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Reforma Trabalhista: O que muda? Confira o texto do projeto de lei comparado à atual legislação com profunda análise sobre os aspectos materiais e processuais, os impactos na Justiça do Trabalho e nas relações trabalhistas

Autor Sandro Vieira de Moraes Advogado OAB/ES n. 6725

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Índice I. Apresentação, 5 II. Breve Análise Geral, 6 III. Análise dos Dispositivos, 8 1) Grupo Econômico, 8 2) Tempo de Serviço e à Disposição, 12 3) Aplicação da Norma Trabalhista, 14 4) Responsabilidade Patrimonial dos Sócios, 17 5) Prescrição, 19 6) Reconhecimento do Vínculo e da Anotação da CTPS, 23 7) Horas in itinere, 25 8) Regime de Trabalho em Tempo Parcial, 29 9) Normas Gerais de Jornada de Trabalho, 31 10)Jornada 12 x 36, 36 11)Comunicação das Horas Extras Além do Limite Legal, 41 12)Caráter Indenizatório do Pagamento das Horas Trabalhadas Aquém do Intervalo

13)Teletrabalho, 44 14)Férias, 49 15)Dano Extrapatrimonial, 51 16)Disposições Especiais do Trabalho Feminino, 56 17)Contrato de Autônomo, 61 18)Trabalho Intermitente, 63 19)Eficácia de Pactos do Empregado Qualificado, 67 20)Efeitos da Sucessão Trabalhista, 69 21)Disciplina dos Uniformes de Trabalho, 70 22)Salário e Natureza Salarial, 72 23)Equiparação Salarial, 76 24)Estabilidade Financeira na Gratificação de Função, 80 25)Procedimentos para a Rescisão do Contrato de Trabalho, 81 26)Equiparação entre as Dispensas Individuais e Coletivas, 85 27)Quitação Decorrente do Plano de Demissão Voluntária, 86 28)Justa Causa por Perda de Habilitação Profissional, 87

para Refeições, 42 3

29)Extinção do Contrato de Trabalho por Acordo, 88 30)Cláusula Compromissória de Arbitragem, 90

42)Honorários Periciais, 124 43)Honorários Advocatícios, 126 44)Dano Processual, 131 45)Exceção de Incompetência, 133

31)Termo de Quitação Anual, 91

46)Ônus da Prova, 136

32)Termo de Quitação Anual, 92

47)Requisitos da Petição Inicial, 138

33)Financiamento do Sistema

48)Momento da Desistência da Ação,

Sindical, 97 34)Prevalência do Negociado sobre o Legislado, 101 35)Duração e Hierarquia das Normas Coletivas, 108 36)Correção das Multas Administrativas, 111 37)Homologação de Acordo Extrajudicial, 112 38)Procedimento para Edição de Súmulas, 115 39)Prazos Processuais, 118 40)Cálculo das Custas Processuais, 120

139 49)Preposto, 141 50)Audiência, 142 51)Momento de Apresentação da Defesa, 145 52)Incidente de Desconsideração da Personalidade Jurídica, 145 53)Execução Trabalhista, 148 54)Recurso de Revista, 151 55)Depósito Recursal, 159 56)Terceirização, 162 57)Adaptações Legislativas, 169 IV. Conclusão, 170

41)Benefício da Justiça Gratuita, 122

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I – APRESENTAÇÃO

Diante do cenário de político-econômico brasileiro e da importância de matérias de alto impacto em tramitação no Congresso Nacional, o escritório SCHNEEBELI, GIMENES, MORAES e PEPE Advogados – SGMP, considerando seus mais de 30 anos de experiência e atuação na área Trabalhista, realizou uma análise minuciosa do Projeto de Lei aprovado na Câmara dos Deputados, enviado ao Senado Federal para votação, que altera a legislação trabalhista, mais especificamente a CLT, a Lei n. 6.019/74, a Lei n. 8.036/90 e a Lei n. 8.212/91. A análise abrange os aspectos materiais e processuais do que convencionou-se denominar de reforma trabalhista, como o impacto na Justiça do Trabalho e as relações trabalhistas.

Convencionou-se que a metodologia a ser utilizada neste parecer seria de análise de cada dispositivo integrante da proposta de alteração legislativa, de forma a propiciar não somente a manifestação sobre os aspectos materiais, mas também de redação das referidas propostas. Outrossim, em razão do estágio atual do processo legislativo, o parecer não abrange aspectos que deveriam ser feitos por emenda parlamentar.

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II – Breve Análise Geral Não obstante a metodologia analítica que será adotada, conforme esclarecido acima, é importante uma compreensão geral do projeto de lei aprovado para que a análise pontual não fuja ao contexto em que a norma está sendo gerida.

O projeto de lei em questão tem recebido diversas críticas na imprensa geral e, principalmente, na especializada, no âmbito das publicações jurídicas, afirmando-se que retirará direitos dos trabalhadores.

No entanto, uma análise mais acurada do projeto de lei propicia a conclusão de que essas críticas, em sua maior parte, são absolutamente injustas, sendo certo que, considerandose a extensão das mudanças, o projeto é benéfico às relações de trabalho, buscando adaptar as relações de trabalho às novas realidades mundiais, a fim de tornar o país competitivo e, principalmente, com o fito de criar empregos.

Grande parte das críticas pode ser atribuída à provável inspiração do projeto que não representa somente uma tentativa de modernização das relações de trabalho, mas também uma clara reação ao ativismo judiciário que, na Justiça do Trabalho, é comum a anos, ainda que não tivesse essa denominação.

Neste sentido, a Justiça do Trabalho, através de interpretações, julgados e súmulas, criou vários direitos à margem da previsão expressa em lei, podendo ser citados, pela pertinência, as horas in itinere (que depois de décadas foi incorporado à CLT, no § 2º do art. 58) e a responsabilidade subsidiária. São conceitos que, para o operador do Direito, pelo uso cotidiano, foram incorporados mas que representavam grande dificuldade de compreensão para o cidadão, principalmente para aquele que empreendia.

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O Poder Legislativo vem insurgindo-se contra o ativismo judiciário, não somente no âmbito trabalhista, e parece claro que esse projeto de lei representa também uma tentativa de retomada do protagonismo republicano do Congresso Nacional na fixação das normas.

Outrossim, é importante salientar que o país foi governado por cerca de 14 anos pelo Partido dos Trabalhadores que imprimiu a sua ideologia nos mais variados campos do Estado, e o Judiciário, principalmente o Trabalhista, não ficou impermeável à esta guinada ideológica.

Desta forma, as críticas gerais ao projeto podem ser atribuídas não somente à ideologia, mas também a um movimento reacionário (este termo entendido em sua acepção política exata, ou seja, de tendência à manutenção do sistema como está, reagindo-se a qualquer mudança) contra a tentativa do Poder Legislativo de retomar a sua função na República, alterando entendimentos jurisprudenciais sedimentados.

O projeto de lei, portanto, não pode ser analisado sem a compreensão de que, a par de representar uma tentativa de modernização das relações do trabalho, tem um caráter de reação, não somente ideológica, mas também republicana do Congresso Nacional.

Além disso, duas diretrizes permeiam as alterações propostas, a de conferir maior segurança jurídica aos atores da relação de emprego e a de permitir maior autonomia da vontade privada, limitando a indisponibilidade ao que realmente interessa.

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III – Análise dos Dispositivos III. 1 – Grupo Econômico

A proposta de alteração legislativa se dá, neste aspecto, da seguinte forma:

Redação atual Art. 2º - ... § 1º - ... § 2º - Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas.

Redação proposta “Art. 2º ... § 1º - ... § 2º Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, ou ainda quando, mesmo guardando cada uma sua autonomia, integrem grupo econômico, serão responsáveis solidariamente pelas obrigações decorrentes da relação de emprego. § 3º Não caracteriza grupo econômico a mera identidade de sócios, sendo necessárias, para a configuração do grupo, a demonstração do interesse integrado, a efetiva comunhão de interesses e a atuação conjunta das empresas dele integrantes.” (alteração grifada)

O Grupo Econômico ou de Empresas é conceito trabalhista existente desde a redação original da CLT, tendo como escopo o compartilhamento de direitos e deveres dentre empresas que se ativem mediante comando comum, buscando finalidades integradas.

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A solidariedade decorrente do Grupo Econômico não se limita à passiva, ou seja, a responsabilidade decorrente dos créditos trabalhistas, mas estende-se à ativa, trazendo a ideia de empregador único, possibilitando a utilização da mão de obra do mesmo empregado por mais de uma empresa do mesmo grupo econômico ou mesmo a transferência do empregado entre diversas empresas do grupo.

Não obstante a redação do parágrafo segundo do artigo 2 o da CLT somente prever o que se denominava de grupo econômico em sentido vertical, ou seja, aquele no qual há empresa controladora e controlada, a doutrina e a jurisprudência já haviam evoluído para admitir o grupo econômico horizontal, formado por empresas coordenadas e não necessariamente subordinadas. A nova redação do parágrafo segundo do artigo 2 o, tal como proposto, vem a contemplar exatamente isso, ou seja, passa a reconhecer em lei o grupo econômico horizontal ao incluir a expressão “ou ainda quando, mesmo guardando cada uma sua autonomia, integrem grupo econômico”.

Ressalva-se, apenas, que a redação do parágrafo 2 o poderia ser melhorada. Isto porque, inicia citando a subordinação de uma empresa à administração de outra, ou seja, o grupo econômico vertical que já era previsto e, posteriormente, cita a possibilidade dessas empresas guardarem sua autonomia, mas “integrem grupo econômico”.

