RESOLUCION No. (00173 del 26 de Febrero de 2016) “POR MEDIO DE LA CUAL EL AGENTE ESPECIAL LIQUIDADOR DE LA ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD, SALUDCOOP E.P.S. EN LIQUIDACIÓN, IDENTIFICADA CON EL NIT 800250119-1 RESUELVE EL RECURSO DE REPOSICIÓN PRESENTADO POR LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, ACREENCIA No. 33250, CONTRA LA RESOLUCIÓN No. 00010 DEL 03 DE FEBRERO DEL 2016” El Agente Especial Liquidador de la Entidad Promotora de Salud, SALUDCOOP E.P.S. en Liquidación, identificada con el NIT 800250119-1, en ejercicio de las facultades legales, especialmente las conferidas por la Resolución 02414 de noviembre 24 de 2015, expedida por la Superintendencia Nacional de Salud y, en concordancia con lo dispuesto en el Decreto 663 de 1993 (Estatuto Orgánico del Sistema Financiero), modificado por la Ley 510 de 1999 (Por la cual se dictan disposiciones en relación con el sistema financiero y asegurador, el mercado público de valores, las Superintendencias Bancaria y de Valores y se conceden unas facultades) y el Decreto No. 2555 de 2010 (Por el cual se recogen y reexpiden las normas en materia del sector financiero, asegurador y del mercado de valores y se dictan otras disposiciones.), y CONSIDERANDO: PRIMERO: Que mediante Resolución 2414 del 24 de Noviembre de 2015, se ordenó la toma de posesión inmediata de los bienes, haberes y negocios y la intervención forzosa administrativa para liquidar SALUDCOOP ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD ORGANISMO COOPERATIVO con Nit.: 800250119-1. Que mediante la misma Resolución se designó en calidad de Agente Especial Liquidador de SALUDCOOP E.P.S. EN LIQUIDACIÓN, a LUIS LEGUIZAMON para ejecutar los actos necesarios para desarrollar y llevar hasta su culminación el proceso liquidatorio de la entidad. SEGUNDO: Que la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA presentó reclamación oportuna radicada con el No. 32250 solicitando el reconocimiento y pago de un billón cuatrocientos veintiún mil ciento setenta y cuatro millones doscientos noventa y ocho mil ciento cinco pesos con cuarenta centavos ($1.421.174.298.105,40) más intereses de mora1 por la obligación declarada dentro del fallo con responsabilidad fiscal No. 001890 del 13 de noviembre de 2013, confirmada por el fallo de apelación y consulta No. 0011 del 11 de febrero 2014. TERCERO: Que mediante Resolución No. 00010 de 03 de febrero de 20162, el Agente Especial Liquidador de SALUDCOOP EPS en Liquidación, a través de la Resolución Nº 00010 de febrero 03 de 2016, POR MEDIO DE LA CUAL EL AGENTE ESPECIAL LIQUIDADOR DE LA ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD DEL RÉGIMEN CONTRIBUTIVO SALUDCOOP EPS EN LIQUIDACIÓN identificada con el NIT 800.250.119-1,determina las sumas y bienes excluidos de la masa liquidatoria y Gradúa y Califica parcialmente las acreencias correspondientes a los créditos de 1

Que con corte al 15 de diciembre de 2015, ascienden a trescientos trece mil novecientos ochenta y dos millones ciento setenta y nueva mil ciento setenta y cinco pesos con noventa y cuatro centavos ($313.982.179.175,94) 2 “POR MEDIO DE LA CUAL EL AGENTE ESPECIAL LIQUIDADOR DE LA ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD DEL RÉGIMEN CONTRIBUTIVO SALUDCOOP EPS EN LIQUIDACIÓN identificada con el NIT 800.250.1191,determina las sumas y bienes excluidos de la masa liquidatoria y Gradúa y Califica parcialmente las acreencias correspondientes a los créditos de primera clase presentados oportunamente en el Proceso Liquidatorio.” Calle 128 N° 54-07 Prado Veraniego www.saludcoop.coop Bogotá D.C. - Colombia

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Continuación Resolución No. (00173 del 26 de Febrero de 2016) primera clase presentados oportunamente en el Proceso Liquidatorio,” determinó las sumas y bienes excluidos de la masa liquidatoria y la graduación y calificación parcial de los créditos de primera clase presentados oportunamente en el Proceso Liquidatorio a cargo de la masa de la liquidación. CUARTO: Que el anterior acto administrativo, se notificó en los términos del artículo 56 y 57 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, mediante correo electrónico a la dirección que figura en el expediente del acreedor. Advirtiéndose que la notificación se consideraba surtida al finalizar el día siguiente al de la entrega del mismo, en el lugar de destino. QUINTO: Que en la Resolución 00010 del 03 de febrero de 2016, en lo que concierne al crédito No. 33250, indicó: “Atendiendo a lo indicado, para efectos de la presente resolución, es preciso señalar que la reclamación de la CGR tiene como soporte principal un fallo de responsabilidad fiscal (Título ejecutivo) que impone la obligación de resarcir el patrimonio público, por lo que surge la necesidad de determinar su naturaleza jurídica. Al respecto, la jurisprudencia de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado ha señalado que la naturaleza de esta reclamación es administrativa y reparatoria, toda vez que el bien jurídico que se pretende proteger con la declaración de responsabilidad fiscal está constituido únicamente por los intereses patrimoniales del Estado. Por consiguiente y teniendo en cuenta, que de conformidad con lo establecido en las normas que rigen el presente proceso de liquidación, los créditos excluidos de la masa de la liquidación se encuentran taxativamente señalados en la ley, se advierte que el fallo con responsabilidad fiscal proferido por la CGR no puede considerarse como un activo que forme parte de la NO MASA. En sentido opuesto, corresponde a aquellos créditos que conforman la masa liquidatoria. En ese orden, la determinación de la calificación y graduación de la PETICIÓN SUBSIDIARIA de la CGR, considerada como parte de la MASA, se efectuará en la oportunidad procesal respectiva, atendiendo a la autorización legal contenida en el artículo 9.1.3.2.4 del Decreto 2555 de 2010”

SEXTO: Que mediante escrito radicado en las oficinas de SALUDCOOP EPS EN LIQUIDACIÓN el acreedor presentó Recurso de Reposición contra la Resolución No. 00010 del de 03 de febrero de 2016. SÉPTIMO: Que del recurso de reposición anteriormente mencionado se corrió traslado a los interesados, en el domicilio de la entidad en liquidación, de conformidad con el artículo 9.1.3.2.6 del Decreto 2555 de 2010.

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Continuación Resolución No. (00173 del 26 de Febrero de 2016) OPORTUNIDAD Y PROCEDENCIA DEL RECURSO: Que revisado el recurso de reposición, se observa que el mismo fue interpuesto dentro del término legal y en debida forma, como quiera que reúne los requisitos establecidos en la Ley 1437 de 2011, razón por la cual se procede a su respuesta mediante la presente Resolución.

MOTIVOS DE INCONFORMIDAD DEL RECURRENTE: El apoderado del CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA fundamentó su escrito de reposición en los siguientes términos: “1. Sobre las consideraciones expuestas en el anexo No. 7 y la decisión contenida en el artículo cuarto de la Resolución 0010 del 3 de febrero de 2016. El señor liquidador acuña algunos de los elementos definitorios de la acción fiscal para relevarse de su deber de informar la razón por la cual la acreencia bajo radicado No 32250 no hace parte de la "no masa” dentro del proceso liquidatorio de la referencia, juntando, equiparando y confundiendo en un todo, la finalidad de la acción fiscal, el carácter administrativo del proceso de responsabilidad fiscal, y la naturaleza ejecutiva que se deriva de un fallo con responsabilidad fiscal. Con esos planteamientos, el acto recurrido está dejando de ver que [i] el carácter ejecutivo de un fallo con responsabilidad fiscal es una de las consecuencias previstas por el título III de la Ley 610 de 2000. y no la causa de la obligación declarada como parece ser entendido por la Resolución No. 0010; y [ii] “ (...) proceso y responsabilidad son dos (2) conceptos diferentes, y en eso si hay claridad del legislador, quien define al primero como. “(...) el conjunto de actuaciones administrativas adelantadas por las Contralorías con el fin de determinar y establecer la responsabilidad de los servidores públicos y de los particulares, cuando en el ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de ésta causen por acción u omisión y en forma dolosa o culposa un daño al patrimonio del Estado; en tanto que actualmente la responsabilidad fiscal es concebida como el deber de resarcir “(...) los daños ocasionados al patrimonio público como consecuencia de la conducta dolosa o culposa de quienes realizan gestión fiscal mediante el pago de una indemnización pecuniaria que compense el perjuicio sufrido por la respectiva entidad estatal¨ De ahí que no sea cierto que “la naturaleza de esta reclamación es administrativa y reparatoria, toda vez que el bien jurídico que se pretende proteger con la declaración de responsabilidad fiscal está constituido únicamente por los intereses patrimoniales del Estado, dado que lo que es administrativo es proceso de responsabilidad fiscal en sí, y lo que es reparatoria es la finalidad de la acción fiscal. Es por ello que resulta jurídicamente inaceptable que el acto impugnado advierta que “(…) el fallo con responsabilidad fiscal proferido por CGR no puede considerarse como un activo que forme parte de la NO MASA” porque no se encuentra dentro de los señalados taxativamente por la ley. Calle 128 N° 54-07 Prado Veraniego www.saludcoop.coop Bogotá D.C. - Colombia

