DICTAMEN 124

DICTAMEN Nº. 124/2010, de 7 de julio.*

Expediente relativo a reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración Sanitaria a instancia de D.ª M y D.ª G, por daños atribuidos a una inadecuada asistencia sanitaria prestada en el Servicio de Urgencias del Hospital H, con ocasión del diagnóstico y tratamiento de un osteosarcoma padecido por D.ª X. ANTECEDENTES Primero. Reclamación.- El expediente sometido a consulta tiene su inicio en una reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración presentada el día 31 de julio de 2008 por D.ª M, en virtud de la cual insta del Servicio de Salud de Castilla-La Mancha (SESCAM) la reparación económica del perjuicio consistente en el fallecimiento de su nieta, X, de la que dice ser heredera y tutora, que considera propiciado por una defectuosa asistencia sanitaria recibida del personal del Servicio de Urgencias del Hospital H, con ocasión del diagnóstico y tratamiento de un osteosarcoma. Refiere la reclamante para explicar el fundamento de su petición, cuantificada en 400.000 euros, que en el último mes del año 2006, su nieta, residente en el Centro C, fue examina por el personal del servicio de Urgencias del citado centro hospitalario, al presentar síntomas de dolor a nivel de ingle, siendo examinada y devuelta a su domicilio con el diagnóstico de contractura muscular en aductores del muslo izquierdo y prescripción de tratamiento analgésico y antiinflamatorio. Añade que, al persistir las molestias y acudir posteriormente a diversas consultas en diferentes fechas fue finalmente diagnosticada de un osteosarcoma, con metástasis pulmonares y trombosis venosa profunda que, tras varios meses de tratamiento y mala evolución, provocaron su fallecimiento, a la edad de 15 años, acaecido el día 31 de julio de 2007. De lo dicho extrae la accionante que existió una mala praxis médica y absoluta falta de diligencia por parte de los especialistas del referido servicio de Urgencias, retornado a la paciente a su domicilio en el referido internado sin hacerle ningún tipo de pruebas, por lo que se dan los requisitos necesarios para el reconocimiento de la responsabilidad patrimonial de la Administración y el abono de una indemnización del importe señalado, calculado con arreglo a los criterios del “Real Decreto [sic] 8/2004, de 29 de octubre”. Segundo. Requerimiento de subsanación.- Recibida la mencionada reclamación en dependencias de la Administración Sanitaria imputada, se cursó requerimiento a la reclamante a fin de acreditar el parentesco alegado con la víctima, así como las condiciones invocadas a efectos de legitimación de haber sido tutora legal de la niña y de ser heredera de la misma. Tercero. Ampliación y mejora de la reclamación.- En respuesta al trámite de subsanación referido, con fecha 3 de septiembre de 2008 fue presentado un escrito formulado por D.ª G, madre de la paciente fallecida, en la que confirma que la reclamación causante del inicio de actuaciones fue efectivamente realizada por la abuela materna de la menor, en

*

Ponente: Lucía Ruano Rodríguez 1

Dictámenes Consejo Consultivo Castilla-La Mancha.- 2010

tanto que por medio del mismo formula reclamación, “como ampliación y mejora de la misma y como persona interesada legítimamente”, en sustitución de la abuela materna, aportando al efecto la documentación acreditativa de su propia identidad y copia del libro de familia donde consta el nacimiento y datos de filiación de su difunta hija. Concluye dicho escrito haciendo expresa manifestación de la intención de la dicente de sostener la reclamación de responsabilidad patrimonial planteada, por el mismo importe de 400.000 euros señalado en la reclamación precedente. Cuarto. Admisión a trámite.- En el expediente consta la comunicación remitida a D.ª M, datada a 10 de septiembre de 2008, por la que se notifica el acuerdo del Coordinador de la Oficina Provincial de Prestaciones del SESCAM en Ciudad Real de inicio de un procedimiento de responsabilidad patrimonial motivado por la reclamación mencionada, designando al médico de la Inspección de los Servicios Sanitarios encargado de su instrucción, e informando simultáneamente de la tramitación aplicable a dicha reclamación conforme a las reglas previstas en el Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo. Quinto. Remisión de historia clínica e informes médicos de los servicios relacionados con el hecho asistencial cuestionado.- Seguidamente, se integra en el expediente el acervo documental constitutivo de la historia clínica de la paciente fallecida, obrante en distintos centros y establecimientos sanitarios, así como los siguientes informes médicos de los servicios intervinientes en su tratamiento: - Informe emitido con fecha 29 de septiembre de 2008 por parte del Jefe de Servicio de Medicina Interna del Hospital H, donde se expone sobre el tratamiento objeto de reclamación: “1º.- Si bien es cierto que en la primera ocasión que la paciente acudió a Urgencias [20 de diciembre de 2006] no se consiguió un diagnóstico correcto, debido a que al ser leves los síntomas que padecía, no se efectuaron exploraciones complejas y se puso un tratamiento sintomático provisional para el seguimiento del médico de cabecera […] todo esto no influyó en el fatal desenlace que se produjo meses después, dado que se trataba de uno de los tumores más malignos que existen, y que en esa fecha ya tenía con seguridad metástasis pulmonares, puesto que sólo 40 días después, cuando se evidenciaron en el TAC ya tenían gran tamaño, superando algunos 4 cm de diámetro […][ ] 2º.- La paciente fue vista por segunda vez en Urgencias 21 días después, concretamente, el día 11 de enero de 2007, y en esta ocasión, si bien no se consiguió aún un diagnóstico seguro, sí se inició de forma preferente su estudio, enviándola a la consulta de Traumatología para esclarecer la naturaleza de la tumefacción que se observaba en la ecografía de la zona inguinal izquierda. [ ] 3º.- Mientras la paciente era estudiada en consultas, observó aumento de tamaño y molestias, por lo que acudió por tercera vez a Urgencias el día 31 de enero de 2007, realizándosele exploraciones radiológicas de pelvis, tórax y TAC que sugerían que se trataba de un tumor maligno con afectación de pulmón, por lo que fue ingresada. Por ello, la demora máxima que pudo existir en el diagnóstico, desde la primera visita fue de 40 días. Dado que en esta fecha existían ya metástasis pulmonares de gran tamaño, que con toda certeza requieren varios meses para adquirirlo, permiten asegurar que ya existían, aunque de forma asintomática, el día 20 de diciembre de 2006. [ ] 4º.Por todo ello, no puede admitirse esa demora de diagnóstico como causa de la evolución fatal de la paciente, que hubiera sido inevitable, dado el alto grado de malignidad del tumor y la avanzada diseminación que presentaba en el momento del diagnóstico. […]”.

