Resumen Jornada

Responsabilidad de directivos: seguridad en la gestió n del negocio

Dictum Abogados, en colaboración con la Asociación para el Progreso de la Dirección (APD) ha celebrado una jornada sobre la responsabilidad en la gestión empresarial desde la óptica de juristas, economistas, empresarios y jueces, a la que han asistido un centenar de directivos de diversas empresas. El encuentro ha contado como ponentes con los socios de Dictum Esperanza Gallego, catedrática de Derecho Mercantil, Aurelio Gurrea Chalé, Antonio Caba Tena y Juan Carlos Rodríguez Maseda, los jueces de lo mercantil Javier García Marrero y Francisco Javier Vaquer, con José Andrés Fernández, Director de Cumplimiento Normativo de BNP Paribas y Carlos Gardeazabal, Director del Área Jurídica y Fiscal de BNP Paribas, y con Luis Gayo, secretario general de Ezentis, además del profesor Ángel Rojo, catedrático de Derecho Mercantil. Esperanza Gallego aportó una visión global del régimen de responsabilidad del directivo. Señaló que las demandas contra los administradores han aumentado un 110% desde 2008 y que la mayoría de reclamaciones proviene de los accionistas de la empresa y de los empleados, mientras que las interpuestas por los acreedores ocupan el tercer lugar. Además, cada vez más estas reclamaciones se dirigen contra los gestores de pymes, no ya sólo contra los directivos de grandes empresas. En este escenario, Esperanza Gallego apuntó que es necesario realizar una prevención activa de la responsabilidad del directivo, puesto que cualquier medida tomada con posterioridad es insatisfactoria, cuando el daño ya está hecho, dado que la demanda ya provoca perjuicios económicos y sociales para el directivo. Así, medidas como el seguro de responsabilidad civil son meramente paliativas. Para Esperanza Gallego, es necesario crear políticas preventivas que impliquen la definición de un área de alerta que prevea los ámbitos en que es previsible la generación de se responsabilidad, de forma que se minimice el riesgo en el ámbito de gestión encomendada al directivo. Estas políticas preventivas comprenden, en particular, la necesidad de que la empresa ponga a disposición del directivo un Protocolo de Actuación en materia de Deberes y Responsabilidad (PAD&R), diseñado específicamente no solo para la empresa en cuestión, sino también, para cada categoría de directivos, en atención a las funciones que desempeñan en la organización. Es importante que el protocolo comprenda todas las áreas de alerta, por lo que no puede limitarse a un tipo de responsabilidad. Debe comprender tanto la civil en sentido

