3-7910-2270-9 Grobshäuser/Maier/Kies, Finanz und Steuern/Band 7: Besteuerung der Gesellschaften © 2005 Schäffer-Poeschel Verlag (www.schaeffer-poeschel.de)
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Teil A Personengesellschaften – Zivilrecht
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Gesellschaftsrecht
A U S G E W H LT E L I T E R AT U R H I N W E I S E Blaese, Gesellschaftsrecht, Berlin 2003 Brehm/Mihm/Scheel, Handelsrecht, Gesellschaftsrecht und Steuerrecht, 7. Aufl., Stuttgart 2004 Eisenhardt, Gesellschaftsrecht, 9. Aufl., Mnchen 2000 Hesse/Enders, Gesellschaftsrecht, Stuttgart 2001 Hohloch, Gesellschaftsrecht, Klunzinger, Grundzge des Gesellschaftsrechts, 9. Aufl., Mnchen 1996 Kraft/Kreutz, Gesell2002 Kbler, Gesellschaftsrecht, 5. Aufl., Heidelberg 1999 Maier/ schaftsrecht, 11. Aufl., Neuwied 2000 Schmidt, Karsten, GesellschaftsSchmitt, Brgerliches Recht und Steuerrecht, 10. Aufl., Stuttgart 2003 recht, 4 Aufl., Kçln 2002 n
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1.1
Zivilrechtliche Grundlagen
1.1.1 Zivilrecht und Besteuerung
Die Besteuerung knpft an Vorgnge an, die ihre rechtliche Gestaltung nach den Vorschriften des Zivilrechts erhalten haben. Es gibt praktisch keinen steuerlich bedeutsamen Sachverhalt, der nicht eine Grundlage im Bereich des Privatrechts findet. Besonders deutlich wird dies bei der unterschiedlichen Behandlung der Personen- und Kapitalgesellschaften. Deshalb werden zunchst im folgenden Kapitel A die zivilrechtlichen Prinzipien der Personengesellschaften und in den Kapiteln G und H die zivilrechtlichen Prinzipien der Kapitalgesellschaften dargestellt. In den Kapiteln B ff. und I ff. folgt die Darstellung der Besteuerung der Personen- und der Kapitalgesellschaften, die den Schwerpunkt des Buches bildet. • Die Kapitalgesellschaften sind im Zivilrecht Kçrperschaften mit eigener Rechtspersçnlichkeit und werden als solche getrennt von ihren Gesellschaftern gesehen. Auch im Ertragsteuerrecht werden die Kapitalgesellschaften als eigenstndige Steuersubjekte behandelt. Ihre Besteuerung ist von der Besteuerung der Anteilseigner zu trennen. Die Kapitalgesellschaften unterliegen mit ihrem Einkommen der Kçrperschaftsteuer, ihre Gesellschafter zahlen je nach ihrer Eigenschaft als natrliche oder juristische Personen Einkommen- oder Kçrperschaftsteuer auf die von der Kapitalgesellschaft erhaltenen Ausschttungen. Die Anknpfung an das Zivilrecht fhrt also zur grundstzlichen Doppelbesteuerung der Ergebnisse zum einen bei der Gesellschaft und zum andern bei den Gesellschaftern. • Die Personengesellschaften haben zivilrechtlich nach der lteren Auffassung keine eigene Rechtspersçnlichkeit. Trger der zum Gesellschaftsvermçgen gehçrenden Rechte ist danach nicht die Gesellschaft als organisierte Gesamtheit, sondern sind die Gesellschafter in ihrer Verbundenheit. Nach neuerer Auffassung in Literatur und Rechtsprechung wird den Personengesellschaften, auch der Gesellschaft des brgerlichen Rechts (GbR), im Rechtsverkehr die Rechtsfhigkeit in weiten Bereichen zugestanden. Die (Außen-)GbR ist rechtsfhig, soweit sie durch Teilnahme am Rechtsverkehr eigene Rechte und Pflichten begrndet. Im Steuerrecht fhrte die gewandelte zivilrechtlichen Auffassung bisher noch zu keinen konsequenten Folgerungen. Die Personengesellschaften sind nur teilweise – abhngig von der Steuerart – eigene Steuersubjekte. Ertragsteuerlich wird ihr Ergebnis zunchst auf Gesellschaftsebene ermittelt und festgestellt. Hinsichtlich der Einkunftserzielung und der Einknfteermittlung sind die Personengesellschaften also steuerlich Rechtssubjekte. Anschließend wird das Ergebnis aber originr den Gesellschaf-
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Teil A Personengesellschaften – Zivilrecht