Grupo econômico é gênero que pode se caracterizar por subordinação (grupo econômico vertical) ou por coordenação (grupo econômico horizontal). Assim, a referência a “integrem grupo econômico” acaba por ser imprecisa, na medida em que em ambos, quer seja para as empresas que operem sob relação vertical, quer para aquelas que se ativem sob relação horizontal ou de coordenação, haverá grupo econômico. Melhor seria se ao invés de constar “ou ainda quando, mesmo guardando cada uma sua autonomia, integrem grupo econômico”, constasse “ou ainda quando, mesmo

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guardando cada uma sua autonomia, atuem de forma coordenada”, porquanto daria a exata noção das modalidades de grupo econômico que estão sendo tratados na proposta.

No que se refere à inclusão do parágrafo 3 o, antes inexistente, trata-se de elidir discussão judicial comum nos foros trabalhistas acerca da configuração do grupo econômico e da solidariedade passiva pela mera existência de sócios comuns.

Assim, principalmente para efeito de solidariedade passiva muito se discutiu sobre os requisitos necessários à configuração do grupo econômico, existindo visões mais restritivas que exigiam o controle de uma empresa por outra, com integração de finalidades, enquanto outros exigiam a mera existência de sócios comuns, desde que majoritários.

Na Justiça do Trabalho, o ordinário é que a existência de sócios comuns, ainda que se tratassem de empresas com atividades diversas e independentes, seja considerado como requisito suficiente para a caracterização do grupo econômico.

A redação proposta para o parágrafo 3 o do artigo 2o da CLT pretende deixar claro que a mera existência de sócios comuns não importará na configuração de grupo econômico, sendo necessário que haja “demonstração do interesse integrado, a efetiva comunhão de interesses e a atuação conjunta das empresas dele integrantes”. A redação do parágrafo 3o parece repetitiva já que comunhão de interesses e interesses integrados soam como conceitos idênticos, bastando, ao que parece, que conste somente uma dessas expressões.

No entanto, o intuito foi inequívoco, ou seja, estabelecer que o grupo econômico não pode ser caracterizado pela mera existência de sócios comuns, devendo as empresas ativarem-

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se mediante atividade coordenada para um fim comum, com interseção na administração respectiva.

Melhor seria se o projeto de lei tivesse avançado um pouco mais e definido o momento processual e o procedimento para a caracterização da solidariedade passiva decorrente do grupo econômico, restabelecendo o que dispunha a Súmula n. 205 do TST, já cancelada, que exigia a participação das empresas do mesmo grupo no processo de conhecimento para que pudessem fazer parte do título executivo.

Após o cancelamento da referida súmula, a inclusão de empresas do mesmo grupo ou do mesmo suposto grupo, pode se dar no processo de execução, com prejuízo ao contraditório e ampla defesa ante as limitações de cognição, produção de provas e interposição de recursos nesta fase.

De qualquer sorte, o mérito do projeto é inequívoco ao trazer essa caracterização para o âmbito legal, concedendo maior segurança jurídica aos cidadãos, um dos grandes objetivos das normas e do Judiciário que, infelizmente, tem sido relegado ao longo dos anos.

Mais do que isso, a opção legislativa pela necessidade de interação das atividades empresariais permite maior segurança para a abertura de novos negócios, principalmente para aqueles que ativam-se como investidores, fomentando a atividade econômica.

Pelo critério do sócio comum como elemento suficiente para a configuração do grupo econômico e a responsabilidade solidária, a participação de determinado sócio, principalmente na qualidade de investidor de capital, passa a trazer insegurança para os demais sócios que, muitas vezes, não têm qualquer relação com a outra ou outras empresas do sócio investidor. 11

Correta, assim, a opção proposta pelo legislador. III.2 – Tempo de Serviço e à Disposição

A proposta de alteração legislativa se dá, neste aspecto, da seguinte forma:

Redação atual Art. 4º - ... Parágrafo único - Computar-se-ão, na contagem de tempo de serviço, para efeito de indenização e estabilidade, os períodos em que o empregado estiver afastado do trabalho prestando serviço militar e por motivo de acidente do trabalho.

Redação proposta Art. 4º ... § 1º Computar-se-ão, na contagem de tempo de serviço, para efeito de indenização e estabilidade, os períodos em que o empregado estiver afastado do trabalho prestando serviço militar e por motivo de acidente do trabalho. § 2° Por não se considerar tempo à disposição do empregador, não será computado como período extraordinário o que exceder a jornada normal, ainda que ultrapasse o limite de cinco minutos previsto no § 1º do art. 58 desta Consolidação, quando o empregado, por escolha própria, buscar proteção pessoal, em caso de insegurança nas vias públicas ou más condições climáticas, bem como adentrar ou permanecer nas dependências da empresa para exercer atividades particulares, entre outras: I – práticas religiosas; II – descanso; III – lazer; IV – estudo; V – alimentação; VI – atividades de relacionamento social; VII – higiene pessoal; VIII – troca de roupa ou uniforme, quando não houver obrigatoriedade 12

de realizar a troca na empresa.” (alteração grifada) O artigo 4o da CLT trata tanto do tempo de serviço do empregado, como do tempo à disposição. Quanto ao tempo de serviço não há inovação na proposta, inovando-se apenas no que se refere ao tempo à disposição do empregado ao empregador.

Quanto a este – tempo à disposição - o projeto de lei pretende incluir o parágrafo 2 o ao referido dispositivo, para listar as exceções à previsão do caput do artigo 4 o que traz o preceito pelo qual os períodos em que o empregado fica à disposição do empregador são computados como efetivo trabalho, integrando, portanto, a jornada de trabalho. O caput do artigo 4o da CLT, que traz o conceito de tempo à disposição sempre foi fundamento para importantes definições no Direito do Trabalho, mormente ligadas à extensão da jornada de trabalho, tais como horas in itinere e horas extras ligadas a atividades preparatórias do trabalho.

O parágrafo 2o que se pretende inserir vem justamente regulamentar este último aspecto – atividades preparatórias do trabalho -, excluindo deste conceito aquelas atividades listadas.

A técnica legislativa utilizada foi a conceituação no corpo do parágrafo, excluindo do conceito de tempo à disposição as permanências que não sejam determinadas pelo empregador, utilizando-se situações de caso fortuito (más condições climáticas e má segurança nas vias públicas) e situações que decorram da vontade do próprio empregado.

Com relação a esta última há uma listagem claramente exemplificativa e não exaustiva, o que se depreende da expressão “entre outras”. O cerne, portanto, é que o empregado continue nas dependências da empresa para atividades suas, chamadas particulares no dispositivo, ou seja, por opção sua e não por determinação do empregador. 13

A listagem exemplificativa que segue baseia-se claramente em situações que já foram discutidas em jurisprudência que inclina-se também pela descaracterização do tempo à disposição quando não há obrigatoriedade da tarefa.

O dispositivo tem a virtude de trazer para o conceito legal o elemento identificador da obrigatoriedade ou não da tarefa que está sendo realizada nas dependências da empresa, trazendo maior segurança jurídica às partes. Ao assim fazer altera o que vinha sendo estabelecido em jurisprudência, mormente na Súmula 366 do TST, que previa expressamente que o tempo que ultrapassa o período de 5 minutos anotado no cartão, ainda que se refira a tempo de troca de uniformes, lanches e higiene pessoal era considerado como jornada de trabalho. III.3 – Aplicação da Norma Trabalhista

A proposta de alteração legislativa se dá, neste aspecto, da seguinte forma:

Redação atual

Redação proposta

Art. 8º As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por eqüidade e outros princípios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público.

Art. 8º ................................. § 1º O direito comum será fonte subsidiária do direito do trabalho. § 2º Súmulas e outros enunciados de jurisprudência editados pelo Tribunal Superior do Trabalho e pelos Tribunais Regionais do Trabalho não poderão restringir direitos legalmente previstos nem criar obrigações que não estejam previstas em lei.

§ 3º No exame de convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho, a do Trabalho analisará Parágrafo único - O direito comum Justiça será fonte subsidiária do direito do exclusivamente a conformidade dos 14

trabalho, naquilo em que não for elementos essenciais do negócio incompatível com os princípios jurídico, respeitado o disposto no art. fundamentais deste. 104 da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil), e balizará sua atuação pelo princípio da intervenção mínima na autonomia da vontade coletiva.” (alteração grifada)

O projeto altera o artigo 8o da CLT para reafirmar a aplicação subsidiária do Direito Civil mas, principalmente, para tentar impor freio ao ativismo judiciário, conforme já comentado na introdução deste parecer.

Assim, o atual parágrafo único do artigo 8 o passa a ser o parágrafo 1o do mesmo artigo na proposta, com mera retificação lógica, com exclusão da expressão tautológica “naquilo em que não for incompatível com os princípios fundamentais deste”, pois a aplicação subsidiária já pressupõe uma omissão do plexo normativo próprio e uma compatibilidade de norma de um conjunto de normas diferente para sua aplicação.

O parágrafo 2o ataca diretamente o ativismo judiciário, pretendendo por freio às iniciativas tendentes à restrição ou criação de direitos sem previsão legal, em violação ao artigo 5o, inciso II da Constituição Federal. Como se disse anteriormente, neste aspecto, o projeto de lei representa reação do Congresso à interferência do Judiciário nesta seara, qual seja, da fixação das normas que regerão as relações sociais.

É certo, porém, que o dispositivo terá eficácia bastante restrita por alguns motivos: 1) será aplicado no âmbito da própria Justiça do Trabalho, que dirá o que é ou não criação ou restrição de direitos sem previsão legal, uma vez que o STF não pode conhecer de matéria infraconstitucional; 2) já tem paralelo constitucional no princípio da legalidade, previsto no inciso II do artigo 5o da Constituição, que inclusive vem sendo aplicado pelo STF para suspender a eficácia de algumas súmulas do TST.