propio, como la responsabilidad por no promoción de la disolución, la responsabilidad concursal y, fuera del ámbito privado, entre otras, la penal, fiscal, administrativa, laboral y medioambiental. Por tanto, un buen protocolo debe ser diseñado por especialistas en las diversas ramas del Derecho, tras analizar la situación concreta de la empresa y sus categorías de directivos, pero no puede abrumar al directivo con un exceso de burocracia que, en definitiva, le impida cumplir con su función, que es gestionar el ámbito de competencias que tiene asignado. La catedrática de Derecho Mercantil explicó, de forma esquemática, el triple sistema de responsabilidad que rige en el Derecho Español: la responsabilidad civil del administrador o directivo, la responsabilidad civil sanción por no promoción de la disolución y la responsabilidad concursal. Expuso las dificultades para la definición, y su consiguiente prevención, de los distintos tipos de responsabilidad, así como las consecuencias de incurrir en alguna de ellas, haciendo referencia también al diferente régimen jurídico al que se sujetan los altos directivos no administradores. La responsabilidad civil puede implicar que el administrador tenga que pagar el daño ocasionado a un socio o un tercero, incluso a su propia sociedad, a la empresa. Se requiere una conducta antijurídica, daño y relación de causalidad. La prevención en este ámbito pasa por conocer cuáles son las conductas que no se pueden realizar, pero la Ley sólo habla de tres categorías generales: conductas contrarias a la ley, a los estatutos e infracción de los deberes inherentes al cargo. El problema se encuentra en esta definición tan imprecisa de los deberes, aunque la Ley establece que son dos: el deber de diligencia y lealtad. Como rasgo general, el deber de diligencia está peor regulado en nuestra Ley que el deber de lealtad, que es bastante ejemplarizante, porque la Ley establece conductas típicas como aprovecharse de los negocios de la sociedad en beneficio propio o infringir las prohibición de competencia. Además, hay una cláusula general que define la lealtad: se infringe cuando deja de promocionarse en primer lugar el interés de la sociedad en beneficio del propio directivo o de un tercero. El deber de diligencia, sin embargo, no está definido de forma precisa, ya que la Ley alude al que es propio del “ordenado empresario”. Con todo, según observó Esperanza Gallego, esta cláusula general tiene un contenido objetivo que obliga a considerar lícita toda actuación que haya realizado el directivo siempre que fuera razonable atendidas las circunstancias de caso en el momento en que se realizó. Por tanto, el directivo, en el ejercicio de sus funciones, tiene un derecho a optar entre las distintas decisiones posibles, considerando las circunstancias conocidas por él en el momento de tomar una decisión y las que debió conocer. Es decir, se le otorga cierta discrecionalidad en atención a su profesión, pero esto implica que “el administrador diligente tiene el deber de informarse de modo adecuado”, como dice la Ley. Este deber es fundamental, puesto que determina el régimen jurídico del deber de diligencia. Supone que el directivo debe asegurarse de que la información que se tiene es cierta y fiable y de que no hay ninguna más relevante, esto es, que es suficiente

para desempeñar su cargo, por lo que, como primera medida, el directivo asume el deber de poseer los conocimientos necesarios para ejercitar la función encomendada. Además, el directivo tiene el deber de vigilar, lo que supone predisponer sistemas de selección de flujos de información y control. Para Esperanza Gallego, lo aconsejable es establecer sistemas de control adecuados, según conste en el Protocolo de Deberes y Responsabilidad (PAD&R) y especificar que se han efectuado, por si en un momento posterior surge un problema que el directivo pueda probar que cumplió con sus deberes. También existe un deber de investigar, cuando en el ejercicio del deber de vigilancia surjan sospechas de que algo no marcha bien. Esto debe interpretarse conforme a la buena fe, lo que implica que el deber no exige investigar sin más, sino sólo cuando haya indicios de conductas ilegítimas, ya que la buena fe se presume, lo que genera el derecho de confiar en los empleados y otros directivos. En cuanto a la responsabilidad civil sanción o en garantía de deudas, la consecuencia del incumplimiento de los deberes implica es que el administrador queda obligado a hacerse cargo de todas las deudas de la sociedad que sean posteriores a su infracción, no solo las directamente causadas por él. Las conductas que se exigen no necesitan nexo de causalidad ni daño. Sólo la conducta es importante. Las conductas están especificadas, por lo que el conocimiento y la prevención de las mismas son más sencillos. En cuanto a la responsabilidad concursal, solo entra en juego cuando la sociedad está inmersa en un concurso de acreedores, el concurso haya sido calificado como culpable y proceda la apertura de la fase de liquidación. Puede acarrear que los créditos no satisfechos en el concurso deban ser abonados por los administradores y otros altos directivos, siempre que la conducta que fundamente la calificación culpable sea atribuida a dichas personas. El magistrado Javier García Marrero realizó una exposición de la casuística que llega a los juzgados en materia de responsabilidad de administradores. Así, señaló que la mayoría de las demandas que se admiten se producen por infracción del deber de promoción de la disolución, que determina la responsabilidad del administrador en caso de concurrencia de causa de disolución de la sociedad ante la mera falta de convocatoria de la Junta o, subsidiariamente, de la petición de disolución judicial. Explicó que la Ley establece que todas las obligaciones posteriores a la concurrencia de la causa de disolución son responsabilidad del administrador, sin que se exija relación de causalidad, ni daño. García Marrero recordó a los directivos que las omisiones también pueden generar responsabilidad, sobre todo para el administrador formal, de derecho, lo que hay que poner en relación con el deber de vigilancia y de investigación. El ponente aclaró que no siempre que haya impago de una deuda por la sociedad va a responder el administrador, pero sí lo hará cuando realice alguna de las dos conductas

