ACTOS ADMINISTRATIVOS DE LA SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD

ANGELA MARCELA BASTIDAS TAPIA MAYRA ALEJANDRA CRIOLLO ERASO JAVIER ALEJANDRO PANTOJA ORTIZ JESICA ANDREA MORAN ROSALES YENIT ESPINOSA GARCIA.

UNIVERSIDAD DE NARIÑO FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS DERECHO ADMINISTRATIVO ESPECIAL PASTO 2011.

ACTOS ADMINISTRATIVOS DE LA SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD

ANGELA MARCELA BASTIDAS TAPIA MAYRA ALEJANDRA CRIOLLO ERASO JAVIER ALEJANDRO PANTOJA ORTIZ JESICA ANDREA MORAN ROSALES YENIT ESPINOSA GARCIA.

Doctor Libardo Orlando Riascos Gómez

UNIVERSIDAD DE NARIÑO FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS DERECHO ADMINISTRATIVO ESPECIAL PASTO 2011

INTRODUCCIÓN La existencia de la Superintendencia Nacional de Salud se justifica dentro de la estructura estatal como una entidad que busca el mejoramiento en la prestación de los servicios de la seguridad social en salud, mediante la inspección, vigilancia y control de las entidades que conforman el Sistema General de la Seguridad Social en Salud, particularmente a través de seguimiento y evaluación sobre la situación jurídica, financiera, técnicacientífica, administrativa y económica de sus vigilados, garantizar que dichas entidades cumplan con las disposiciones normativas y ordenar los correctivos tendientes a la superación de la situación irregular que afecta la efectiva y adecuada prestación del servicio de Salud. Funciones que se fortalecen a partir de la Ley 1122/07 por la cual se reforma el Sistema General de Seguridad Social en Salud cuando se le otorga poder jurisdiccional y de conciliación a la SUPERSALUD, a través del cual puede mediar de oficio o a petición de parte, en los conflictos surgidos entre sus vigilados y entre éstos y los usuarios cuando hay afectación del acceso efectivo al servicio de salud. En virtud de esta función, la Superintendencia hoy en día, resuelve mediante actos administrativos de carácter particular situaciones jurídicas relacionadas con la negativa injustificada o negligencia demostrada de las EPS y demás entidades que conforman dicho sistema para cubrir las obligaciones con los usuarios del servicio de salud, mecanismo que posibilita el acceso a la resolución de los mismos de una manera expedita, problemas que regularmente son tratados en la vía constitucional mediante las acciones de tutela. Si la SUPERSALUD actuara en el marco del deber ser de sus funciones

podría evitar grandes costos

administrativos a cargo del Estado, siempre y cuando los conflictos que se diriman no conciernan derechos fundamentales y dicha función no tenga una orientación privativa ni busque desestimar la tutela para la protección de los derechos fundamentales De ahí que los actos administrativos constituyen una herramienta al servicio de las entidades estatales para materializar el ejercicio de sus funciones, por cuanto éstos se destinan a modificar, extinguir o crear situaciones jurídicas que terminan por afectar las relaciones entre administración y administrados. Con mucha más razón, cuando las funciones de las entidades estatales como es la Superintendencia de Salud recaen sobre un derecho del particular, debiendo en todo caso garantizar que la prestación de los servicios de salud se encause dentro de los límites constitucionales y legales. En la medida que la administración solo puede actuar dentro de los márgenes legales, esto es a partir de la expedición de decisiones administrativas, es posible conocer el tratamiento que se le ha dado al sector salud en Colombia, en contextos que exigen hoy por hoy mayor intervención estatal que corrija las desviaciones en que las entidades encargadas de gestionar y prestar servicios de salud están incurriendo. .

CONTENIDO INTRODUCCIÓN 1. RESOLUCIÓN 00040 DE 13 DE ENERO DE 2010. 1.1 Acto administrativo de carácter nacional 1.2 Clasificación del acto 1.3 Forma externa del acto 1.4 Elementos del acto 1.5 Recomendaciones y sugerencias

2. RESOLUCIÓN 0257 DE 18 DE FEBRERO DE 2010. 2.1 Acto administrativo de carácter nacional 2.2 Clasificación del acto 2.3 Forma externa del acto 2.4 Elementos del acto 2.5 Recomendaciones y sugerencias

3. RESOLUCIÓN 01272 DE 20 DE JUNIO DE 2011. 3.1 Acto administrativo de carácter nacional 3.2 Clasificación del acto 3.3 Forma externa del acto 3.4 Elementos del acto 3.5 Recomendaciones y sugerencias

4. RESOLUCIÓN 718 DEL 27 DE CICIEMBRE DE 2007. 4.1 Acto administrativo de carácter nacional 4.2 Clasificación del acto 4.3 Forma externa del acto

4.4 Elementos del acto 4.5 Recomendaciones y sugerencias 5. RESOLUCIÓN 00070 DEL 7 DE MAYO DE 2010 5.1 Acto administrativo de carácter nacional 5.2 Clasificación del acto 5.3 Forma externa del acto 5.4 Elementos del acto 5.5 Recomendaciones y sugerencias

CONCLUSIONES BIBLIOGRAFÍA

1. RESOLUCIÓN 00040 DE 13 DE ENERO DE 2010.

1.1 ACTO ADMINISTRATIVO DE CARÁCTER NACIONAL 1.2 CLASE DE ACTO ADMINISTRATIVO Para la resolución 00040 del 2010, “por medio de la cual se revoca en su totalidad la resolución 01814 del 7 de Noviembre del 2007 a fin de cumplir con dos órdenes impartidas por los jueces de la república, se evidencia la siguiente clasificación: 1.2.1 Por el procedimiento. El artículo 49 del C.C.A, dispone la clasificación de los actos administrativos, según el procedimiento, entendiéndose para la resolución 00040 de 2010, que se trata de un acto administrativo de ejecución, en la medida que se crea para dar cumplimiento a una orden impartida

por un juez de la república con efectos de ser

irrecurribles en sede administrativa. Según la clasificación del doctrinante Libardo Rodríguez1, tenemos que esta resolución es: 1.2.2 Desde el punto de vista del poder. Es un acto administrativo de autoridad o poder de mando ya que revoca una resolución anterior para dar cumplimiento a una orden impartida por el H. Tribunal Administrativo de Barranquilla. Además se trata de una acto recurrible ante la justicia especial en este caso lo de lo contencioso administrativo. De la misma manera, la resolución 00040 del 2010, es un acto administrativo de servicio público, ya que se relaciona con una actividad pública como es la prestación del servicio de salud. 1.2.3Según el contenido. Es un acto administrativo subjetivo, por cuanto la decisión va dirigida a una persona determinada en este caso es a JOSE WADYCURE HOYOS, como representante de la ASOCIACION MUTUAL DE BARRIOS UNIDOS DE QUIBDO. 1.2.4 Desde el punto de vista de mayor o menor amplitud. Tenemos que la resolución 00040 del 2010, es un acto reglado, al expedirse en cumplimiento de un mandato expreso de la ley, en este caso en las disposiciones normativas establecidas en el en el artículo 8 de las “Funciones del Despacho del Superintendente” del decreto 1018 del 2007. 1.2.5 Desde lo procedimental. Es un acto simple, en el entendido que solo existe una actuación jurídica es decir la expedición de la resolución 00040 del 2010. 1.2.6 Desde el punto de vista del ámbito de aplicación. Tenemos que esta resolución es un acto Nacional ya que ha sido expedido por una autoridad del orden Nacional como es el Superintendente de Salud. 1.2.7 Desde el punto de vista de la jerarquía. La resolución es un acto administrativo, ya que se encuentra en un grado jerárquico inferior a la ley, al ser expedido en cumplimiento a una orden impartida por un Tribunal Administrativo. 1

RODRIGUEZ, Libardo. “Derecho Administrativo General y Colombiano”. Octava Edición. Editorial Temis. Bogotá. 1995.

Tomando los criterios de clasificación del jurista Gustavo Penagos2, tenemos que esta resolución: 1.2.8 Desde el criterio histórico, es un acto administrativo de colaboración, ya que el Estado ha cedido sus funciones propias y prestadoras de servicios públicos particularmente a la Superintendencia de Salud para que inspeccione vigile, controle a todas las entidades que hacen parte del sistema general de la seguridad Social en Salud. Esta resolución de acuerdo al número de órganos que intervienen en su formación es un acto simple, en el entendido que es dictado por el Superintendente Nacional de Salud, a pesar que su antecedente es la orden impartida por un Jueces de la Republica, tras un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.

1.3 FORMA EXTERNA DEL ACTO La forma externa de este acto administrativo es un resolución del ámbito nacional emitida por el Superintendente de Salud, por medio de la cual se “revoca en su totalidad la resolución 01814 del 7 de Noviembre del 2007 a fin de cumplir con dos órdenes impartidas por los jueces de la república” 1.4 ELEMENTO DEL ACTO ADMINISTRATIVO. Los elementos de este acto administrativo se dividen en subjetivos y formales y son: 1.4.1ELEMENTOS SUBJETIVOS 1.4.1.1Sujeto productor del acto. La resolución es

emitida por el superintendente

Nacional de Salud, en ejercicio de las facultades consagradas en el artículo 8 de las “Funciones del Despacho del Superintendente” del decreto 1018 del 2007.

1.4.1.2 Sujeto destinatario del acto (administrado o particular). Para el caso de la resolución 00040 del 2010 que revoca la resolución la 01814 del 7 de Noviembre del 2007 a fin de cumplir con dos órdenes impartidas por los jueces de la república, el sujeto destinatario es JOSE WADYCURE HOYOS, como representante de la Asociación Mutual Barrios Unidos de Quibdó.