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Continuación Resolución No. (00173 del 26 de Febrero de 2016) Con tales consideraciones, el señor liquidador se está relevando de su deber constitucional y legal de motivar la decisión contenida en el artículo cuarto de la Resolución No. 0010 del 3 de febrero de 2016, en lo que toca a la pretensión principal de la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, no solo porque los postulados de su tesis son incorrectos, sino porque deja de ver la razón de la decisión contenida en el fallo con responsabilidad fiscal No. 001890 del 13 de noviembre de 2013 y sus actos confirmatorios, que clara y suficientemente demostró que la lesión del patrimonio económico -en adelante SGSSS-, se materializo POR CAUSA DEL DESVÍO DE LOS RECURSOS PARAFISCALES DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD (SGSSS), CON EL FIN DE SER APROPIADOS Y/O EXPLOTADOS EN BENEFICIO DE SALUDCOOP EPS O.C (HOY LIQUIDACIÓN) Y DE SUS EMPRESAS VINCULADAS, YENDO EN CONTRAVÍA DEL MANDATO DE DESTINACIÓN ESPECÍFICA IMPUESTO POR EL ARTÍCULO 48 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA. Sobre este particular, a modo de ejemplo y dentro de sus consideraciones, expuso el fallo No. 001890 de 2013: “(…) el artículo 48 constitucional prohíbe destinar los recursos del SGSSS, tales como las cotizaciones obligatorias, la UPC, los copagos y cuotas moderadoras, y sus rendimientos financieros, así como las demás tarifas cobradas a los afiliados como sanciones por inasistencia y el valor de los recobros en las situaciones identificadas en el presente fallo, a fines distintos a la financiación de la cobertura del riesgo en salud mediante la garantía de las prestaciones en salud incluidas en el POS” (…) el daño fiscal en este proceso está determinado por los valores de los recursos del SGSSS de naturaleza parafiscal que le fueron entregados en efectivo a la empresa cooperativa SALUDCOOP y desviados de su destinación específica consistente en el aseguramiento del riesgo en salud de los afiliados mediante la garantía de los servicios incluidos en el POS y, por lo tanto, desviados del ciclo indisoluble que se agota con el pago oportuno de los proveedores de ser ICIOS de salud, con el propósito de usarlos y destinarlos de manera indebida a la financiación de gastos administrativos sin relación de causalidad con el gasto médico, a los costos de créditos e inversiones no autorizadas en activos, cuando los recursos propios resultaban insuficientes, de manera que sólo reportan beneficios o aprovechamiento económico en favor de la EPS y sus subordinadas, sus directivos y administradores o de terceros, acrecentando sus rentas y patrimonios privados según cada caso, como lo evidencian los estados financieros certificados, los libros de contabilidad y las actas de los órganos de dirección y administración del ente económico a lo largo del período comprendido entre 1998 al cierre del año 2010”. En dicho terreno, es imposible aceptar que la acreencia bajo radicado No. 32250 solamente represente genéricamente los intereses patrimoniales del Estado como lo sostiene la parte final de la consideración 6a del anexo 7 del acto aquí repuesto, habida cuenta que el fallo con responsabilidad fiscal allegado por mi representada, en realidad ordena la devolución de unos recursos parafiscales que habiendo sido administrados por Saludcoop EPS OC (hoy en liquidación) en su papel de aseguradora del SGSSS, fueron desviados por dicha entidad durante el periodo comprendido entre 1998 y 2010. Esos recursos deben retornar al sistema.

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Continuación Resolución No. (00173 del 26 de Febrero de 2016) Lo cual conduce a advertir que están presentes todos los requisitos previstos por el artículo 299 EOSF para que el señor agente ordene la exclusión de la masa la suma declarada en el fallo con responsabilidad fiscal omitido dentro del proceso IP 010 de 2011, independientemente del carácter ejecutivo de la obligación allí declarada, pues convergen [i] el carácter ajeno de los dineros de la parafiscalidad desviados y apropiados injustamente por Saludcoop como entidad aseguradora, y [ii] la propiedad de los mismos que recae en el Sistema General de Segundad Social en Salud (SGSSS), y que "( ) deben ser protegidos por el Estado. en primer orden a través de la Nación Ministerio de Salud y Protección Social, entidad sobre la cual recae la afectación que se endilga en este asunto, en la medida que es la entidad titular de la adscripción del Fondo Cuenta Fondo de Garantía y Solidaridad Fosyga, al cual deben retornar dichos recursos” 2. Sobre las consideraciones expuestas en el anexo No. 5 y la decisión contenida en el artículo primero de la Resolución 0010 del 3 de febrero de 2016. Adicional a los cuestionamientos y razones de orden legal que sustentan el recurso de reposición en el numeral 1o del presente escrito, de manera respetuosa me permito recurrir la decisión contenida en el artículo primero de la Resolución No. 0010 que estuvo apoyada en el contenido del anexo 5o “Determinación de sumas a cargo de la entidad en liquidación". Lo anterior porque surge evidente que los numerales primero y segundo del referido anexo, que reconocieron respectivamente total o parcialmente acreencias laborales a cargo de la EPS en liquidación, dejaron de informar [i]la fuente de la obligación; [ii] la actividad en función de la cual se creó el vínculo laboral si lo hubo (aseguramiento en salud, prestación del servicio de salud, plan complementario de salud, servicio de ambulancia, medicina prepagada, etc); [iii] el periodo de vigencia del vínculo laboral si lo hubo; y [iv] la razón de ser de las cifras reconocidas a favor de los reclamantes relacionados en los listados de las páginas 69 a 85. En tal sentido, el acto administrativo recurrido adolece de falta de motivación y debe ser verificado, complementado, y corregido en caso de ser necesario; exponiendo claramente las razones de la decisión adoptada.”

PRUEBAS: El apoderado del CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA no aporta pruebas con el escrito de reposición. CONSIDERACIONES DEL AGENTE ESPECIAL LIQUIDADOR: Para resolver el presente recurso de reposición, el Agente Especial Liquidador de SALUDCOOP E.P.S en Liquidación, considera: Sea lo primero indicar que el proceso concursal de liquidación es un proceso especial y preferente, por lo que, en todo caso se dará aplicación en primera instancia a las normas que gobiernan el mismo, especialmente en lo relacionado con la graduación y calificación de acreencias. Así pues, el estudio realizado al proceso de acreencias se hizo teniendo en cuenta Calle 128 N° 54-07 Prado Veraniego www.saludcoop.coop Bogotá D.C. - Colombia

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Continuación Resolución No. (00173 del 26 de Febrero de 2016) que en materia de liquidación las normas aplicables a ENTIDADES PROMOTORAS DE SALUD como SALUDCOOP EPS son las que conforman el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, es decir, el Decreto Ley 663 de 1.993 y el Decreto 2555 de 2010. Conforme lo dispuesto por el artículo 1 del Decreto 1015 de 20023, el artículo 1 del Decreto 3023 de 20024, el artículo 68 de la Ley 715 de 20015, la Superintendencia Nacional de Salud aplica en los procesos de intervención forzosa administrativa para liquidar, las normas de procedimiento previstas en el Decreto Ley 663 de 1993 (Estatuto Orgánico del Sistema Financiero), y demás disposiciones complementarias. Atendiendo a lo anterior, el marco jurídico aplicable al proceso de Intervención Forzosa Administrativa para liquidar a SALUDCOOP EPS en Liquidación se rige por las disposiciones contenidas en el Decreto Ley 663 de 1993, la parte nueve del Decreto 2555 de 2010 y la Resolución No. 02414 de noviembre de 20156, expedida por la Superintendencia Nacional de Salud. Tal como lo dispone el Decreto Ley 663 de 1993, entre las consecuencias de la toma de posesión para liquidación se encuentran: la disolución de la institución; la exigibilidad de todas las obligaciones a plazo a cargo de la intervenida, sean comerciales o civiles, estén o no caucionadas; la formación de la masa de bienes; la cancelación de los embargos decretados con anterioridad a la toma de posesión que afecten bienes de la intervenida, con la finalidad de integrar la masa de la liquidación; y la terminación de toda clase de procesos de ejecución que cursen contra la intervenida, una vez se encuentre ejecutoriada la providencia que ordene el avalúo y remate de los bienes o la que ordene seguir adelante la ejecución, según el caso, para su acumulación dentro del proceso de liquidación forzosa administrativa en lo que corresponda a la entidad en liquidación. En este caso, los Jueces de Conocimiento deben proceder de oficio y comunicar de la terminación de los procesos al Liquidador de la Entidad. Es necesario señalar que el Decreto Ley 663 de 1993 precisa que contra las entidades en liquidación no puede iniciarse ningún proceso ejecutivo que esté basado en obligaciones contraídas con anterioridad a la toma de posesión7. Conforme lo ha señalado la Corte Constitucional, el proceso administrativo de liquidación forzosa de una entidad vigilada es un proceso concursal y universal, que tiene por finalidad legal especial la pronta realización de los activos y el pago gradual y rápido de los pasivos externos a 3

Por el cual se reglamenta parcialmente el artículo 68 de la Ley 715 de 2001. Por el cual se reglamentan parcialmente los artículos 230 de la Ley 100 de 1993 y 68 de la Ley 715 de 2001. 5 Por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001) de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y salud, entre otros. 6 Por medio del cual se ordena la toma de posesión inmediata de los bienes, haberes y negocios y la intervención Forzosa Administrativa para Liquidar la ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD SALUDCOOP O.C., identificada con NIT 800250119-1. 7 Corte Constitucional, Sentencia T – 176 de marzo 18 de 1999, M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz. Calle 128 N° 54-07 Prado Veraniego www.saludcoop.coop Bogotá D.C. - Colombia 4

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Continuación Resolución No. (00173 del 26 de Febrero de 2016) cargo de la respectiva entidad, hasta la concurrencia de sus activos; este procedimiento se basa en el principio racional de justicia que exige la igualdad entre los acreedores, sin perjuicio de las disposiciones que confieren privilegios de exclusión y preferencia a determinada clase de créditos, en el que el carácter universal se deriva de la circunstancia de que el patrimonio mismo es una universalidad jurídica, en la cual el activo responde por el pasivo8. La apertura del proceso liquidatorio da lugar a la disolución de la entidad y el inicio y formación de la masa de bienes, es decir, el inventario y valoración de los activos con los que cuenta la sociedad para responder por sus pasivos. En este orden, el proceso de liquidación forzosa administrativa, es un proceso concursal y universal, que tiene por finalidad esencial la pronta realización de los activos y el pago gradual y rápido del pasivo externo a cargo de la entidad hasta la concurrencia de sus activos, preservando la igualdad entre los acreedores.9 Atendiendo a lo anterior, dentro del proceso liquidatorio, la totalidad de acreedores de SALUDCOOP EPS en Liquidación se halla sujeta a las medidas que rigen la toma de posesión para liquidar (principio de universalidad), por lo cual para ejercer sus derechos y hacer efectivo cualquier tipo de garantía de que dispongan frente a la entidad intervenida, deberán hacerlo dentro del proceso de toma de posesión para liquidar y de conformidad con las disposiciones que lo rigen (Principio o Derecho Concursal). Por ello, no podrán pagarse obligaciones preexistentes a la orden de liquidación de la entidad, sin que se haya cumplido con las exigencias legales y reglamentarias que regulan el proceso liquidatorio de SALUDCOOP EPS en Liquidación contenido en las disposiciones del E.O.S.F., el Decreto 2555 de 2010, las normas que las modifiquen, sustituyan o reglamenten. De este modo, se pagarán con preferencia respecto de cualquier otro crédito, los gastos de administración de la liquidación, conforme lo dispone el artículo 9.1.3.5.2 del Decreto 2555 de 2010. Luego, se realizará el pago de las restituciones de sumas excluidas de la masa de la liquidación (numeral 2 del artículo 299 del Decreto Ley 663 de 1993), los pagos a cargo de la masa de la liquidación y del pasivo cierto no reclamado y el pago de la compensación por la pérdida de poder adquisitivo, en la medida en que las disponibilidades de los recursos de SALUDCOOP EPS EN LIQUIDACIÓN lo permita, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 9.1.3.5.3 del Decreto 2555 de 2010.