anteriores, aunque no se haya provocado daño alguno, ni, en su caso, exista relación de causalidad entre la conducta y el daño. Por tanto, se exige la prueba de la conducta antijurídica. En cuanto a su imputabilidad al administrador en concepto de dolo o culpa, este requisito se mantiene ya que este tipo de responsabilidad no es una responsabilidad por daño, pero tampoco es una responsabilidad objetiva. No obstante, la Ley presume este requisito, lo que provoca una inversión de la carga de la prueba que beneficia al demandante. A continuación el magistrado habló de los casos más típicos de responsabilidad por daños que llegan a los juzgados, poniendo de manifiesto que, en comparación con la responsabilidad por no promoción de la disolución, su número es mucho menor, lo que atribuyó a las dificultades de prueba del daño y de la relación de causalidad. García Marrero explicó que son comunes las demandas por falta de depósito de cuentas anuales efectuadas por un acreedor, caso en el que el magistrado no entiende que haya perjuicio para el acreedor por la mera falta de depósito. En los casos de demanda por contratación en situaciones de insolvencia en que se produce el impago al acreedor, habría que justificar que concurre esa situación de insolvencia y que el acreedor no lo conoce, no basta la mera situación económica delicada, hay que ser insolvente. Tampoco es suficiente la situación de insolvencia, si se acredita que el acreedor la conocía cuando contrató. Para terminar, García Marrero recordó que la responsabilidad del administrador persiste durante 4 años, aunque haya cesado en el cargo, por los actos realizados antes del cese. Carlos Gardeazabal explicó que, en su opinión, todo grupo debe tener una política de gobierno corporativo, de control y vigilancia, pero lo fundamental es que con la formación e información que la empresa proporcione a sus empleados, toda persona sea capaz de tomar las decisiones adecuadas. Comentó ampliamente las políticas y procedimientos de esta índole que se aplican en BNP Paribas, lo que demostró de forma específica la utilidad de los Protocolos de Actuación en materia de Deberes y Responsabilidad (PAD&R) en materia de prevención de riesgos de responsabilidad en beneficio tanto de la empresa, como de los directivos. Por su parte, José Andrés Fernández corroboró las conclusiones del ponente anterior, explicó explicando de forma pormenorizada el funcionamiento de los programas de prevención de riesgos que aplica la entidad BNP Paribas. Advirtió que los departamentos de cumplimiento normativo son nuevos en España pero que la política de grupo de BNP Paribas ha impulsado a esta entidad a promover dicha función desde hace tiempo en beneficio no solo de la empresa y sus directivos, sino también de sus clientes y depositantes. Explicó asimismo que, en la actualidad, se han vuelto muy relevantes en el sector financiero, por las competencias otorgadas en 2007 en materia de prevención de blanqueo de capitales, protección de datos y cumplimiento de MIFID.