tern zugerechnet und auf sie verteilt. Bei der Ertragsbesteuerung erfolgt ein Durchgriff durch die Gesellschaft auf die Ebene der Gesellschafter. Die Personengesellschaften sind deshalb selbst keine Subjekte der Besteuerung; sie selbst zahlen keine Einkommensteuer. Ihr Ergebnis wird nur bei den Gesellschaftern besteuert und dort je nach deren Rechtspersçnlichkeit der Einkommen- oder Kçrperschaftsteuer unterworfen. Es kommt also nur zu einer Einmalbesteuerung der Ergebnisse. • Die fehlende Rechtspersçnlichkeit der Personengesellschaft im Zivilrecht schlgt nur im Bereich der Einkommensteuer, dagegen nicht im Bereich der Gewerbesteuer und der Umsatzsteuer durch. Die Personengesellschaft ist Steuerschuldnerin der Gewerbesteuer, wenn ihre Ttigkeit ein Gewerbebetrieb ist (§ 5 Abs. 1 GewStG). Die Personengesellschaft ist auch umsatzsteuerlich Unternehmerin und als solche Schuldnerin der Umsatzsteuer (§ 13a UStG). Rechtspersçnlichkeit im Zivilrecht
Rechtssubjekt der Besteuerung auf dem Gebiet der:
ESt
GewSt
KSt
USt
Natrliche Person
ja
ja
ja
nein
ja
Personengesellschaft
nein
nein
ja
nein
ja
Kapitalgesellschaft
ja
nein
ja
ja
ja
1.1.2 Grundformen des Gesellschaftsrechts
Gesellschaften sind alle privatrechtlichen Personenzusammenschlsse, deren Mitglieder sich rechtsgeschftlich zusammengeschlossen haben, um einen gemeinsamen Zweck zu verfolgen. Das deutsche Gesellschaftsrecht ist wegen der vielen mçglichen Rechtsformen außerordentlich komplex. Die unterschiedlichen Rechtsformen lassen sich jedoch von zwei grundstzlichen Rechtsformen ableiten, nmlich von der Gesellschaft brgerlichen Rechts (GbR, §§ 705 ff. BGB ) und dem eingetragenen Verein (e. V., §§ 21 ff. BGB). Der eingetragene Verein ist der Prototyp der rechtsfhigen Kçrperschaft mit Rechtsfhigkeit, die GbR der Prototyp der (teil-)rechtsfhigen Vereinigung ohne eigene Rechtspersçnlichkeit. Personengesellschaft
Kçrperschaft
Grundform
• Gesellschaft des brgerlichen Rechts (GbR, §§ 705 ff. BGB)
• Eingetragener Verein (e. V., § 21 ff. BGB)
Sonderformen
• • • • •
Mischformen
• GmbH & Co. KG
OHG (§§ 105 ff. HGB ) KG (§§ 161 ff. HGB ) Stille Gesellschaft (§§ 230 ff. HGB) Partnerschaftsgesellschaft (PartGG) EWIV (EG-VO)
Kapitalgesellschaften: • GmbH (GmbHG) • AG (AktG) • Eingetragene Genossenschaft (GenG) • KGaA (§§ 278 ff. AktG)
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Die Personengesellschaft fußt auf der Persçnlichkeit ihrer Gesellschafter. Der Zusammenschluss ist vom persçnlichen Vertrauen der Gesellschafter getragen. Die Gesellschafterstellung ist, vorbehaltlich anderer Regelungen im Gesellschaftsvertrag, grundstzlich nicht bertragbar. Das Ausscheiden eines Mitglieds fhrt – abgesehen von gesetzlichen Sonderregeln bei den Personenhandelsgesellschaften und von anderweitigen Vertragsbestimmungen – grundstzlich zur Auflçsung der Gesellschaft (§§ 723 ff. BGB ). Die Willensbildung erfolgt grundstzlich einstimmig (§ 709 BGB ). Das in die Gesellschaft eingebrachte Vermçgen wird Gesamthandsvermçgen. Ein festes Kapital oder eine Mindesteinlage ist nicht vorgeschrieben. ber ein Wirtschaftsgut des Gesamthandsvermçgens kçnnen nur alle Gesellschafter gemeinsam verfgen. Eine Verfgung ber einen Anteil an Gegenstnden des Gesamthandsvermçgens durch einzelne Gesellschafter ist nicht mçglich. Neben dem Gesellschaftsvermçgen haften den Glubigern der Gesellschaft die Gesellschafter auch mit ihrem Privatvermçgen. Die Personengesellschaft ist grundstzlich auf die persçnliche Mitarbeit ihrer Gesellschafter angelegt. Nur ein Gesellschafter kann fr die Personengesellschaft als Organ handeln (sog. Selbstorganschaft). Ein Fremdorgan, das wie z. B. der Vorstand einer AG die Geschfte fhrt, ist bei der Personengesellschaft unzulssig. Die Kçrperschaft ist eine eigenstndige juristische Person. Sie ist vom Bestand und vom