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Neste aspecto, portanto, a alteração proposta, apesar de utilidade duvidosa pelos motivos acima apontados, encontra-se em consonância com o entendimento que vem sendo manifestado pelo STF.

O parágrafo 3o proposto pretende limitar a análise da validade e eficácia das normas coletivas aos aspectos formais previstos no Código Civil, trazendo a previsão de um princípio que norteia a proposta legislativa em outros dispositivos, qual seja, da intervenção mínima.

Este dispositivo parece encontrar-se fora de seu local adequado, sendo certo que deveria estar contido na proposta de alteração do artigo 611-A, cujo parágrafo 1o faz remissão ao parágrafo 3o ora em análise. O melhor seria sua previsão somente naquele dispositivo (art. 611-A), porquanto o critério de análise das normas coletivas é lá fixado.

Outrossim, a tentativa de limitação da análise das normas coletivas “exclusivamente” pelos requisitos formais de validade do negócio jurídico não encontra amparo na indeclinável função do Judiciário de compatibilização das normas com a Constituição Federal. Na análise de qualquer norma, autônoma ou heterônoma, o Judiciário sempre analisará a constitucionalidade das proposições, motivo pelo qual os requisitos do negócio jurídico não podem constituir todo o espectro de análise pelo Judiciário.

Aliás, o próprio artigo 611-B expressamente prevê os direitos constitucionais previstos no artigo 7o da Constituição e alguns previstos na própria CLT como objetos ilícitos para redução ou supressão, fazendo paralelo com um dos requisitos do negócio jurídico – objeto lícito. Porém, o próprio artigo 611-A prevê que eventual negociação com redução de direitos, inclusive de salário, devem ter contrapartida claramente indicada na norma coletiva, constituindo requisito de validade deste negócio jurídico que foge às hipóteses previstas 16

no Código Civil. Por tais motivos, a expressão exclusivamente encontra-se em dissonância com o próprio regramento posterior proposto e sua supressão não implicará em qualquer alteração da intenção do legislador.

Por outro lado, o parágrafo 3o tem o mérito de propor um novo princípio para o Direito do Trabalho e Processo do Trabalho, qual seja, da mínima intervenção do Poder Judiciário no julgamento de validade e eficácia das normas jurídicas, além de sua interpretação.

Este princípio harmoniza-se com o que já vem sendo decidido pelo TST e pelo STF em matéria de Poder Normativo da Justiça do Trabalho, já que essas cortes superiores restringem a aplicação do Poder Normativo àquilo que não tem previsão legal e seja disponível entre as partes.

Além disso, mais uma vez o projeto caminha em direção à segurança jurídica, pretendendo dar às partes maiores garantias de que o acordado será cumprido, criando um ambiente de maior confiança mútua e maior responsabilidade no momento da negociação. III.4 – Responsabilidade Patrimonial dos Sócios

A proposta de alteração legislativa se dá, neste aspecto, da seguinte forma:

Redação atual DISPOSITIVO NOVO NA CLT Previsão do Código Civil: Art. 1.003. A cessão total ou parcial de quota, sem a correspondente modificação do contrato social com o consentimento dos demais sócios, não

Redação proposta Art. 10-A. O sócio retirante responde subsidiariamente pelas obrigações trabalhistas da sociedade relativas ao período em que figurou como sócio, somente em ações ajuizadas até dois anos depois de averbada a modificação do contrato, observada a seguinte ordem de preferência: I – a empresa devedora; 17

terá eficácia quanto a estes e à II – os sócios atuais; e sociedade. III – os sócios retirantes. Parágrafo único. O sócio retirante Parágrafo único. Até dois anos responderá solidariamente com os depois de averbada a modificação do demais quando ficar comprovada na alteração societária contrato, responde o cedente fraude da modificação do solidariamente com o cessionário, decorrente perante a sociedade e terceiros, pelas contrato. (alteração grifada) obrigações que tinha como sócio. Neste dispositivo inteiramente novo proposto pelo projeto de lei percebe-se que, não obstante a inspiração tenha sido o artigo 1003 do Código Civil, o legislador foi à frente e previu não somente a responsabilidade subsidiária em detrimento da solidária, especificando a ordem de responsabilidades, como também ressalvou a existência de fraudes na retirada.

O dispositivo prevê a responsabilidade subsidiária do sócio retirante até o prazo de 2 anos da averbação da modificação, ou melhor, em ações propostas até 2 anos depois da referida averbação. Não esclarece, contudo, se o sócio retirante deve ser parte passiva na ação ajuizada até 2 anos depois de sua retirada, de forma a lhe proporcionar o direito de ampla defesa que, neste caso, não poderá ser realizado, nem mesmo indiretamente, pois não tem mais gerência sobre a empresa que será parte na referida ação.

De toda sorte, mais uma vez o projeto de lei trilha o caminho da busca da segurança jurídica uma vez que a situação atual permite que, em execução, os ex-sócios sejam alcançados em seus patrimônios vários anos depois de sua retirada da sociedade, perpetuando um estado de dívida que não guarda consonância com elementos do Direito como a prescrição, decadência, coisa julgada, ato jurídico perfeito, enfim, elementos tendentes a consolidar situações para propiciar segurança jurídica.

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III.5 – Prescrição

A proposta de alteração legislativa se dá, neste aspecto, da seguinte forma:

Redação atual

Redação proposta

Art. 11 - O direito de ação quanto a créditos resultantes das relações de trabalho prescreve: (Redação dada pela Lei nº 9.658, de 5.6.1998)

Art. 11. A pretensão quanto a créditos resultantes das relações de trabalho prescreve em cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho. I – (revogado); II – (revogado). ..................................................... § 2º Tratando-se de pretensão que envolva pedido de prestações sucessivas decorrente de alteração ou descumprimento do pactuado, a prescrição é total, exceto quando o direito à parcela esteja também assegurado por preceito de lei. § 3º A interrupção da prescrição somente ocorrerá pelo ajuizamento de reclamação trabalhista, mesmo que em juízo incompetente, ainda que venha a ser extinta sem resolução do mérito, produzindo efeitos apenas em relação aos pedidos idênticos.” “Art. 11-A. Ocorre a prescrição intercorrente no processo do trabalho no prazo de dois anos. § 1º A fluência do prazo prescricional intercorrente inicia-se quando o exequente deixa de cumprir determinação judicial no curso da execução. § 2º A declaração da prescrição intercorrente pode ser requerida ou declarada de ofício em qualquer grau de jurisdição. (alteração grifada)

I - em cinco anos para o trabalhador urbano, até o limite de dois anos após a extinção do contrato; (Incluído pela Lei nº 9.658, de 5.6.1998) (Vide Emenda Constitucional nº 28 de 25.5.2000) Il - em dois anos, após a extinção do contrato de trabalho, para o trabalhador rural.(Incluído pela Lei nº 9.658, de 5.6.1998) (Vide Emenda Constitucional nº 28 de 25.5.2000) § 1º O disposto neste artigo não se aplica às ações que tenham por objeto anotações para fins de prova junto à Previdência Social.

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As alterações propostas no caput do artigo 11 da CLT, com supressão dos incisos I e II atualmente existentes, visam simplesmente compatibilizar a norma trabalhista com a redação da Constituição, conforme estabelecida pela Emenda Constitucional n. 28/2000, que unificou a prescrição aplicável aos trabalhadores urbanos e rurais.

Destarte, o caput passa a prever os prazos quinquenal e bienal para todas as relações de trabalho, em redação que não merece reparos.

As novidades ficam por conta dos parágrafos 2 o e 3o, inexistentes na atual redação, que pretendem levar para regulamentação legal questões que atualmente são definidas somente em jurisprudência, inclusive súmulas do TST.

O parágrafo 2o trata da extensão da prescrição quinquenal, afirmando-a ser total como regra, ressalvados aqueles direitos previstos em lei. Atualmente, a extensão da prescrição quinquenal é aplicada em conformidade com a Súmula n. 294 do TST, além de outros verbetes específicos, que tem a seguinte redação:

SUM-294 PRESCRIÇÃO. ALTERAÇÃO CONTRATUAL. TRABALHADOR URBANO (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 Tratando-se de açao que envolva pedido de prestaçoes sucessivas decorrente de alteraçao do pactuado, a prescriçao e total, exceto quando o direito a parcela esteja tambem assegurado por preceito de lei. Apesar da redação do parágrafo 2o proposto guardar similitude com a redação da súmula acima transcrita, as sutis alterações trazem importantes consequências.

Isto porque a súmula restringe a prescrição total às parcelas sucessivas decorrentes de alteração do pactuado, enquanto o dispositivo proposto não faz distinção entre a alteração e o descumprimento do pactuado.

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Neste ponto parece que o dispositivo proposto peca por não observar o fundamento subjacente da prescrição total, qual seja, a repetição ou não do fato gerador do direito. Nas alterações contratuais o fato gerador deixa de existir a cada mês, porquanto o fundamento contratual deixou de existir. Discute-se, então, a legalidade ou não da alteração do pactuado e, portanto, é perfeita a lógica da prescrição total se essa alteração foi realizada a mais de 5 anos.

No descumprimento contratual tanto o fundamento contratual como o fato gerador continuam existindo, somente não existindo o adimplemento, não fazendo sentido aduzirse a existência de prescrição total. É interessante exemplificar com situações similares.