2

DICTAMEN 124

- Informe del personal del Servicio de Urgencias del citado centro hospitalario en el que se indica sobre las sucesivas asistencias prestadas a la enferma: “El día 20 de diciembre de 2006, acudió a Urgencias […] por dolor en región inguinal izquierda, siendo […] diagnosticada de adenopatía inguinal y contractura de los músculos abductores, fue dada de alta con recomendaciones y tratamiento. [ ] El día 11 de enero de 2007 acudió de nuevo a Urgencias por no haber mejorado, siendo […] diagnosticada de tumoración inguinal izquierda compatible con hematoma, por lo que fue enviada a la Consulta Externa de Traumatología de forma preferente. [ ] El 31 de enero de 2007 vuelve a Urgencias por aumento de tamaño de tumoración inguinal […]. En esta ocasión se diagnostica de tumoración osteolítica en rama iliopubiana izquierda y nódulos pulmonares, por lo que ingresa en el Servicio de Medicina Interna para posterior estudio. [ ] El diagnóstico final, a la vista de la historia clínica, fue de un osteosarcoma de alto grado de malignidad con metástasis pulmonares, con evolución fatal. [ ] En las dos primeras visitas a Urgencias, se orientó el proceso en otro sentido, aunque en la segunda se derivó a Consulta Externa de Traumatología, para completar el estudio. Finalmente, el diagnóstico de presunción se hizo en este Servicio, y el tiempo transcurrido desde la primera visita no es sólo responsabilidad de Urgencias. Además, si se hubiera diagnosticado ese día, el pronóstico habría sido exactamente el mismo, dadas las características y la extensión del tumor”. Sexto. Informe de la Inspección Médica.- Con fecha 8 de junio de 2009 se emitió informe por el médico inspector de los servicios sanitarios del SESCAM asignado al procedimiento, en el que se formulan las siguientes conclusiones: “Del estudio de la documentación obrante en el expediente, queda acreditado que a D.ª X, le fue diagnosticado un osteosarcoma de células pequeñas-redondas de alto grado de malignidad de rama iliopubiana izquierda, con metástasis pulmonares […]. [ ] El diagnóstico precoz de este tipo de tumores es difícil de hacer, y cuando aparecen los primeros síntomas (término medio de 10 meses), tiene ya un desarrollo importante, con diseminación a otros órganos, en este caso el pulmón, de lo que se puede deducir que en la primera visita al Servicio de Urgencias del HG H (20/12/06), el tumor se encontraba en un estadío avanzado con metástasis pulmonares (tamaño de 3-4 cm en el momento del diagnóstico el 31/01/07) […]. [ ] El tipo histológico (células pequeñas), la localización del osteosarcoma (pelvis), junto con la presencia de metástasis, le conferían un pronóstico extremadamente serio […]. [ ] Por tanto, el Médico Inspector que suscribe, considera que debido a la gravedad de la enfermedad que presentaba D.ª X, la tardanza en el diagnóstico (40 días), no influyó en el pronóstico ni en el desenlace final de la misma”. Séptimo. Informe de la asesoría médica de la entidad aseguradora de la Administración Sanitaria.- Con fecha 27 de septiembre de 2009 se emitió informe por la asesoría médica de la entidad aseguradora de la Administración Sanitaria, suscrito por varios facultativos especialistas en traumatología, en el que se establecen las siguientes conclusiones: “1.Paciente con Sarcoma Osteogénico Metastásico diagnosticado al mes y medio de la primera consulta por la sintomatología relacionada. [ ] 2.- La demora diagnóstica está justificada por varias razones: la sintomatología es muy inespecífica, la localización profunda del tumor hace que precise de un crecimiento importante para que se “haga visible” [...] Consideramos que el tiempo transcurrido es más que aceptable, considerando el tipo de enfermedad. [ ] 3.- Esta demora diagnóstica no ha condicionado el pronóstico de la paciente. Hay que considerar que cuando consulta, ya refería dolor desde hacía un mes o más, y en la exploración se apreciaba una adenopatía inguinal, por tanto, el tumor tenía ya un tamaño importante, y estaba diseminado (es decir, que ya había comenzado el proceso 3