Wechsel ihrer Mitglieder unabhngig (§§ 39, 41 BGB). Die Mitgliedschaft kann grundstzlich frei bertragen werden. Die Willensbildung erfolgt mehrheitlich (§ 32 BGB). Die Gesellschafter haften nicht persçnlich fr die Gesellschaftsschulden. Geschftsfhrung und Vertretung der Gesellschaft werden von besonderen Organen wahrgenommen, die nicht Mitglieder der Kçrperschaft sein mssen (Fremd- oder Drittorganschaft). Die obigen Eigenschaften kennzeichnen den gesetzlichen Idealtypus der Personengesellschaft oder Kçrperschaft. Aufgrund der Vertragsfreiheit (Privatautonomie) steht es den Gesellschaftern weitgehend frei, die gesetzlich vorgegeben Gesellschaftsformen ihren Bedrfnissen anzupassen (vgl. 1.1.5). 1.1.3 Außen- und Innengesellschaften
Personengesellschaften treten im Regelfall im Rechtsverkehr nach außen auf und schließen im eigenen Namen Rechtsgeschfte ab (Außengesellschaften). Alle Handelsgesellschaften sind beispielsweise Außengesellschaften. Dasselbe trifft auf die GbR zu, wenn sie mit eigenen Rechten und Pflichten zu Dritten in Rechtsbeziehungen tritt. Die GbR kann aber auch eine bloße Innengesellschaft sein, deren Existenz nach außen nicht bekannt ist, wenn nur ein Gesellschafter im eigenen Namen nach außen in Erscheinung tritt. Reine Innengesellschaften sind die stille Gesellschaft und die Unterbeteiligung an einem Personengesellschaftsanteil. Personengesellschaften
Außengesellschaften
GbR
OHG
Innengesellschaften
KG
GbR (möglich)
stille Gesellschaft
Unterbeteiligung
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Teil A Personengesellschaften – Zivilrecht
1.1.3.1 Personenaußengesellschaften Arten
Zweck
Haftung
Gesellschaft des brgerlichen Rechts (GbR, §§ 705 ff. BGB )
»Verfolgung eines gemeinsamen Zwecks« (Gegensatz: bloßes »Haben eines Gegenstandes« bei der Bruchteilsgemeinschaft, §§ 741 ff. BGB )
Unbeschrnkt, persçnlich, primr, unmittelbar • mit Gesellschaftsvermçgen • mit dem jeweiligen Privatvermçgen
Offene Handelsgesellschaft (OHG , §§ 105 ff. HGB )
Betrieb eines Handelsgewerbes unter gemeinschaftlicher Firma
wie GbR
Kommanditgesellschaft (KG, §§ 161 ff. HGB)
Wie OHG
Der Komplementr haftet wie ein OHG -Gesellschafter. Der Kommanditist haftet ziffernmßig beschrnkt auf seine Einlage (§ 171 Abs. 1 HGB ). Die Haftung entfllt, wenn die Einlage geleistet ist.
GmbH & Co. KG
Unterart der KG, bei welcher der Komplementr eine GmbH ist
Die GmbH haftet als Komplementr zwar unbeschrnkt, aber als juristische Person nur beschrnkt.
1.1.3.2 Personeninnengesellschaften
Personeninnengesellschaften dienen dem internen Zusammenschluss ihrer Gesellschafter zu einem gemeinsamen Zweck, ohne dass die Gesellschaft als solche nach außen auftritt. Eine GbR kann als Innengesellschaft vereinbart werden, eine Personenhandelsgesellschaft (OHG, KG) dagegen nicht, weil diese grundstzlich als Handelsgewerbe nach außen betrieben wird. Beispiele fr Innengesellschaften sind auch die stille Gesellschaft (§ 230 ff. HGB) sowie die Unterbeteiligung, die gesetzlich nicht geregelt ist und weitgehend nach dem Recht der GbR und der stillen Gesellschaft behandelt wird. Arten
Definition, Zweck
Charakteristikum
Stille Gesellschaft (§ 230 ff. HGB )
Der Stille beteiligt sich an dem von einem Dritten betriebenen Handelsgewerbe mit einer in das Vermçgen des Dritten bergehenden Vermçgenseinlage.
Nach außen tritt allein der Geschftsinhaber als Gewerbetreibender in Erscheinung. Nur er wird aus den im Betrieb geschlossenen Geschften berechtigt und verpflichtet.
Unterbeteiligung
Der Unterbeteiligte ist an dem Gesellschaftsanteil des Gesellschafters einer Personengesellschaft beteiligt.
Zwischen dem Gesellschafter der Hauptgesellschaft und dem Unterbeteiligten besteht eine Innengesellschaft, die sich auf den Gesellschaftsanteil des Hauptbeteiligten bezieht.