1.4.2 ELEMENTOS OBJETIVOS

1.4.2.1 Contenido del acto. La esencia de la resolución 00040 del 2010, al considerarse como una acto administrativo

acorde con el ordenamiento jurídico, al contener las

presunciones de legalidad y constitucionalidad se fundamenta en lo siguiente: Él superintendente Nacional de Salud, en ejercicio de las facultades consagradas en el decreto 1018 del 2007, cumpliendo la orden impartida por el H. Tribunal Administrativo de 2

a

PENAGOS, Gustavo. “El acto administrativo”. 4 , ed, Ed. El profesional, Bogotá, 1987

Barranquilla con auto fechado del 24 de Octubre del 2008, por medio de la cual se decidió “revocar de la parte resolutiva el Numeral 2 de la providencia dictada el 15 de febrero del 2008 por el juzgado segundo Administrativo del circulo de Barranquilla y en su lugar se decreta la suspensión provisional de los efectos de las resoluciones 195 del 6 de Marzo del 2007 y 01552 del 10 de septiembre del mismo año, expedidas por la Superintendencia de Salud” . por consiguiente el Superintendente revoca la totalidad la resolución 01814 del 7 de Noviembre del 2007 “POR MEDIO DE LA CUAL SE DA CUMPLIMIENTO A DOS FALLOS DE TUTELA”

1.4.2.2 Presupuestos de hecho o derecho. La resolución 0040 del 2010 funda su motivación fáctica y jurídica en: JOSE WADY CURE HOYOS, como representante de la Asociación Mutual de Barrios Unidos de Quibdó, presenta tres acciones de tutela en contra de la decisión de la Superintendencia de Salud, contenida en la resolución 195 del 6 de marzo del 2007 por medio de la cual se “revoca la autorización de funcionamiento de la Asociación Mutual de Barrios Unidos de Quibdó, para administrar y operar el régimen subsidiado de Sistema General de Seguridad Social en Salud y se toman otras determinaciones”. Que la tercera tutela por reparto la asumió el Juez Sexto Civil del Circuito de Barranquilla, qué ordenó: “se abstenga de aplicar las resoluciones 195 y 01552 del 2007, hasta cuando la jurisdicción contenciosa administrativa, decida mediante sentencia en firme la legalidad de esos actos conforme a la acción judicial que se deberá instaurar el actor dentro de los 4 meses siguientes a notificación de este fallo”. La Superintendencia acato las órdenes impartidas y lo hizo a través de la resolución 01814 del 7 de Noviembre del 2007 “POR MEDIO DE LA CUAL SE DA CUMPLIMIENTO A DOS FALLOS DE TUTELA”

Se interpone la Acción correspondiente por parte de la Asociación Mutual de Barrios Unidos de Quibdó, por reparto le correspondió al Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Barranquilla y el 24 de Abril del 2009, este Juzgado dio a conocer la decisión del 11 de febrero del 2009, proferida por el H. Tribunal Administrativo de Barranquilla

con auto fechado del 24 de Octubre del 2008, por medio de la cual se decidió “revocar de la parte resolutiva el numeral 2 de la providencia dictada el 15 de febrero del 2008 por el juzgado segundo administrativo del circulo de barranquilla y en su lugar se decreta la suspensión provisional de los efectos de las resoluciones 195 del 6 de marzo del 2007 y 01552 del 10 de septiembre del mismo año, expedidas por la superintendencia de salud”, en consecuencia la Superintendencia revoca la resolución por la cual se daba cumplimiento al fallo de tutela del Juez Sexto Civil del Circuito de Barranquilla, esto es la resolución 01814 del 7 de noviembre del 2007 “POR MEDIO DE LA CUAL SE DA CUMPLIMIENTO A DOS FALLOS DE TUTELA”

1.4.2.3 Causa. Este acto administrativo denominado Resolución 0040 del 13 de enero del 2010, se origina para dar cumplimiento a la orden impartida por el H. Tribunal administrativo el 11 de febrero del 2009, en la cual se ordena “revocar de la parte resolutiva el Numeral 2 de la providencia dictada el 15 de febrero del 2008 por el juzgado segundo Administrativo del circulo de Barranquilla y en su lugar se decreta la suspensión provisional de los efectos de las resoluciones 195 del 6 de Marzo del 2007 y 01552 del 10 de septiembre del mismo año, expedidas por la Superintendencia de Salud”, y es emitido por el Superintendente en cumplimiento de un mandato expreso de la ley, en este caso en las disposiciones normativas establecidas en el en el artículo 8 del decreto 1018 del 2007. 1.4.2.4 Fin. La finalidad de la resolución 0040 del 2010, está inmersa en su resolución y es REVOCAR EN SU TOTALIDAD la resolución 01814 del 7 de noviembre del 2007 “POR MEDIO DE LA CUAL SE DA CUMPLIMIENTO A DOS FALLOS DE TUTELA”. 1.4.3 ELEMENTOS FORMALES INTERNOS DEL ACTO.

1.4.3.1 La declaración. En el presente caso se trata de un acto administrativo de ejecución y cumplimiento, ya que previamente a él no se realizó un procedimiento administrativo ni previo ni sumario, sino lo que se busca es dar cumplimiento a lo ordenado por un juez de la república en este caso el H. Tribunal Administrativo de Barranquilla, y es por ello que el Superintendente dicta este acto, porque es su deber hacerlo de acuerdo a las funciones establecidas en el art 8 del decreto 1018 del 2007. 1.4.3.2 Notificación, Publicación o Comunicación, según el caso: teniendo en cuenta que se está frente a un acto administrativo de carácter subjetivo, ya que va dirigido a personas determinadas, en este caso a Asociación Mutual Barrios Unidos de Quibdó, cuyo representante legal es JOSE WADY CURE HOYOS; en consecuencia este acto será obligatorio y cumplirá efectos jurídicos de vigencia, eficacia y efectividad en la medida que se notifique, cuya regulación está en el art 44 del C.C.A, en el cual se establece que “Las demás decisiones que pongan término a una actuación administrativa se notificarán personalmente al interesado, o a su representante o apoderado”, sin embargo al ser un acto administrativo de ejecución y cumplimiento al tenor del art 49 del C.C.A, contra este no cabe recurso administrativo alguno y por ello, la fórmula final empleada en esta clase de actos es “COMUNIQUESE Y CUMPLASE.

1.5 RECOMENDACIONES Y SUGERENCIAS. En la Resolución No 0040 del 13 de enero del 2010, se puede evidenciar que al final del acto encontramos que su vigencia se consagra a partir de su expedición contrariando lo dispuesto por las normas administrativas, en cuanto a que el acto empieza a regir a partir de su notificación, en primer término por ser un acto subjetivo, sin embargo el artículo 49 del C.C.A, dispone que los actos de carácter ejecutivo y de cumplimiento, como lo es esta

resolución, al no ser susceptibles de recursos en la llamada vía gubernativa, consagra la formula “publíquese y cúmplase”.

2. RESOLUCIÓN 0257 DE 18 DE FEBRERO DE 2010.

2.1 ACTO ADMINISTRATIVO DE CARÁCTER NACIONAL

2.2. CLASE DE ACTO ADMINISTRATIVO

2.2.1 Por el procedimiento: Según el procedimiento: la Resolución No. 0257 del 2010 emitida por la Superintendencia Nacional de Salud es un acto administrativo de carácter definitivo, porque contra éste proceden todas las acciones contenciosas administrativas.

2.2.2 Por el contenido: : es un Acto Administrativo objetivo, pues es un acto creador de situaciones jurídicas generales, tales como los requisitos para las auditorias de salud, refiriéndose a personas indeterminadas y son obligatorios a partir de la publicación. 2.2.3 Por el ámbito territorial: es un Acto Administrativo Nacional, los requisitos que se establecen en la presente resolución establecen que cubran la totalidad del territorio colombiano.

2.2.4 Desde el punto de vista funcional o jurisdiccional: es un acto de carácter administrativo porque está sometido a la revisión y control judicial de competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo y al régimen de los actos administrativos, en los términos del art. 82 y 83 del CCA. 2.2.5 Desde el punto de vista jerárquico3: estaría ubicado dentro del grado C, donde A es la Constitución, B las leyes del Congreso y decretos leyes o con fuerza de ley emitidos por el Presidente, C los actos administrativos generales o abstractos como el presente acto y

D los actos administrativos subjetivos. Es un acto administrativo ubicado en un

grado inferior a la ley, por ser expedido con fundamento y en desarrollo de la ley 100/93 y otras.

Por tanto es un acto administrativo, que desde la perspectiva jerárquica de Hans Kelsen el acto administrativo se encuentra en un grado jerárquico inferior a la ley, y como consecuencia es un producto de un Decreto con fuerza de Ley. 2.2.6 Desde el punto de vista del poder utilizado para su expedición: la resolución 0257 de 2010 es un acto de poder o autoridad, ya que la Superintendencia Nacional de Salud actúa con poder de mando haciendo uso de su potestad soberana al imponer a los asociados determinadas obligaciones unilaterales, siendo que ordena la reglamentación de las auditorias.

2.2.7 Desde el punto de vista de la vinculación con el servicio público: es un acto de servicio público, ya que se relaciona directamente con la actividad pública como es el 3

Criterio desarrollado en el libro “El acto y el procedimiento administrativo en el derecho colombiano” del Doctor Libardo Riascos, a partir de los fundamentos teóricos de Hans Kelsen, Adolf Merkl y Coral Quintero.

caso de la Superintendencia Nacional de Salud en relación a la reglamentación de auditorías de Salud. 2.2.8 Desde el punto de vista de las voluntades que intervienen en su elaboración: la resolución de la Superintendencia Nacional de Salud, es un

Acto Administrativo

unilateral, ya que estos actos de esta entidad son producto de la voluntad exclusiva de la administración, es decir que esta lo expide sin el consentimiento de los particulares. 2.2.9 Desde el punto de vista de la mayor o menor amplitud de la competencia: es un acto administrativo de carácter discrecional porque la Superintendencia adopta la decisión de crear éste comité técnico para las intervenciones en virtud de que la Constitución y la ley le dan la discrecionalidad de adoptar las medidas que considere pertinentes para el ejercicio de sus funciones de inspección y vigilancia del servicio de salud; por tanto esta resolución es un Acto reglado, por cuanto la Superintendencia Nacional de Salud, en ejercicio de sus atribuciones legales, y en especial de las que le confiere el Decreto 1018 de 2007 y el Decreto 073 de 2010 expide la resolución 0257 del 2010 la cual reglamenta las auditorias de salud, para el cumplimiento estricto de un mandato de la ley, la cual no le otorga facultad de tomar decisiones opcionales. 2.2.10 Según criterio del número de órganos que intervienen en su formación4: es un acto simple, no solo porque lo emite una autoridad individual, no colegiada, representada en el Superintendente de Salud, sino porque además también es una sola autoridad la que participa en su formación y requiere de una sola actuación jurídica para su expedición de dicha resolución.