Dictámenes Consejo Consultivo Castilla-La Mancha.- 2010

metastásico). [ ] 4.- El tratamiento realizado hubiera sido muy probablemente el mismo, de haberse diagnosticado un mes y medio antes, ya que de acuerdo con los hallazgos clínicos referidos en el Informe de Urgencias del día 20 de diciembre de 2006 y viendo el diagnóstico final que presentaba la paciente, hay que suponer que la enfermedad en ese punto ya estaba diseminada. Además, la literatura médica al respecto, dice que “clínicamente suelen presentarse en estado avanzado y como enfermedad diseminada que requieren tratamiento multidisciplinario, son procesos muy traicioneros cuya sintomatología en un primer estadío es muy vaga, siendo diagnosticados de entrada, únicamente en un tercio de los casos”(Ruiz del Portal Bermuda y cols. “Tumores óseos, estrategia terapéutica”, Cursos de Actualización 42º Congreso Nacional SECOT). [ ] 5.- La paciente presentaba además, dos factores de mal pronóstico para el resultado final. La respuesta a la quimioterapia, que es el principal factor pronóstico, fue mala, precisando de cambio a protocolos de 2ª línea, y a la suspensión de los mismos por falta de respuesta (folio 25). Además, la localización del tumor, que es otro de los factores pronósticos demostrados, también era malo, ya que la localización pélvica dificulta, si no impide, la realización de una resección quirúrgica en bloque, que, como hemos comentado anteriormente, es determinante en las posibilidades de curación”. Octavo. Trámite de audiencia.- Seguidamente, consta el ofrecimiento de trámite de audiencia a la parte reclamante mediante comunicación remitida el 21 de octubre de 2009, así como la personación en dependencias administrativas de D.ª G para tomar conocimiento del contenido del expediente, sin que con posterioridad se haya producido actuación alegatoria alguna en uso del mismo. Noveno. Propuesta de resolución.- Con fecha 14 de abril de 2010 fue formulada propuesta de resolución por el Jefe de Servicio de Responsabilidad Patrimonial de la Secretaría General SESCAM, de signo contrario al reconocimiento de responsabilidad patrimonial, que se basa, a tenor del contenido de los informes médicos recabados durante la instrucción, en la falta de antijuridicidad del daño alegado y/o ausencia de relación causal. Décimo. Informe del Gabinete Jurídico.- Por último, con fecha 4 de mayo de 2010 se emitió informe por parte del Gabinete Jurídico de la Junta de Comunidades en relación con el expediente y propuesta de resolución analizados, coincidiendo con ésta en el sentido desestimatorio que debe adoptar la resolución que se adopte. En tal estado de tramitación V.E. dispuso la remisión del expediente al Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha en el que tuvo entrada el día 7 de junio de 2010. A la vista de dichos antecedentes, procede formular las siguientes CONSIDERACIONES I Carácter del dictamen.- El procedimiento sometido a dictamen tiene origen en una reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración por la que se pide del Servicio de Salud de Castilla-La Mancha (SESCAM) el pago de una indemnización reparadora de daños que se dicen causados por el inadecuado funcionamiento de sus servicios.

4

DICTAMEN 124

Las actuaciones integradoras de dicho procedimiento se han conducido con sujeción a lo previsto en el Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, aprobatorio del Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones Públicas en Materia de Responsabilidad Patrimonial, en cuyo artículo 12.1 se dispone que: “Concluido el trámite de audiencia, en el plazo de diez días, el órgano instructor propondrá que se recabe, cuando sea preceptivo a tenor de lo establecido en la Ley Orgánica del Consejo de Estado, el dictamen de este órgano consultivo o, en su caso, del órgano consultivo de la Comunidad Autónoma”. El artículo 54.9.a) de la Ley 11/2003, de 25 de septiembre, del Gobierno y del Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha, establece que este último órgano deberá ser consultado en los expedientes tramitados por la Administración de la Junta de Comunidades de CastillaLa Mancha que versen sobre reclamaciones de responsabilidad patrimonial, cuando el importe de las mismas exceda de 601 euros. En consecuencia, como quiera que los daños objeto de reclamación han sido valorados por las accionantes en 400.000 euros, excediendo dicha pretensión económica de la suma a la que se anuda la obligatoriedad de la consulta, ha de conferirse al presente dictamen carácter preceptivo. II Examen del procedimiento tramitado.- Las normas aplicables a los procedimientos tramitados como consecuencia de reclamaciones de responsabilidad patrimonial formuladas a la Administración se encuentran básicamente recogidas en el citado Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, disposición mediante la que se produjo el desarrollo reglamentario expresamente previsto en el artículo 142.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. Partiendo de este principal referente normativo, el examen de las actuaciones desarrolladas en el curso de la instrucción, que ya han sido descritas en los antecedentes, suscita la existencia de varias deficiencias formales que pasan a exponerse seguidamente: De un lado, es preciso hacer mención a la falta de pronunciamiento en que se ha mantenido la pretensión de sustitución en el procedimiento planteada por D.ª G -madre de la fallecida-, con el fin de asumir la posición de interesada inicialmente invocada por D.ª M -abuela de la paciente-, si bien tal cambio vendría a aceptarse de modo implícito en la propuesta de resolución remitida para dictamen, al reflejar en su parte dispositiva que lo que en ella se decide es la desestimación de la reclamación planteada por D.ª G, sin hacer mención alguna a quien primeramente planteó la reclamación, la cual no ha hecho ninguna manifestación de desistimiento. En estas circunstancias, se hace preciso señalar que el traspaso de la condición de interesada suscitado por las accionantes no resulta viable, salvo en el marco de las relaciones jurídicas transmisibles a que se refiere el artículo 31.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de lo que no hay indicio alguno en el presente caso, pues no se ha alegado el fallecimiento de la abuela como causa de la sustitución referida. Es decir, si se hubiera entendido que la abuela carecía de legitimación para sostener la reclamación, ésta debería haber sido inadmitida, poniéndose fin a ese procedimiento, considerando, en cualquier caso, que cada uno de los familiares eventualmente perjudicados por el fallecimiento de la niña, valorando las circunstancias concurrentes, pueden decidir plantear o no reclamación, ejerci5