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Corte Constitucional, Sentencia T-258 de abril 12 de 2007, M. P. Clara Inés Vargas Hernández. Este planteamiento es expresado por la Corte Constitucional, la cual ha señalado que el proceso de liquidación tiene como presupuesto la supresión o disolución de entidades y tiene por objeto la enajenación de sus bienes y el pago en forma ordenada de las obligaciones a su cargo, esto último conforme a la prelación legal establecida en el Art. 2495 del Código Civil y las disposiciones complementarias. Su carácter es, por tanto, universal, en cuanto comprende todos los deudores y acreedores de aquellas, así como todos los bienes y obligaciones de las mismas. (Sentencia CC-735 de 2007.) Similar posición se ha desarrollado por parte de ese organismo en las sentencias T-065 de enero 27 de 2000, M. P. Alfredo Beltrán Sierra y la sentencia C-248 de mayo 26 de 1994, M. P. Fabio Morón Díaz. Calle 128 N° 54-07 Prado Veraniego www.saludcoop.coop Bogotá D.C. - Colombia 9

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Continuación Resolución No. (00173 del 26 de Febrero de 2016) Con este propósito, las acreencias oportunamente reclamadas y que lleguen a ser aceptadas por el Agente Especial Liquidador, se gradúan acorde a lo dispuesto en el título XL del Código Civil y demás disposiciones que las modifiquen, sustituyan, complementen, adicionen o reglamenten. Respecto del orden en el pago, en la medida que la disponibilidad de recursos de la intervenida lo permita se pagará primero las obligaciones reconocidas en los créditos oportunamente reclamados de Primera Clase (artículo 2495 del Código Civil), Segunda Clase (artículo 2497 del Código Civil), Tercera Clase (artículo 2499 del Código Civil), Cuarta Clase (artículo 2502 del Código Civil), y finalmente las reclamaciones que corresponden a la Quinta Clase o quirografarios, los cuales no gozan de preferencias. Así las cosas, una vez pagados los créditos reclamados de manera oportuna, en caso de subsistir recursos, se pagarán los créditos laborales a cargo del pasivo cierto no reclamado; y así sucesivamente las demás reclamaciones, conforme a la prelación de créditos anteriormente descrita. De igual manera, conforme con el explícito marco legal citado, es deber legal de las autoridades Jurisdiccionales, preservar el régimen que gobierna el proceso liquidatorio ordenado respecto de SALUDCOOP EPS en Liquidación, en ejercicio de explícitas competencias legales, otorgadas por la Superintendencia Nacional de Salud conforme con el régimen jurídico señalado. CASO CONCRETO: Se resolverán las pretensiones acorde al escrito del recurso de reposición presentado por el apoderado de la Contraloría General de la Republica, las cuales se señalan a continuación: (i)

“PRIMERA: Que se revoque el anexo No. 7 y la decisión de no excluir de la Masa de Liquidación el valor de la obligación a cargo de Saludcoop EPS OC (hoy en liquidación) declarada dentro del fallo con responsabilidad fiscal No. 001890 del 13 de noviembre de 2013 y sus actos confirmatorios proferidos dentro del proceso de responsabilidad fiscal IP 010 de 2011, contenida en el artículo cuarto de la Resolución No 0010 del 3 de febrero de 2016; y en su lugar se ordene la exclusión de la Masa de Liquidación de la suma de un billón cuatrocientos veintiún mil ciento setenta y cuatro millones doscientos noventa y ocho mil ciento cinco pesos con cuarenta centavos 10 ($1.421.174.298.105,40) más intereses de mora en los términos de la pretensión principal del escrito de subsanación de la solicitud de reconocimiento del 3 de febrero de 2016.”

Se advierte, en primer lugar, en relación con la reclamación que presentó inicialmente el apoderado especial de la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, el carácter excluyente y alternativo que tienen las pretensiones formuladas en ese escrito, pues el destinatario de la pretensión principal no es el mismo destinatario de la subsidiaria. Si, como lo dijo el solicitante en la pretensión principal, la reclamación trata “(…) de dineros de la parafiscalidad que le 10

Que con corte al 15 de diciembre de 2015, ascienden a trescientos trece mil novecientos ochenta y dos millones ciento setenta y nueva mil ciento setenta y cinco pesos con noventa y cuatro centavos ($313.982.179.175,94) Calle 128 N° 54-07 Prado Veraniego www.saludcoop.coop Bogotá D.C. - Colombia

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Continuación Resolución No. (00173 del 26 de Febrero de 2016) pertenecen al Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS)”, son sus destinatarios finales el conjunto de instituciones y empresas, públicas y privadas, creadas para garantizar la prestación del servicio de salud, bajo la organización, dirección y reglamentación del Estado, tal y como lo dispone el artículo 49 de la Constitución Política y lo desarrolla el artículo 155 de la Ley 100 de 1993. Si por el contrario, el crédito es a favor del fisco, como lo señala la pretensión subsidiaria, su destinatario final es la Nación, pues, tal y como lo afirma el propio reclamante, se trata de un recurso que debe ingresar al tesoro nacional para ser incorporado a su Presupuesto General. Una segunda advertencia cabe en torno a la reclamación que presentó inicialmente el apoderado especial de la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA; no obstante que ubica como pretensión principal la exclusión de los recursos que reclama de la masa, “por tratarse de dineros de la parafiscalidad que le pertenecen al Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS)”, lo cierto es que en favor de la misma pretensión no presentó con el escrito de la reclamación un solo argumento jurídico que la sustentara, pues todo el desarrollo de su argumentación se sustentó en el carácter que tiene el fallo con responsabilidad fiscal, como sanción pecuniaria que constituye crédito a favor del fisco y que debe ser consignado a órdenes del Tesoro Nacional para incorporarse en el presupuesto general de la nación. Teniendo entonces presente las dos advertencias indicadas, se procede a resolver las pretensiones de la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA presentadas dentro del recurso de reposición. De este modo, en primer lugar se resolverá la primera pretensión en los siguientes términos: (i) “PRIMERA: Que se revoque el anexo No. 7 y la decisión de no excluir de la Masa de Liquidación el valor de la obligación presentada por la CGR a cargo de Saludcoop EPS OC en Liquidación.”

Las sumas de dinero o bienes de propiedad de terceros, y/o créditos excluidos de la masa de la liquidación están determinados por el artículo 299 del Decreto 663 de 1993, el cual dispone lo siguiente: “Bienes excluidos de la masa liquidatoria. Se entiende como bienes de la masa de la liquidación los señalados expresamente por el artículo 299 del Decreto 663 de 1993[1], dispone: “Artículo 299º.- Masa de la Liquidación. 1. Masa de la liquidación. Integran la masa de la liquidación todos los bienes actuales y futuros de la entidad intervenida. 2. Bienes excluidos de la masa de la liquidación. Además de lo dispuesto en los artículos 1154 y 1399 del Código de Comercio, no formarán parte de la masa de la liquidación:

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Continuación Resolución No. (00173 del 26 de Febrero de 2016) a. Los títulos que se hayan entregado a la entidad intervenida para su cobranza y los que haya adquirido por cuenta de otro, siempre que estén emitidos o endosados directamente a favor del mandante o fideicomitente; b. El dinero del mandante remitido a la entidad intervenida en desarrollo de un mandato o fideicomiso, siempre que haya por lo menos un principio de prueba escrita sobre la existencia del contrato a la fecha de la toma de posesión; c. Las cantidades que se adeuden a la entidad intervenida y se encuentren afectas a una finalidad específica por corresponder a obligaciones contraídas por ella por cuenta de un tercero, si de ello hubiere por lo menos un principio de prueba escrita, y los documentos que obren en su poder, aunque no estén otorgados a favor del mandante, siempre que se compruebe que la obligación proviene de un mandato o fideicomiso y que los tiene por cuenta del mandante o fideicomitente; d. Los bienes que tenga la entidad intervenida en calidad de depositario o fiduciario; e. Los valores de cesión o de rescate de los títulos de capitalización; f. Los depósitos de ahorro o a término constituídos en establecimientos de crédito, y g. En general, las especies identificables que aún encontrándose en poder de la entidad intervenida pertenezcan a otra persona, para lo cual se deberán acreditar las pruebas suficientes. g. Adicionado por el art. 26, Ley 510 de 1999. h. Adicionado por el art. 26, Ley 510 de 1999, Modificado por el art. 61, Ley 795 de 2003. i. Adicionado por el art. 26, Ley 510 de 1999. j. Adicionado por el art. 26, Ley 510 de 1999. Parágrafo. Adicionado por el art. 26, Ley 510 de 1999. Ver el art. 2, Decreto Nacional 606 de 1998”

A su vez el artículo 26 de la ley 510 de 1999, que adiciona los literales g, h, i, j, y el parágrafo del artículo 299 del Estatuto Orgánico Financiero, estipula: “Artículo 26. Adiciónense los ordinales g), h), i) y j), así como un parágrafo al numeral 2 del artículo 299 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. Los ordinales g), h), i) y j), así como el parágrafo del numeral 2 del artículo 299 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, quedarán así: g) Las primas recibidas pero no devengadas por la aseguradora objeto de la medida;

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Continuación Resolución No. (00173 del 26 de Febrero de 2016) h) Los bienes dados en leasing, los cuales se transferirán al locatario cuando ejerza la opción y pague el valor respectivo. Si está pendiente el plazo de ejecución del contrato y el locatario no accede a pagar el valor presente correspondiente, el contrato y el bien serán cedidos a otra entidad legalmente facultada para desarrollar operaciones de leasing; i) El dinero que los clientes de la entidad intervenida hayan pagado o le adeuden por concepto de financiación de operaciones de comercio exterior que ya se encuentre afecto a la finalidad específica de ser reembolsado a la entidad prestamista del exterior. Para tal efecto, deberá establecerse la correspondencia entre las financiaciones otorgadas a la entidad intervenida por la entidad prestamista del exterior y las financiaciones concedidas por la entidad intervenida a sus clientes; j) En general, las especies identificables que aun encontrándose en poder de la entidad intervenida pertenezcan a otra persona, para lo cual se deberán allegar las pruebas suficientes. Parágrafo. No harán parte del balance de los establecimientos de crédito y se contabilizarán en cuentas de orden, las sumas recaudadas para terceros, en desarrollo de contratos de mandato, tales como las correspondientes a impuestos, contribuciones y tasas, así como los recaudos realizados por concepto de seguridad social y los pagos de mesadas pensionales, mientras no se trasladen por orden expresa y escrita del mandante de depósitos ordinarios, cuentas de ahorro o inversiones.”