Imagine-se um contrato de trabalho com previsão de uma gratificação especial para o trabalho na função contratada. Em determinado momento há uma alteração unilateral pelo empregador, deixando o empregado de trabalhar naquela função ou sendo alterado o contrato para deixar de prever a gratificação. Se o empregado quiser discutir a validade dessa alteração deve fazê-lo no prazo de 5 anos, porquanto o fato gerador do direito pretendido (gratificação) deixou de existir, discutindo-se apenas a validade da alteração como fonte do direito subjetivo pretendido.

Diversa seria a hipótese em que esse mesmo empregador não alterasse o pactuado, deixando simplesmente de adimplir a gratificação para o exercício da mesma função. O fato gerador (exercício da função) continuaria existindo, assim como a previsão contratual, ao longo do tempo e, portanto, somente podem prescrever as parcelas anteriores a 5 anos, sob pena de impor-se enriquecimento sem causa, inclusive em relação a parcelas vincendas, ou seja, obriga-se o empregado a continuar trabalhando atualmente sem o adimplemento da gratificação, na mesma função.

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Esse, aliás, é o sentido da expressão “exceto quando o direito a parcela esteja tambem assegurado por preceito de lei”, porquanto nao faria sentido, por exemplo, que o empregador deixasse de remunerar as horas extras, invocando prescriçao total, quando o direito ao adicional e previsto na CLT e na Constituiçao.

O paragrafo 3o proposto incorpora a soluçao dada pela Sumula 268 do TST, ou seja, de que a prescriçao se interrompe pelo ajuizamento da açao e somente atinge os pedidos identicos. Traz, portanto, para o ambito legislativo aquilo que somente era tratado em jurisprudencia, com merito evidente de resgate da segurança jurídica.

A inserçao do artigo 11-A a CLT, proposta no projeto, traz para o ambito legislativo discussao jurisprudencial e doutrinaria de decadas acerca da ocorrencia ou nao da prescriçao intercorrente no ambito do Processo do Trabalho.

Premiando mais uma vez a segurança jurídica, da qual a prescriçao e um dos instrumentos, o legislador opta pela posiçao historica do STF, sedimentada na Sumula n. 327, que reconhece a possibilidade da prescriçao intercorrente no ambito do Direito e Processo do Trabalho, em detrimento da posiçao do TST, materializada na Sumula n. 114 daquele Tribunal, que entende inaplicavel a prescriçao intercorrente no ambito do Processo do Trabalho, baseado na premissa de que a execuçao pode e deve ser movida de ofício pelo Juízo.

A opçao do legislador e acertada, principalmente porque prudentemente estabelece como marco inicial do prazo prescricional a inercia expressa do exequente, hipotese em que a propria Justiça do Trabalho, em que pese o teor da Sumula n. 114 do TST, por vezes, reconhecia a possibilidade da prescriçao intercorrente.

Evita-se assim que o credito trabalhista se torne perpetuo, figurando como um fantasma eterno na vida da empresa ou do empresario, com acrescimo de juros muito acima do 22

mercado por longos períodos em que a execuçao fica paralisada por falta de iniciativa do proprio exequente. III.6 – Reconhecimento do Vínculo e da Anotação da CTPS

A proposta de alteração legislativa se dá, neste aspecto, da seguinte forma:

Redação atual

Redação proposta

Art. 47 - A empresa que mantiver empregado não registrado nos termos do art. 41 e seu parágrafo único, incorrerá na multa de valor igual a 1 (um) salário-mínimo regional, por empregado não registrado, acrescido de igual valor em cada reincidência. (Redação dada pelo Decreto-lei nº 229, de 28.2.1967)

Art. 47. O empregador que mantiver empregado não registrado nos termos do art. 41 desta Consolidação ficará sujeito a multa no valor de R$ 3.000,00 (três mil reais) por empregado não registrado, acrescido de igual valor em cada reincidência. § 1º Especificamente quanto à infração a que se refere o caput deste artigo, o valor final da multa aplicada será de R$ 800,00 (oitocentos reais) por empregado não registrado, quando se tratar de microempresa ou empresa de pequeno porte. § 2º A infração de que trata o caput deste artigo constitui exceção ao critério da dupla visita.”(NR) “Art. 47-A. Na hipótese de não serem informados os dados a que se refere o parágrafo único do art. 41 desta Consolidação, o empregador ficará sujeito à multa de R$ 600,00 (seiscentos reais) por empregado prejudicado. (alteração grifada)

Parágrafo único. As demais infrações referentes ao registro de empregados sujeitarão a emprêsa à multa de valor igual à metade do saláriomínimo regional, dobrada na reincidência.

A transformação do caput do artigo 47 limita-se a atualizar o valor da multa por não assinatura da Carteira de Trabalho e Previdência Social, expressando o seu valor em moeda atual e dando ao cidadão melhor conhecimento do valor da infração. Atualmente,

23

quem lê a CLT simplesmente não sabe o valor da multa e é mérito do Projeto trazer tal aspecto à luz.

A redação proposta para o parágrafo primeiro, inexistente no texto original, reduz o valor da multa para as microempresas e empresas de pequeno porte. A iniciativa é elogiável porquanto efetivamente os pequenos empreendimentos devem ter tratamento diferenciado no âmbito da legislação trabalhista, de forma a incentivar-se tais pequenos negócios que respondem pela maior parte dos empregos no país.

Mesmo sabendo das limitações da votação no Senado, é irresistível dizer que o projeto foi tímido neste aspecto já que o tratamento diferenciado das micro e pequenas empresas deveria ter ido além, inclusive na seara processual, na qual simplesmente reduziu-se o valor do depósito recursal quando o melhor seria suprimi-lo para prestigiar o verdadeiro acesso à Justiça, assegurado constitucionalmente.

O incentivo aos pequenos empregadores deveria ter sido mais abrangente, impulsionando-se a criação de empresas e, consequentemente, empregos. Não é crível que um pequeno negócio tenha que contratar empregados seguindo a mesma regra que uma empresa multinacional, inclusive com a mesma burocracia, quase um impedimento ao formalismo da relação de emprego.

Feita essa pequena digressão sobre a timidez do projeto neste tópico, ressalto que o parágrafo 1º deveria prever a mesma pena reduzida para os empregadores pessoas físicas pois não faz sentido a sua exclusão do mesmo benefício. Em relação ao parágrafo 2º me parece que é temerário excluir o critério da dupla visita para a penalidade descrita no caput. Isto porque a caracterização da penalidade nem sempre se dá por elementos objetivos, ao contrário, normalmente os fiscais o fazem a 24

partir de elementos subjetivos e, pior, desqualificando relações devidamente documentadas como associações, pessoas jurídicas, contratos de sociedade, contratos de prestação de serviços, dentre outros.

Sem o critério da dupla visita, aquele apontado como empregador tem uma surpresa da fiscalização que desconstitui a relação estabelecida a partir de seu juízo, sem que a ele seja dado sequer o direito de pensar se corre ou não o risco de contrariar a posição adotada pelo fiscal. Não vejo, portanto, motivos para excetuar a infração do caput do critério de dupla visita, ao contrário, talvez seja uma das infrações que mais justifique esse critério pois aquele que é apontado como empregador tem o direito de ser esclarecido na primeira visita dos motivos pelos quais a fiscalização está entendendo pela caracterização do vínculo de emprego em determinada hipótese, para balizar o seu agir, consultar um profissional, ou seja, fazer uma opção consciente e informada.

O artigo 47-A traz a fixação de multa em valores atuais para a falta de alguma das informações de anotação obrigatória previstas pelo artigo 41 da CLT, tendo o mesmo mérito do caput do artigo 47, ou seja, dar clareza quanto aos valores das multas, trazendoos para valores atuais. III.7 – Horas in itinere

A proposta de alteração legislativa se dá, neste aspecto, da seguinte forma:

Redação atual

Redação proposta

Art. 58. ............

Art. 58. ............

§ 2o O tempo despendido pelo § 2º O tempo despendido pelo empregado até o local de trabalho e para empregado desde a sua residência até 25

o seu retorno, por qualquer meio de transporte, não será computado na jornada de trabalho, salvo quando, tratando-se de local de difícil acesso ou não servido por transporte público, o empregador fornecer a condução. (Parágrafo incluído pela Lei nº 10.243, de 19.6.2001)

a efetiva ocupação do posto de trabalho e para o seu retorno, caminhando ou por qualquer meio de transporte, inclusive o fornecido pelo empregador, não será computado na jornada de trabalho, por não ser tempo à disposição do empregador. § 3º (Revogado).. (alteração grifada)

§ 3o Poderão ser fixados, para as microempresas e empresas de pequeno porte, por meio de acordo ou convenção coletiva, em caso de transporte fornecido pelo empregador, em local de difícil acesso ou não servido por transporte público, o tempo médio despendido pelo empregado, bem como a forma e a natureza da remuneração. Esta proposta de alteração do artigo 58, § 2º da CLT tem sido, talvez, uma das mais combatidas na reforma em análise. As horas de trajeto, que convencionou-se chamar de horas in itinere, surgiram na década de 70 como interpretação do artigo 4º da CLT, sendo reputado tempo à disposição quando o deslocamento se dava em transporte do empregador para local não servido por transporte público regular.

O pressuposto utilizado seria o de que, não havendo transporte regular e, portanto, não tendo o empregado a opção de guiar-se por seus próprios meios mas somente por aquele fornecido pelo empregador, estava este à disposição daquele a partir do momento que entra no transporte.

Posteriormente, várias discussões acessórias foram surgindo tais como: 1) caracterização das horas de trajeto por mera incompatibilidade de horário, ainda que o local seja servido por transporte público; 2) viagens com trechos servidos e outros não servidos por transporte público; etc.