Dictámenes Consejo Consultivo Castilla-La Mancha.- 2010

tando para ello acciones conjuntas o separadas, pero, en este último, caso consideradas individualmente a efectos de prescripción. En estas circunstancias, la pasividad mantenida por el órgano instructor ha de interpretarse en el sentido de que, implícitamente, se ha operado una acumulación de acciones en un mismo procedimiento -artículo 73 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre-, estimando el Consejo que las dos pretensiones indemnizatorias planteadas -la de la abuela y la de la madre- no pueden considerarse radicalmente incompatibles entre sí, máxime si se consideran las particulares circunstancias familiares concurrentes en este caso, y que incluso podrían haber ido acompañadas de otras que parecen no haberse planteado, como por ejemplo, la eventualmente formulada por el padre de la niña. De otro lado, procede objetar que el tiempo invertido en el desarrollo de la instrucción sobrepasa con amplitud el establecido reglamentariamente para la total sustanciación del procedimiento, fijado en seis meses en el artículo 13.3 del antedicho Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, destacando la completa paralización de actuaciones producida entre noviembre de 2008 y junio de 2009, periodo de tiempo superior a siete meses que por sí solo ya excede del plazo total disponible al efecto, pero sin que tal circunstancia afecte a la obligación de resolver que recae sobre la Administración, de conformidad con las determinaciones acogidas en los artículos 42 y 43 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre. Por último, ha de señalarse que la propuesta de resolución sometida a dictamen no es formulada por el instructor del procedimiento, sino por el Jefe de Servicio de Responsabilidad Patrimonial de la Secretaría General del SESCAM, lo que no parece ajustarse a lo establecido en los artículos 7 a 12 -especialmente, el apartado 1 de este último precepto- del Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, con relación a las funciones que corresponden a los instructores en los expedientes de responsabilidad patrimonial de la Administración. El expediente se halla adecuadamente ordenado con arreglo a un criterio cronológico y enteramente foliado, lo que ha facilitado su normal examen y conocimiento. En cualquier caso, cabe afirmar que el conjunto de actuaciones desarrolladas no presenta rasgos de anormalidad de los que puedan derivarse efectos invalidantes para lo actuado, procediendo pasar al examen las cuestiones de fondo suscitadas por el expediente. III Presupuestos normativos y jurisprudenciales para la exigencia de la responsabilidad patrimonial.- La responsabilidad patrimonial de la Administración es una institución jurídica que goza en nuestros días de rango constitucional, con reflejo en los artículos 9.3 y 106.2 de la Constitución, el último de los cuales establece que “los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos”. Los presupuestos caracterizadores de la responsabilidad patrimonial de la Administración tienen su principal formulación legal en los apartados 1 y 2 del artículo 139 y 1 del 141 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en los que se establece que los particulares tienen derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes de 6

DICTAMEN 124

toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos; que, en todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas; y que sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. A partir de las notas legales antedichas, la copiosa jurisprudencia existente sobre la materia ha estructurado una compacta doctrina, según la cual “los requisitos exigibles para imputar a la Administración la responsabilidad patrimonial por los daños y perjuicios causados a los administrados son los siguientes: en primer lugar, la efectiva realidad de un daño material, individualizado y económicamente evaluable; segundo, que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en una relación directa y exclusiva e inmediata de causa a efecto, cualquiera que sea su origen (Reglamento, acto administrativo, legal o ilegal, simple actuación material o mera omisión); por último, que no se haya producido por fuerza mayor y que no haya caducado el derecho a reclamar por el transcurso del tiempo que fija la Ley”. -Sentencia de la Sala de lo ContenciosoAdministrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha de 23 de febrero de 2004 (Ar. JUR 2004,83545, FJ 2º) y de 13 de octubre de 2006 (Ar. JUR 2006,293842), entre otras muchas, o, en parecidos términos, Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de marzo de 1989 (Ar. RJ 1989,1986, FJ 3º)-. A la relación de requisitos precitados cabría agregar también, como elemento de singular significación para apreciar la referida responsabilidad patrimonial, que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño producido. El sistema de responsabilidad extracontractual aplicable a nuestras Administraciones Públicas ha sido calificado por la doctrina como de carácter objetivo. Este rasgo ha sido perfilado por nuestra jurisprudencia señalando que “al afirmar que es objetiva se pretende significar que no se requiere culpa o ilegalidad en el autor del daño, a diferencia de la tradicional responsabilidad subjetiva propia del Derecho Civil, ya que se trata de una responsabilidad que surge al margen de cuál sea el grado de voluntariedad y previsión del agente, incluso cuando la acción originaria es ejercida legalmente, y de ahí la referencia al funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en la dicción del artículo 40 [de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado hoy 139 de la Ley 30/1992], pues cualquier consecuencia dañosa derivada de tal funcionamiento debe ser, en principio, indemnizada, porque de otro modo se produciría un sacrificio individual en favor de una actividad de interés público que, en algunos casos, debe ser soportada por la comunidad” Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1998 (Ar. RJ 1998,6836) o de 28 de noviembre de 1.998 (Ar. RJ 1998,9967)-. Ahora bien, aun cuando la responsabilidad de la Administración ha sido calificada por la Jurisprudencia como un supuesto de responsabilidad objetiva, ésta también nos señala que ello no convierte a la Administración en responsable de todos los resultados lesivos que puedan producirse por el simple uso de instalaciones públicas o que tengan lugar con ocasión de la utilización de los servicios, sino que es necesario que esos daños sean consecuencia directa e inmediata del funcionamiento normal o anormal de aquélla. Así mismo, la responsabilidad patrimonial de la Administración se asienta en el criterio objetivo o concepto técnico de lesión, entendida ésta como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber de soportar. Dicho deber existe cuando la medida im7