2.3 FORMA EXTERNA DEL ACTO ADMINISTRATIVO.

El Acto Administrativo objeto de estudio, es una resolución de la Superintendencia Nacional de Salud cuya aplicabilidad es de carácter Nacional, con el cual se busca establecer unos requisitos para las auditorias de salud, con la finalidad de que a partir de estos parámetros haya unas garantías de optimización y eficacia en las interventoras de salud. Este

Acto Administrativo va dirigido a personas indeterminadas que son:

interventorías en salud, cuyos requisitos son específicos y a las universidades públicas. La presente resolución crea una situación jurídica general u objetiva que es la creación de un Comité Técnico de Intervenciones y la determinación de sus funciones reglamentarias a quienes ejerzan los cargos de superintendentes delegados para funciones específicas, por ello es un acto administrativo objetivo.

2.4 ELEMENTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO:

4

Adoptamos algunos de los criterios de clasificación que desarrolla el jurista Penagos y que son resumidos por el Doctor Libardo Riascos en su libro El acto y el procedimiento administrativo en el Derecho Colombiano.

2.4.1 ELEMENTOS SUBJETIVOS

2.4.1.1 El sujeto productor del Acto: en la resolución 0257/2010 quien emite o produce el Acto Administrativo es la Superintendencia Nacional de Salud, representada legalmente por MARIO MEJÍA CARDONA, el acto indicado tiene fundamento en las facultades que le otorga en ejercicio de sus atribuciones legales, con fundamento en el art. 211 Constitucional, el art. 124 de la ley 1438 de 2011, el art. 48 y 68 y la ley 715 de 2001, el art. 1 del Decreto 736 de 2005 y el art. 230 de la Ley 100/93,y en especial de las que le confiere el Decreto 1018 de 2007 y el Decreto 073 de 2010.

2.4.1.2 Sujetos destinatarios del Acto: en la resolución 0257/2010 quien emite o produce el Acto Administrativo es la Superintendencia Nacional de Salud, los sujetos destinatarios no son identificables, son indeterminados, estos son: todas las auditorias en salud, y las auditorias de las universidades públicas. 2.4.2 ELEMENTOS OBJETIVOS:

2.4.2.1 Contenido del Acto. El propósito de la resolución 0257 de 2010 como contenido del acto que debe ser lícito, razonado, posible y acorde con el ordenamiento jurídico vigente está representado en lo siguiente : El art. 1 de la resolución 0257 de 2010, plantea los requisitos para firmas auditoras dilucidando diferentes criterios que deben cumplir, tales como: ser personas jurídicas, tener experiencia, tener experiencia del talento humano, capacidad financiera, capacidad técnica de infraestructura tecnológica, con el objeto de garantizar la prestación de un buen servicio de salud.

En cuanto al art. 2 de dicha resolución, tiene como finalidad ser más específico planteando requisitos concretos para las universidades públicas, con la finalidad de poder obtener la autorización previa de la Superintendencia Nacional de Salud en las auditorias en mencionadas instituciones, por tal motivo se plantean dos requisitos que buscan garantizar la eficiencia y eficacia de estas auditorías, tales como: experiencia individual del talento humano en auditoría médica y Capacidad técnica de infraestructura tecnológica.

La finalidad de dichos artículos es implementar unos ciertos requisitos generales que vayan acorde con las necesidades de implementar unos requisitos para las auditorias en salud, las cuales deben garantizar la calidad de la atención en salud, para contribuir con el mejoramiento de las condiciones de vida de la población y administrar de una forma eficiente y eficaz, los recursos asignados para dicha atención.

2.4.2.2 Presupuestos de hecho y de derecho. La presente resolución remite únicamente la competencia legal por medio de la cual esa facultado el superintendente para establecer los requisitos que regulen las auditorías a las entidades de salud, en los términos de los decretos: 1018 del 2007, por el cual se definen y adoptan las condiciones financieras y de solvencia del Sistema Único de Habilitación de Entidades Promotoras de Salud del Régimen Contributivo y Entidades Adaptadas, y el Decreto 073 de 2010 Por el cual se expiden medidas excepcionales con el fin de liberar recursos de los saldos excedentes del Situado Fiscal y del Sistema General de Participaciones - Aportes Patronales que permitan financiar la atención a la población pobre no asegurada y los eventos no cubiertos por el Plan Obligatorio de Salud del Régimen Subsidiado, y se dictan otras disposiciones.

Como consideraciones de hecho que motiven la emisión del acto no se expresa ninguna. 2. 4.2.3 La causa La Superintendencia Nacional de Salud emana este Acto Administrativo por medio del cual se reconoce, que es necesario establecer los requisitos para obtener la autorización previa de la Superintendencia Nacional de Salud para la realización de auditorías.

2.4.2.4 El fin Con esta resolución la Superintendencia Nacional de Salud se expide para que desde esta entidad se brinde garantías para todos los usuarios de salud, con la finalidad de que se preste un buen servicio y que se cumpla con un buen control y sea eficaz el mencionado servicio. 2.4.3 ELEMENTOS FORMALES INTERNOS DEL ACTO

2.4.3.1 La declaración. El Acto Administrativo en estudio se dictó en observancia de las atribuciones normativas constitucionales y legales de la Superintendencia Nacional de Salud y concretamente representado

por su representante legal MARIO MEJÍA

CARDONA, en calidad de Superintendente Nacional de Salud, sin ningún tipo de más trámites administrativos, previos o concomitantes, bien sea breve o sumario. 2.4.3.2 Publicación. La Resolución 0257 de 2010, tiene la formula final “PUBLIQUESE Y CÚMPLASE”, lo cual representa la fórmula de los elementos formales de una Acto Administrativo objetivo, donde se expresa la voluntad de la Superintendencia Nacional de Salud.

2.5. RECOMENDACIONES Y SUGERENCIAS El presente acto administrativo carece de una motivación constitucional y legal que sustente las competencias y funciones que tiene la Superintendencia Nacional de Salud, para determinar las medidas que adopta en cumplimiento de sus deberes de inspección y

vigilancia, para el caso concreto sobre las auditorias, pues sólo se limita a mencionar dos decretos, presumiendo el conocimiento de las materias que regulan éstos. Así mismo su motivación en presupuestos de hecho, es totalmente nula, pues en los considerandos ni siquiera se enuncia la conveniencia o la causa que orienta la adopción de los requisitos que se establecen para las auditorias.

3. RESOLUCIÓN 01272 DE 20 DE JUNIO DE 2011.

3.1 ACTO ADMINISTRATIVO DE CARÁCTER NACIONAL 3.2. CLASE DE ACTO ADMINISTRATIVO

3.2.1 Por el procedimiento: la Resolución No. 1272 del 2011 emitida por la Superintendencia Nacional de Salud “por la cual se crea el Comité de Intervenciones y se determinan sus funciones” es un acto administrativo de carácter definitivo, porque contra éste proceden todas las acciones contenciosas administrativas. 3.2.2 Por el contenido: es un acto administrativo de carácter objetivo pues es un acto creador de una situación jurídica general que es la creación de un órgano técnico para hacer seguimiento a los procesos de intervención forzosa que adelanta la misma;

se

refiere a personas indeterminadas, pues el comité estará conformado por las personas indeterminables que asuman o lleguen a asumir los cargos de Superintendentes Delegados para medidas especiales, para atención en salud, para la generación gestión de los recursos económicos para la salud, para la protección al usuario y la participación ciudadana. Es un acto administrativo objetivo, también en razón de que una vez es publicado se hace obligatorio. Según el criterio del doctrinante Libardo Rodríguez, desde el punto de vista material planteado inicialmente por Duguit, esta resolución sería un “acto materialmente legislativo, pues aunque lo dicta una autoridad administrativa, su carácter es general e impersonal”5. 3.2.3 Por el ámbito territorial: es un Acto Administrativo Nacional, pues es emitido por una autoridad administrativa del nivel central, que es la Superintendencia Nacional de Salud, la cual por intermedio de sus delegados ejerce sus funciones en la totalidad del territorio colombiano. 3.2.4 Desde el punto de vista funcional o jurisdiccional: es un acto de carácter administrativo porque está sometido a la revisión y control judicial de competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo y al régimen de los actos administrativos, en los términos del art. 82 y 83 del CCA. 3.2.5 Desde el punto de vista jerárquico6: estaría ubicado dentro del grado C, donde A es la Constitución, B las leyes del Congreso y decretos leyes o con fuerza de ley emitidos por el Presidente, C los actos administrativos generales o abstractos como el presente acto y

D los actos administrativos subjetivos. Es un acto administrativo ubicado en un

grado inferior a la ley, por ser expedido con fundamento y en desarrollo de la ley 100/93 y otras.

5

RODRIGUEZ, Libardo. Derecho administrativo General y Colombiano. Editorial Temis, cuarta edición: pág. 179. 6 Criterio desarrollado en el libro “El acto y el procedimiento administrativo en el derecho colombiano” del Doctor Libardo Riascos, a partir de los fundamentos teóricos de Hans Kelsen, Adolf Merkl y Coral Quintero.

3.2.6 Desde el punto de vista del poder utilizado para su expedición: la resolución 01272 sería un acto de poder porque en éste la Superintendencia Nacional de Salud actúa con poder de mando, por medio de una orden de su representante legal, el superintendente nacional, en la cual autoriza la creación de un comité técnico para las intervenciones de las entidades que inspecciona y regula en ejercicio de su autoridad. 3.2.7 Desde el punto de vista de la vinculación con el servicio público: la presente resolución sería un acto de servicio público porque la función administrativa está al servicio de los intereses generales

al autorizar la creación de un comité que tiene

funciones orientadas a mejorar los mecanismos de intervención, inspección y vigilancia de las entidades de uso común como son las entidades prestadoras del servicio público de salud. 3.2.8 Desde el punto de vista de las voluntades que intervienen en su elaboración: esta resolución es un acto unilateral porque es fruto de la voluntad exclusiva de la administración, se expide sin el consentimiento de los particulares ni de las personas jurídicas a quienes interviene. 3.2.9 Desde el punto de vista de la mayor o menor amplitud de la competencia: es un acto administrativo de carácter discrecional porque la Superintendencia adopta la decisión de crear éste comité técnico para las intervenciones en virtud de que la Constitución y la ley le dan la discrecionalidad de adoptar las medidas que considere pertinentes para el ejercicio de sus funciones de inspección y vigilancia del servicio de salud y, particularmente de determinar

las medidas que se puedan adelantar en

la

ejecución de la toma de posesión de las EPS. 3.2.10 Según criterio del número de órganos que intervienen en su formación7: es un acto simple, no solo porque lo emite una autoridad individual, no colegiada, representada en el Superintendente de Salud, sino porque además también es una sola autoridad la que participa en su formación y requiere de una sola actuación jurídica para su expedición. 3.3 FORMA EXTERNA DEL ACTO ADMINISTRATIVO:

El Acto Administrativo objeto de estudio, es una RESOLUCIÓN de la Superintendencia Nacional de Salud, y su ámbito de aplicabilidad es de carácter NACIONAL porque es emitido por una autoridad administrativa del nivel central, que desarrolla sus funciones a través de sus delegados en todo el territorio nacional donde haya lugar a procesos de intervención forzosa de las EPS y las IPS. La presente resolución crea una situación jurídica general u objetiva que es la creación de un Comité Técnico de Intervenciones y la 7

Adoptamos algunos de los criterios de clasificación que desarrolla el jurista Penagos y que son resumidos por el Doctor Libardo Riascos en su libro El acto y el procedimiento administrativo en el Derecho Colombiano.

determinación de sus funciones reglamentarias a quienes ejerzan los cargos de superintendentes delegados para funciones específicas, por ello es un acto administrativo objetivo.