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A jurisprudência sedimentou-se através da Súmula n. 90 do TST que, em sua redação atual, diz o seguinte:

SUM-90

HORAS "IN ITINERE". TEMPO DE SERVIÇO (incorporadas

as Súmulas nºs 324 e 325 e as Orientações Jurisprudenciais nº s 50 e 236 da SBDI-I) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005 I - O tempo despendido pelo empregado, em condução fornecida pelo empregador, até o local de trabalho de difícil acesso, ou não servido por transporte público regular, e para o seu retorno é computável na jornada de trabalho. (ex-Súmula nº 90 - RA 80/1978, DJ 10.11.1978) II - A incompatibilidade entre os horários de início e término da jornada do empregado e os do transporte público regular é circunstância que também gera o direito às horas "in itinere". (ex-OJ nº 50 da SBDI-I - inserida em 01.02.1995) III - A mera insuficiência de transporte público não enseja o pagamento de horas "in itinere". (ex-Súmula nº 324 – Res. 16/1993, DJ 21.12.1993) IV - Se houver transporte público regular em parte do trajeto percorrido em condução da empresa, as horas "in itinere" remuneradas limitam-se ao trecho não alcançado pelo transporte público. (ex-Súmula nº 325 – Res. 17/1993, DJ 21.12.1993) V - Considerando que as horas "in itinere" são computáveis na jornada de trabalho, o tempo que extrapola a jornada legal é considerado como extraordinário e sobre ele deve incidir o adicional respectivo. (ex-OJ nº 236 da SBDI-I - inserida em 20.06.2001)

Em 2001 a Lei n. 10.243 trouxe essa disciplina para a CLT, tendo o legislador da época incorporado o que havia se sedimentado em jurisprudência, resultando no parágrafo 2º que ora se pretende modificar. 27

A opção do atual legislador, através do Projeto sob análise, visa corrigir uma injustiça e, mais do que isso, prima por inserir as normas trabalhista dentro de um contexto mais geral de políticas urbanas.

Neste sentido, não obstante a longevidade do tema na Justiça do Trabalho e o caráter quase dogmático como o tema era tratado entre os profissionais do Direito, fora desse âmbito era extremamente difícil fazer com que os empresários e empreendedores entendessem que o fornecimento de um benefício ao empregado lhes impusesse o ônus da jornada de trabalho, ou que os empregados da mesma empresa que fossem em seu próprio veículo não tivessem direito ao mesmo período como jornada.

Mais do que isso, com o decorrer do tempo, as empresas passaram a selecionar empregados que morassem sempre mais próximos dos locais de trabalho.

Por fim, as horas de trajeto acabam por representar um desestímulo às empresas, principalmente de grande porte, que instalem suas plantas em locais afastados dos centros, como é recomendável do ponto de vista do planejamento urbano das cidades, porquanto o empregador tinha um pesado ônus com isso. As horas in itinere podem representar, em determinadas situações, até metade da jornada de trabalho de uma massa de trabalhadores, não sendo elemento desprezível na decisão empresarial de fixação de uma planta.

Portanto, em que pese a norma atual decorrer de jurisprudência consolidada e das críticas que a proposta de alteração vem recebendo, entendo que a alteração vem em boa hora, até mesmo para trazer justiça àqueles empregadores que fornecem transporte, em geral muito mais confortáveis do que o transporte público, e são penalizados com o cômputo deste tempo como jornada, ao contrário daquele empregador que simplesmente fornece 28

o vale transporte e seus empregados despendem todo o tempo de trajeto sem conforto, em transporte público, pelo simples fato do local de trabalho do primeiro não ser servido de um serviço público (que deveria ser abrangente).

A revogação do parágrafo 3º é mera decorrência da nova redação do parágrafo 2º porquanto não faz sentido permitir a fixação, para pequenas e médias empresas, do tempo médio de horas de trajeto em norma coletiva quando essas não mais serão computadas como jornada de trabalho. III.8 – Regime de Trabalho em Tempo Parcial

A proposta de alteração legislativa se dá, neste aspecto, da seguinte forma:

Redação atual

Redação proposta

Art. 58-A. Considera-se trabalho em regime de tempo parcial aquele cuja duração não exceda a trinta horas semanais, sem a possibilidade de horas suplementares semanais, ou, ainda, aquele cuja duração não exceda a vinte e seis horas semanais, com a possibilidade de acréscimo de § 1o O salário a ser pago aos até seis horas suplementares empregados sob o regime de tempo semanais.

Art. 58-A. Considera-se trabalho em regime de tempo parcial aquele cuja duração não exceda a vinte e cinco horas semanais. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.164-41, de 2001)

parcial será proporcional à sua jornada, em relação aos empregados que cumprem, nas mesmas funções, tempo integral. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.164-41, de 2001)

..................................................... § 3º As horas suplementares à duração do trabalho semanal normal serão pagas com o acréscimo de 50% (cinquenta por cento) sobre o saláriohora normal.

§ 2o Para os atuais empregados, a adoção do regime de tempo parcial será § 4º Na hipótese de o contrato de feita mediante opção manifestada trabalho em regime de tempo parcial perante a empresa, na forma prevista em ser estabelecido em número inferior a vinte e seis horas semanais, as horas 29

instrumento decorrente de negociação suplementares a este quantitativo coletiva. serão consideradas horas extras para fins do pagamento estipulado no § 3º, estando também limitadas a seis horas suplementares semanais. § 5º As horas suplementares da jornada de trabalho normal poderão ser compensadas diretamente até a semana imediatamente posterior à da sua execução, devendo ser feita a sua quitação na folha de pagamento do mês subsequente, caso não sejam compensadas. § 6º É facultado ao empregado contratado sob regime de tempo parcial converter um terço do período de férias a que tiver direito em abono pecuniário. § 7º As férias do regime de tempo parcial são regidas pelo disposto no art. 130 desta Consolidação.” (alteração grifada) A nova redação do caput do artigo 58-A proposta no projeto de lei em análise alarga as possibilidades de contrato por tempo parcial, trazendo maior flexibilidade e adaptação às relações de emprego. Assim, aumenta-se o número de horas para essa modalidade contratual, possibilitando, por exemplo, o trabalho nos dias de semana em jornadas de 6 horas diárias, muito comum atualmente.

Outrossim, possibilita, quando há uma contratação de até 26 horas apenas, a realização de horas extras até o número de 6 semanais sem descaracterizar-se o contrato. Na atual disciplina, o § 4º do artigo 59 proíbe as horas extras e o entendimento predominante é que a realização de horas extras descaracteriza o trabalho a tempo parcial, com possibilidade de imposição de multas administrativas.

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A nova disciplina traz maior aplicação para o referido contrato já que, na modalidade atual, poucos empregadores optaram por essa disciplina. Portanto, tende a permitir uma maior criação de vagas no mercado de trabalho.

Os parágrafos 3º, 4º e 5º disciplinam o pagamento e compensação de horas extras, na hipótese permitida, valendo destacar a regra do parágrafo 5º que possibilita a compensação das horas até a próxima semana, sem a necessidade de norma coletiva. Atualmente, essa possibilidade de compensação sem norma coletiva somente é admitida por acordo individual escrito (súmula 85 do TST), o que parece prescindível agora com a previsão expressa da lei sobre sua possibilidade.

Corretamente, essa possibilidade de compensação de horas no regime de trabalho por tempo parcial é mais restrita do que aquela proposta para os demais trabalhadores, conforme se verá nos comentários do artigo 59, na redação proposta pelo projeto.

Por fim, o projeto determina a aplicação ao regime de tempo parcial da norma de férias, contida no artigo 130, que também tem proposta para alteração de sua redação, dentre outras, para regular as férias do regime de tempo parcial.

O parágrafo 6º proposto revoga o disposto no parágrafo 3º do artigo 143, permitindo agora o abono de 1/3 das férias àqueles que trabalham em regime de tempo parcial, o que me parece justo, porquanto decorre da vontade do próprio empregado.

III.9 – Normas Gerais de Jornada de Trabalho A proposta de alteração legislativa se dá, neste aspecto, da seguinte forma:

Redação atual

Redação proposta 31

Art. 59 - A duração normal do trabalho poderá ser acrescida de horas suplementares, em número não excedente de 2 (duas), mediante acordo escrito entre empregador e empregado, ou mediante contrato coletivo de trabalho.

Art. 59. A duração diária do trabalho poderá ser acrescida de horas extras, em número não excedente de duas, por acordo individual, convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho.

§ 1º A remuneração da hora extra será, pelo menos, 50% (cinquenta por § 1º - Do acordo ou do contrato cento) superior à da hora normal.

coletivo de trabalho deverá constar, obrigatoriamente, a importância da remuneração da hora suplementar, que será, pelo menos, 20% (vinte por cento) superior à da hora normal. (Vide CF, art. 7º inciso XVI)

.....................................................

§ 3º Na hipótese de rescisão do contrato de trabalho sem que tenha havido a compensação integral da jornada extraordinária, na forma dos §§ 2º e 5º deste artigo, o trabalhador terá direito § 2o ... ao pagamento das horas extras não compensadas, calculadas sobre o valor § 3º Na hipótese de rescisão do da remuneração na data da rescisão.

contrato de trabalho sem que tenha havido a compensação integral da jornada extraordinária, na forma do parágrafo anterior, fará o trabalhador jus ao pagamento das horas extras não compensadas, calculadas sobre o valor da remuneração na data da rescisão. (Incluído pela Lei nº 9.601, de 21.1.1998)

§ 4º (Revogado). § 5º O banco de horas de que trata o § 2º deste artigo poderá ser pactuado por acordo individual escrito, desde que a compensação ocorra no período máximo de seis meses.