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1.1.4 Gesamthandsvermçgen
Die Personengesellschaft ist eine Gemeinschaft zur gesamten Hand (Gesamthandsgemeinschaft). Die Beitrge der Gesellschafter zum Gesellschaftszweck gehen in das gesamthnderisch gebundene Sondervermçgen ein (Gesamthandsvermçgen). Es ist vom Privatvermçgen der Gesellschafter getrennt zu sehen. Die berfhrung vom Privatvermçgen in das Gesamthandsvermçgen erfolgt nach den allgemeinen Regeln, d. h. bei beweglichen Sachen nach §§ 929 ff. BGB, bei Grundstcken nach §§ 873, 925 BGB und bei Forderungen nach §§ 398 ff. BGB. Die bertragung von Gegenstnden in das Gesamthandsvermçgen hat einen Wechsel der Rechtszustndigkeit zur Folge. Die Mitglieder sind an dem gemeinschaftlichen Vermçgen nicht mehr gegenstndlich, sondern nur noch ziffernmßig zur gesamten Hand beteiligt. Das gemeinschaftliche Vermçgen ist Sondervermçgen, das grundstzlich von allen gemeinschaftlich verwaltet wird. Nach der Einbringung in das Gesamthandsvermçgen kann ein Gesellschafter ber einzelne Vermçgensgegenstnde oder einen Anteil daran nicht mehr selbstndig verfgen. Jeder Gesellschafter (Gesamthnder) hat einen Anteil am Gesellschaftsvermçgen inne. Der Gesellschaftsanteil ist an die Person des Gesellschafters gebunden und kann grundstzlich nicht auf andere Personen bertragen werden. Die Gesamthandsgemeinschaft ist vom Bestand ihrer Mitglieder abhngig. Der Austritt eines Gesellschafters hat grundstzlich die Auflçsung und Liquidation der Gesellschaft zur Folge. ber seinen Gesellschaftsanteil kann der Gesellschafter nicht verfgen, es sei denn der Gesellschaftsvertrag lsst dies ausdrcklich zu. Das Gesamthandsvermçgen unterliegt einem Numerus Clausus. Es kommt zivilrechtlich außer im Gesellschaftsrecht nur noch in zwei anderen Fllen vor, nmlich im Familienrecht (Gesamtgut der Gtergemeinschaft, §§ 1416 ff. BGB ) und im Erbrecht (Miterbengemeinschaft, §§ 2032 ff. BGB). Die Berechtigung zur gesamten Hand ist dort anders als im Gesellschaftsrecht ausgestaltet (s. Band 10, Maier/Schmitt, Brgerliches Recht und Steuerrecht, 10. Aufl. S. 39, 313). Die Formen der Gesamthandsgemeinschaft unterscheiden sich jedoch grundlegend von der Bruchteilsgemeinschaft. Gesellschaft als Gesamthandsgemeinschaft (§§ 718 ff. BGB)
Bruchteilsgemeinschaft (§§ 741 ff. BGB )
Entstehung
Durch Vertrag
Durch Vertrag oder kraft Gesetz
Charakteristikum
Das Recht wird nicht aufgespalten, sondern im ganzen der Personengemeinschaft zugeordnet. Geteilt wird weder die Rechtszustndigkeit noch der Gegenstand.
Das Recht an einem Gegenstand wird in ideelle Bruchteile aufgespalten (§ 741 BGB). Geteilt wird die Rechtszustndigkeit, nicht der Gegenstand.
Gemeinsamer Zweck
Ja
Nein
Berechtigung
Jedem Gesamthnder steht das gesamte gesamthnderisch verbundene Vermçgen zu, beschrnkt durch die Rechte der anderen.
Jeder Teilhaber hat ziffernmßig bestimmte ideelle Anteile an einem gemeinsamen Gegenstand.
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Verfgung
Gesellschaft als Gesamthandsgemeinschaft (§§ 718 ff. BGB)
Bruchteilsgemeinschaft (§§ 741 ff. BGB )
ber den Anteil am Vermçgen und ber den Anteil an einzelnen Gegenstnden kann grundstzlich nicht verfgt werden, sofern keine vertragliche Regelung besteht (§ 719 BGB ).
Jeder Teilhaber kann ber den Anteil am Recht verfgen, ber den Anteil an den einzelnen Gegenstnden jedoch nur gemeinsam (§ 747 BGB ).
1.1.5 Typenzwang und Vertragsfreiheit
B EISPI ELE
Bei der Grndung einer Gesellschaft haben die Mitglieder die Wahl zwischen den verschiedenen Gesellschaftsformen. Die Gesellschafter kçnnen je nach ihren Bedrfnissen z. B. eine OHG , KG, GmbH oder AG grnden. Allerdings mssen sich die Gesellschafter bei der Grndung an den Kanon der gesetzlich vorgegebenen Gesellschaftsformen halten. Die Rechtsformwahl ist durch den Numerus clausus der Gesellschaftsformen beschrnkt. Wenn die Gesellschafter die Merkmale einer bestimmten Rechtsform vereinbaren, kommt diese unabhngig von ihrem Willen zustande (Rechtsformzwang). a) Die Gesellschafter grnden eine »BGB -Gesellschaft«, obwohl der Zweck der Gesellschaft der Betrieb eines Handelsgewerbes ist. L S U N G Mit der Grndung entsteht unabhngig vom Willen der Gesellschafter eine OHG (§ 105 Abs. 1 HGB ). b) Die Gesellschaft beendet ihre gewerbliche Ttigkeit und nimmt eine freiberufliche Ttigkeit auf. L S U N G Mit der Aufnahme der freiberuflichen Ttigkeit wandelt sich die OHG kraft Gesetzes in eine GbR (§ 705 BGB) um. Der Rechtsformwechsel ndert nicht die Identitt der Gesellschaft. bertragungsakte hinsichtlich des Gesellschaftsvermçgens sind nicht erforderlich.