3.4 ELEMENTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO:

3.4.1 ELEMENTOS SUBJETIVOS

3.4.1.1 El sujeto productor del Acto: en la resolución 1272/11 quien emite o produce el Acto Administrativo es la Superintendencia Nacional de Salud, representada legalmente por MARIO MEJÍA CARDONA, quien tiene fundamento legitimo para expedir la presente resolución en ejercicio de las atribuciones constitucionales y legales y en especial las conferidas por el art. 211 Constitucional, el art. 124 de la ley 1438 de 2011, el art. 48 y 68 y la ley 715 de 2001, el art. 1 del Decreto 736 de 2005 y el art. 230 de la Ley 100/93, en las cuales se regula la competencia de la Superintendencia Nacional de Salud, por medio de su representante legal,

para adoptar las medidas necesarias en desarrollo de la

función de intervención forzosa administrativa de las entidades vigiladas que administren recursos del monopolio rentístico de la salud. 3.4.1.2 Sujetos destinatarios del Acto: los sujetos destinatarios son indeterminables8 porque se establece que la conformación del Comité de Intervenciones estará integrado por las personas que ejerzan o llegaren a ejercer los cargos de:

1. Superintendente Delegado para medidas especiales 2. Superintendente Delegado para medidas especiales 3. Superintendente Delegado para la Generación y Gestión de Recursos económicos para la salud. 4. Superintendente Delegado para la protección al usuario y la participación ciudadana. 5. El secretario General de la Superintendencia Nacional de Salud o su delegado. 3.4.2 ELEMENTOS OBJETIVOS:

3.4.2.1 Contenido del Acto. La esencia, lo que se declara en la Resolución 1272 del 2011, como contenido del acto que debe ser lícito, razonado, posible y acorde con el ordenamiento jurídico vigente está representado en lo siguiente:

8

Para el doctrinante Libardo Rodríguez “La determinación o la indeterminación de las personas no se refiere propiamente al número de ella, sino al hecho de que estén o no individualizadas. Es decir, que puede existir un acto general que se refiere a la práctica de pocas personas, como sería el caso de aquel que reglamentara algunas actividades de los ex presidentes de la Republica”, lo que permite entender porque para el caso concreto no estamos ante un acto administrativo de carácter mixto porque los sujetos destinatarios de la resolución no son individualizados pese a que se les aplica una situación jurídica general.

Que la Superintendencia Nacional de Salud,

representada por el Superintendente

Nacional de Salud, es el competente para crear el Comité Técnico de Intervenciones, de conformidad con los art. 48 y 49 de la Constitución, siendo la atención de la salud un servicio público sujeto de la dirección, coordinación y control del Estado, mediante la labor de inspección y vigilancia de las entidades delegadas al control de las Superintendencias en los términos del art. 115 y 150 de la Constitución, función delegada especialmente a la SupeSalud para la inspección y vigilancia del sector salud en los términos del art. 211 de la CN.

Y de conformidad a las atribuciones legales conferidas por el art. 124 de la ley 1438 de 2011 respecto de las Acciones y Medidas especiales para adelantar los procesos de intervención forzosa administrativa para

liquidar las entidades vigiladas que cumplen

funciones de Entidades Promotoras de Salud, Instituciones Prestadoras de Salud de cualquier naturaleza y para intervenir técnica y administrativamente las direcciones territoriales de salud, en concordancia con las demás disposiciones de la ley 100/93, el Decreto 1015 del 2002 adicionado por el Decreto 736 del 2005, según las cuales le corresponden a la Superintendencia Nacional de Salud, vigilar el cumplimiento de las normas que regulan el Sistema General de Seguridad Social en Salud y de promover el mejoramiento integral del mismo, asegurando la eficiencia en la utilización de recursos fiscales con destino a la prestación del servicio de salud a través de los procesos de Intervención Forzada, y concretamente en virtud del Decreto 2211 del 2004 en el cual se faculta a la Superintendencia para que de conformidad con las normas que regulan estos procesos determine qué medidas se pueden adelantar para la ejecución de la toma de posesión de las entidades objeto de dicha medida.

En mérito de lo expuesto, la Superintendencia:

En su art. 1

adopta la medida de crear un Comité técnico para las intervenciones

forzosas administrativas que realiza en aras de hacer un seguimiento de los mismos procesos, cuando se afecten o puedan afectarse los derechos de los afiliados o los recursos del sector salud. En el art. 2 define el objetivo del Comité: que es el asesoramiento al Superintendente Nacional de Salud para la toma de decisiones en los enunciados procesos que ya están en curso, así como de los que se adopten, igualmente en los procesos de liquidaciones voluntarias y en los acuerdos de reestructuración promovidos a solicitud escrita de los representantes legales de la empresa o de sus acreedores o promovidos de oficio por la Supersalud de acuerdo a las causales establecidas para ello. En el art. 3 se define como misión del comité de intervenciones la de recomendar la adopción de directrices, políticas y procedimiento encaminados a la ejecución, control y mejora de los procesos de intervención y de liquidación voluntaria.

En el art. 4 define su integración, ya enunciada en los sujetos destinatarios del acto, y en los parágrafos 1°, 2°, 3°, 4° y 5° se establece respectivamente: que la presidencia del Comité estará encabezada del Superintendente Delegado para las medidas especiales, que la asistencia al Comité será de carácter indelegable, la forma de justificar la inasistencia a las reuniones del Comité de manera anticipada y por escrito, la asistencia del Jefe de Oficina de Control Interno y el Jefe de la Oficina Jurídica como invitados permanentes a las reuniones ordinarias y extraordinarias del Comité con voz pero sin voto y la posibilidad de asistencia en calidad de invitados a los funcionarios y particulares que decida en Presidente del Comité. En el art. 5 define las funciones del Comité siendo la primera, recomendar al Superintendente Nacional de Salud recomendar las directrices y procedimientos que se requieran en los procesos de intervención forzosa a las EPS, IPS y monopolios rentísticos cedidos al sector salud y para la intervención técnica y administrativa; la segunda, evaluar los acuerdos de reestructuración promovidos a solicitud escrita de los representantes de la empresa o de los acreedores o de los procesos de oficio que deba adelantar la Supersalud; la tercera, evaluar y recomendar la viabilidad de intervención forzosa administrativa y la autorización que emite la Supersalud para iniciar procesos de reestructuración de pasivos de las entidades que vigila; la cuarta, evaluar y recomendar la designación o remoción de agentes interventores, liquidadores y contralores de las entidades intervenidas con fundamento en los Registros correspondientes, y además recomendar cual sería la designación y fijación de remuneración inicial de los promotores en acuerdos de reestructuración de pasivos de las entidades vigiladas; quinta, evaluar las liquidaciones voluntarias y sexta, las demás que correspondan de acuerdo con su objetivo y misión. En el art. 6 se define que el comité deberá tener dos reuniones ordinarias al mes y extraordinariamente cuando

las circunstancias lo requieran, convocadas por el

Secretario. En el art. 7 se establece nuevamente quien ejercerá la presidencia y la secretaria del Comité, que será el Secretario General de la Supersalud, quienes deben firmar las actas que se levanten. En el art. 8 se define que quórum para deliberar será de los 5 integrantes y las decisiones se toman por mayoría simple. En el art. 9 se establecen las funciones del secretario del Comité que son entre otras, convocar las reuniones ordinarias y extraordinarias del Comité, preparar el orden del día y presentar al comité los temas a tratar, verificar el quórum, proyectar los informes que presente al Comité y elaborar las actas de las reuniones que se efectúen. En el art. 10 se establece como se realizará la labor de documentación de las actuaciones administrativas que se adelanten con motivo de las decisiones adoptadas por el Comité con soportes técnicos que sustenten el desarrollo de las acciones realizadas.

3.4.2.2 Presupuestos de hecho y de derecho. Las consideraciones de derecho que toma el Superintendente para emitir la Resolución 1272, están relacionadas previamente con la competencia constitucional y legal, en virtud de la cual la Superintendencia de Nacional de Salud tiene la atribución de adoptar las medidas que considere necesarias para adelantar la ejecución forzosa de las entidades objeto de este tipo de procesos administrativos y como consideraciones de hecho se tendría que el acto administrativo se emite en un momento donde los procesos de intervención a las EPS y las IPS se hacen muy recurrentes en la situación del contexto del país, luego de que se hacen denuncias públicas que develan las inconsistencias generalizadas en la administración de los recursos del sector salud por parte de las entidades objeto de vigilancia de la Supersalud, esta circunstancia externa justifica y determina la producción de la presente resolución. 3. 4.2.3 La causa. El superintendente de Salud emana esta resolución porque considera necesario y conveniente la conformación del órgano técnico para las intervenciones en aras de realizar seguimiento de dichos procesos ordenandos por la Supersalud y de igual forma hacer el seguimiento de las liquidaciones voluntarias cuando se afecten los derechos de los afiliados y los recursos del sector salud. 3.4.2.4 El fin. El Superintendente de Salud emite ésta resolución con la finalidad de que el Comité creado sirva para mejorar la función interventora, de inspección y vigilancia que tiene la superintendencia, en aras de hacer un seguimiento efectivo con recomendaciones como

directrices y procedimientos

sobre

los procesos que lleva en curso y

con

evaluaciones sobre la viabilidad de los procesos que aún no se inician. 3.4.3 ELEMENTOS FORMALES INTERNOS DEL ACTO

3.4.3.1 La declaración. En el presente caso, se trata de acto administrativo definitivo que no tiene un procedimiento administrativo previo, la declaración de la presente resolución supone la manifestación de la voluntad de la Superintendencia Nacional de

Salud

representada por el Superintendente Nacional Señor Conrado Adolfo Gómez Vélez, exteriorizada en el presente acto administrativo en cumplimiento de las normativas, constitucionales y

atribuciones

legales de la misma, sin más trámites administrativos

previos o concomitantes. 3.3.2. Publicación. La presente resolución termina con la formula “PUBLÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE”, y por tratarse de un acto administrativo de objetivos y generales es obligatorio y produce efectos jurídicos a partir de la publicación en el Diario Oficial, gaceta o boletín que las autoridades destinen a ese efecto, o en un periódico de amplia circulación en el territorio colombiano (artículo 43 del C.C.A); o a través de mecanismos electrónicos o informáticos (Ley 527 de 1999 y 962 de 2005), en este caso, en la página de la Superintendencia Nacional de Salud www.supersalud.gov.co.