§ 6º É lícito o regime de compensação de jornada estabelecido por acordo § 4o Os empregados sob o regime de individual, tácito ou escrito, para a tempo parcial não poderão prestar horas compensação no mesmo mês.” extras. (Incluído pela Medida Art. 59-B. O não atendimento das Provisória nº 2.164-41, de 2001) exigências legais para compensação de jornada, inclusive quando estabelecida mediante acordo tácito, não implica a repetição do pagamento das horas excedentes à jornada normal diária se não ultrapassada a duração máxima semanal, sendo devido apenas o respectivo adicional. 32

Parágrafo único. A prestação de horas extras habituais não descaracteriza o acordo de compensação de jornada e o banco de horas. (alteração grifada) A nova disciplina proposta no Projeto de Lei para o artigo 59 é condizente com o espírito do projeto, buscando desburocratizar as relações de trabalho, prestigiando a autonomia da vontade das partes e, sobretudo, a compensação em detrimento do pagamento das horas extras, o que é salutar, já que é a melhor forma de recuperação do tempo e saúde do trabalhador que realiza horas suplementares. A redação proposta para o caput traz sutil alteração, retirando a expressão “acordo escrito” e passando a constar “acordo individual” que, neste caso, seguindo-se o que consta na redação dos parágrafos, poderá ser tanto o tácito como o escrito. A redação atualiza a CLT porquanto a dinâmica das relações de trabalho não permite que, para cada trabalho em horário extraordinário se realize um acordo escrito de prorrogação de jornada, em se tratado de horas extras eventuais.

Nesta hipótese, assim como no caso de horas extras habituais, o importante é a compensação ou o pagamento das referidas horas, seguindo-se essa ordem, como parece ser o espírito do Projeto de Lei. A nova redação do caput atualiza ainda a nomenclatura das normas coletivas, fazendo referência a acordos ou convenções coletivas de trabalho em detrimento de contrato coletivo de trabalho, nome em desuso.

A redação proposta para o parágrafo 1º simplesmente harmoniza a CLT com a Constituição de 1988 que prevê a décadas o percentual mínimo de 50%, tal como proposto no Projeto de Lei. 33

A alteração proposta para o parágrafo 3º visa simplesmente adaptar a redação do mesmo para a nova previsão de banco de horas por acordo individual, previsto no parágrafo 5º, que juntamente com a previsão de compensação mensal por acordo individual do parágrafo 6º, representam as relevantes alterações propostas no Projeto de Lei.

Em boa hora o parágrafo 5º traz para o âmbito da negociação direta entre as partes o banco de horas, ainda que o fazendo de forma mais limitada do que aquela possibilidade concedida às normas coletivas, ou seja, limitando a compensação ali prevista ao semestre e não ao ano.

Conforme dito acima, ao contrário do que o senso comum indica, a compensação das horas extras deve ser preferencial ao pagamento porquanto privilegia o convívio familiar, a higidez física e mental do trabalhador em detrimento apenas do lado financeiro albergado pelo pagamento.

Não é demais lembrar que o adicional de horas extras tem como origem uma medida para desestimular o excesso de jornada, o que se nota pela impossibilidade de horas extras em número superior a 2 horas.

Por esses aspectos o caminho trilhado pelo Projeto de Lei ao facilitar a adoção de banco de horas, permitindo que se faça por acordo individual, ainda que limitado ao período de 6 meses, é extremamente salutar e permite uma modernização das relações de trabalho.

O mesmo pode ser dito quanto à inserção do parágrafo 6º proposta pelo Projeto de Lei porquanto permite a compensação, por acordo individual e tácito, dentro do mesmo mês.

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Com essa alteração, o módulo de apuração das horas extras passará, automaticamente, ao período mensal importando, para efeito de pagamento, mesmo para aqueles que não estipulem banco de horas, o módulo mensal.

Assim, tratam-se de alterações que modernizam as relações de trabalho, privilegiando a compensação em detrimento do pagamento das horas extras, no que entendo que o legislador trilhou o caminho da preferência ao convívio social e higidez física e mental do trabalhador.

Opta-se por comentar conjuntamente a proposta de inclusão do artigo 59-B neste capítulo porquanto evidente a sua pertinência temática com a nova redação do artigo 59, já que trata das consequências de eventual invalidade da compensação de jornada. No caput do artigo 59 o Projeto de Lei adota a solução atualmente explicitada pela Súmula n. 85, inciso III do TST, qual seja, de que eventual invalidade do acordo de compensação não implica em repetição de pagamento das horas compensadas, mas somente o pagamento do adicional sobre as mesmas, evitando-se o enriquecimento sem causa, desde que obviamente não seja ultrapassado o módulo semanal de horas. Neste aspecto, o Projeto de Lei seria mais coerente se tivesse adotado o módulo mensal para determinar o pagamento do adicional porquanto esse foi o módulo escolhido pelo parágrafo 6º do artigo 59 para determinar o pagamento de horas extras.

Escolhendo o módulo semanal, haverá uma contradição entre os dois dispositivos evidente.

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O parágrafo único do artigo 59-B proposto altera substancialmente regra prevista no inciso IV da Súmula n. 85 do TST que prevê expressamente que a realização de horas extraordinárias habituais descaracteriza o acordo de compensação.

Mais uma vez parece acertada a opção do legislador, preservando o acordo de compensação mas determinando o pagamento das horas porquanto não faz sentido atingir-se a própria validade do ato (acordo de compensação) pelo fato do empregador realizar o pagamento das horas que não puderam ser compensadas.

Além disso, preservando-se a validade do acordo refuta-se a inspiração financista do instituto das horas extras, como se o pagamento sempre fosse a opção que melhor se ajuste à política de trabalho quando, na realidade, a compensação deve sempre ter preferência. III.10 – Jornada 12 x 36

A proposta de alteração legislativa se dá, neste aspecto, da seguinte forma:

Redação atual DISPOSITIVO NOVO NA CLT

Redação proposta Art. 59-A. Em exceção ao disposto no art. 59 desta Consolidação, é facultado às partes, mediante acordo individual escrito, convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho, estabelecer horário de trabalho de doze horas seguidas por trinta e seis horas ininterruptas de descanso, observados ou indenizados os intervalos para repouso e alimentação. Parágrafo único. A remuneração mensal pactuada pelo horário previsto no caput deste artigo 36

abrange os pagamentos devidos pelo descanso semanal remunerado e pelo descanso em feriados, e serão considerados compensados os feriados e as prorrogações de trabalho noturno, quando houver, de que tratam o art. 70 e o § 5º do art. 73 desta Consolidação. Art. 60. ................................ Parágrafo único. Excetuam-se da exigência de licença prévia as jornadas de doze horas de trabalho por trinta e seis horas ininterruptas de descanso. (alteração grifada) Este dispositivo traz para a CLT discussão de décadas da jurisprudência acerca de jornada que, recentemente, passou a ser prevista em legislações esparsas de algumas categorias (motoristas e bombeiros civis).

Durante muito tempo se discutiu a validade dessa escala, sendo certo que parte da doutrina e jurisprudência a condenava porquanto ela excedia o limite máximo de prorrogação de 2 horas e representava, segundo diziam, uma jornada muito desgastante.

Outros, por sua vez, a defendiam afirmando que nada mais representava do que a negociação coletiva sobre turnos ininterruptos que era prevista no inciso XIV do artigo 7º da Constituição.

O certo é que nessa discussão sempre foi desprezada a vontade das próprias categorias que assinavam os respectivos acordos coletivos. Este signatário já teve oportunidade de participar em processo no qual o Ministério Público do Trabalho determinou a realização de assembleia em categoria profissional, com apoio da direção do sindicato respectivo, para extinguir essa jornada na negociação coletiva. A direção do sindicato já havia ressalvado que, não obstante também fosse contra a jornada, dificilmente a categoria 37

aprovaria a sua extinção, o que se confirmou posteriormente, ou seja, a categoria rejeitou a alteração da jornada.

Isto porque aqueles que estão nessa jornada adaptam as suas vidas à mesma, principalmente às folgas em dias alternados e, normalmente, entendem que essa jornada lhes é mais benéfica.

Além disso, trata-se de jornada extremamente importante e utilizada pelos profissionais de saúde, sendo utilizada para que os mesmos trabalhem em mais de um estabelecimento.

Depois de décadas de discussão o TST aprovou a súmula 444 que admite, excepcionalmente, a referida jornada como válida. A súmula deixa claro que se trata de exceção, tendo o TST continuado a adotar a posição restritiva em todas as demais jornadas com previsão de 12 horas de trabalho, tais como as jornadas 4x2 e 4x4.

No entanto, a referida súmula garante o pagamento dos dias feriados em dobro, apesar de considerar inexistentes as horas extras correspondentes à 11ª e 12ª hora, assim como implicitamente o trabalho aos domingos. Assim, o caput do dispositivo veio em boa hora, trazendo para a CLT jornada que já é consagrada em Súmula e em legislação esparsa (Leis 11.901/2009 – Bombeiro Civil e 13.103/2015 – Motorista).

Porém, o parágrafo único proposto merece reparos. A redação pretende estabelecer que a remuneração mensal seja suficiente para o pagamento dos descansos semanais remunerados e feriados. Ao mesmo tempo que considera os feriados remunerados, afirma que os mesmos são compensados, o mesmo ocorrendo com as prorrogações de trabalho noturno.