Innerhalb der vorgegebenen Gesellschaftsformen kann die Rechtsform jedoch grundstzlich frei gewhlt werden. Eine Pflicht zur Vereinbarung bestimmter Rechtsformen gibt es nur in Ausnahmefllen, so z. B. bei Kreditbanken (nur Gesellschaften, keine Einzelkaufleute), bei Versicherungsunternehmen (AG, VVaG), Hypothekenbanken (AG, KGaA), bei Kapitalanlagegesellschaften (AG, GmbH) und bei WP-Gesellschaften (Handelsgesellschaften). Die Privatautonomie wirkt sich im Gesellschaftsrecht auf doppelte Weise aus. Zum einen enthalten alle gesetzlichen Vorschriften Regelungslcken, welche von den Gesellschaftern nach ihren Bedrfnissen ausgefllt werden kçnnen. Zum andern weist das Gesellschaftsrecht viele Vorschriften auf, die durch Vertrag abdingbar (dispositiv) sind. Dadurch wird es mçglich, die Beziehungen innerhalb der gewhlten Rechtsform den konkreten Erfordernissen anzupassen. Innerhalb der gewhlten Gesellschaftsform belsst das Gesetz einen großen Gestaltungsspielraum. Dadurch kçnnen sowohl kapitalistische Personengesellschaften als auch personalistische Kapitalgesellschaften entstehen.
BEI SPIEL E
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a) Ein geschlossener Immobilienfonds mit vielen tausend Mitgliedern wird in der Rechtsform einer KG betrieben. L S U N G Eine Publikumspersonengesellschaft gilt zivil- und steuerrechtlich nicht als eigenstndige Gesellschaftsform, sondern als Personengesellschaft (BFH GrS vom 25. 06. 1984 BStBl II 1984, 751). Sie ist darauf angelegt, eine Vielzahl von Gesellschaftern (Anlegern) auf dem freien Kapitalmarkt zu werben und aufgrund vorformulierter Vertragsbedingungen aufzunehmen. Wirtschaftliches Ziel ist nicht die gesellschaftsrechtliche Verbundenheit, sondern die kapitalistisch strukturierte Beteiligung (Beck’sches Handbuch der Personengesellschaften, § 16). b) Eine GmbH hat nur einen Gesellschafter. Eine Ein-Personen-GmbH kann dadurch entstehen, dass sie von vornherein nut von einem Gesellschafter gegrndet wird oder dass die anderen Gesellschafter ihre Anteile auf einen Gesellschafter bertragen. Die Einpersonen-Grndung ist in § 1 GmbHG zugelassen. LSUNG
B EISPI EL
Es kçnnen auch atypische Gestaltungen gewhlt werden, bei denen die Rechtsform zwar eindeutig feststeht, aber die Gesellschaft in ihrer konkreten Gestalt vom gesetzlichen Typus abweicht (Beispiele: atypische stille Gesellschaft s. A 1.6, B 9) oder aber Elemente verschiedener Rechtsformen kombiniert (GmbH & Co. KG vgl. C; GmbH & Still vgl. J). In der Vertragspraxis ist festzustellen, dass das typisierte Gesellschaftsrecht aufgrund der zivilrechtlichen Vertragsfreiheit zunehmend atypische Gesellschaftsformen entstehen lsst. In der rechtlichen Ausgestaltung und in den wirtschaftlichen Folgen unterscheiden sich die Grundtypen von Gesellschaften erheblich. Die Wahl der richtigen Gesellschaftsform und ihre vertragliche Gestaltung hngen von zahlreichen Faktoren ab: • Haftung, • Auftreten nach außen, • Beteiligung Dritter, • Gesellschafterwechsel, Vererbung, • Rechnungslegung, Publizitt, • Besteuerung. Abgrenzung Kapitalgesellschaft, Personengesellschaft, Rechtsformen A und B sind Inhaber von Verlagen, die sich in ihren Programmen ergnzen. Sie wollen die bisher als Einzelfirmen gefhrten Verlage zusammenfassen und gleichzeitig die Aktivitten auf den Bereich der Produktion von elektronischen Medien ausdehnen. Wegen des anlaufenden Geschfts erwarten A und B in den ersten Jahren des gemeinsamen Verlags Verluste. A und B suchen nach einer Gesellschaftsform, die das persçnliche Haftungsrisiko ausschließt, mçglichst keine großen Grndungskosten verursacht und in der steuerlichen Handhabung keine wesentlichen Nachteile gegenber den bisherigen Einzelfirmen hat. B ist außerdem Kommanditist in einer Druckerei-KG, die immer gute Gewinne erwirtschaftet. Er mçchte diese Gewinne mit den Anlaufverlusten der neuen Gesellschaft »verrechnen«. Welche Gesellschaftsform kann A und B empfohlen werden? L S U N G Eine Kapitalgesellschaft scheidet aus, da die Verluste nicht auf die Gesellschafter transferierbar wren. Zivilrechtlich ist eine Außengesellschaft gewollt. Wegen der Haftungsbeschrnkung kann die Rechtsform der GmbH & Co. KG gewhlt werden (zum Rechtsformvergleich Jacobs, Unternehmensbesteuerung und Rechtsform, 3. Aufl., 2002; Seer NWB Fach 18 S. 3313).