También lo antecede la cláusula que establece la vigencia a partir de su publicación, es decir a partir del 20 de Junio de 2011. 3.5 RECOMENDACIONES Y SUGERENCIAS Frente a los aspectos formales de la Resolución, por tratarse de un acto administrativo de carácter objetivo debió establecerse la formula “PÚBLIQUESE Y CUMPLASE” pero se estableció la formula “PUBLÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE”, cuando la palabra comuníquese se utiliza para darle ejecutoriedad a los Actos Administrativos Mixtos. Respecto de las condiciones de expedición de forma y procedimiento que desarrolla Libardo Rodríguez9 cuando se refiere a los actos administrativos nacionales diferentes de los emitido por el Presidente de la Republica, dice que los actos de los Superintendentes deben ser firmados por ellos y por el Secretario General de la Superintendencia, criterio que no es adoptado en la presente resolución, sin embargo, dentro de la concepción amplia que tiene el derecho colombiano del acto administrativo esto implica que puede presentarse bajo una forma cualquiera sin que se afecte sustancialmente el acto. En cuanto a las consideraciones de fondo de la Resolución sobre el contenido de la misma, si bien está bien motivada en argumentos de derecho, constitucionales y legales sobre la competencia para emitirla, existe una insuficiente y limitada argumentación de las consideraciones de hecho Comité de Intervenciones,

o circunstancias externas que motivan la creación del

pues no queda claro cuáles son las causas reales que

justifican su existencia y si el establecimiento de sus funciones se encamina a esa causa. Finalmente, respecto de las funciones atribuidas por la presente resolución al Comité de Intervenciones, se observa que estas son de carácter discrecional y en síntesis no se establece ningún procedimiento por medio del cual se hagan vinculantes las decisiones que este Comité toma respecto de los procesos de ejecución forzosa administrativa, pues en general se trata

de recomendaciones de directrices y procedimientos sobre los

procesos que adelante o esté por adelantar la Superintendencia, y en tratándose de las funciones de evaluación, éstas no tienen un procedimiento que las haga vinculantes y no se determina para que efectos servirán las evaluaciones del Comité, pues tampoco se establece en qué términos se desarrollaría dicho seguimiento, a qué corte y bajo qué criterios, por ejemplo.

9

RODRIGUEZ, Libardo. Derecho Administrativo General y colombiano. Editorial Temis, cuarta edición. Bogotá: 1987, pág. 275.

4. RESOLUCION 718 DEL 27 DE DICIEMBRE DE 2007.

4.1 ACTO ADMINISTRATIVO DE CARÁCTER NACIONAL

4.2 CLASE DE ACTO ADMINISTRATIVO 4.2.1 Por el procedimiento. En virtud de los artículo 49 y 50 del C.C.A, se trata de un acto administrativo definitivo en la medida en que por medio de la resolución 718 de 2007, se resuelve y termina una investigación administrativa que se inicia por el incumplimiento y desobedecimiento del alcalde municipal de Ayapel a una orden o instrucción impartida por la Superintendencia Nacional de Salud, terminando así la respectiva instancia administrativa, así las cosas este acto no se trata de un acto administrativo de trámite en tanto que la norma hace una distinción entre actos administrativos definitivos y los actos de trámite, los primeros son aquellos que concluyen la actuación administrativa, en tanto que deciden directa o indirectamente el fondo del asunto y producen efectos jurídicos definitivos mientras que los de trámite contienen decisiones administrativas necesarias para la formación del acto definitivo10, así tampoco se trata de un acto que dé ejecución que ordene el cumplimiento de un acto definitivo, de esa manera al ser un acto definitivo contra el presente acto se pueden presentar en la medida que proceden tanto los recursos extraordinarios como las acciones contencioso administrativas.

4.2.2 Desde el punto de vista del poder. Se trata de un acto administrativo de poder o autoridad11, en cuanto a que mediante la presente resolución se impone una sanción por el incumplimiento de una orden o instrucción impartida, es además un acto recurrible ante la jurisdicción especial o administrativa. 4.2.3 Desde el punto de vista de la vinculación. Al tratarse de un acto administrativo mediante el cual la Superintendencia Nacional de Salud cumple con sus funciones de inspección, vigilancia y control, se trata de un acto de servicio público. 4.2.4 Desde el contenido. Es un acto administrativo de carácter subjetivo, en la medida en que el mismo crea una situación concreta dirigida a una persona que es conocida y determinable que para el caso será el señor Pedro Julio Márquez Rivera, Alcalde Municipal de Ayapel, Córdoba, al ser subjetivo para que sea obligatorio según los artículos 44 y 45 CCA debe hacerse la notificación personal del acto, y de no ser posible se hará la notificación por edicto, so pena de que si eso no sucede el acto será nulo, por ser subjetivo además contra el mismo se pueden interponer recursos en la vía administrativa y además acudir ante lo contencioso administrativo una vez agotada la vía gubernativa.

10

Sentencia del Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo. Bogotá, D. C., veintidós (22) de octubre de dos mil nueve (2009). Radicación numero: 11001-03-28-000-2008-00026-00; 11001-03-28-0002008-00027-00 11 Los actos de poder o autoridad son aquellos mediante los cuales la administración actúa con poder e mando, es decir, por medio de órdenes, prohibiciones o sanciones, etc. RODRIGUEZ, Librado. DERECHO ADMINISTRATIVO GENERAL Y COLOMBIANO, Editorial Temis S.A. Octava edición, Bogotá, 1995.Pág.205

4.2.5 Por el número de órganos que intervienen en su formación. Se trata de un acto administrativo de carácter simple en tanto que el mismo en su formación es producto de la voluntad de la administración y competencia que ha otorgado la ley a la Superintendencia Nacional de Salud en donde no intervienen otras voluntades y tampoco el consentimiento de otros particulares. 4.2.6 Según el criterio histórico. Desde este punto se trata de un acto por colaboración en la medida en que el Estado en vista de sus facultades delega funciones a las entidades vinculadas a la prestación del servicio, y para el caso de la Superintendencia Nacional de Salud serán las funciones de inspección, vigilancia y control del sector salud, siendo así que la misma hace parte de la rama ejecutiva en el sector central 4.2.7 Por la jerarquía. Es un acto administrativo que se encuentra en inferior grado que las normas legales y constitucionales, pero además ese acto también hace parte de las fuentes del derecho administrativo. 4.3 FORMA EXTERNA DEL ACTO La forma externa del acto administrativo es una resolución de carácter nacional por la entidad que lo ha dictado12, mediante la cual se resuelve una investigación administrativa por el presunto incumplimiento de las instrucciones impartidas por la Superintendencia Nacional de Salud al señor Pedro Julio Márquez Rivera, Alcalde Municipal de Ayapel, Córdoba, por lo que se trata de un acto de contenido personal dirigido al mismo, en donde se impone la respectiva sanción por dicho incumplimiento y se ordena además el cumplimiento de la instrucción que fue impartida. 4.3 ELEMENTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO

4.3.1

ELEMENTOS SUBJETIVOS

4.3.1.1 El sujeto activo productor del acto. La resolución 718 del 27 de diciembre de 2007, fue emitida o formulada por el Director general para la inspección y vigilancia de los administradores de recursos de la salud, encargado de las funciones del superintendente delegado para la generación y gestión de los recursos económicos de la salud, de la Superintendencia Nacional de Salud quien para la fecha anteriormente establecida se encontraba a cargo del señor Juan Carlos Sánchez Hoyos. La superintendencia Nacional de Salud es un organismo que hace parte de la rama ejecutiva del poder público, vinculada al ministerio de salud con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente (artículo 233 ley 100 de 1993), la cual tiene competencia 13 y cumple funciones de estricto control y eficiente vigilancia, designadas mediante la ley 489 de 1998, así para el caso concreto en los artículos 25 y 12

VIDAL Perdomo, Jaime. Derecho administrativo general, Editorial Temis, Bogotá, 1966, pág. 307. Articulo 68 Ley 715 de 2001. Inspección y vigilancia. La Superintendencia Nacional de Salud tendrá como competencia realizar la inspección, vigilancia y control del cumplimiento de las normas constitucionales y legales del sector salud y de los recursos del mismo. 13

26 de la ley 15 de 1989 se establece que el Superintendente Nacional de Salud, los Superintendentes Delegados y los Superintendentes Seccionales, mediante resoluciones motivadas podrán sancionar casos de violación de la ley o de reglamentos. 4.3.1.2 Los sujetos destinatarios. En resolución 718 de 2007, el destinatario a quien se dirige ese acto administrativo es conocido y determinable, y en concreto será el Alcalde Municipal de Ayapel, Córdoba, considerando que se profirió auto de apertura de investigación administrativa en contra del mismo por desobedecimiento de una orden o instrucción impartida por la Superintendencia Nacional de Salud en vista de que el mismo no había remitido dentro de los plazos establecidos la información correspondiente al plan de desempeño donde establezca el cronograma para la liquidación de los contratos anteriores a 30 de septiembre de 2006 celebrados entre el municipio y la EPS del régimen subsidiado, razón por lo que mediante la presente resolución y por las facultades otorgadas por los artículos 25 y 26 de la ley 15 de 1989, se le impone la respectiva sanción. 4.4.2 ELEMENTOS OBJETIVOS 4.4.2.1 Respecto del contenido del acto. En principio cabe aclarar que la Superintendencia Nacional de Salud en virtud del Artículo 68 Ley 715 de 2001 tiene la competencia para realizar la inspección, vigilancia y control del cumplimiento de las normas constitucionales y legales del sector salud y de los recursos del mismo.