Dictámenes Consejo Consultivo Castilla-La Mancha.- 2010

puesta por la Administración constituye una carga general que todos los administrados afectados por su esfera de actuación están obligados a cumplir, y puede venir determinado por la concurrencia de una concreta imposición legal o por otros factores vinculados ordinariamente a la propia situación o actitud del perjudicado, con incidencia sobre la entidad del riesgo generado por el actuar de la Administración. La carga de la prueba de los hechos en que se base la reclamación de responsabilidad patrimonial recae necesariamente sobre el sujeto que la plantea, lo que incluye la acreditación de la relación causal invocada, de los daños producidos y de su evaluación económica. Es ésta una formulación enunciada sistemáticamente por nuestra jurisprudencia, que encuentra ahora su principal apoyo en los artículos 6 del Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, y 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, Ley 1/2000, de 7 de enero, que viene a recoger las reglas del onus probandi dentro de la categoría de las obligaciones, sentando la conocida máxima de que incumbe la prueba de las obligaciones al que reclama su cumplimiento y la de su excepción al que la opone; todo ello, sin perjuicio del deber genérico de objetividad y colaboración en la depuración de los hechos que pesa sobre la Administración, en consonancia con lo previsto en los artículos 78.1 y 80.2 de la citada Ley 30/1992, 26 de noviembre, y que se extiende a sus órganos, autoridades y funcionarios. De otro lado, recae sobre la Administración imputada la carga de la prueba cuando ésta verse sobre la eventual concurrencia de una conducta del reclamante con incidencia en la producción del daño, la presencia de causas de fuerza mayor o la prescripción de la acción -v. gr. Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 1999 (Ar. RJ 1999,4440) y de 21 de marzo de 2000 (Ar. RJ 2000,4049)-. También debe de ser objeto de consideración el tiempo que haya mediado entre la producción del evento lesivo y el ejercicio de la acción tendente a su reparación, pues conforme a lo dispuesto en los artículos 142.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, y 4.2 del Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, el derecho a reclamar prescribe al año de producido el hecho o acto que motive la indemnización o desde la manifestación o estabilización de sus efectos lesivos. El análisis de la relación de causalidad existente entre el actuar administrativo y los efectos lesivos producidos aparece de ordinario como elemento esencial en el examen de los procedimientos seguidos en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración. Ante la falta de referencias legales respecto de sus notas caracterizadoras, se dispone de una amplía creación jurisprudencial al respecto, que vino tradicionalmente considerando como rasgos definitorios de dicho vínculo teleológico su carácter directo, su inmediatez y su exclusividad respecto de los perjuicios generadores de la reclamación -así, Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de enero de 1987 (Ar. RJ 1987,426) o de 4 de junio de 1994 (Ar. RJ 1994,4783)-. Sin embargo, dicha tendencia doctrinal ha sido matizada y corregida, admitiéndose también formas de producción mediatas, indirectas y concurrentes que plantean la posibilidad de una moderación de la responsabilidad cuando intervengan otras causas, lo que deberá tenerse en cuenta en el momento de fijar la indemnización -Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de julio de 2001 (Ar. RJ 2001,10061), de 15 de abril de 2000 (Ar. RJ 2000,6255) o de 4 de mayo de 1999 (Ar. RJ 1999,4911)-. Este planteamiento conduce en cada supuesto al examen de las circunstancias concretas concurrentes y a la búsqueda de referentes en la abundante casuística que ofrece la jurisprudencia existente.