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Gesellschaft des brgerlichen Rechts
1.2.1 Grundlagen
Die GbR ist die Grundform der Personengesellschaften. Sie ist eine auf Vertrag beruhende Personenvereinigung von mindestens zwei Personen zur Fçrderung eines beliebigen, von den Gesellschaftern gemeinsam verfolgten Zwecks (§ 705 BGB). Ihre Regeln werden bei anderen Personengesellschaften ergnzend angewendet, wenn eine spezielle Vorschrift fehlt. Dies betrifft vor allem die Vorschriften der §§ 705 – 708, 712 Abs. 2, 713, 717 – 720, 722 Abs. 2, 725 Abs. 2, 732, 738 – 740 (Baumbach/Hopt, § 105 HGB Rz. 15, 16). Die GbR betreibt kein Handelsgewerbe. Eine Eintragung in das Handelsregister oder die Fhrung einer Firma ist nicht mçglich. Jedoch kann der Gesellschaft fr den Verkehr mit Dritten ein Name gegeben werden. Die GbR ist, obwohl ihr die Eigenschaften einer juristischen Person fehlen, wie diese ein eigenstndiges Rechtssubjekt. Sie kann als Gesellschaft im Rechtsverkehr auftreten und ist nach neuerer Rechtsprechung des BGH in diesem Fall auch rechtsfhig. In einem Grundsatzurteil bejahte der BGH die Rechtsfhigkeit der GbR und fhrte damit die grundstzliche Gleichbehandlung der GbR und der Personenhandelsgesellschaft herbei (BGH vom 29. 01. 2001 BGHZ 146, 341). Rechtsfhigkeit bedeutet, dass die GbR uneingeschrnkt jede Rechtsposition erhalten kann, sofern nicht ausnahmsweise besondere Grnde dagegen sprechen. Der frher verwendete Begriff »Teilrechtsfhigkeit« ist damit berholt. Es ist grundstzlich nicht mehr erforderlich, dass alle Gesellschafter in ihrer Gesamtheit im Rechtsverkehr auftreten. • Die GbR kann selbstndig Rechte und Pflichten eingehen. • Sie ist im Prozess parteifhig. • Sie ist insolvenzfhig (§ 11 Abs. 1 Nr. 1 InsO). • Sie kann Rechtstrger i. S. d. UmwG sein (§ 191 Abs. 2 Nr. 1 UmwG). • Die GbR kann sich als Gesellschafterin an anderen Gesellschaften beteiligen. Insoweit wird die GbR wie die OHG und KG behandelt. Voraussetzung ist allerdings ein Auftreten der GbR im Rechtsverkehr als Gesellschaft nach außen. Als bloße Innengesellschaft ist sie nichtrechtsfhig. • Die Außen-GbR ist unter entsprechender Anwendung des § 31 BGB deliktsfhig (BGH vom 24. 02. 2003 DStR 2003, 747). Die GbR ist fr den Schaden verantwortlich, den ein verfassungsmßig berufener Vertreter einem Dritten durch eine in Ausfhrung seiner Ttigkeit fr die GbR begangene, zum Schadensersatz verpflichtende Handlung zufgt. Verfassungsmßig berufener Vertreter i. S. d. § 31 BGB ist jeder Gesellschafter im Rahmen der durch den Gesellschaftsvertrag zugewiesenen Ttigkeit sowie jede Person, der bedeutsame Funktionen der Gesellschaft zur selbstndigen, eigenverantwortlichen Erfllung zugewiesen sind. Die Rechtsfhigkeit der GbR gilt nicht unbegrenzt: • Wenn es um den Erwerb von Eigentum an Grundstcken geht (Grundbuchfhigkeit), ist fr die Wirksamkeit des Eigentumserwerbs die Eintragung im Grundbuch unter Angabe der Namen aller Gesellschafter und des Gesellschaftsnamens sowie des Rechtsformzusatzes erforderlich. Im Grundbuch werden gem. § 47 GBO die Gesellschafter namentlich mit dem Zusatz »Gesellschaft des brgerlichen Rechts« eingetragen. Der Grund liegt darin, dass die GbR bisher nicht in einem Register eingetragen ist, das ihre Gesellschaftsverhltnisse enthlt.