Finalmente, el artículo 61 de la ley 795 de 2003, que modifica el literal h) del artículo 299 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, dispone: “Artículo 61. Modifíquese el literal h) del numeral 2 del artículo 299 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, el cual quedará así: h) Los bienes dados en leasing, los cuales se transferirán al locatario cuando ejerza la opción y pague el valor respectivo. Si está pendiente el plazo de ejecución del contrato y el locatario no accede a pagar el valor presente correspondiente, el contrato y el bien serán cedidos a otra entidad legalmente facultada para desarrollar operaciones de leasing o en su caso, a la entidad de redescuento que haya proporcionado recursos para realizar la operación.”

Marco normativo respecto del cual la reclamación de la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA no se enmarca en los anteriores presupuestos debido a los argumentos que se exponen a continuación:

a. Definición del proceso de Responsabilidad Fiscal El artículo 1° de la ley 610 de 200011, define el proceso de responsabilidad fiscal así:

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“Por la cual se establece el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal de competencia de las contralorías.” Calle 128 N° 54-07 Prado Veraniego www.saludcoop.coop Bogotá D.C. - Colombia

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Continuación Resolución No. (00173 del 26 de Febrero de 2016) “El proceso de responsabilidad fiscal es el conjunto de actuaciones administrativas adelantadas por las Contralorías con el fin de determinar y establecer la responsabilidad de los servidores públicos y de los particulares, cuando en el ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de ésta, causen por acción u omisión y en forma dolosa o culposa un daño al patrimonio del Estado” (Se resalta)

A su vez la H. Corte Constitucional ha señalado que: “Se trata de un proceso de índole administrativa, por lo que el investigado “no es objeto de juzgamiento, pues no se encuentra sometido al ejercicio de la función jurisdiccional del Estado”, lo que le permite “acudir a la justicia contencioso administrativa para cuestionar la legalidad del procedimiento y la decisión en él proferida”, vertida en un acto administrativo, en el cual se declara una responsabilidad “esencialmente patrimonial y no sancionatoria, toda vez que tiene una finalidad exclusivamente reparatoria, en cuanto persigue la indemnización por el 12 detrimento patrimonial ocasionado al Estado” (Se resalta)

b. Objeto del proceso de Responsabilidad Fiscal El artículo 4° de la Ley 610 de 2000, precisa el objeto de la responsabilidad fiscal, así: “La responsabilidad fiscal tiene por objeto el resarcimiento de los daños ocasionados al patrimonio público como consecuencia de la conducta dolosa o culposa de quienes realizan gestión fiscal mediante el pago de una indemnización pecuniaria que compense el perjuicio sufrido por la respectiva entidad estatal. Para el establecimiento de responsabilidad fiscal en cada caso, se tendrá en cuenta el cumplimiento de los principios rectores de la función administrativa y de la gestión fiscal.” (Se resalta)

Al respecto, la H. Corte Constitucional en la Sentencia C – 382 de 200813 se ha pronunciado en los siguientes términos: “(…) El proceso de responsabilidad fiscal, se orienta a obtener una declaración jurídica, en la cual se precisa con certeza que un determinado servidor público o particular debe cargar con las consecuencias que se derivan por sus actuaciones irregulares en la gestión fiscal que ha realizado y que está obligado a reparar el daño causado al erario público, por su conducta dolosa o culposa. El proceso fiscal se constituye en una función complementaria del control y vigilancia de la gestión fiscal que le corresponde ejercer a la Contraloría General de la República y a las contralorías departamentales, municipales y distritales, convirtiéndose en el mecanismo jurídico con que cuentan tales entidades para establecer la responsabilidad de los servidores

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Corte Constitucional, Sentencia C-836/13 de fecha 20 de noviembre de 2013 proferida dentro del expediente D-9607, Demanda de inconstitucionalidad en contra del artículo 9° (parcial) de la Ley 610 de 2000, Actor: Luis Carlos Zamora Reyes, Magistrado Ponente: Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo 13 Corte Constitucional, Sentencia C-382/08 de fecha 23 de abril de 2013. M.P.: Dr. Rodrigo Escobar Gil. Calle 128 N° 54-07 Prado Veraniego www.saludcoop.coop Bogotá D.C. - Colombia

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Continuación Resolución No. (00173 del 26 de Febrero de 2016) públicos y de los particulares, en el manejo de fondos y bienes públicos, cuando con su conducta -activa u omisiva- se advierte un posible daño al patrimonio estatal.”

c. Elementos y características El artículo 5 de la Ley 610 de 2000, señala que la responsabilidad fiscal está integrada por los siguientes elementos: -

Una conducta dolosa o culposa atribuible a una persona que realiza gestión fiscal. Un daño patrimonial al Estado. Un nexo causal entre los dos elementos anteriores.

En lo que se relaciona con el daño patrimonial, el cual se genera de la conducta dolosa o culposa de quien realiza gestión fiscal, la ley 610 de 2000 trae la siguiente definición: “(…) Para efectos de esta ley se entiende por daño patrimonial al Estado la lesión del patrimonio público, representada en el menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida, uso indebido o deterioro de los bienes o recursos públicos, o a los intereses patrimoniales del Estado, producida por una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente, inequitativa e inoportuna, que en términos generales, no se aplique al cumplimiento de los cometidos y de los fines esenciales del Estado, particularizados por el objetivo funcional y organizacional, programa o proyecto de los sujetos de vigilancia y control de las contralorías. Dicho daño podrá ocasionarse por acción u omisión de los servidores públicos o por la persona natural o jurídica de derecho privado, que en forma dolosa o culposa produzcan directamente o contribuyan al detrimento al patrimonio público. El texto subrayado fue declarado INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-340 de 2007 (Se resalta)

En la citada sentencia la Corte señaló: “Lo primero que cabe observar a partir del análisis del anterior contenido normativo es que la expresión “intereses patrimoniales” es una referencia al objeto sobre el que recae el daño. De manera general puede decirse que el objeto del daño es el interés que tutela el derecho y que, tal como se ha reiterado por la jurisprudencia constitucional, para la estimación del daño debe acudirse a las reglas generales aplicables en materia de responsabilidad, razón por la cual entre otros factores que han de valorarse, están la existencia y certeza del daño y su carácter cuantificable con arreglo a su real magnitud. De este modo, no obstante al (sic) amplitud del concepto de interés patrimonial del Estado, el mismo es perfectamente determinable en cada caso concreto en que se pueda acreditar la existencia de un daño susceptible de ser cuantificado. Tal como se puso de presente en la Sentencia C-840 de 2001, los daños al patrimonio del Estado pueden provenir de múltiples fuentes y circunstancias, y la norma demandada, de talante claramente descriptivo, se limita a una simple definición del daño, que es complementada por la forma como éste puede producirse. Así, la expresión intereses patrimoniales del Estado se aplica a todos los bienes, recursos y derechos susceptibles de valoración económica cuya titularidad corresponda a una entidad pública, y del carácter Calle 128 N° 54-07 Prado Veraniego www.saludcoop.coop Bogotá D.C. - Colombia

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Continuación Resolución No. (00173 del 26 de Febrero de 2016) ampliamente comprensivo y genérico de la expresión, que se orienta a conseguir una completa protección del patrimonio público, no se desprende una indeterminación contraria a la 14 Constitución.”

A su vez, la Corte Constitucional señaló que “Dicho proceso, y la responsabilidad que en él se declara, en razón a su naturaleza jurídica y a los objetivos y propósitos que persigue, presentan características muy particulares, acordes con los mandatos de la Constitución Política y la ley”. A ellas se ha referido la Corte, así: “(…) A manera de síntesis, siguiendo lo expresado por esta Corporación, puede afirmarse que la responsabilidad fiscal, y el proceso que la define, tiene como fundamento la protección del patrimonio económico del Estado, siendo competencia del legislador establecer las reglas que le son aplicables; (i) su finalidad es eminentemente reparatoria y no sancionatoria, en cuanto lo que persigue es garantizar los recursos públicos frente al daño derivado de la mala gestión fiscal; (ii) por esa misma razón es autónoma e independiente y opera sin perjuicio de que subsistan por unos mismos hechos cualquier otro tipo de responsabilidad -penal y disciplinaria-; (iii) está definida por un criterio normativo de imputación de carácter subjetivo que se estructura con base en el dolo y la culpa grave del agente, y se origina en el daño antijurídico sufrido por el Estado y el nexo causal entre dicho daño y la conducta activa u omisiva del sujeto respecto del manejo inadecuado de recursos públicos; y (iv) su determinación o establecimiento debe someterse a las garantías sustanciales y procesales del debido proceso y a los principios 15 que orientan la función administrativa.” (Negrillas fuera del texto original)

Lo anterior, resulta necesario señalar a efectos de establecer el marco jurídico de la acreencia reclamada por la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA. d. Naturaleza del fallo con Responsabilidad Fiscal Como se indicó anteriormente, la Contraloría General de la República, en proceso de responsabilidad fiscal IP 10 de 2011, mediante fallo No. 1890 de 2013, confirmado por el auto 019 de 2014, declaró la responsabilidad fiscal de Saludcoop EPS y de algunos de sus ex directivos y administradores, y como consecuencia de ello, se generó la obligación de RESARCIR EL PATRIMONIO PÚBLICO en cuantía indexada por la suma de $1.421.174.298.105,04 más intereses de mora16, indicando al respecto lo siguiente:

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Sentencia C-340 de 2007,Referencia: expediente D-6536, Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 6 de la Ley 610 de 2000 “por la cual se establece el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal de competencia de las contralorías, Dr. RODRIGO ESCOBAR GIL 15

Corte Constitucional, Sentencia C-382/08 de fecha 23 de abril de 2008, M.P.: Rodrigo Escobar Gil. Expediente D6909. 16 Los cuales fueron calculados por la Contralorìa General de la Naciòn con corte 15 de diciembre de 2015 estima el reclamante en $313.982.179.175,94. Calle 128 N° 54-07 Prado Veraniego www.saludcoop.coop Bogotá D.C. - Colombia

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Continuación Resolución No. (00173 del 26 de Febrero de 2016) “PRIMERO: PROFERIR, de conformidad con el artículo 53 de la ley 610 de 2000, FALLO CON RESPONSABILIDAD FISCAL y como consecuencia de ello imponer la obligación de resarcir el patrimonio público en cuantía debidamente indexada por $1.421.178.399.072.78, Un billón cuatrocientos veintiún mil ciento setenta y ocho millones trecientos noventa y nueve mil setenta y dos pesos con setenta y ocho centavos, en contra de: (…)”

