidierung des Schadens eines Dritten, der durch eine sittenwidrige Handlung geschädigt wurde, über BGB § 826 nur zu, wenn der Schädigungsvorsatz auch zumindest die Möglichkeit umfasst hat, dass durch die sittenwidrige Handlung auch Dritte, an die die Handlung nicht unmittelbar gerichtet war, geschädigt werden könnten ( BGH 29.03.1971 III ZR 110/68 ; BGH 20.02.1979 VI ZR 189/78 ) . Zur Auswirkung des Vereinsausschlusses vgl. BGH 12.11.1979 II ZR 40/79 ; Gutachter müssen damit rechnen, dass mit ihrem Gutachten auch Personen in Berührung kommen, an die das Gutachten nicht primär adressiert ist ( BGH 12.07.1966 VI ZR 1/65 ). 3. Irrtum 58 Ein beachtlicher Verbotsirrtum kann bei BGB § 826 vorliegen, wenn der Schädiger sich etwa bei schwankender Rechtsprechung über die Reichweite des noch zulässigen Verhaltens entschuldbar irren durfte. Die Rechtsprechung grenzt solche Fälle nach der – von StGB § 17 bekannten – Vermeidbarkeit ab. Wer etwa redlicherweise der Überzeugung ist, ein erlaubtes Interesse zu verfolgen, dem kann kein vorsätzliches Handeln nachgewiesen werden ( BGH 15.09.1999 I ZR 98/97 ). 59 Ebenso ist eine Haftung ausgeschlossen, wenn der Schädiger in der festen Überzeugung handelt, Recht und Sitte zu beachten ( BGH 20.06.1963 II ZR 185/61 ; zur Frage des Verhältnisses zur Tatbestandsmäßigkeit in solchen Fällen Mertens in: MünchKomm-BGB, § 826 Rn. 44). 60 Dagegen handelt mit Schädigungsvorsatz, wer sich auf den Rat seines Rechtsanwalts verlässt, obwohl er erkennen muss, dass das angeratene Verhalten sittenwidrig ist ( BGH 15.05.1979 VI ZR 230/76 ). Dem kann aber nur mit Zurückhaltung gefolgt werden. Wer sich auf den Rat einer Vertrauensperson verlässt, macht sich kaum noch Gedanken über die Berechtigung seines Handelns. Nur wer Anlass hat, an der Kompetenz und Fachkundigkeit seiner Beratung zu zweifeln und sich aufdrängenden Zweifeln verschließt, wird trotz Befolgung solchen Rats nach BGB § 826 zur Haftung herangezogen werden können. D. Rechtsfolgen 61 Der sittenwidrig Handelnde muss Schadensersatz nach Maßgabe der BGB §§ 249-254 leisten. Dabei kommt auch Naturalrestitution nach BGB § 249 Abs. 1 in Betracht, z.B. die Wiederaufnahme in einen Verein. Auch verlorene Anwartschaften oder Bezugsquellen sind zu ersetzen ( BGH 12.01.1995 III ZR 136/93 ). 61 Zu den Abwehransprüchen s.o. „Regelungsprinzipien“ , zum „mittelbaren“ Schaden s.o. „Vorsätzliche Schädigung“ . E. Beweislast 63 Der Geschädigte muss den Sittenverstoß und das Verschulden darlegen und beweisen. Beim subjektiven Tatbestand lässt sich der Beweis oftmals nur mittels Anscheinsbeweises dahingehend führen, dass von einem leichtfertigen Verhalten des Schädigers auf eine Inkaufnahme des Schadenseintritts zu schließen ist ( BGH 11.11.1966 Ib ZR 91/64 ; BGH 05.03.1975 VIII ZR 230/73 ; BGH 14.04.1986 II ZR 132/85 ). Der Umfang der Beweisaufnahme über Umstände der Handlung ist ins gerichtliche Ermessen gestellt; dabei ist es ausreichend , wenn sich das Gericht ein Bild vom Gesamtablauf der Handlung macht, ohne auf jede Einzelheit im Sachvortrag eingehen zu müssen ( BGH 10.06.2002 II ZR 162/00 ). Um dem Geschädigten die