Para el caso concreto el alcalde municipal de Ayapel Córdoba debía remitir dentro de los plazos establecidos la información correspondiente al plan de desempeño donde se establezca el cronograma para la liquidación de los contratos anteriores a 30 de septiembre de 2006 celebrados entre el municipio y la EPS del régimen subsidiado, y al no cumplir con dicha actuación la Superintendencia Nacional de Salud profirió auto de apertura de investigación administrativa, hecho que fue debidamente notificado al mismo, sin embargo hasta el momento no ha habido respuesta por parte del señor alcalde, por lo que esta Dirección procedió a dictar la presente resolución considerando que existía desobedecimiento de una orden o instrucción impartida por la misma y que además el alcalde del citado municipio como ente territorial participante dentro del sistema general de seguridad social en salud estaba obstaculizando las labores de vigilancia y control de la supersalud, y que además en virtud de las funciones a ella designadas puede imponer a sus vigilados deberes y obligaciones con el fin de lograr la eficiencia, calidad, oportunidad y permanencia en la prestación del servicio público en salud, por lo que en la presente resolución se procede a imponer la respectiva sanción al investigado, la cual se dosifica en el mismo acto en concordancia con el artículo 68 de la ley 715 de 2001, imponiendo así al investigado como multa el pago de 5 salarios mínimos mensuales legales vigentes, los cuales deberán ser consignados en la forma y términos que se han establecido en dicho acto, imponiendo además la obligación de remitir a la Superintendencia Nacional de Salud la información anteriormente mencionada.

4.4.2.2 Presupuestos de hecho y de derecho. Las circunstancias que dieron lugar a la expedición de la resolución 718 de 2007, tienen que ver y se relación además para el presente caso con la existencia previa de un auto de apertura de una investigación administrativa con solicitud de explicaciones No 301 del 7 de septiembre de 2007 en contra del señor Pedro Julio Márquez Rivera, Alcalde Municipal de Ayapel, Córdoba, al no cumplir con una de sus funciones como ente territorial y como participe dentro del sistema general de seguridad social en salud, actuación que además obstaculiza las labores y funciones de la Superintendencia Nacional de Salud, que por disposición legal (ley 489 de 1998, Decreto 1018 de 2007), serán la inspección, vigilancia y control del cumplimento de las normas constitucionales, dando lugar a la imposición de sanciones por el desobedecimiento de dicha solicitud, además de que para el momento procesal el investigado a pesar de haber sido debidamente notificado, no se ha ocupado de la investigación que se ha iniciado en su contra, por lo que se lo considerara responsable del cargo elevado en su contra14. 4.4.2.3 La causa. Este acto administrativo es dictado por la Superintendencia Nacional de Salud en cumplimiento de sus funciones de inspección, vigilancia y control de las disposiciones legales y constitucionales destinadas al sector salud La resolución 718 de 2007 surge por la apertura de una investigación administrativa en contra del alcalde municipal de Ayapel Córdoba, que emana a partir del desobedecimiento del mismo al no cumplir o dar respuesta a oficios instructivos que le fueron formulados por la Superintendencia Nacional de Salud en virtud del previo incumplimiento del señor alcalde al no emitir a dicho despacho la información del plan de desempeño donde establezca el cronograma para la liquidación de los contratos anteriores a 30 de septiembre de 2006 celebrados entre el municipio y la EPS del régimen subsidiado. 5.4.2.4 El fin. La resolución 718 de 2007 es dictada para resolver una investigación administrativa en contra del Alcalde Municipal de Ayapel, en virtud de que el mismo se encuentra incumpliendo una orden o instrucción impartida por la Superintendencia Nacional de Salud, y que de la misma manera a pesar de haber sido notificado de dicha situación el señor alcalde no ha dado respuesta ni a la solicitud de investigación, ni al auto de apertura de investigación. De modo tal que el fin de la presente resolución es imponer la correspondiente sanción a la que con sus actuaciones se ha hecho acreedor el alcalde de ese municipio en la forma y términos que ha establecido la ley 715 de 2001, que permite modificar o cuantificar dicha sanción en base a como han ocurrido los hechos, y demás circunstancias de modo, tiempo y lugar.

14

Sentencia T 641 de 199. La no contestación de la demanda no equivale a un allanamiento a la misma, que implicaría, al tenor de lo dispuesto por el artículo 93 del Código de Procedimiento Civil, la aceptación o reconocimiento de los fundamentos de hecho en que se funda. Dicha falta de contestación, de conformidad con el artículo 95 ibídem, debe ser apreciada por el juez tan solo como un indicio grave, más no como una prueba plena.

4.4.3 ELEMENTOS FORMALES INTERNOS DEL ACTO.

4.4.3.1 La declaración: previo un trámite o procedimiento administrativo. El presente acto administrativo, es de acuerdo a la clasificación del artículo 49 del código contencioso administrativo, un acto definitivo que mediante resolución 718 de 2007 pone fin a una investigación administrativa previa, en virtud de que el investigado una vez notificado tanto de las solicitudes que se le han realizado, como de las actuaciones que se adelantan en su contra

no se ha pronunciado respecto de ninguna de las dos,

consiguiendo así que se termine dicha investigación. De esa manera el procedimiento que da lugar a la resolución 718 de 2007 tiene que ver con la apertura de una investigación administrativa en contra del Alcalde Municipal de Ayapel por el incumplimiento de las instrucciones y órdenes impartidas por la Superintendencia Nacional de Salud.

La resolución se dictó en cumplimiento de las atribuciones normativas, constitucionales, legales y reglamentarias del sector salud y de los recursos del mismo que se encuentran orientadas a funciones de inspección, vigilancia y control, en cabeza de la Superintendencia Nacional de Salud. 4.4.3.2 Notificación. En virtud de lo establecido en los artículos 44 y 45 del C.C.A cuando se trate de un acto administrativo de carácter subjetivo deberá realizarse la respectiva notificación personal del mismo a quien o quienes haya de dirigirse ese acto, so pena de que si no se cumple con esto, dicho acto no tendrá la calidad de obligatorio, y que además en caso de no poderse surtir la notificación de esa manera se hará por edicto, por esta razón en la parte resolutiva de la resolución 718 de 2007 en los artículos tercero y cuarto se establece que se notificara personalmente al señor Pedro Julio Márquez Rivera del contenido de la presente resolución en el palacio municipal de Ayapel Córdoba, y que de no ser posible la notificación de manera personal se hará por edicto, estableciendo además que contra la presente, proceden los recursos de reposición y en subsidio el de apelación. 4.5 RECOMENDACIONES Y SUGERENCIAS.

Alrededor de la presente resolución bien podría afirmarse que el lenguaje utilizado en la misma se encentra de manera correcta, de otro lado se podría decir que ese acto mediante el escrito que hace parte de los considerandos a pesar de establecer que se está afectando y hasta obstaculizando las funciones de la Superintendencia Nacional de Salud, no establece o argumenta claramente cuál es el bien jurídico que se está afectando con la omisión que se encuentra realizando el investigado al no cumplir y desobedecer las órdenes impartidas por la misma, lo cual permitiría establecer de manera más concreta las consecuencias que se han de generar por dicho incumplimiento, siendo así claro que en el acápite de dosificación de la sanción de la resolución 718 de 2007 no

se establece objetivamente cuales son los daños que se han ocasionado, sino que simplemente se limita a mencionar que será un factor que se tendrá en cuenta sin relacionar de qué manera y en qué medida se hará, siendo que al final se establece el monto de la multa que surge de la sanción sin ninguna explicación. Así las cosas dicho acto debería tener en sus considerandos establecido de manera clara y expresa que es lo que se está afectando con el desobedecimiento del investigado a fin de dosificar la sanción que corresponde en base a esto. De otro lado la Superintendencia de Salud debería establecer de manera más explícita el deber de mandar la información que el alcalde de Ayapel Córdoba hasta el momento de la expedición de la resolución se ha mostrado renuente a enviar, estableciendo otra sanción en caso de volverse a presentar el incumplimiento o utilizando otro medio que permita que dicha información sea suministrada.

5. RESOLUCION 000700 DE 7 DE MAYO DE 2010.

5.1 ACTO ADMINISTRATIVO DE CARÁCTER NACIONAL 5.2 CLASE DE ACTO ADMINISTRATIVO 5.2.1 Por el procedimiento, atendiendo a la clasificación legal prevista en el art. 49 del C.C.A, se trata de un acto administrativo definitivo, por cuanto termina la respectiva instancia en materia de control y vigilancia de las actividades del sector salud en Colombia, lo que hace que este asunto no se pueda continuar ante otra instancia administrativa, pues la Supersalud es la máxima entidad en materia de vigilancia y control del respectivo sector, si bien está adscrita al Ministerio de la Protección Social, hoy por hoy escindido en Ministerio del Trabajo y de Salud, goza de autonomía administrativa y financiera. Por otra parte, no se trata de un acto que de impulso procesal a un procedimiento administrativo, o que dé cumplimiento a una orden impartida por un acto definitivo, descartando el carácter de trámite, preparatorio y de ejecución de acto administrativo traído a colación. De modo que, al ser un acto definitivo proceden los recursos administrativos ordinarios, particularmente el de reposición, pues el de apelación que se predica cuando existe un superior jerárquico al funcionario que dictó el acto. También proceden los recursos extraordinarios y las acciones contencioso administrativas.15 5.2.2 Desde el punto de vista del poder, ahora bien, de acuerdo con la clasificación del acto traída por el doctrinante Libardo Rodríguez, este es un acto de poder o autoridad16 al ser recurrible ante la jurisdicción especial o administrativa, según las teorías francesas de la impugnabilidad de actos administrativos.