8

DICTAMEN 124

Finalmente, la intervención de este Consejo Consultivo en los procedimientos seguidos como consecuencia de reclamaciones de responsabilidad patrimonial debe centrarse esencialmente en el examen de los elementos aludidos en el artículo 12.2. del Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, en el que se dispone: “Se solicitará que el dictamen se pronuncie sobre la existencia o no de relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y la lesión producida y, en su caso, sobre la valoración del daño causado y la cuantía y modo de indemnización [...]”. IV Requisitos para el ejercicio de la acción.- Continuando con el examen de las legitimaciones activa y pasiva suscitadas por la pretensión formulada por la parte reclamante, ha de señalarse, en relación con la primera, que ésta resulta perceptible, en tanto que ligada a acciones indemnizatorias dirigidas a la compensación de perjuicios sufridos por la madre y la abuela de la paciente D.ª X a causa de su fallecimiento, e inherente, por tanto, a los vínculos de parentesco y afectivos existentes, que han quedado puestos de manifiesto en el expediente mediante la aportación de copia del Libro de Familia donde consta el nacimiento y datos de filiación de la finada. Ahora bien, enlazando con lo ya adelantado en la consideración II sobre la presencia de una dualidad de acciones, han de tenerse en cuenta que en el presente caso concurren unas peculiares circunstancias familiares en la paciente fallecida que han de ser objeto de ponderación. Se sabe que en el momento de la aparición de la enfermedad, aunque por causas ignoradas, la paciente mantenía su residencia en un centro residencial de menores de la localidad de Q (Ciudad Real) -el Centro Educativo Juvenil de Menores “C”-, sin que haya llegado a acreditarse quién ejercía la patria potestad o la tutela de la niña en esos y en los posteriores momentos. Como manifiesta la abuela en su reclamación, existen ciertamente indicios de que durante los últimos meses de su vida la niña residió en el domicilio de aquélla, en Puertollano, ya que fue en el hospital de esta localidad donde falleció el día 30 de julio de 2007. Dadas las incertidumbres que planean en este aspecto, y estimando que la invocación de daños de índole moral, como los que particularmente se asocian a todo caso de fallecimiento, pueden resultar residenciables en los distintos familiares de la víctima, sin una vinculación ineludible con la mayor cercanía en el grado de parentesco, el mantenimiento de la patria potestad, el ejercicio de la tutela o la eventual condición de heredero, estima el Consejo que cabe aceptar que, tanto la madre como la abuela, gozan en este caso de legitimación activa para sostener las pretensiones indemnizatorias planteadas, si bien ha de tenerse en cuenta que el sistema orientativo de baremación de daños corporales propuesto como método de cuantificación, al que se hace referencia en la consideración VI, articula un sistema de compensaciones que condiciona la indemnizabilidad de los abuelos -Tabla I, Grupo IV, que prevé la figura del “abuelo sin padres”- a la inexistencia de padres con derecho preferente. De otro lado, la actuación del servicio público autonómico a la que se anuda la legitimación pasiva se identifica sin problema, ya que las reclamantes atribuyen los perjuicios por los que pide compensación a una actuación irregular del personal sanitario interviniente en la atención prestada a la paciente en el Servicio de Urgencias del Hospital H, perteneciente a la red asistencial del SESCAM.

9

Dictámenes Consejo Consultivo Castilla-La Mancha.- 2010

Prosiguiendo con el examen del momento en que fue planteada la acción indemnizatoria, para determinar si su ejercicio tuvo lugar dentro del plazo de un año fijado legalmente al efecto en el artículo 142.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, ha de tenerse en cuenta que el hecho lesivo al que se conecta la reclamación es la muerte de la niña X, producida el día 30 de julio de 2007. De tal modo, según lo razonado en la consideración II, como quiera que ha de rechazarse la continuidad y unidad de acción en las pretensiones indemnizatorias de quienes han comparecido sucesivamente en el procedimiento alegando su condición de interesadas, es preciso señalar que la reclamación presentada por la abuela de la menor el día 30 de julio de 2008 fue formulada el último día del plazo legal establecido al efecto, en tanto que la acción indemnizatoria luego promovida por la madre, mediante su personación en el expediente por escrito de 3 de septiembre de 2008, ha de considerarse afectada de prescripción. V Efectividad del daño, examen de la relación causal y antijuridicidad.- El carácter efectivo del daño por el que se reclama se muestra evidente, considerando como tal el resultado lesivo inherente a cualquier fallecimiento producido dentro del entorno afectivo y familiar de la víctima, con sus presumibles repercusiones de orden económico y moral. Pasando al análisis de la relación causal esgrimida por los peticionarios, el examen de la reclamación y de los datos extraídos de la historia clínica de la paciente permite situar su fundamento en un hipotético episodio de inadecuada atención médica producido al tratar a ésta en el Servicio de Urgencias del Hospital H. Se argumenta para ello que existió una mala praxis médica y una absoluta falta de diligencia por parte de los especialistas del referido servicio, al retornar a la paciente a su domicilio en la primera consulta, erróneamente diagnosticada de una contractura muscular, sin hacerle las pruebas que podrían haber denotado la presencia del tumor óseo que padecía. A esa demora diagnóstica pretende anudarse causalmente el fatal y lamentable desenlace de la enfermedad ocurrido ocho meses más tarde. Sin embargo, todos los informes médicos disponibles allegados al expediente durante la instrucción vienen justificar que no hubo una transgresión de la lex artis ad hoc en la labor de diagnóstico realizada, dada la sintomatología inespecífica que presentaba la paciente en aquella primera consulta y, además, que un retraso de cuarenta días en el establecimiento del diagnóstico correcto no habría tenido incidencia alguna ni en el tratamiento a aplicar, ni en la pésima evolución que tuvo el tumor óseo portado por la enferma. Sobre esta doble argumentación, respaldada por los informes médicos que se reproducen seguidamente, ha de negarse la concurrencia de la relación de causalidad alegada. Así, en cuanto a la admisibilidad de la falta de acierto en la formulación de diagnóstico en un primer momento, el informe del personal del Servicio de Medicina Interna del Hospital H señala: “1º.- Si bien es cierto que en la primera ocasión que la paciente acudió a Urgencias [20 de diciembre de 2006] no se consiguió un diagnóstico correcto, debido a que al ser leves los síntomas que padecía, no se efectuaron exploraciones complejas y se puso un tratamiento sintomático provisional para el seguimiento del médico de cabecera”. Por su parte, en el informe del Médico Inspector encargado de la instrucción, se indica: “Del estudio de la documentación obrante en el expediente, queda acreditado que a D.ª X, le fue diagnosticado un osteosarcoma de células pequeñas-redondas de alto grado de malignidad de rama iliopubiana izquierda, con metástasis pulmonares […]. [ ] El diagnóstico precoz 10