Fallo con responsabilidad fiscal que impone la obligación de RESARCIR el patrimonio público, frente al cual dentro del PROCESO DE LIQUIDACIÓN DE SALUDCOOP EPS OC, surge la necesidad de determinar su naturaleza jurídica, a efectos de establecer el orden de prelación que le corresponde a la acreencia reclamada por la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, que conlleva el alcance de los objetivos de la liquidación. Naturaleza respecto de la cual la jurisprudencia de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado ha señalado que es administrativa y reparatoria, en los siguientes términos: “La materia del proceso de responsabilidad fiscal es determinar y establecer la responsabilidad de los servidores públicos y de los particulares, cuando en el ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de ésta, causen por acción u omisión y en forma dolosa o culposa, un daño al patrimonio del Estado. Se trata de un proceso de naturaleza administrativa, a cargo de la Contraloría General de la República y las contralorías, departamentales y municipales. La responsabilidad que se declara a través de dicho proceso es esencialmente administrativa, porque juzga la conducta de quienes están a cargo de la gestión fiscal, pero es, también, patrimonial, porque se orienta a obtener el resarcimiento del daño causado por la gestión fiscal irregular, mediante el pago de una indemnización pecuniaria, que compensa el perjuicio sufrido por la respectiva entidad estatal. Como consecuencia de lo anterior, la responsabilidad fiscal no tiene un carácter sancionatorio -ni penal, ni administrativo-, sino que su naturaleza es meramente reparatoria. Por consiguiente, la responsabilidad fiscal es independiente y autónoma, distinta de las responsabilidades penal o disciplinaria que puedan 17 establecerse por la comisión de los hechos que dan lugar a ella” (Negrillas fuera del texto original)

Del mismo modo, mediante sentencia de fecha 4 de Junio de 201518, la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, del Consejo de Estado, señaló: “(…) Al respecto, esta Sala, igualmente, ha analizado en reiterada jurisprudencia la autonomía e independencia del proceso de responsabilidad fiscal respecto de los procesos penal y disciplinario derivados de los mismos supuestos fácticos, ya que la naturaleza del proceso de responsabilidad fiscal no es sancionatoria sino que es administrativa y resarcitoria y por lo tanto, no pueden ser atendidos los argumentos de absolución o liberación del actor en el

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Corte Constitucional, Sentencia T-151 de 2013. M.P. Alexei Julio Estrada Consejera ponente: Dra. MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO, proferida dentro del radicado No. 15001-23-31-0002001-00572-02, Actor: PEDRO SIMON VARGAS SAENZ, Demandado: CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA Calle 128 N° 54-07 Prado Veraniego www.saludcoop.coop Bogotá D.C. - Colombia 18

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Continuación Resolución No. (00173 del 26 de Febrero de 2016) proceso penal y disciplinario ya que el bien jurídico tutelado en el proceso de responsabilidad fiscal está constituido únicamente por los intereses patrimoniales del Estado. 19

Esta Sección al respecto ha señalado : “En jurisprudencia reiterada se ha precisado la naturaleza administrativa del proceso de responsabilidad fiscal. Antes de expedirse la Ley 610 de 2000, se regía por la Ley 42 de 1993 20 que, en los aspectos no previstos en ella, remite, en su orden, a las disposiciones de los códigos contencioso administrativo, de procedimiento civil y de procedimiento penal, en cuanto sean compatibles con la naturaleza del proceso de responsabilidad fiscal. La jurisprudencia también ha puesto de presente que el proceso administrativo de responsabilidad fiscal no tiene naturaleza sancionatoria y que no le son aplicables en estricto sentido las garantías procesales que rigen para el proceso penal. La declaración de responsabilidad fiscal tiene una finalidad meramente resarcitoria, pues busca obtener la reparación del detrimento patrimonial padecido por el tesoro público. La responsabilidad fiscal es independiente y autónomo, y se distingue nítidamente de las responsabilidades disciplinaria y penal que puedan derivarse de los mismos hechos. Se ha precisado: «El proceso de responsabilidad fiscal, atendiendo su naturaleza jurídica y los objetivos que persigue, presenta las siguientes características: a) Es un proceso de naturaleza administrativa, en razón de su propia materia, como es el establecimiento de la responsabilidad que corresponde a los servidores públicos o a los particulares que ejercen funciones públicas, por el manejo irregular de bienes o recursos públicos. Su conocimiento y trámite corresponde a autoridades administrativas, como son: la Contraloría General de la República y las contralorías, departamentales y municipales. b) La responsabilidad que se declara a través de dicho proceso es esencialmente administrativa, porque juzga la conducta de un servidor público, o de una persona que ejerce funciones públicas, por el incumplimiento de los deberes que les incumben, o por estar incursos en conductas prohibidas o irregulares que afectan el manejo de los bienes o recursos públicos y lesionan, por consiguiente, el patrimonio estatal. Dicha responsabilidad es, además, patrimonial, porque como consecuencia de su declaración, el imputado debe resarcir el daño causado por la gestión fiscal irregular, mediante el pago de una indemnización pecuniaria, que compensa el perjuicio sufrido por la respectiva entidad estatal. Adicionalmente, la declaración de la referida responsabilidad tiene indudablemente incidencia en los derechos fundamentales de las personas que con ella resultan afectadas

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Sentencia de 7 de febrero de 2008, expediente No. 15001-23-31-000-1999-00792-02, Consejero Ponente doctor Camilo Arciniegas Andrade. 20 Era la vigente para la fecha de ocurrencia de los hechos. Derogada parcialmente por la Ley 610 de 2000. Calle 128 N° 54-07 Prado Veraniego www.saludcoop.coop Bogotá D.C. - Colombia

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Continuación Resolución No. (00173 del 26 de Febrero de 2016) (intimidad, honra, buen nombre, trabajo, ejercicio de determinados derechos políticos etc.). c) Dicha responsabilidad no tiene un carácter sancionatorio, ni penal ni administrativo (parágrafo art. 81, ley 42 de 1993). En efecto, la declaración de responsabilidad tiene una finalidad meramente resarcitoria, pues busca obtener la indemnización por el detrimento patrimonial ocasionado a la entidad estatal. Es, por lo tanto, una responsabilidad independiente y autónoma, distinta de la disciplinaria o de la penal que pueda corresponder por la comisión de los mismos hechos. En tal virtud, puede existir una acumulación de responsabilidades, con las disciplinarias y penales, aunque se advierte que si se percibe la indemnización de perjuicios dentro del proceso penal, no es procedente al mismo tiempo obtener un nuevo reconocimiento de ellos a través de dicho proceso, como 21 lo sostuvo la Corte en la sentencia C-046/94 . d) En el trámite del proceso en que dicha responsabilidad se deduce se deben observar las garantías sustanciales y procesales que informan el debido proceso, debidamente compatibilizadas con la naturaleza propia de las actuaciones administrativas, que se rigen por reglas propias de orden constitucional y legal, que dependen de variables fundadas en la necesidad de satisfacer en forma urgente e inmediata necesidades de interés público o social, con observancia de los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad (art. 209 C.P.), a través de las actividades propias de intervención o de control de la actividad de los particulares o del ejercicio de la función y de la actividad de policía o de las que permiten exigir responsabilidad a los 22 servidores públicos o a los particulares que desempeñan funciones públicas (…).” .

De conformidad con el texto anteriormente transcrito se advierten las siguientes tres circunstancias: o

o

o

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Se establece jurisprudencialmente una importante aclaración, al señalar, que la naturaleza del proceso de responsabilidad fiscal NO es sancionatoria, sino que ES ADMINISTRATIVA Y RESARCITORIA, toda vez que el bien jurídico que se pretende proteger con la declaración de responsabilidad fiscal está constituido únicamente por los intereses patrimoniales del Estado. Que la declaración de responsabilidad fiscal es atribuible a quienes están o en algún momento estuvieron a cargo de la gestión fiscal, es decir a la administración y los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la Nación. Esa gestión fiscal es controlada por la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA por mandato expreso de la Constitución Política, que luego de adelantar un procedimiento establecido en la ley, declara a través de un acto administrativo, fallo con o sin responsabilidad fiscal. Fallo en el cual se establece una obligación de RESARCIR AL

Corte Constitucional. Sentencia SU-620 de 1996, Magistrado Ponente: ANTONIO BARRERA CARBONELL. Calle 128 N° 54-07 Prado Veraniego www.saludcoop.coop Bogotá D.C. - Colombia

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Continuación Resolución No. (00173 del 26 de Febrero de 2016) PATRIMONIO DEL ESTADO, de carácter exclusivamente indemnizatorio que debe compensar el perjuicio sufrido. Ahora bien, el fallo de fecha 13 de noviembre de 2013, proferido dentro del proceso de Responsabilidad Fiscal IP 010 de 2011, y confirmado mediante fallo de apelación y consulta No. 011 del 11 de febrero de 2014, emitido por la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA en contra de SALUDCOOP EPS OC hoy en liquidación, determinó que: “En primer lugar, la parafíscalidad en el Régimen Contributivo del SGSSS, que opera la empresa cooperativa SALUDCOOP EPS O.C., se predica en un extremo por las fuentes que financian el SGSSS, dado que se originan en las cotizaciones obligatorias y otras tarifas, como los copagos, las cuotas moderadoras y las sanciones por inasistencia, que se les imponen a los afiliados y beneficiarios del mismo Sistema, y en el otro extremo por su destinación específica que obliga a financiar exclusivamente con dichos recursos las actividades del aseguramiento obligatorio en salud de los afiliados y beneficiarios del SGSSS mediante la organización y garantía de la prestación de los servicios incluidos en el POS, como lo dispone expresamente el artículo 182 de la Ley 100 de 1993, en virtud de lo ordenado en el artículo 48 constitucional. Vale precisar que así fue entendido por el máximo Órgano de Constitucionalidad en sentencias SU-480/97 y C-542 de 1998, sobre las que se profundizará más adelante. De acuerdo con esta norma, el SGSSS reconocerá a las EPS por cada afiliado un valor a título de una prima especial que se denominará Unidad de Pago por Capitación, en adelante por sus siglas UPC, que se financia con los recursos del SGSSS y se recauda por cotizaciones obligatorias en el Régimen Contributivo y se gira a través del mecanismo de compensación del Fondo de Solidaridad y Garantía, FOSYGA, dentro de un esquema de aseguramiento obligatorio en salud que la jurisprudencia asimila a un contrato atípico o no tradicional de seguros. Como ya se mencionó en referencia a la función básica definida en el artículo 177 de la Ley 100, las EPS son delegatarias del Fondo de Solidaridad y Garantía, FOSYGA, para efectos de administrar el recaudo de las cotizaciones obligatorias pero también, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, tienen la calidad de 23 contratantes o concesionarios para efectos de garantizar la cobertura de los servicios incluidos en el POS 24 con los recursos entregados por concepto de UPC, copagos y cuotas moderadoras . En otras palabras, se establece una relación de equilibrio financiero y suficiencia entre el valor que el SGSSS le entrega a las EPS por concepto de UPC, copagos y cuotas moderadoras, y el cálculo de los costos de prestación de los servicios incluidos en el POS y los gastos administrativos relacionados con dichos servicios. En consecuencia, cuando por orden de un fallo de tutela o en virtud de lo establecido en la ley, una EPS financia servicios no incluidos en el POS, denominados comúnmente como NO POS, y acude para este propósito a los recursos parafiscales que le entrega el SGSSS, es apenas obvio que cuando dichos recursos se reincorporan al ciclo previsto como recobros obtenidos ante el FOSYGA, deben recibir el tratamiento de recursos parafiscales teniendo en cuenta la fuente original de financiación". (Se resalta)