El ponente explicó que la articulación de un dispositivo ético y de cumplimiento normativa se basa en la redacción de procedimientos, ejecución de controles, formación y asesoramiento y que cuenta con seis fases en su diseño: identificación de delitos conductas antijurídicas, desarrollo de procesos y controles permanentes y periódicos, formación, formalización y difusión. Como conclusión, José Andrés Fernández afirmó que un empleado consciente y bien informado de los riesgos es el mejor baluarte contra las conductas que generen responsabilidad. Antonio Caba Tena, socio de Dictum Abogados y experto en delitos económicos, explicó los riesgos penales en que incurren empresas y directivos. Desde que hace dos años se creó la responsabilidad penal de las empresas, éstos han aumentado notablemente, dada la tendencia del legislador a contemplar más actuaciones desde el ámbito penal. Así, se amplía el concepto de autoría del delito que puede abarcar a la empresa, al directivo y al operario. Según Caba, el directivo debe preocuparse, desde su posición de garante, en la medida en que el suceso delictivo no se hubiera producido de haber adoptado las medidas oportunas. Así, explicó que hay dos posibles causas de imputación, por administración de hecho o de derecho, y pueden delinquir los subordinados cuando actúen en beneficio y dentro de las competencias de la empresa. En estos casos, será responsable también el directivo que no haya controlado convenientemente, puesto que tiene la obligación de hacerlo. Esto pone en evidencia, de nuevo, la importancia de los programas de prevención para evitar la comisión de delitos o, si se comenten, para la investigación e identificación del culpable. Si el directivo acredita que cumplió con la vigilancia y formación de los subordinados, podrá probar que cumplió con sus obligaciones y que no es responsable del delito. Las empresas españolas deben ser conscientes de que un buen programa de prevención, pese a tener un coste inicial, va a suponer rentabilidad al evitar el mayor coste de un delito (económico y social, de reputación). La mesa redonda moderada por el socio de Dictum Abogados Juan Carlos Rodríguez Maseda abordó distintos casos de responsabilidad de directivos en empresas. Luis Gayo expuso el caso de una sociedad cotizada con múltiples filiales en que el presidente de una de ellas ordenó al director financiero realizar una serie de transferencias a cuentas propias, con la firma del director general de la sociedad. Este caso planteó la necesidad de incluir mecanismos de control de las facultades, de información sobre movimientos y mecanismos que permitan a los empleados la denuncia de actuaciones sospechosas, todo en aras a minimizar riesgos. Francisco Javier Vaquer comentó varios casos y sentencias relativas a distintos supuestos de responsabilidad de directivos, donde hizo hincapié en las dificultades de la prueba y en la importancia de que se deje constancia de los protocolos y políticas preventiva, en aras a limitar responsabilidades.

El profesor Ángel Rojo clausuró la jornada exponiendo los problemas en el ejercicio de la acción social de responsabilidad contra administradores de sociedades mercantiles, es decir, la acción que se ejercita por la sociedad contra los administradores para obtener la indemnización de daños y perjuicios causados por la gestión de esas personas. Advirtió de la escasez de sentencias del Tribunal Supremo que contengan pronunciamientos sobre la materia, afirmando que tampoco hay muchas sentencias de Audiencias Provinciales, puesto que hay pocas acciones de responsabilidad que sean estimadas por los tribunales y tampoco no se ejercitan mucho. Los motivos a que obedece esta situación son variados, según expuso el profesor Rojo. Entre ellos citó el hecho de que en la vía penal se puede solventar, en un mismo procedimiento, la responsabilidad civil y la penal, así como el que los acreedores públicos no tienen necesidad de ejercitarlas, ya que tienen un instrumento propio: el expediente de derivación de responsabilidad tributaria. Finalmente aludió a las dificultades de prueba de la relación de causalidad. A continuación, el profesor Rojo planteó la eventualidad de que la acción de responsabilidad fuera esgrimida no ante los tribunales, sino en el ámbito arbitral, lo que estimó factible jurídicamente, pero no exento de dificultades prácticas, derivadas de múltiples factores, entre los que citó la escasa cultura arbitral en los estatutos de las sociedades y las incidencias que, en ocasiones, afectan a los procedimientos arbitrales, así como su coste. El profesor Rojo explicó de forma detenida el régimen jurídico al que se sujeta la acción de responsabilidad, comenzando con la exposición de los problemas teóricos y prácticos que engendra el tema de la legitimación pasiva. En ese contexto, se refirió a los problemas de identificación del administrador de hecho abordando la cuestión crucial en torno al concepto que, de este, se baraja en la actualidad Para el profesor Rojo, en el Derecho español tenemos un problema importante, determinar contra quién podemos ejercitar la acción social de responsabilidad. En el texto vigente se habla de administrador de derecho o de hecho, con lo que se ha abierto mucho más el ámbito subjetivo, pero queda determinar cuándo un directivo es administrador de hecho, saber si es posible extender la acción a los directivos que no son miembros del órgano de administración. En este punto, la jurisprudencia es caótica y algunos juzgados mercantiles extienden mucho el ámbito de administración de hecho. En opinión del profesor Rojo, un directivo, si es solo directivo, no es administrador de hecho. A continuación, el profesor Rojo, se refirió al particular sistema de legitimación que rige en nuestro Derecho abordando el análisis de los tres supuestos que recoge, esto es, el ejercicio de la acción por la sociedad y las legitimaciones subsidiarias atribuidas a la minoría y a los acreedores sociales.