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• Die GbR ist außerdem auch nicht erbfhig. Wenn eine GbR als Erbin eingesetzt wird, ist die letztwillige Verfgung so auszulegen, dass die Gesellschafter zu Erben mit der Auflage eingesetzt sind, das zugewendete Vermçgen in die Gesellschaft einzubringen. Trotz der grundstzlichen Rechtsfhigkeit der GbR bleiben wichtige Unterschiede zur juristischen Person (Kçrperschaft) bestehen, die aus dem Charakter der GbR als Gesamthandsgemeinschaft folgen: GbR
Juristische Person (Kçrperschaft)
Rechtsfhigkeit
als Außengesellschaft (teil-) rechtsfhig; soweit lediglich Innengesellschaft, nichtrechtsfhig
uneingeschrnkt rechtsfhig
Willensbildung
Grundstzlich einstimmig
Grundstzlich mehrheitlich (Verein §§ 32, 33 BGB )
Organschaft
Selbstorganschaft zwingend
Fremd- oder Drittorganschaft mçglich
Gesellschaftsvermçgen
Gesamthandsvermçgen
Kçrperschaftliches Vermçgen
Haftung
grundstzlich unbeschrnkt persçnlich (§§ 709, 714 BGB)
grundstzlich beschrnkt auf das Gesellschaftsvermçgen
Gesellschafterwechsel
abhngig von den Personen der Gesellschafter
vom Mitgliederwechsel unabhngig
Die GbR kann fr jeden erlaubten Zweck eingesetzt werden: • ideelle Zwecke; • vorbergehende Zwecke, z. B. zur Vornahme einzelner Rechtsgeschfte; • wirtschaftliche Zwecke von Nichtkaufleuten, z. B. Sozietten von Angehçrigen freier Berufe; • nicht kaufmnnisch strukturierte Arbeitsgemeinschaften, Kooperationen, Bauherrengemeinschaften, Emissions-Konsortien; • ein weiteres Anwendungsfeld des Rechts der GbR ist die zeitweilige Erfassung des Grndungsstadiums der Kapitalgesellschaft (vgl. G 7). 1.2.2 Grndung der Gesellschaft
Die GbR wird durch den Gesellschaftsvertrag begrndet, der die Gesellschafter verpflichtet, den gemeinsamen Zweck zu fçrdern. Dort wird auch die Art und Weise festlegt, wie dies geschehen soll. Der Gesellschaftsvertrag ist grundstzlich formfrei. Ausnahmen gelten, wenn ein Grundstck in das Gesellschaftsvermçgen eingebracht wird (§ 311b BGB ). Eine GbR kann keine Firma nach §§ 17 ff. HGB fhren. Sie kann aber einen Namen (Geschftsbezeichnung) fhren, der unter dem Schutz des § 12 BGB steht. Fr den Gesellschaftsnamen kommen die Namen der Gesellschafter, aber auch Sachbezeichnungen in Betracht.
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Als Gesellschafter einer GbR kommen in Betracht: • jede natrliche Person (§ 1 BGB); bei Minderjhrigen bedarf die Grndung oder der Beitritt der Mitwirkung des gesetzlichen Vertreters oder, falls dieser bzw. sein Ehegatte selbst Gesellschafter sind, des Abschlusspflegers (§ 1909 BGB) und außerdem der Mitwirkung des Vormundschaftsgerichts (§§ 1822 Nr. 3, 1643 Abs. 1 BGB, vgl. B 11), • Personenhandelsgesellschaften, • GbR (BGH vom 02. 10. 1997 DStR 1998, 46, BGH vom 29. 01. 2001 NJW 2001, 1056), • inlndische und juristische Personen des privaten und des çffentlichen Rechts, • auslndische Gesellschaften, soweit ihre Struktur der einer inlndischen Gesellschaft entspricht (zur Sitztheorie vgl. 2.3), • Genossenschaften, nichtrechtsfhige Vereine. 1.2.3 Rechte und Pflichten der Gesellschafter
Die Gesellschafter trifft eine Beitragspflicht, die sich aus dem Gesellschaftsvertrag und subsidir aus dem Gesetz ergibt (§§ 706, 707 BGB). Beitrge sind alle Leistungen zur Fçrderung des gemeinsamen Zwecks. Der wichtigste Beitrag ist die Erbringung von vermçgenswerten Gegenstnden in das Gesellschaftsvermçgen im Wege der Einlage (§ 706 Abs. 2 BGB). In Betracht kommen Bar- und Sacheinlagen, aber auch bertragung von Forderungen, Dienstleistungen und Gebrauchsberlassungen, berlassung von immateriellen Wirtschaftsgtern (Patenten), Zurverfgungstellung von Kenntnissen und Erfahrungen (Kundenstamm, Knowhow) und Erlass von Schulden. Eine gesetzliche Pflicht, die Beitrge bei Finanzbedarf der Gesellschaft nachtrglich zu erhçhen (Nachschusspflicht), besteht nicht. Weitere Beitrge, in denen sich die allgemeine Fçrderungspflicht konkretisiert, sind die Geschftsfhrung und die Leistung sonstiger Dienste (§ 706 Abs. 3 BGB). Die Gesellschafter haben im Zweifel gleich hohe Beitrge zu leisten (§ 706 BGB). Abweichende Vereinbarungen sind mçglich. Die Geschftsfhrung betrifft das rechtliche Drfen im Innenverhltnis der Gesellschafter. Sie umfasst tatschliche und rechtliche Handlungen des laufenden Geschftsbetriebs, dagegen nicht die Grundlagengeschfte, welche die Gesellschafter untereinander oder den Bestand der Gesellschaft betreffen. Zur Geschftsfhrung sind bei der GbR nach dem Gesetz alle Gesellschafter gemeinschaftlich berechtigt und verpflichtet, d. h. grundstzlich mssen alle Gesellschafter zustimmen. Der Gesellschaftsvertrag kann aber auch die Einzelgeschftsfhrungsbefugnis oder mehrheitliche Entscheidungen vorsehen (§ 710 BGB ). Von der Geschftsfhrung ausgeschlossene Gesellschafter haben ein Widerspruchsrecht gegen einzelne Geschfte (§ 711 BGB) und ein Nachprfungsrecht (§ 716 BGB). Die Vertretung betrifft das rechtliche Kçnnen im Außenverhltnis, d. h. die Befugnis, im Namen der Gesellschaft Willenserklrungen abzugeben und entgegenzunehmen. Die Vertretungsmacht ist im Zweifel wie die Geschftsfhrung geregelt (§§ 714, 715 BGB). Soweit der Gesellschaftsvertrag nichts anderes regelt, gilt Gesamtvertretungsbefugnis, d. h. alle Gesellschafter handeln gemeinsam. Außerdem trifft die Gesellschafter eine allgemeine Treupflicht (§ 242 BGB). Sie sind verpflichtet, die Interessen der Gesellschaft zu verfolgen und alles zu unterlassen, was die gesellschaftlichen Interessen schdigt. Verstçße gegen die Treupflicht kçnnen zu Handlungsoder Unterlassungspflichten und zu Schadensersatzansprchen fhren. Eine besondere Ausprgung der Treupflicht ist das Wettbewerbsverbot.