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Colombia. Corte Constitucional. Sala Plena, sentencia SU-480/97, septiembre 25 de 1997, expedientes: T-119714, T-120933, T- 124414, T-123145, T-120042, T-123132, T-122891, M.P. Dr. Alejandro Martínez Caballero. 24 Ibidem. Calle 128 N° 54-07 Prado Veraniego www.saludcoop.coop Bogotá D.C. - Colombia

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Continuación Resolución No. (00173 del 26 de Febrero de 2016) Es decir, como lo dice el recurrente, la declaración de responsabilidad fiscal en contra de SALUDCOOP EPS OC HOY EN LIQUIDACIÓN, se generó por el presunto desvío de recursos parafiscales, calificado por el órgano de control fiscal. Situación frente a la cual surge la necesidad de hacer referencia a la definición de aportes parafiscales, para tal efecto el artículo 12 de la Ley 179 de 1994, modificada por la Ley 1687 de 201325, dispone: “Artículo 12. Modificado por el art. 2, Ley 225 de 1995, Modificado por el art. 81, Ley 1687 de 2013. Un artículo nuevo, que quedará así: "Son contribuciones parafiscales aquellos recursos públicos creados por ley, originados en pagos obligatorios con el fin de recuperar los costos de los servicios que se presten o de mantener la participación de los beneficios que se proporcionen. Estas contribuciones se establecerán para el cumplimiento de funciones del Estado o para desarrollar actividades de interés general. El manejo y ejecución de estos recursos se harán por los órganos del Estado o por los particulares, de acuerdo con la ley que crea estas contribuciones. Los dineros recaudados en virtud de la parafiscalidad, se deberán destinar, exclusivamente, al objeto para el cual se constituye, lo mismo que los rendimientos que estos generen y el excedente financiero que resulte, al cierre del ejercicio contable, en la parte correspondiente a estos ingresos. Se incorporarán al Presupuesto General de la Nación las contribuciones parafiscales que ejecuten los órganos que forman parte del Presupuesto General de la Nación".

De acuerdo a lo anterior, se establece que los recursos parafiscales para tener tal determinación, deben haber sido creados por la ley con un fin específico, teniendo la calidad de ser constantes y periódicos en un sector específico y determinado. A su vez, la Jurisprudencia ha señalado: “(…) las contribuciones parafiscales son gravámenes obligatorios que no tienen el carácter de remuneración de un servicio prestado por el Estado, no afectan a todos los ciudadanos sino únicamente a un grupo económico determinado, tienen una destinación específica por ser utilizados para el beneficio del sector económico que soporta el gravamen, no están sometidas

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“Por la cual se decreta el Presupuesto de Rentas y Recursos de Capital y Ley de Apropiaciones para la vigencia fiscal del 1o de enero al 31 de diciembre de 2014” Calle 128 N° 54-07 Prado Veraniego www.saludcoop.coop Bogotá D.C. - Colombia

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Continuación Resolución No. (00173 del 26 de Febrero de 2016) a las normas de ejecución presupuestal y son administrados por órganos que integran el 26 mismo renglón económico.” (Se resalta)

Además, la jurisprudencia ha explicado que la contribución parafiscal es un instrumento para la generación de ingresos públicos que afecta a un determinado y único grupo social o económico (singularidad), que dirige su beneficio al propio grupo gravado (especificidad). Sobre estas características la Corte se ha pronunciado en los siguientes términos: “… una condición esencial de la parafiscalidad, según la Constitución, la ley y la jurisprudencia, es la destinación exclusiva de los recursos al beneficio del sector, gremio o grupo que los tributa. Esa destinación es posible en la medida en que los sujetos pasivos conforman un grupo homogéneo, identificable tanto para la imposición del tributo, como para beneficiarse con la 27 inversión de sus propios recursos”.

Respecto de los elementos de obligatoriedad, singularidad y destinación sectorial o especificidad, la jurisprudencia ha señalado: “… la Corte observa que los recursos parafiscales tienen tres elementos materiales, a saber: 1) Obligatoriedad: el recurso parafiscal es de observancia obligatoria por quienes se hallen dentro de los supuestos de la norma creadora del mencionado recurso, por tanto el Estado tiene el poder coercitivo para garantizar su cumplimiento. 2) Singularidad: en oposición al impuesto, el recurso parafiscal tiene la característica de afectar un determinado y único grupo social o económico. 3) Destinación Sectorial: los recursos extraídos del sector o sectores económicos o sociales 28 determinados se revierten en beneficio exclusivo del propio sector o sectores”.”

En otra ocasión, en Sentencia C-191 de 1996, la Corte se pronunció de nuevo sobre las características de las contribuciones parafiscales, y sostuvo que el Legislador puede incluir regulaciones en el Plan Nacional de Desarrollo sobre la forma en que deben ser gestionados y ejecutados los recursos parafiscales. Al respecto, la Corte consideró: “Ahora bien, la norma acusada está referida a la gestión de las contribuciones parafiscales que, conforme a reiterada jurisprudencia de esta Corporación, son de naturaleza esencialmente pública, pues son fruto de la soberanía fiscal del Estado, aun cuando puedan ser administrados 26

Corte Constitucional, Sentencia C-307/09, de fecha 29 de abril de 2009, expediente D-7441, Actor: Jaime Serna Giraldo, M.P.: Dr. Jorge Iván Palacio Palacio. 27

Corte Constitucional, Sentencia C-307/09, de fecha 29 de abril de 2009, expediente D-7441, Actor: Jaime Serna Giraldo, M.P.: Dr. Jorge Iván Palacio Palacio. 28 ibidem Calle 128 N° 54-07 Prado Veraniego www.saludcoop.coop Bogotá D.C. - Colombia

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Continuación Resolución No. (00173 del 26 de Febrero de 2016) por entidades privadas. Además, esos recursos parafiscales pueden servir para financiar servicios o inversiones en determinados espacios, pues ellos son una contribución obligatoria para cierto sector de la sociedad, cuya finalidad es la reversión de tales recursos en ese mismo sector. Por ende, es perfectamente natural que se incluyan dentro de la ley del plan disposiciones sobre la forma como deben ser gestionados y ejecutados estos recursos parafiscales pues ellos sirven para financiar, en forma permanente, servicios e inversiones en determinados sectores sociales.” (Se resalta).

Teniendo claro el concepto de “contribución parafiscal”, resulta pertinente diferenciar esa noción de la definición de tributo; la cual la Corte Constitucional señala que el término tributo comprende impuestos, tasas y contribuciones, así: “tributos, en términos generales, las prestaciones pecuniarias establecidas por la autoridad estatal, en ejercicio de su poder de imperio, para el cumplimiento de sus fines. Los tributos consisten en impuestos, contribuciones y tasas, según la intensidad del poder de coacción y el deber de 29 contribución implícito en cada modalidad.”

Los anteriores fundamentos legales y jurisprudenciales, resultan necesarios a efectos de determinar, de conformidad con las normas que rigen el presente proceso de liquidación, el orden de prelación del fallo con responsabilidad fiscal que radica la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA en calidad de reclamante dentro del proceso de liquidación de SALUDCOOP EPS EN LIQUIDACIÓN. En esas circunstancias, es forzoso concluir que la obligación que impone el fallo con responsabilidad fiscal proferido por la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, es una reclamación de la masa de la liquidación, ya que al observar el alcance de los fallos de la Contraloría General de la República se concluye que la obligación contenida en ellos es de carácter RESARCITORIO, que es lo mismo que indemnizar, reparar, compensar un daño, perjuicio o agravio, en los términos del diccionario de la Real Academia de la Lengua Española30, lo cual difiere sustancialmente de las calificación de aquellas sumas y bienes excluidos de la masa definidas por el numeral 2 del artículo 299 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. e. Obligación de resarcir el patrimonio público Conforme se indicó previamente en este anexo, la Contraloría General de la República en proceso de responsabilidad fiscal IP 10 de 2011, mediante fallo 1890 de 2013, confirmado por fallo de segunda instancia en auto 019 de 2014, declaró la responsabilidad fiscal, y la obligación 29

Corte Constitucional, Sentencia C-134/09, M.P.: Mauricio González Cuervo. Expediente No. D-7371, Demanda de inconstitucionalidad: de los artículos 87 (parcial) y 111 (parcial) del Decreto-ley 356 de 1994 “por el cual se expide el estatuto de vigilancia y seguridad privada” 30

Definición dada por la Real Academia de la Lengua Española, consultada en el link http://dle.rae.es/?id=W7do7ct el día 02 de marzo de 2016.