El ejercicio por la propia sociedad es lo más frecuente. La ley exige previo acuerdo de la junta general, lo que suscita la duda de si éste es un requisito procesal o sustantivo. Si es procesal, la ausencia de acuerdo previo constituiría un defecto subsanable; pero si es sustantivo, la acción no sería válida. El Tribunal Supremo en un primer momento lo consideró requisito procesal, pero posteriormente no volvió a pronunciarse. Para el profesor Rojo, se trata de un requisito sustantivo y no subsanable, aunque en otros ordenamientos, como en Derecho italiano, es procesal y admite subsanación. Otro problema es el contenido del acuerdo de la junta, que no se sabe muy bien cuál debe ser y, si no es completo, puede ser argumento de defensa para el demandado. Con carácter preventivo, lo mejor es que el contenido del acuerdo sea lo más amplio y detallado posible. En el caso de ejercicio de la acción por el 5% del capital social, el profesor Rojo consideró que el concepto de minoría es inadecuado, en particular para las grandes sociedades, en las que es difícil conseguir dicho porcentaje. Por otro lado, se refirió a los costes que, para la minoría, genera el ejercicio de la acción. Observó a ese respecto que los gastos del proceso, incluyendo honorarios de abogados y derechos de procuradores, han de ser satisfechos por dicha minoría; mientras que la indemnización que, en su caso, se consiga, beneficia en exclusiva a la sociedad. A diferencia de lo que sucede en otros ordenamientos, que el prevén resarcimiento de la minoría por los costes que deba soportar. Para Ángel Rojo, habría que introducir dos modificaciones: el concepto de minoría (él propuso el concepto de minoría decreciente, que implica menor porcentaje cuanto mayor fuera el capital social) y el resarcimiento de los costes al que la minoría debería tener derecho. En caso de ejercicio de la acción social de responsabilidad por los acreedores, en opinión de Rojo la ley está mal redactada, porque sólo pueden acudir a esta vía los acreedores cuando no tengan otra para la satisfacción de sus créditos y, normalmente, esto sólo ocurre cuando la sociedad está en concurso. Además, tras la última reforma concursal, solo está legitimada para ejercitarla la administración concursal y ésta lo hace muy pocas veces. Observó, adicionalmente, que los mismos resultados se pueden conseguir en la sección sexta, de calificación del concurso. La jornada “Responsabilidad de directivos: seguridad en la gestión del negocio” se enmarca dentro de las actividades de formación de Dictum Abogados, firma especializada en asesoramiento Mercantil con una importante faceta académica. Dictum cuenta con oficinas en Madrid, Galicia, Andalucía, Canarias y Levante y presta servicios en toda España. Como peculiaridad, cuenta con un Consejo Académico integrado por catedráticos en Derecho y Economía de diferentes universidades, con funciones profesionales reales en el asesoramiento de los distintos casos que realiza el despacho. Se trata de un modelo de funcionamiento particular, a través de la creación de equipos de trabajo ad-hoc

para cada caso, integrados siempre por un socio senior, uno o más catedráticos, según la especialidad, y otros profesionales, de la rama legal o económica. El Consejo Académico de Dictum está formado por Ana Belén Campuzano, catedrática de Derecho Mercantil de la Universidad CEU-San Pablo; Esperanza Gallego, catedrática de Derecho Mercantil de la Universidad de Alicante; Carmen Senés, catedrática de Derecho Procesal de la Universidad de Almería; Ricardo Palomo, catedrático de Economía Financiera y Contabilidad de la Universidad CEU-San Pablo, Ernesto Lejeune, catedrático de Derecho Financiero y Tributario de la Universidad CEU-San Pablo y José María Asencio, Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad de Alicante.