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Não vejo qualquer problema quanto ao descanso semanal remunerado porquanto, efetivamente, ele se considera quitado no salário mensal que já cobre, por lógica, todos os dias do mês. Além disso, para o descanso semanal remunerado basta a folga durante 35 horas (sendo 11 horas de intervalo interjornada e 24 horas de descanso), o que é coberto pelas folgas alternadas de 36 horas da referida jornada. No entanto, a situação é diferente quanto aos feriados. Primeiro, deve-se dizer que a redação é confusa, pois primeiro considera os referidos feriados remunerados pelo salário mensal, para depois afirmar que são compensados. Tratam-se de situações antagônicas (pagamento e compensação), conforme já se abordou acima. De qualquer sorte, parece incorreto em ambas as hipóteses. Reputar o pagamento dos feriados pela remuneração mensal recairá em salário complessivo, instituto pelo qual utiliza-se de uma remuneração geral para dizer-se remunerados diversos direitos sem especificá-los, com evidente prejuízo ao empregado, motivo pelo qual é refutada sua possibilidade no Direito do Trabalho. Além disso, haveria falta de isonomia evidente, pois os empregados que não trabalhassem no feriado receberiam o mesmo salário mensal. Desta forma, não vislumbro como o dispositivo possa considerar quitado o trabalho em feriados pelo salário mensal, sem o pagamento da dobra relativa ao referido dia. Outrossim, também não vislumbro como possa ser considerado compensado o trabalho em dia feriado pelas mesmas folgas já próprias da escala porquanto também recairíamos em falta de isonomia, ou seja, aqueles que não trabalharam no feriado teriam o mesmo número de folgas daquele que trabalhou.

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O feriado é uma situação excepcional, ao contrário do que ocorre com o descanso semanal remunerado, e não pode ser considerado quitado ou compensado pelo pagamento mensal ou pelas folgas normais da própria escala. Pior ainda é a previsão de compensação da prorrogação da jornada noturna, pois não se pode compensar horas noturnas, mas somente trabalho em horas extras. Explica-se. Compensação pressupõe o descanso em tempo equivalente àquele em que o empregado trabalhou além da jornada. É numérico, matemático. No pagamento do adicional noturno não se remunera trabalho além da jornada, mas sim o trabalho realizado à noite (entre 22 horas e 5 horas), por ser considerado mais desgastante. O parágrafo quinto do artigo 73 prevê, para fins de pagamento de adicional noturno, que as horas de prorrogação da jornada noturna, ou seja, aquelas trabalhadas em sequência após às 5 horas da manhã, terão as regras do referido artigo aplicadas. A alusão a compensação não faz sentido, ao meu ver, porquanto não se pode compensar adicional noturno pois, obviamente, não se pode reduzir o que não é quantitativo mas sim qualitativo (trabalho em período noturno, mais desgastante). Mesmo que o dispositivo esteja se referindo à redução da hora noturna, que é considerado pelo parágrafo 1º como de 52 minutos e 30 segundos, não vislumbrase muito sentido. Por qual motivo somente a prorrogação da jornada noturna seria considerada compensada, se para na própria jornada noturna a hora será computada como de 52 minutos e 30 segundos? Exemplifica-se. 40

Considerando um empregado que trabalha de 19 hs às 7:00 hs, em jornada 12 por 36, a aplicação do parágrafo 1º da CLT importará que as horas realizadas entre 22 hs e 5 hs sejam computadas como de 52 minutos e 30 segundos, fazendo com que esse período seja considerado de 8 horas e não de 7 horas como matematicamente ocorre. Então, na jornada 12 por 36 noturna haverá sempre a realização de uma hora a mais do que na diurna. Se não há exceção à aplicação dessa regra para as horas entre 22 horas e 5 horas, por que excepcionar a mesma regra para as horas entre 5 horas e 7 horas? Não vislumbro nesta hipótese como falar-se em compensação pois não haverá a diminuição correspondente em outro dia. Enfim, o parágrafo único apresenta-se confuso em sua redação e, de certa forma, leva ao enriquecimento sem causa e à falta de isonomia.

A proposta de inserção do parágrafo único no artigo 60 da CLT visa apenas compatibilizar a disposição do caput do referido artigo com a nova disciplina legal que permite expressamente a jornada 12 por 36. O artigo 60 prevê a necessidade de autorização da autoridade competente para prorrogação de jornada em trabalho insalubre.

Considerando que a jornada 12 por 36 é reputada legal e legítima, quis o legislador deixar claro que ela não precisa de autorização prévia da autoridade competente, mesmo em caso de trabalho insalubre. III.11 – Comunicação das Horas Extras Além do Limite Legal

A proposta de alteração legislativa se dá, neste aspecto, da seguinte forma: 41

Redação atual

Redação proposta

Art. 61 - Ocorrendo necessidade imperiosa, poderá a duração do trabalho exceder do limite legal ou convencionado, seja para fazer face a motivo de força maior, seja para atender à realização ou conclusão de serviços inadiáveis ou cuja inexecução possa acarretar prejuízo manifesto.

Art. 61. ................................ § 1º O excesso, nos casos deste artigo, pode ser exigido independentemente de convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho. (alteração supressiva)

§ 1º - O excesso, nos casos deste artigo, poderá ser exigido independentemente de acordo ou contrato coletivo e deverá ser comunicado, dentro de 10 (dez) dias, à autoridade competente em matéria de trabalho, ou, antes desse prazo, justificado no momento da fiscalização sem prejuízo dessa comunicação.

Em boa hora pretende-se retirar da lei a necessidade de comunicação ao Ministério do Trabalho nas hipóteses em que há excesso de jornada além do limite legal, por necessidade imperiosa.

Tratava-se de burocracia que não se coaduna com o espírito da reforma, levando muitos trâmites burocráticos à relação de emprego. E, não há prejuízo para a aplicação de eventuais multas, porquanto no momento da fiscalização o auditor fiscal poderá averiguar as causas do excesso do limite legal, apurando a existência de força maior para a realização do serviço dito inadiável. III.12 – Caráter Indenizatório do Pagamento das Horas Trabalhadas Aquém do Intervalo para Refeições 42

A proposta de alteração legislativa se dá, neste aspecto, da seguinte forma:

Redação atual

Redação proposta

Art. 71 - Em qualquer trabalho contínuo, cuja duração exceda de 6 (seis) horas, é obrigatória a concessão de um intervalo para repouso ou alimentação, o qual será, no mínimo, de 1 (uma) hora e, salvo acordo escrito ou contrato coletivo em contrário, não poderá exceder de 2 (duas) horas.

Art. 71. ........ § 4º A não concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregados urbanos e rurais, implica o pagamento, de natureza indenizatória, apenas do período suprimido, com acréscimo de 50% (cinquenta por cento) sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho. (alteração grifada)

... § 4º - Quando o intervalo para repouso e alimentação, previsto neste artigo, não for concedido pelo empregador, este ficará obrigado a remunerar o período correspondente com um acréscimo de no mínimo 50% (cinqüenta por cento) sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho.

Mais uma vez o legislador tem o cuidado de trazer para a disciplina legal uma definição que se deu por jurisprudência. Até 1994 o descumprimento do intervalo para refeições representava mera infração administrativa, não gerando horas extras ou indenização, porquanto expressamente não se incluía, como ainda não se incluí, na jornada de trabalho.

Em 1994, com a edição da Lei n. 8.923, que deu a redação atual do § 4º do artigo 71 da CLT, o intervalo descumprido passou a ser remunerado com o adicional de 50%. Então, passou-se a discutir se essa remuneração era hora extraordinária ou indenização, o que redundaria em efeitos diversos.

A solução adotada pela jurisprudência foi, se é que assim se pode dizer, híbrida ou até mesmo contraditória. Isto porque o inciso I da Súmula n. 437 do TST declara o direito do 43

empregado a todo o período de intervalo ainda que haja descumprimento de parte dele, como se fosse uma indenização pela não concessão integral do intervalo, mas o inciso III da mesma Súmula afirma a sua natureza salarial, com repercussão em outras parcelas.

A proposta apresentada no Projeto de Lei caminha para a natureza indenizatória do intervalo, o que fará com que a parcela paga não repercuta em outras do contrato de trabalho, mas opta pelo pagamento somente do tempo que falta para o intervalo completo, o que também acaba por recair em contradição da natureza jurídica. Melhor seria optar-se pela natureza de sobrejornada pelo não cumprimento integral do intervalo, mantendo-se o pagamento somente do período que falta para completar o mínimo legal, porém com repercussão nas demais parcelas, o que pode ser alcançado pela supressão da expressão “de natureza indenizatória”. III.13 – Teletrabalho

A proposta de alteração legislativa se dá, neste aspecto, da seguinte forma:

Redação atual

Redação proposta

DISPOSITIVOS NOVOS NA CLT

Art. 62. ..... III – os empregados em regime de teletrabalho. “TÍTULO II ... CAPÍTULO II-A DO TELETRABALHO ‘Art. 75-A. A prestação de serviços pelo empregado em regime de teletrabalho observará o disposto neste Capítulo.’ ‘Art. 75-B. Considera-se teletrabalho a prestação de serviços preponderantemente fora das 44

dependências do empregador, com a utilização de tecnologias de informação e de comunicação que, por sua natureza, não se constituam como trabalho externo. Parágrafo único. O comparecimento às dependências do empregador para a realização de atividades específicas que exijam a presença do empregado no estabelecimento não descaracteriza o regime de teletrabalho.’ ‘Art. 75-C. A prestação de serviços na modalidade de teletrabalho deverá constar expressamente do contrato individual de trabalho, que especificará as atividades que serão realizadas pelo empregado. § 1º Poderá ser realizada a alteração entre regime presencial e de teletrabalho desde que haja mútuo acordo entre as partes, registrado em aditivo contratual. § 2º Poderá ser realizada a alteração do regime de teletrabalho para o presencial por determinação do empregador, garantido prazo de transição mínimo de quinze dias, com correspondente registro em aditivo contratual.’ ‘Art. 75-D. As disposições relativas à responsabilidade pela aquisição, manutenção ou fornecimento dos equipamentos tecnológicos e da infraestrutura necessária e adequada à prestação do trabalho remoto, bem como ao reembolso de despesas arcadas pelo empregado, serão previstas em contrato escrito. Parágrafo único. As utilidades mencionadas no caput deste artigo não integram a remuneração do empregado.’