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Continuación Resolución No. (00173 del 26 de Febrero de 2016) de resarcir el patrimonio público en cuantía indexada de $1,4 billones, a SALUDCOOP EPS y a algunos de sus ex directivos y administradores, indicando al respecto lo siguiente: “PRIMERO: PROFERIR, de conformidad con el artículo 53 de la ley 610 de 2000, FALLO CON RESPONSABILIDAD FISCAL y como consecuencia de ello imponer la obligación de resarcir el patrimonio público en cuantía debidamente indexada por $1.421.178.399.072.78, Un billón cuatrocientos veintiún mil ciento setenta y ocho millones trecientos noventa y nueve mil setenta y dos pesos con setenta y ocho centavos, en contra de: (…) Quienes deberán responder solidariamente por el daño patrimonial causado a los recursos del Sistema de Seguridad Social en Salud en la modalidad de Desvío con apropiación y en beneficio de SALUDCOOP EPS O.C, en los términos de la parte considerativa de la presente Providencia y con ocasión de los hechos que han sido objeto del proceso de Responsabilidad Fiscal radicado bajo el Número PRF - ¡P-010-2011”

Como bien lo dice el fallo transcrito, la responsabilidad fiscal tiene por objeto el resarcimiento de los daños ocasionados al patrimonio público. Por consiguiente, puede colegirse que el valor contenido en la condena de responsabilidad fiscal no es un recurso parafiscal, atendiendo lo siguiente: i) No es un recurso creado por Ley para un sector específico. ii) No corresponde a un pago periódico que deba realizarse a determinada Entidad o Autoridad tributaria (DIAN o de la respectiva administración). iii) La obligación impuesta por la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA en el fallo “con responsabilidad fiscal” NO cumple con las características de una obligación tributaria, pues se trata de una obligación esencialmente resarcitoria e indemnizatoria. Por lo tanto, bajo los anteriores argumentos, si bien es cierto, que el fallo con responsabilidad fiscal se produce por un inadecuado manejo de los recursos parafiscales administrados por SALUDCOOP EPS HOY EN LIQUIDACIÓN, conforme la clasificación de la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, ello no conlleva, desde un estricto punto de vista legal, que la obligación de reparación que impone el citado fallo sea o adquiera el carácter o naturaleza parafiscal, considerando los pronunciamientos que, sobre este concepto, se han indicado normativa y jurisprudencialmente. Por ello, acorde con el artículo 431 de la Ley 610 de 200032, se reitera de manera enfática que el objeto de la responsabilidad fiscal consiste en el resarcimiento de los daños ocasionados al 31

Artículo 4°. Objeto de la responsabilidad fiscal. La responsabilidad fiscal tiene por objeto el resarcimiento de los daños ocasionados al patrimonio público como consecuencia de la conducta dolosa o culposa de quienes realizan gestión fiscal mediante el pago de una indemnización pecuniaria que compense el perjuicio sufrido por la respectiva Calle 128 N° 54-07 Prado Veraniego www.saludcoop.coop Bogotá D.C. - Colombia

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Continuación Resolución No. (00173 del 26 de Febrero de 2016) patrimonio público como consecuencia de la conducta dolosa o culposa de quienes realizan gestión fiscal, mediante el pago de una indemnización pecuniaria que compense el perjuicio causado a los recursos del Sistema de Seguridad Social en Salud, razón por la cual, de conformidad con lo establecido en las normas que rigen el presente proceso de liquidación, los créditos excluidos de la masa de la liquidación se encuentran taxativamente señalados en la ley, lo que no permite considerar que el fallo con responsabilidad fiscal proferido por la CGR se considere como un activo que forme parte de la NO MASA. 

PRIMERA PRETENSIÓN: EXCLUSIÓN DE LA MASA POR TRATARSE DE DINEROS DE LA PARAFISCALIDAD QUE LE PERTENECEN AL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD

Aun cuando el apoderado especial de la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA pide que los dineros sean excluidos de la masa, “por tratarse de dineros de la parafiscalidad que le pertenecen al Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS)”, su argumentación al momento de presentar su reclamación coincidió en lo fundamental con la argumentación expuesta líneas atrás, para afirmar exactamente lo contrario; es decir, que la obligación que surge de los fallos con responsabilidad fiscal NO constituye “(…) dineros de la parafiscalidad que pertenecen al Sistema General de Seguridad Social en Salud”. En efecto, a la primera razón que el reclamante adujo en su reclamación para calificar su crédito, que denominó “de orden constitucional” y fundamentó en los artículos 267 y 268 de la Constitución Política, señaló el reclamante que el fallo impone sanciones pecuniarias, contra las personas declaradas responsables fiscales, argumentación que refuerza con su segunda razón de defensa a su reclamación, en donde afirma que: i) la finalidad de la acción fiscal es eminentemente resarcitoria y solo busca que se restablezca el patrimonio estatal; ii) cuando el responsable fiscal honra su deber de pago, lo que hace es restablecer el patrimonio estatal, retornando los recursos a las arcas del tesoro nacional con destino al erario público en su presupuesto de rentas, y iii) el dinero respectivo hace parte de los ingresos corrientes no tributarios de La Nación por multas, cuyo concepto abarca al de ‘sanción pecuniaria’, en los términos de los artículos 11 y 27 del Decreto 111 de 1996. Pues bien, el artículo 11 del Decreto 111 de 1996, citado por el reclamante, contiene los componentes del Presupuesto General de la Nación, identificando en su letra a), dentro del presupuesto de rentas: i) la estimación de los ingresos corrientes de la Nación, y ii) la estimación de las contribuciones parafiscales cuando sean administradas por un órgano que haga parte del presupuesto, de los fondos especiales, de los recursos de capital y de los ingresos de los entidad estatal. Para el establecimiento de responsabilidad fiscal en cada caso, se tendrá en cuenta el cumplimiento de los principios rectores de la función administrativa y de la gestión fiscal. 32 Por la cual se establece el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal de competencia de las contralorías Calle 128 N° 54-07 Prado Veraniego www.saludcoop.coop Bogotá D.C. - Colombia

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Continuación Resolución No. (00173 del 26 de Febrero de 2016) establecimientos públicos del orden nacional. A su vez, el artículo 27 del citado Decreto 111, fuente de la argumentación del reclamante, establece que “los ingresos corrientes se clasificarán en tributarios y no tributarios. Los ingresos tributarios se subclasificarán en impuestos directos e indirectos, y los ingresos no tributarios comprenderán las tasas y las multas.” Dos conclusiones se deducen entonces de las argumentaciones que utilizó el apoderado especial de la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA para sustentar su reclamación inicial; en primer término, cuando afirma que su reclamación hace parte de los ingresos corrientes no tributarios de la Nación por multas, cuyo concepto abarca el de sanción pecuniaria, está advirtiendo entonces que su reclamación no versa sobre recursos parafiscales, pues se deduce con claridad de las fuentes formales que utiliza para apoyar sus argumentos, que los recursos parafiscales no constituyen ingresos corrientes de la Nación, ni se clasifican como multa o sanción. En segundo término, confirma el reclamante que su reclamación no versa sobre recursos parafiscales, cuando afirma que la finalidad de la acción fiscal es eminentemente resarcitoria, en la medida en que busca retornar los recursos a las arcas del tesoro nacional con destino al erario público, pues la parafiscalidad no tiene esa naturaleza resarcitoria, y trata de recursos que tienen destinación específica, por lo que no están llamados a retornar a las arcas del tesoro nacional con destino al erario público. A este respecto, se observa que, de conformidad con lo establecido en el artículo 29 del Estatuto Orgánico de Presupuesto (Decreto 111 de 1996), “son contribuciones parafiscales los gravámenes establecidos con carácter obligatorio por la ley, que afectan a un determinado y único grupo social o económico y se utilizan para beneficio del propio sector. El manejo, administración y ejecución de estos recursos se hará exclusivamente en la forma dispuesta en la ley que los crea y se destinarán sólo al objeto previsto en ella, lo mismo que los rendimientos y excedentes financieros que resulten al cierre del ejercicio contable”, a la vez que, de conformidad con el inciso segundo de la misma norma, “las contribuciones parafiscales administradas por los órganos que forman parte del Presupuesto General de la Nación se incorporarán al presupuesto solamente para registrar la estimación de su cuantía y en capítulo separado de las rentas fiscales y su recaudo será efectuado por los órganos encargados de su administración”. Más aún, tratándose específicamente de los recursos destinados a la seguridad social en salud, prevé el artículo 123 del mismo estatuto, en su inciso primero, que “los recursos que se producen a favor del Fondo de Solidaridad y Garantía en desarrollo del mecanismo de compensación y promoción de que trata el artículo 22033 de la Ley 100 de 1993, no se 33

ARTÍCULO 220. FINANCIACIÓN DE LA SUBCUENTA DE COMPENSACIÓN. Los recursos que financian la compensación en el régimen contributivo provienen de la diferencia entre los ingresos por cotización de sus afiliados y el valor de las Unidades de Pago por Capitación - UPC - que le serán reconocidos por el sistema a cada Entidad Promotora de Salud. Las entidades cuyos ingresos por cotización sean mayores que las Unidades de Pago por Calle 128 N° 54-07 Prado Veraniego www.saludcoop.coop Bogotá D.C. - Colombia

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Continuación Resolución No. (00173 del 26 de Febrero de 2016) constituirán en sujeto de obligación de incluirse en el Presupuesto General de la Nación”, lo que implica que no están llamados a ingresar a las arcas del tesoro nacional; están, por su carácter, destinados al FOSYGA, para financiar a las entidades cuyos ingresos por cotización de sus afiliados sean inferiores al valor de las Unidades de Pago por Capitación que les reconozca el sistema. En el mismo sentido y atendiendo lo ya dicho, podemos afirmar que, si la reclamación que ha presentado la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA tratara “(…) de dineros de la parafiscalidad que le pertenecen al Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS)”, habría que advertir que, en su carácter de tales, no sería el Tesoro Nacional el destinatario de los recursos, sino el sistema y los organismos que lo componen, definidos en el artículo 155 de la Ley 100 de 1993; ellos son, como instituciones de carácter público de dirección, control y vigilancia, los ministerios de Salud y de Trabajo, el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud y la Superintendencia Nacional de Salud; como organismos de administración y financiación del sistema, las Entidades Promotoras de Salud – E.P.S., las direcciones seccionales, distritales y locales de salud y el Fondo de Solidaridad y Garantía – FOSYGA, así como otros organismos que también pertenecen al SGSSS, y que se identifican con las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, públicas, mixtas o privadas; las demás entidades de salud que estuvieren adscritas a los ministerios de Salud o del Trabajo al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993; los empleadores, los trabajadores y sus organizaciones y los trabajadores independientes que cotizan al sistema contributivo y los pensionados; los beneficiarios del Sistema, en todas sus modalidades; los Comités de Participación Comunitaria creados por la Ley 10 de 1990, y las organizaciones comunales que participan en los subsidios de salud. De todo lo dicho, podemos concluir entonces que el reclamante, al sustentar su reclamación inicial, simplemente comparte lo dicho por la presente resolución en su primera parte, de conformidad con lo cual se advierte que los fallos con responsabilidad fiscal proferidos por la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA en contra de la Cooperativa, sus directivas y administradores, no constituyen recursos parafiscales que le pertenezcan al Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS), pues ellos no cumplen con ninguno de los requisitos que la ley exige para clasificarlos como tales. Por el contrario, son actos que buscan un resarcimiento y que imponen en consecuencia una obligación personal de pago que hace improcedente la exclusión de la masa. Ello, más cuando se advierte que el destinatario de tales recursos no podría ser el Tesoro Nacional, pues el Sistema General de Seguridad Social en Salud está