DICTAMEN 124

de este tipo de tumores es difícil de hacer, y cuando aparecen los primeros síntomas (término medio de 10 meses), tiene ya un desarrollo importante, con diseminación a otros órganos, en este caso el pulmón”. Por último, en el informe de la asesoría médica de la entidad aseguradora de la Administración, se manifiesta: “1.- Paciente con Sarcoma Osteogénico Metastásico diagnosticado al mes y medio de la primera consulta por la sintomatología relacionada. [ ] 2.- La demora diagnóstica está justificada por varias razones: la sintomatología es muy inespecífica, la localización profunda del tumor hace que precise de un crecimiento importante para que se “haga visible”... Consideramos que el tiempo transcurrido es más que aceptable, considerando el tipo de enfermedad. […] 4. […] Además, la literatura médica al respecto, dice que “clínicamente suelen presentarse en estado avanzado y como enfermedad diseminada que requieren tratamiento multidisciplinario, son procesos muy traicioneros cuya sintomatología en un primer estadío es muy vaga, siendo diagnosticados de entrada, únicamente en un tercio de los casos”(Ruiz del Portal Bermuda y cols. “Tumores óseos, estrategia terapéutica”, Cursos de Actualización 42º Congreso Nacional SECOT)”. De otro lado, en relación con la trascendencia que pudo tener en la evolución de la letal enfermedad una demora de 40 días en su exacto y acabado diagnóstico, el ya citado informe del personal del Servicio de Medicina Interna explica: “[…] todo esto no influyó en el fatal desenlace que se produjo meses después, dado que se trataba de uno de los tumores más malignos que existen, y que en esa fecha ya tenía con seguridad metástasis pulmonares, puesto que sólo 40 días después, cuando se evidenciaron en el TAC ya tenían gran tamaño, superando algunos 4 cm de diámetro […]. [ ] 3º.- Mientras la paciente era estudiada en consultas, observó aumento de tamaño y molestias, por lo que acudió por tercera vez a Urgencias el día 31 de enero de 2007, realizándosele exploraciones radiológicas de pelvis, tórax y TAC que sugerían que se trataba de un tumor maligno con afectación de pulmón, por lo que fue ingresada. Por ello, la demora máxima que pudo existir en el diagnóstico, desde la primera visita fue de 40 días. Dado que en esta fecha existían ya metástasis pulmonares de gran tamaño, que con toda certeza requieren varios meses para adquirirlo, permiten asegurar que ya existían, aunque de forma asintomática, el día 20 de diciembre de 2006. [ ] 4º.- Por todo ello, no puede admitirse esa demora de diagnóstico como causa de la evolución fatal de la paciente, que hubiera sido inevitable, dado el alto grado de malignidad del tumor y la avanzada diseminación que presentaba en el momento del diagnóstico. […]”. Por su parte, el personal del Servicio de Urgencias imputado se pronuncia en igual sentido, indicando que: “[…] En las dos primeras visitas a Urgencias, se orientó el proceso en otro sentido, aunque en la segunda se derivó a Consulta Externa de Traumatología, para completar el estudio. Finalmente, el diagnóstico de presunción se hizo en este Servicio, y el tiempo transcurrido desde la primera visita no es sólo responsabilidad de Urgencias. Además, si se hubiera diagnosticado ese día, el pronóstico habría sido exactamente el mismo, dadas las características y la extensión del tumor”. Igualmente se decanta el Médico Inspector encargado de la instrucción, al señalar en su informe: “[…] en la primera visita al Servicio de Urgencias del HG H (20/12/06), el tumor se encontraba en un estadío avanzado con metástasis pulmonares (tamaño de 3-4 cm en el momento del diagnóstico el 31/01/07) […]. [ ] El tipo histológico (células pequeñas), la localización del osteosarcoma (pelvis), junto con la presencia de metástasis, le conferían un pronóstico extremadamente serio […]. [ ] Por tanto, el Médico Inspector que suscribe, considera que debido a la gravedad de la enfermedad que presentaba D.ª X, la tardanza en el diagnóstico (40 días), no influyó en el pronóstico ni en el desenlace final de la misma”. Por último, el informe recabado de la 11