Bezifferung des Anspruchs zu ermöglichen, ist der Schädiger nach BGB §§ 259-261 zur Auskunft und Rechnungslegung verpflichtet ( BGH 06.02.1962 VI ZR 193/61 ). Zur Bezifferung kann mittels Stufenklage ( ZPO § 254 ) vorgegangen werden. 63.1 Relativ strenge Anforderungen stellt die Rechtsprechung an die Beweislast bei Ad-hoc-Mitteilungen ( WpHG § 15 ). Von fehlerhaften Ad-hoc-Mitteilungen kann weder auf einen Kausalzusammenhang zur Anlegerentscheidung noch auf Schädigungsvorsatz geschlossen werden ( OLG München 14.05.2002 30 U 1021/01 ; OLG München 18.07.2002 19 U 5630/01 und Rützel; AG 2003, 69-79, S. 74). Der Anleger muss daher die Unwahrheit der Ad-hoc-Mitteilung und den Schädigungsvorsatz darlegen und beweisen. Aktualisierung vom 26.05.2003 63.2 Abweichend von Rn. 63.1 hat der II. Senat des BGH entschieden (vgl. dazu Rn. 26.2), dass aufgrund WpHG § 15 – die mitgeteilten Tatsachen müssen geeignet sein, den Börsenpreis zu beeinflussen – davon auszugehen ist, dass die Vorstandsmitglieder wissen, dass Anleger aufgrund der Mitteilung Wertpapierkäufe auf fehlerhafter Tatsachengrundlage tätigen und bereits hierdurch geschädigt werden. Ein entsprechendes Anlegerverhalten werde daher billigend in Kauf genommen, der erforderliche Eventualvorsatz sei somit gegeben. Hinsichtlich der Beweislast für den Kausalzusammenhang zwischen Ad-hoc-Mitteilung und Anlegerentscheidung hat der II. Senat das in Rn 63.1 Gesagte dagegen nunmehr bestätigt (BGH 19.07.2004 II ZR 218/03). Die regelmäßig bestehende Beweisnot der Anleger führe nicht dazu, dass an ihre Behauptungen hinsichtlich des Kausalzusammenhangs zwischen Ad-hoc-Mitteilung und Aktienkauf nur ein geminderter Wahrscheinlichkeitsmaßstab anzulegen sei. Eine Parteivernehmung dürfe von Amts wegen nur angeordnet werden, wenn aufgrund einer vorausgegangenen Beweisaufnahme oder des sonstigen Verhandlungsinhalts wenigstens eine gewisse Wahrscheinlichkeit für die zu beweisende Tatsache spreche (Anfangsbeweis). Dies sei jedenfalls bei Aktienkäufen, die wie im entschiedenen Fall 6 und 9 Monate nach fehlerhaften Ad-hoc-Mitteilungen erfolgt seien, nicht der Fall. Aktualisierung vom 26.08.2004 64 Ein weiteres prozessuales Problem ist die Frage, ob die Sittenwidrigkeit im Eilverfahren festgestellt werden kann. Das OLG Frankfurt/M. hat sich dagegen ausgesprochen ( OLG Frankfurt 23.05.1991 6 U 23/91 ). Das ist insoweit richtig, als im Eilverfahren nicht alle Umstände, die die Sittenwidrigkeit des Verhaltens begründen, ausführlich geprüft werden können. Andererseits muss es im Interesse der Effektivität des Rechtsschutzes möglich sein, auch in einer summarischen Prüfung bei einem deutlichen Überwiegen der Anhaltspunkte für ein sittenwidriges Handeln einen Anspruch aus BGB § 826 vorläufig festzustellen. F. Anwendungsfelder 65 Über die Schadenssanktion hinaus kommt in BGB § 826 auch der allgemeine Rechtsgedanke des Verbots sittenwidrigen Handelns zum Ausdruck. Diese im gemeinen Recht als „exceptio doli“ bekannte Einrede ist heute in der Einrede der unzulässigen Rechtsausübung aufgegangen (vgl. BGB § 242 ) . 66 Ein selbstständiger Anwendungsbereich kann der Vorschrift allerdings noch als Gegeneinrede zustehen. So kann die Erhebung der Verjährungs- oder Differenzeinrede sittenwidrig sein und ihre Geltendmachung durch BGB § 826 verhindert werden ( BGH 20.12.1971 II ZR 156/69 ; BGH 28.01.1977 I ZR 171/75 ). BGB § 826 kann ferner einredeweise gegen die sittenwidrige Vollstreckung von Urteilen bzw. Schiedssprüchen geltend gemacht werden ( BGH 02.11.2000 III ZB 55/99 ). ___________________________________________________________