Capitación reconocidas trasladarán estos recursos a la subcuenta de compensación, para financiar a las entidades en las que aquéllos sean menores que las últimas. PARÁGRAFO. La Superintendencia Nacional de Salud realizará el control posterior de las sumas declaradas y tendrá la facultad de imponer las multas que defina el respectivo reglamento. Calle 128 N° 54-07 Prado Veraniego www.saludcoop.coop Bogotá D.C. - Colombia

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Continuación Resolución No. (00173 del 26 de Febrero de 2016) integrado por un conjunto de instituciones públicas y privadas organizadas por la ley para prestar los servicios34. Así mismo, se observa que, como consecuencia de la desviación del recurso y de la naturaleza de la obligación que corresponde a los responsables, el fallo con responsabilidad fiscal impuso “(…) la obligación de resarcir el patrimonio público” (Se resalta), como lo dice expresamente el primer resuelve de la decisión. Ello implica que el fallo NO pretende la restitución de cosa alguna, que es un derecho real, sino que pretende que sea indemnizado, reparado, compensado un daño, perjuicio o agravio35, lo que indica que el fallo contiene un derecho personal o crédito, a favor del patrimonio público, y en contra de los declarados responsables fiscales, que debe ser satisfecho con cargo a la totalidad de los patrimonios de los mismos.” Concluimos en consecuencia y de conformidad con lo expuesto, que no es procedente atender la reposición solicitada por el apoderado especial de la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, con la cual pretende que “(…) se excluya de la masa de la liquidación la suma de un billón cuatrocientos veintiún mil ciento setenta y cuatro millones doscientos noventa y ocho mil ciento cinco pesos con cuarenta centavos ($1.421.174.298.105,40) más los intereses de mora, que corresponde al valor del proceso de jurisdicción Coactiva No. J 1549 de la Dirección de Jurisdicción Coactiva de la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, y como consecuencia de lo anterior se ordene su pago en la cuenta Corriente No. 050-00119-7 del Banco Popular para Obligaciones con Destino al Tesoro Nacional o en la Cuenta Corriente No. 110019196151 del Banco Agrario de Colombia para Títulos de Depósito Judicial (Embargos). Lo anterior, por tratarse de dineros de la parafiscalidad que le pertenecen al Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS).” 

RESPECTO DE LOS INTERES DE MORA

Ahora bien, respecto de los interés de mora reclamados por la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA es preciso indicar que estos no pueden ser imputados al Agente Especial Liquidador, dado que a partir de la providencia administrativa que ordenó la LIQUIDACIÓN FORZOSA ADMINISTRATIVA PARA LIQUIDAR, la Entidad objeto de liquidación está legalmente impedida para cumplir con el pago de las acreencias a su cargo, de conformidad con lo dispuesto por el

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Ello, sin embargo, no significa que el origen de la responsabilidad fiscal no provenga del desvío de los recursos parafiscales, como tampoco significa que algunas de las entidades que integran el Sistema General de la Seguridad Social no hayan resultado afectadas con la conducta. Por el contrario, las entidades del Sistema que resultaron afectadas, se han vinculado al proceso para hacer efectivos sus derechos, dentro de la liquidación de la masa, lo que confirma que los fallos con responsabilidad fiscal no tienen como propósito sustituir al Sistema y a las entidades que lo conforman en los derechos que le corresponden dentro de la liquidación. 35

Definición dada por la Real Academia de la Lengua Española, consultada en el link http://dle.rae.es/?id=W7do7ct el día 02 de marzo de 2016.

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Continuación Resolución No. (00173 del 26 de Febrero de 2016) inciso 2º del artículo 161636 y el articulo 6437 del Código Civil, en concordancia con el artículo 1º38 de la Ley 95 de 189039, sin cumplir con las exigencias legales y reglamentarias que regulan el proceso liquidatorio de SALUDCOOP EPS en Liquidación contenido en el Decreto Ley 663 de 1993, el Decreto 2555 de 2010, las normas que las modifiquen, sustituyan o reglamenten. En este contexto, la situación de intervención forzosa administrativa para liquidar SALUDCOOP EPS EN LIQUIDACIÓN no puede ser considerada configurativa de incumplimiento, ya que el no pago oportuno de la obligación impuesta por el fallo con responsabilidad fiscal tiene una causa legal, la expedición de la Resolución 2414 del 24 de noviembre de 2015 de la Superintendencia Nacional de Salud. Situación que ha sido reiterada por la jurisprudencia del Consejo de Estado, así: “Ahora, en cuanto al tan alegado tema de los intereses moratorios, se reitera lo señalado por el a quo, pues es claro que los mismos no tienen vocación alguna de ser reclamados coercitivamente en tratándose de procesos de liquidación forzosa administrativa. Así, según ha admitido esta Corporación, el que una entidad sea objeto de dicho procedimiento configura una causal legal de fuerza mayor que desvirtúa la aparente situación de mora y al respecto, vale la pena recalcar lo señalado en Sentencia de 26 de julio de 2007, Sección Cuarta, Expediente No. 15002, M.P. Dr. Juan Ángel Palacio Hincapié en la que se corroboró el siguiente criterio: “En efecto, la toma de posesión de los bienes, haberes y negocios con fines de liquidación de una entidad financiera, es un acto de autoridad, ejercido por funcionario público y, configura una causal legal de fuerza mayor. Por lo tanto, el no pago oportuno de una obligación debido a la situación de intervención, obedece a una causa legal de impedimento, que desvirtúa la situación aparente de mora u omisión. A partir de la toma de posesión para liquidar, las obligaciones a plazo se hacen exigibles (artículo 117 Estatuto Orgánico del Sistema Financiero) y como el deudor queda impedido para cumplir con el pago de las deudas a su cargo, la satisfacción de éstas sólo será posible cuando se agoten los trámites previstos en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y en el Decreto 2418 de 1999. Estos trámites no dependen de la voluntad del intervenido sino de la ley y bajo la dirección del funcionario liquidador designado, quien asume la calidad de administrador de los bienes de la entidad que debe

“ARTICULO 1616. RESPONSABILIDAD DEL DEUDOR EN LA CAUSACION DE PERJUICIOS. Si no se puede imputar dolo al deudor, solo es responsable de los perjuicios que se previeron o pudieron preverse al tiempo del contrato; pero si hay dolo, es responsable de todos los perjuicios que fueron consecuencia inmediata o directa de no haberse cumplido la obligación o de haberse demorado su cumplimiento. La mora producida por fuerza mayor o caso fortuito, no da lugar a indemnización de perjuicios. Las estipulaciones de los contratantes podrán modificar estas reglas.” 37 “ARTICULO 64. FUERZA MAYOR O CASO FORTUITO Se llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto o que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc.” 38 “ARTICULO 1. Se llama fuerza mayor o caso fortuito, el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los autos de autoridad ejercidos por un funcionario público. Etc. Ver artículo. 64 Código Civil.” 39 “Sobre reformas civiles” 36

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Continuación Resolución No. (00173 del 26 de Febrero de 2016) cumplir su gestión dentro de los límites legales (artículo 295 Estatuto Orgánico del Sistema 40 Financiero)…” (Negrillas y subrayas fuera del texto original)

Por lo tanto, con fundamento en los citados argumentos legales y jurisprudenciales, no resulta jurídicamente viable el reconocimiento de intereses de mora, tal y como lo solicita el hoy recurrente, situación frente a la cual es IMPROCEDENTE el pago de intereses de mora. 2. SOBRE LAS CONSIDERACIONES EXPUESTAS EN EL ANEXO NO. 5 Y LA DECISIÓN CONTENIDA EN EL ARTÍCULO PRIMERO DE LA RESOLUCIÓN 0010 DEL 3 DE FEBRERO DE 2016. La CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, asimismo, recurrió la decisión contenida en el artículo primero de la Resolución No. 0010 que estuvo apoyada en el contenido del anexo 5° “Determinación de sumas a cargo de la entidad en liquidación", sobre el particular es necesario señalar que SALUDCOOP EPS EN LIQUIDACIÓN tiene a disposición de todos los acreedores los documentos de las reclamaciones graduadas y calificadas en los créditos del CUARTO ORDEN – PRIMERA CLASE, en el que se identifica en cada una de las reclamaciones allí reconocidas la fuente de la obligación, la actividad en función de la cual se creó el vínculo laboral y el período de vigencia del vínculo laboral. Del mismo modo, se indica que en cumplimiento del artículo 9.1.3.2.3 del Decreto 2555 de 2010, vencido el término para presentar reclamaciones, SALUDCOOP EPS EN LIQUIDACIÓN dio traslado común a todos los interesados por un término de cinco (5) días hábiles, término durante el cual pudo objetar las reclamaciones presentadas, acompañando las pruebas que tuviere en su poder. Por lo anterior, se colige que las cifras reconocidas a favor de los reclamantes relacionados en los listados de las páginas 69 a 85, no adolecen de motivación, dado que por la magnitud de las acreencias presentadas la fuente de las obligaciones se encuentra en el archivo de la entidad objeto de liquidación, los cuales están a disposición de los entes de control y de cualquier interesado para su verificación y estudio. RESUELVE: ARTÍCULO PRIMERO: CONFIRMAR la Resolución 00010 de 03 de febrero de 2016 expedida por el Agente Especial Liquidador de SALUDCOOP EPS EN LIQUIDACIÓN, respecto del crédito No. 32250, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de este proveído.

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Consejo de Estado, sentencia de fecha 10 de julio de 2014, Consejero Ponente: MARCO ANTONIO VELILLA MORENO, radicación: 13001-23-31-000-2004-01258-01, Actor: COOTRAHOSPITALES LTDA, Demandado: ESE HOSPITAL LTDA.

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Continuación Resolución No. (00173 del 26 de Febrero de 2016) ARTÍCULO SEGUNDO: DECLARAR IMPROCEDENTE la solicitud de aclarar el anexo No. 5 y la decisión contenida en el artículo primero de la Resolución 0010 del 3 de febrero de 2016, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente resolución. ARTÍCULO TERCERO: NOTIFICAR la presente Resolución en la forma prevista en el artículo 56 y 57 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. ARTÍCULO CUARTO: Contra la presente Resolución no procede recurso alguno.

NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Dada a los, Veintiséis (26) días del mes de febrero de dos mil dieciséis (2.016)

LUIS LEGUIZAMON Agente Especial Liquidador SALUDCOOP EPS EN LIQUIDACIÓN.

Proyectó: Catalina Álvarez Nicole Yepes Revisó: Dr. Vicente Medina Cuellar- Gerente Jurídico

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