15

C-339/1996 “No se concederán recursos administrativos contra las providencias preparatorias o de ejecución; así, pretende el legislador agilizar la toma de las decisiones de las autoridades, lo cual hace entender que los actos de trámite y preparatorios, que son aquellas actuaciones preliminares que produce la administración para una posterior decisión definitiva sobre el fondo de un asunto, generalmente, no producen efectos jurídicos, en relación con los administrados, ni crean, extinguen o modifican sus derechos subjetivos personales, reales o de crédito, ni afectan sus intereses jurídicos. En consecuencia es razonable entender que contra los mismos no proceden los recursos.” 16

T-469/1993 “cuando se está frente a una actividad de poder debe aplicarse a la administración los principios y normas especiales, es decir el derecho administrativo, y los litigios que allí resultaren serían de competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativa y dado el caso de no existir otro medio judicial de defensa, procedería la tutela como mecanismo de protección de los derechos fundamentales.”

5.2.3 Desde el punto de vista de la vinculación, es un acto del servicio público, que se expide por el poder público dentro de sus funciones, y no fuera de ellas si se tratase de un acto de naturaleza civil. 5.2.4 Desde el contenido,17 es un acto creador de situaciones jurídicas concretas, por lo que es un acto subjetivo que se dirige en modo particular a la Fundación Social SERVINTEGRA representada legalmente por el Sr. John Jairo Cardona, al ser subjetivo entonces, este acto debe ser de notificación bien sea de forma personal o subsidiaria cuando aquella no sea posible, y contra el cual proceden los recursos en vía administrativa ordinarios o extraordinarios, y las acciones contenciosas. 5.2.5 Por el número de órganos que intervienen en su formación, es un acto simple18, pues como se verá en su formación no concurren pluralidad de órganos bien en un plano de igualdad o de dependencia que permitieran la fusión de sus voluntades, logrando la unidad de contenido y de fin, esto es así, dado que es el Superintendente de Salud unívocamente actuando dentro de la competencia que el fija la ley 100/1993 y la ley 1122/2007, quien ha proferido este acto. Desde luego, es un acto nacional por la naturaleza jurídica de la entidad que lo ha dictado.19 5.2.6 Según el criterio histórico, es un acto por colaboración en el que el Estado delega o importa funciones a sus entidades adscritas o vinculadas para la prestación del servicio, por cuanto la Supersalud, como se verá más adelante, hace parte de la rama ejecutiva en el sector central que ha delegado en ella la función de inspección y vigilancia por sectores administrativos.

17

T-269/1994 “esta definición tiene efectos importantes, tales como determinar si ya se produjo o no el fenómeno de la caducidad de las acciones respectivas, y la forma como ha debido realizarse la notificación de la Resolución”. 18

Por el contrario “es acto complejo una decisión resultante de la concurrencia o fusión de las voluntades de varios órganos de la administración, que actúan independientemente en el proceso de formación del mismo. De lo expuesto se desprende que el acto complejo se caracteriza por los siguientes rasgos: a) Tiene unidad de contenido y unidad de fin; b) Hay fusión de las voluntades de los órganos que concurren a su formación; c) Es el producto de la intervención de o más funcionarios u órganos, los cuales pueden estar colocados en un plano de igualdad o de dependencia y que pueden pertenecer a una misma entidad o a varias distintas, y d) La serie de actos que lo integran no tienen existencia jurídica separada e independiente.” Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de 28 de julio de 1980. Exp. 3170. 19

VIDAL Perdomo, Jaime. Derecho administrativo general, Editorial Temis, Bogotá, 1966, pág. 307.

5.2.7 Por jerarquía, es un acto administrativo que hace parte de las fuentes del derecho administrativo, y que está por debajo de las normas constitucionales y legales. 5.3 FORMA EXTERNA DEL ACTO Es este acto una resolución con No. 00070 del 7 de mayo de 2010 del ámbito nacional, mediante la cual se ordena a la Fundación Social Servintegra la suspensión inmediata de actividades comerciales no autorizadas que están siendo realizadas por ella, fundación que se haya plenamente individualizada en el acto con su respectivo domicilio, residencia, representante y NIT de funcionamiento, vistas así las cosas este acto desde su contenido es un acto subjetivo. 5.4 ELEMENTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO 5.4.1 ELEMENTOS SUBJETIVOS. 5.4.1.1 El sujeto activo productor del acto es la Superintendencia Nacional de Salud, para la fecha representada por el superintendente Mario Mejía Cardona. Puesto que la Superintendencia de Salud conforma la rama ejecutiva del poder público del sector central de la administración pública nacional adscrita a los departamentos administrativos o ministerios, cumple funciones de inspección y vigilancia en su respectivo sector, atribuidas por la ley o mediante delegación que haga el Presidente de la República previa autorización legal.20 En virtud de esto, la SUPERSALUD, expide resoluciones de carácter subjetivo destinadas a un sujeto en particular según la competencia y funciones que le asignan las leyes ya mencionadas. 5.4.1.2 los sujetos destinatarios son conforme al numeral 2 de los considerandos del acto, como sujeto pasivo del mismo, la Fundación Social Servintegra cuyo objetivo esencial, según su razón social es “el mejoramiento de la calidad de vida, el desarrollo de hábitos saludables y el desarrollo personal, social, económico de sus miembros”. Por otra parte, siendo una fundación, es una persona jurídica de derecho privado al tenor del art. 633 del C.C, sin ánimo de lucro, entidad que resulta ser vigilada por la SUPERSALUD, al momento de prestar servicios de salud en la modalidad de prepagada, por eso es que respecto

20

de

las

demás

actividades

que

ejecuta

la

mentada fundación

esta

Ley 489 de 1998 por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional.

Superintendencia limita los alcances de la resolución a los asuntos que son de su competencia, y no sobre las actividades culturales, educativas, deportivas que también adelanta. 5.4.2 ELEMENTOS OBJETIVOS 5.4.2.1 Respecto del contenido del acto. De entrada hay que confirmar la competencia de la Supersalud para dictar este acto por dos razones; la primera que se desprende de la naturaleza jurídica del sujeto pasivo del acto, esto es, según el decreto 1486 de 1994 que reglamenta el estatuto orgánico del sistema general de seguridad social en cuanto a la organización y funcionamiento de la medicina prepagada, las entidades que paguen servicios de medicina prepagada o que los presten están sujetas al control y vigilancia de la Supersalud, debiendo constituir una entidad de medicina prepagada para este fin (decreto 1570 de 1993 reformado por el anterior),

además que las entidades que

administran planes de beneficios complementarios en salud, medicina prepagada y minutas contractuales deben obtener autorización para su funcionamiento por parte de la Supersalud. Bajo este sentido, se determina que la fundación Servintegra es sujeto del control de la superintendencia de salud por encontrarse en los presupuestos facticos que establecen las normas. De otro lado, según las normas que reglamentan el Sistema de Seguridad Social, esto es la ley 100 de 1993 y la ley 1122 de 2007 que la modifica, cuando cualquiera de los sujetos vigilados se halle en una situación crítica o irregular desde el punto de vista financiero, económico, técnico, jurídico o administrativo, la Supersalud puede ordenar los correctivos necesarios para superar dichas situaciones, como sancionando las actuaciones que se aparten del ordenamiento jurídico, igualmente dictaminando la suspensión inmediata de prácticas ilegales o no autorizadas por las autoridades (decreto 1018 de 2007). En todo caso, la Superintendencia de Salud puede autorizar la constitución de las EPS, de entidades que presten servicios de medicina prepagada, planes adicionales de salud, entre otras, así como suspender o revocar el certificado de funcionamiento o efectuar la inspección vigilancia y control sobre aquellas. Siendo competente, la Supersalud precisa citando la función social desempeñada por la fundación, es decir el mejoramiento de la calidad de vida de sus miembros particularmente en materia de salud para lo cual puede contratar, gestionar, ejecutar programas para el desarrollo de la salud alópata, alternativa, preventiva y general, que no

está autorizada por ella como entidad administradora de planes de beneficios, ni tampoco como IPS inscrita en el Ministerio de la Protección Social. Desestimando los argumentos que enervó la fundación, mediante los cuales afirma no ser una entidad de medicina prepagada, ni EPS, ARS, IPS ni EAPB ya que no ofrece planes de salud sino una tarjeta de descuentos, con la que sus afiliados obtienen descuentos en los servicios de salud prestados por entidades con las cuales la fundación ha firmado convenios, actuando como mediadores entre los usuarios y las empresas que prestan servicios de salud. Por el contrario, la Superintendencia estima que si bien ello es cierto, la intermediación entre entidades o personas prestadoras de los servicios de salud y los usuarios, mediante una tarjeta pagada mensualmente que le da al afiliado el derecho a unos descuentos en estos servicios, debe ser autorizada por las autoridades y ubicarse en una de las categorías que trae el decreto 1570 de 1993. Y que en todo caso, en la práctica la fundación presuntamente está desarrollando actividades propias de la prestación de servicios de salud bajo la modalidad de medicina prepagada, actividad que si bien cumple funciones diferentes a las EPS del régimen contributivo, no es libre del todo porque debe contar previamente con permisión de la Superintendencia de Salud, en razón a que la medicina prepagada tiene por objeto la atención medica directa o indirecta de los servicios incluidos en un plan de salud. La fundación al no estar autorizada para ejecutar estos trabajos, puede evadir la responsabilidad frente a sus usuarios respecto de la prestación de servicios de salud, circunstancia que precisamente pretende evitar y sancionar la ley. Este acto reglado, goza de presunción de constitucional y legalidad hasta tanto no sea demandado en acción de nulidad y restablecimiento del derecho. 5.4.2.2 Presupuestos de hecho y de derecho. El contexto en el que se ubica la expedición de la resolución es la ejecución y desarrollo de actividades relacionadas con la prestación de servicios de salud en la modalidad de medicina prepagada y la intermediación para la prestación de los mismos, por parte de la fundación sin contar con autorización previa de la Supersalud, contraviniendo de esa manera el decreto 1570 de 1993 regulatorio de la organización y funcionamiento de la medicina prepagada, que exige autorización legal para gestionar y prestar directa o indirectamente servicios en atención médica o de salud. Existiendo entonces, una actividad ilícita que debe ser suspendida. 5.4.2.3 La causa. La superintendencia de salud por disposición legal y en ejercicio de sus funciones (art. 233 ley 100/93, ley 1122/07 y decreto 1018/07), debe llevar a cabo la inspección, vigilancia y control de las entidades o personas jurídicas pertenecientes al