Dictámenes Consejo Consultivo Castilla-La Mancha.- 2010

asesoría médica de la entidad aseguradora de la Administración sostiene igual hipótesis causal, expresando al respecto: “3.- Esta demora diagnóstica no ha condicionado el pronóstico de la paciente. Hay que considerar que cuando consulta, ya refería dolor desde hacía un mes o más, y en la exploración se apreciaba una adenopatía inguinal, por tanto, el tumor tenía ya un tamaño importante, y estaba diseminado (es decir, que ya había comenzado el proceso metastásico). [ ] 4.- El tratamiento realizado hubiera sido muy probablemente el mismo, de haberse diagnosticado un mes y medio antes, ya que de acuerdo con los hallazgos clínicos referidos en el Informe de Urgencias del día 20 de diciembre de 2006 y viendo el diagnóstico final que presentaba la paciente, hay que suponer que la enfermedad en ese punto ya estaba diseminada. […] [ ] 5.- La paciente presentaba además, dos factores de mal pronóstico para el resultado final. La respuesta a la quimioterapia, que es el principal factor pronóstico, fue mala, precisando de cambio a protocolos de 2ª línea, y a la suspensión de los mismos por falta de respuesta (folio 25). Además, la localización del tumor, que es otro de los factores pronósticos demostrados, también era malo, ya que la localización pélvica dificulta, si no impide, la realización de una resección quirúrgica en bloque, que, como hemos comentado anteriormente, es determinante en las posibilidades de curación”. Corolario de lo expuesto es que, dada la coincidencia de las valoraciones médicas antedichas, ante las que la parte reclamante no ha opuesto informe facultativo alguno que avale la tesis que sostiene, atendiendo a los estándares socialmente imperantes respecto al funcionamiento de servicios sanitarios como el implicado y al criterio de racionabilidad en la utilización de los medios disponibles que caracteriza el funcionamiento de los servicios médicos, no hay elemento de juicio, dotado de respaldo científico, que permita considerar que la actuación del servicio médico imputado debió desarrollarse en distinta forma a lo acontecido, ni, lo que es más importante, que una demora en el diagnóstico por un espacio de tiempo de tan sólo cuarenta días haya tenido trascendencia tangible en el lamentable desenlace de la gravísima enfermedad que sufría la paciente. Por consiguiente, no se advierte la existencia de relación de causalidad entre el fallecimiento de la menor X y la atención médica dispensada a la misma en los servicios sanitarios del Hospital H, resultado improcedente el reconocimiento de la responsabilidad patrimonial de la Administración. VI Sobre la indemnización solicitada.- Pese a no haber lugar a la responsabilidad patrimonial interesada, cabe finalmente efectuar un breve pronunciamiento acerca de la suma instada como indemnización. Los accionantes han solicitado en tal concepto 400.000 euros, aludiendo como sistema de valoración al imperante en el ámbito de la indemnización de daños derivados de accidente de tráfico -Real Decreto [sic ] 8/2004, de 29 de octubre-, pero sin ofrecer explicación alguna que haga posible constatar qué criterios de cuantificación han podido ser empleados al efecto. Ciertamente que para la valoración de los daños de carácter personal viene admitiéndose, de forma generalizada y con carácter orientativo, el uso de las reglas de baremación contenidas en la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor, plasmadas en el Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2004, de 12

DICTAMEN 124

29 de octubre, debiendo significarse que las sucesivas alteraciones anuales de las Tablas conformadoras del mismo, integradas en el correspondiente Anexo, llevan a tomar para el proceso de cuantificación los criterios y cantidades correspondientes al momento de acaecimiento del percance o al de la estabilización de las secuelas resultantes del mismo, por ser éste el procedimiento que literalmente impone el artículo 141.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre. Lo que en el presente supuesto supone que habrían de emplearse las reglas y parámetros de evaluación extraídos de las Tablas aplicables al año 2007, al ser éste el del momento en que se produjo la muerte de la paciente. Por tanto, habría de tomarse para dicha valoración la Tabla I contenida en la citada Resolución de 7 de enero de 2007 de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones. La utilización de dicho sistema de tasación de daños personales permitiría hacer las siguientes cuantificaciones: - La indemnización correspondiente a la madre, por el fallecimiento de un hijo sin convivencia acreditada con la víctima -Tabla I, Grupo IV- puede quedar situada en 33.074,24 euros (66.148,47/2). Esta suma podría verse incrementada por aplicación del factor de corrección contemplado en la Tabla II previsto para el supuesto de “víctima hijo único” y “menor”, al que se asigna un aumento de entre el 30 y el 50 por ciento, si esa circunstancia concurriera, lo que se desconoce, y fuera acreditada. - En cuanto a la indemnización que podría corresponder a la abuela por el razón del fallecimiento de una nieta “sin padres”, estimando equiparable su situación a la contemplada en dicho supuesto de la Tabla I Grupo IV, ésta podría situarse en 24.805,67 euros. Lo dicho previamente revela que las sumas mencionadas, calculadas mediante la aplicación del sistema de evaluación propuesto por la parte reclamante y de uso habitual por este Consejo, se encuentran a notable distancia de los 400.000 euros instados por ésta. Ambas cantidades se han obtenido tomando los valores correspondientes al mes de julio de 2007, fecha de fallecimiento de la víctima, constituyendo así una deuda de valor referida cronológicamente a dicho momento y sin perjuicio de la actualización correspondiente por aplicación de lo previsto en el artículo 141.3 de la citada Ley 30/1992, de 26 de noviembre.

En mérito de lo expuesto, el Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha es de dictamen:

Que no existiendo relación de causalidad entre el servicio público dispensado en el Hospital H y los daños sufridos por D.ª M y D.ª G, atribuidos a una inadecuada asistencia sanitaria prestada en su Servicio de Urgencias con ocasión del diagnóstico y tratamiento de un osteosarcoma padecido por D.ª X, procede dictar resolución desestimatoria de la reclamación de responsabilidad patrimonial examinada.

13