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Die Gesellschafter haben ein Stimmrecht in der Gesellschafterversammlung. Gesellschafterbeschlsse finden zwingend statt: • in den im Gesellschaftsvertrag vorgesehenen Fllen, • bei nderung des Gesellschaftsvertrages, • in den gesetzlich bestimmten Fllen (§ 709 BGB). Beschlsse mssen grundstzlich einstimmig gefasst werden. Der Gesellschaftsvertrag kann aber auch das Mehrheitsprinzip vorsehen. Bei Vertragsnderungen mit ungewçhnlichem Inhalt muss sich die Zulssigkeit von Mehrheitsbeschlssen zur Vermeidung von Willkrentscheidungen eindeutig aus dem Gesellschaftsvertrag ergeben. 1.2.4 Vermçgensrechte
Dem Gesellschafter stehen eigene Vermçgensrechte zu: • Beteiligung am Vermçgen, an den stillen Reserven und am Geschftswert • Gewinn- und Verlustbeteiligung Ist die Gesellschaft von lngerer Dauer, findet der Rechnungsabschluss und die Gewinnverteilung im Zweifel am Schluss jedes Geschftsjahrs statt (§ 721 BGB ). Im Regelfall wird der Gesellschaftsvertrag die Anteile der Gesellschafter am Gewinn und Verlust bestimmen. Ist dies nicht der Fall, hat jeder Gesellschafter ohne Rcksicht auf die Art und Grçße seines Beitrags einen gleichen Anteil am Gewinn und Verlust (§ 722 BGB ). Der Gewinnanspruch entsteht mit der Bilanzfeststellung. • Entnahmerecht Das Entnahmerecht der Gesellschafter bezieht sich auf den jhrlichen Gewinn. Weitergehende Entnahmen bedrfen der vertraglichen Vereinbarung. • Erstattung von Aufwendungen Der geschftsfhrende Gesellschafter kann Aufwendungen, die er im Rahmen der Geschftsfhrung ttigt, von der Gesellschaft ersetzt verlangen (§§ 670, 713 BGB). • Zahlung des Abfindungsanspruchs Wenn ein Gesellschafter aus der Gesellschaft ausscheidet, ist ihm ein Abfindungsguthaben auszuzahlen, also dasjenige, was er im Fall der Liquidation der Gesellschaft erhielte (§ 738 Abs. 1 Satz 2 BGB). • Zahlung des Auseinandersetzungsguthabens Das Auseinandersetzungsguthaben ist nach Abschluss der Liquidation zu zahlen. Sofern nach Berichtigung der Gesellschaftsschulden sowie nach Rckerstattung der Einlagen noch Gesellschaftsvermçgen vorhanden ist, ist dieses unter den Gesellschaftern nach den Verhltnissen ihrer Kapitalanteile zu verteilen (§ 734 BGB ). 1.2.5 Haftung
Die Gesellschafter haften einzeln und unmittelbar fr die Schulden der Gesellschaft, und zwar sowohl mit dem Gesellschaftsvermçgen als auch mit ihrem jeweiligen Privatvermçgen. Glubiger der Gesellschaft kçnnen die Gesellschaft und/oder nach ihrer Wahl einen, mehrere oder alle Gesellschafter in vollem Umfang in Anspruch nehmen. Die Gesellschafter trifft eine unbeschrnkte und gesamtschuldnerische Außenhaftung. Das Recht der OHG (§ 128 ff. HGB) wird seit der Entscheidung des BGH vom 29. 01. 2001 (BGHZ 146, 341) analog angewendet (vgl. 1.2.5). Die Haftung ist entsprechend § 128 HGB akzessorisch, d. h. der jeweilige Bestand der Gesellschaftsschuld ist auch fr die persçnliche Haftung des Gesellschafters maßgeblich. Der Gesellschafter haftet nicht nur fr rechtsgeschftlich begrndete Schulden, sondern auch fr