sector salud, en particular ordenar la suspensión inmediata de actividades ilegales o no autorizadas por ella. En este caso concreto, la circunstancia que dio pie a que la superintendencia ejecutara dicha función, fue la queja que elevó una ciudadana afiliada a la fundación sancionada cuando dicha entidad se negó a prestar los servicios de salud a uno de los beneficiarios de la ciudadana, ante lo cual presento carta de retiro que fue condicionada al pago injustificado de las cuotas mensuales atrasadas. 5.4.2.4 El fin. El acto administrativo bajo estudio, fue expedido para ordenar la inmediata suspensión de las prácticas presuntamente no autorizadas de medicina prepagada y de intermediación de servicios de salud por parte de la fundación, pues es la autorización requerimiento ineludible para que toda entidad pueda desarrollar estas actividades. De manera, que el fin ulterior es sancionar a Servintegra por la prestación de servicios de salud de conformidad con las medidas adoptadas en la parte resolutiva del acto administrativo. 5.4.3 ELEMENTOS FORMALES INTERNOS DEL ACTO. 5.4.3.1 La declaración: previo un trámite o procedimiento administrativo. Justamente en un aparte de los considerandos del acto, se explicitan las actuaciones preliminares que se surtieron para su expedición, pues se trata de la imposición de una sanción que exige la investigación administrativa de si concurren o no los fundamentos facticos que den lugar a la sanción prevista en la ley. Así las cosas, el procedimiento inicia tras la queja que una usuaria de los servicios de la fundación elevó ante la Superintendencia, por las irregularidades que respecto de ese servicio se estaban gestando; siguiendo el procedimiento administrativo que la ley prevé para estos casos, la Superintendencia Delegada Para la Atención en Salud efectuó la práctica de una visita a la fundación, con el objeto de verificar si la empresa ejerce o no una práctica no autorizada, permitiendo el ejercicio de contradicción cursado por el representante legal de la entidad. Con del recaudo probatorio obtenido a partir de la visita se concluyó que en efecto la fundación estaba realizando un actividad en dichas condiciones. 5.4.3.2 Notificación. Como bien se sabe, los actos subjetivos deben notificarse personalmente para que sean ejecutorios u obligatorios (art. 44 y 45 del C.C.A), en efecto en el artículo 3 de la parte resolutiva el superintendente dispone la notificación personal de la resolución al Sr. John Jairo Valencia representante legal de la fundación, resolviendo además que en el evento en que ésta no fuera posible, la notificación deberá

surtirse por edicto. Es importante señalar que en este mismo acápite, el superintendente ordena también remitir el expediente a la Supersociedades, la Fiscalía General, y la Cámara de Comercio para que adelanten las actuaciones correspondientes que se derivan de la orden de suspensión impartida mediante el presente acto, además de publicar la resolución por considerar que terceros puedan resultar interesados o afectados con la dicha decisión, y finalmente ordena que se comunique a la Secretaria Municipal de Salud con el fin de que verifique que la suspensión se cumplió efectivamente. Termina la resolución diciendo que el presente acto rige a partir de su ejecutoria con la formula notifíquese, publíquese, comuníquese y cúmplase, no sin antes advertir que cabe el recurso de reposición contra este acto administrativo. 5.5 RECOMENDACIONES Y SUGERENCIAS. Arguyendo una razón de tipo formal, al parecer el superintendente ha creado un nuevo tipo de acto administrativo diferente de los subjetivos, objetivos o mixtos, pues ordena la notificación, publicación y comunicación de la resolución, tal como si fuese una sentencia judicial, cosa que evidentemente no es así, porque solo los jueces dictan este tipo de providencias, las autoridades administrativas dictan justamente actos administrativos que deben encuadrarse en alguna de las clasificaciones legales o doctrinales. Con esto, se está desvirtuando la naturaleza del acto objeto de estudio, el cual es por su contenido subjetivo dirigido a una entidad en particular bien individualizada, máxime cuando se está imponiendo una sanción de suspensión de actividades comerciales no autorizadas. Con esto, la mencionada ejecutoria del acto queda inconclusa, pues habrá de preguntarse desde cuando es obligatorio el acto; desde su publicación en medio electrónico o diario oficial, desde la notificación personal o desde su comunicación. Si el fin de dicha combinación de fórmulas era informar a las autoridades como la Fiscalía, Cámara de Comercio, Secretaria de salud y la Supersociedades de las órdenes impartidas para que realizaran las actividades relacionadas con su competencia, lo preciso era expedir sendos actos administrativos o circulares externas para tal fin, pero no haciéndolo en el mismo acto subjetivo una vez quedara en firme. Resulta contradictorio que al tiempo que menciona la posibilidad de recurrir en reposición el acto, lo cual solo estaría en competencia de la parte afectada con la decisión, al hablar de publicación que solo se predica para los actos objetivos y sobre los cuales no estarían

permitidos los recursos en vía administrativa, solo las acciones en materia contencioso administrativa. Si fuese un acto mixto por aquello de la comunicación, puesto que se está motivando y notificando, habría en realidad un acto subjetivo, ese si recurrible en vía administrativa y contenciosa. Una segunda sugerencia, ahora de fondo, tiene que ver cuando la Superintendencia afirma que la fundación “presuntamente” está desarrollando actividades propias de la prestación de servicios de salud bajo la modalidad de medicina prepagada. Ahora bien, lo que daría a entender aquello es que la superintendencia no está en la seguridad plena para imponer la sanción del talante de la suspensión de actividades, o que sus fundamentos jurídicos y facticos no son suficientes para sostener su decisión, transfiriendo entonces la carga de la prueba a la fundación en demostrar lo contrario, o sosteniendo sus decisiones en presunciones. De otro lado, es preciso reparar considerando la parte resolutiva del acto administrativo, en el sentido de comunicar la decisión a terceros que pudieran verse afectados con la decisión o hacer lo propio respecto de algunas entidades del Estado que eventualmente pudieran tener competencia en el asunto bajo revisión, que resulta equivoco llevar a cabo todas estas actividades en un mismo acto administrativo por su contenido subjetivo o dirigido a un sujeto en particular. No puede permitirse en modo alguno que el llamamiento a terceros se haga al final del acto, y no durante un procedimiento administrativo preliminar a la expedición del acto, porque de darse se estaría al frente de un flagrante violación del derecho del debido proceso de esos terceros, evento en el cual dichos terceros estarían en la facultad de demandar por acción de nulidad y restablecimiento del derecho aquella resolución, desde luego bajo el cumplimiento de los requisitos legales que esa acción exige. Siendo entonces, que el acto administrativo en cuestión adolece de graves errores formales, y a la postre de tipo sustancial.

CONCLUSIONES Los equívocos en los que incurre la administración, en especial la Superintendencia de Salud a la hora de proferir decisiones que se materializan mediante actos administrativos, lejos de ser yerros de tipo formal, como los que aparecen al final de los actos administrativos en las formulas determinadoras de su eficacia, terminan por ser irregularidades sustanciales pues a la postre determinan la posibilidad de interposición de recursos administrativos o de las acciones en materia contencioso administrativa, y en la medida en que gozan de presunción de legalidad y constitucionalidad dichos errores se mantendrán hasta tanto los actos que los contienen no sean demandados. Entonces, al ser los actos administrativos fuentes creadoras de derecho, la administración está incidiendo notablemente en la formulación, evolución o involución del derecho, y como tal debe estar a la altura que dicho compromiso exige. Si bien es cierto que la Superintendencia de Salud al ser parte del poder ejecutivo y que data actos administrativos de colaboración, ya que el Estado le ha cedido sus funciones propias y prestadoras de servicios públicos, particularmente las de inspección, vigilancia y control frente a

todas las entidades que hacen parte del sistema general de la

seguridad Social en Salud, estas funciones se encuentran limitadas por el control que realizan los jueces de la república, a través de diferentes acciones como lo es la Acción de Tutela, la cual es muy recurrente en las instancias judiciales cuando los particulares miran

vulnerados sus derechos y la cual únicamente procede “como mecanismo

transitorio contra las actuaciones administrativas cuando se pretenda evitar la configuración de un perjuicio irremediable; y (iii) que solamente en estos casos el juez de tutela podrá suspender la aplicación del acto administrativo (artículo 7 del Decreto 2591 de 1991) u ordenar que el mismo no se aplique (artículo 8 del Decreto 2591 de 1991) mientras se surte el proceso respectivo ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo 21 ”. Y por tanto es deber de todas estas instituciones cumplir con las órdenes impartidas por los distintos jueces so pena de ser sancionados.

21

Sentencia T-161 del 16 de marzo del 2009. M.P: Mauricio González Cuervo.

Los actos administrativos como manifestación de la voluntad de la administración, y para el caso concreto,

del poder ejecutivo, en el marco del Estado Social de Derecho,

representan nuevas cargas y compromisos frente a su accionar respecto de los administrados, a través de la exigencia de mayores ingresos para ejecución de sus funciones, como la vigilancia e inspección de los servicios públicos administrados por el sector privado, para evitar que el proceso de desregulación estatal desencadene en crisis presupuestales tan graves como la que afronta el sistema de seguridad social en salud. Los actos administrativos que expide la Superintendencia Nacional de Salud, están encaminados al desarrollo de sus funciones atribuidas constitucional y legalmente para garantizar a los usuarios la protección frente a los abusos de autoridad de las entidades que conforman el sistema de seguridad social de salud, y la protección de los derechos de éstas como personas jurídicas frente al Estado.

BIBLIOGRAFIA Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de 28 de julio de 1980. Exp. 3170. Corte Constitucional T-469/1993; T-269/1994; C-339/1996; T-161 del 2009 HERRERA

ROBLES,

Aleksey.

“Aspectos

generales

del

derecho

Administrativo

Colombiano” Ediciones Uninorte, Barranquilla-Colombia, 2ª edición 2006. LEY 489 de 1998 Perdomo, Jaime. Derecho administrativo general, Editorial Temis, Bogotá, 1966 RIASCOS, Libardo Orlando. El acto y el Procedimiento Administrativo en el Derecho Colombiano. Ediciones La Castellana, primera edición, Pasto, 2001. RODRIGUEZ, Libardo. Derecho Administrativo General y colombiano. Editorial Temis, cuarta edición, Bogotá, 1987. www.supersalud.gov.co YOUNES MORENO, Diego. “Curo de derecho administrativo”, Editorial Temis S.A, Bogotá-Colombia, 2007.