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‘Art. 75-E. O empregador deverá instruir os empregados, de maneira expressa e ostensiva, quanto às precauções a tomar a fim de evitar doenças e acidentes de trabalho. Parágrafo único. O empregado deverá assinar termo de responsabilidade comprometendo-se a seguir as instruções fornecidas pelo empregador.’” (alteração grifada) Em boa hora o Projeto de Lei pretende regulamentar o trabalho em regime de teletrabalho, pelo qual os empregados podem ativar-se de sua própria residência ou do local desejado, através de meios telemáticos.

A CLT passou a prever esse tipo de trabalho em 2011, com a modificação do artigo 6º que, no entanto, limitava-se a equiparar o trabalho por meios telemáticos ao trabalho realizado nas dependências do empregador, desde que caracterizados os elementos do vínculo de emprego. Faltava, no entanto, uma maior regulamentação do assunto, o que consta da proposta apresentada.

O artigo 75-A proposto determina, simplesmente, a adoção das normas propostas no novo capítulo, não tendo qualquer norma substancial.

O artigo seguinte faz a conceituação do que se entende por teletrabalho, deixando claro que não basta o mero exercício do trabalho externo, devendo o mesmo ser realizado por meios telemáticos. A conceituação parece adequada, principalmente pela distinção do mero trabalho externo. Ademais, o legislador tem o cuidado de deixar claro que o comparecimento eventual à sede da empresa não desnatura o teletrabalho, o que me parece coerente porquanto eventuais reuniões e atividades acessórias que demandem esse comparecimento não podem preponderar sobre a atividade cotidiana do empregado para efeito de caracterização dessa espécie contratual. 46

O artigo 75-C, em seu caput, preserva a regra da CLT de que as condições especiais de contrato devem ser pactuadas expressamente, por contrato escrito, não fazendo alusão, contudo, à necessidade de anotação na CTPS, o que me parece desnecessário.

Os parágrafos 1º e 2º tratam da possibilidade de alteração contratual que vise levar o empregado para o teletrabalho ou vice-versa. A redação, no entanto, não é boa. O parágrafo 1º dá a entender, na sua redação, que a possibilidade de alteração, dependente de mútuo consenso, se a aplica às duas alterações, de presencial para teletrabalho e deste último para presencial.

Porém, o parágrafo 2º aduz que a alteração do regime de trabalho em teletrabalho para presencial não exige mútuo consenso. Além de estar em aparente contradição com o parágrafo 1º, entendo que a solução adotada não é a melhor, devendo efetivamente exigirse mútuo consenso para as duas alterações citadas.

Isto porque aquele que é contratado para o teletrabalho organiza a sua vida de forma tal que a alteração do regime para o presencial, possivelmente, lhe acarretará mudanças profundas de rotina, com limitações de compromissos assumidos. Não faz sentido, portanto, que a alteração possa ser unilateral nesta hipótese, valendo lembrar que as alterações unilaterais no contrato de trabalho não são a regra.

Importante ressaltar que, até mesmo pela regra do artigo 62, inciso III também proposto, o teletrabalho tende a incentivar o múltiplo vínculo empregatício do mesmo empregado, sem que haja qualquer falta cometida pelo mesmo, desde que não se ative entre concorrentes.

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A proposta do artigo 75-D da CLT relega à disposição contratual a responsabilidade pela aquisição de equipamentos. Trata-se de uma nova leitura do Direito do Trabalho que, certamente, enfrentará muitas resistências.

Atualmente, por aplicação do princípio da assunção dos riscos e custos pelo empregador, essa ideia de aquisição de equipamentos pelo próprio empregado não é aceita nos Tribunais que, não raramente, condenam empregadores a pagar valor de aluguel pela utilização de veículos dos empregados na prestação de serviços, situação muito comum nas atividades de vendas externas.

O que o dispositivo proposto faz é trazer essa possibilidade de aquisição de estrutura pelo empregado para a autonomia das partes. Se soa estranho atualmente, considerando-se a tendência de múltiplos vínculos, conforme salientado acima, essa ideia fará mais sentido. Assim, o empregado com trabalho em sua residência, com equipamento fornecido pelo empregador, não poderia prestar serviços a outro empregador, mesmo que este não fosse concorrente.

Válida assim a ideia do legislador neste aspecto.

Quanto ao parágrafo único, que prevê a não integração do valor desses equipamentos como utilidade, a rigor, é desnecessário pois resta claro que os equipamentos são para o trabalho e, portanto, conceitualmente não consistiriam em salário utilidade.

O artigo 75-E compatibiliza o novo regime de trabalho com os cuidados mínimos que o empregador deve tomar com a segurança do trabalho. Como não está trabalhando nas dependências da empresa, o empregador que tem empregados neste regime não consegue, com relação a eles, fiscalizar a adoção das medidas de segurança e medicina do trabalho previstas nas Normas Regulamentadores do Ministério do Trabalho.

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A solução encontrada é que o empregador oriente e demonstre essa orientação, passando a ser responsabilidade do empregado a adoção das medidas orientadas. Algumas obrigações, como a de exame médico periódico ou demissional, permanecerão inalteradas.

Por fim, em artigo fora do capítulo (art. 62, inciso III) o legislador propõe que os empregados neste regime sejam excluídos do regime de jornada de trabalho, presumindo a impossibilidade de controle de horário.

Também me parece adequada a solução porquanto os meios telemáticos não são suficientes para o controle da jornada de trabalho em todos os seus aspectos, valendo citar que eventual conexão com um sistema não garante que o empregado esteja efetivamente realizando uma atividade laboral em sua residência.

Ademais, o trabalho em teletrabalho deve inaugurar algumas tendências, como o contrato múltiplo, o trabalho em horários diferenciados, a existência de mais pausas, que não se coadunam efetivamente com o regime de jornada de trabalho.

Enfim, em que pesem as severas críticas da doutrina especializada, reputo que a regulamentação do regime de teletrabalho é adequada e desejável para levar as relações de emprego às realidades do século atual, propiciando regras mínimas para o seu incentivo. III.14 – Férias

A proposta de alteração legislativa se dá, neste aspecto, da seguinte forma:

Redação atual

Redação proposta

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Art. 134 - As férias serão concedidas por ato do empregador, em um só período, nos 12 (doze) meses subseqüentes à data em que o empregado tiver adquirido o direito. § 1º - Somente em casos excepcionais serão as férias concedidas em 2 (dois) períodos, um dos quais não poderá ser inferior a 10 (dez) dias corridos. § 2º - Aos menores de 18 (dezoito) anos e aos maiores de 50 (cinqüenta) anos de idade, as férias serão sempre concedidas de uma só vez.

Art. 134. .............................. § 1º Desde que haja concordância do empregado, as férias poderão ser usufruídas em até três períodos, sendo que um deles não poderá ser inferior a quatorze dias corridos e os demais não poderão ser inferiores a cinco dias corridos, cada um. § 2º (Revogado). § 3º É vedado o início das férias no período de dois dias que antecede feriado ou dia de repouso semanal remunerado. (alteração grifada)

O projeto altera a disciplina atual das férias, precipuamente para permitir o seu parcelamento em até três períodos. O parcelamento já existe na atual redação, porém é uma possibilidade excepcional. Na disciplina proposta não é necessária uma condição excepcional mas a concordância do empregado, o que se coaduna melhor com os interesses de ambas as partes na relação de emprego, privilegiando a autonomia privada.

Esta autonomia privada encontrará, segundo a proposta, restrições apenas na quantidade de dias mínimos de cada parcela das férias, devendo haver um período com no mínimo 14 dias e não podendo haver nenhum período inferior a 5 dias.

O parágrafo 3º traz uma medida protetiva dos empregados, impedindo o início da fluência das férias em dias anteriores aos feriados e finais de semana, de forma a que não haja uma perda grande no início da fluência. Trata-se de norma que já é comum em normas coletivas e agora passa ao âmbito da legislação, trazendo maior segurança aos empregados. Porém, esse parágrafo 3º traz um problema para aqueles que trabalham em escalas, como por exemplo a escala 12 x 36. Neste caso, nunca haverá um dia em 50

que antecederá em 2 dias o repouso semanal remunerado. O legislador deveria ter feito exceções à regra que, não obstante isso, é boa em seu sentido geral. III.15 – Dano Extrapatrimonial

A proposta de alteração legislativa se dá, neste aspecto, da seguinte forma:

Redação atual

Redação proposta

DISPOSITIVO NOVO NA CLT

TÍTULO II-A DO DANO EXTRAPATRIMONIAL ‘Art. 223-A. Aplicam-se à reparação de danos de natureza extrapatrimonial decorrentes da relação de trabalho apenas os dispositivos deste Título.’ ‘Art. 223-B. Causa dano de natureza extrapatrimonial a ação ou omissão que ofenda a esfera moral ou existencial da pessoa física ou jurídica, as quais são as titulares exclusivas do direito à reparação.’ ‘Art. 223-C. A honra, a imagem, a intimidade, a liberdade de ação, a autoestima, a sexualidade, a saúde, o lazer e a integridade física são os bens juridicamente tutelados inerentes à pessoa física.’ ‘Art. 223-D. A imagem, a marca, o nome, o segredo empresarial e o sigilo da correspondência são bens juridicamente tutelados inerentes à pessoa jurídica.’ ‘Art. 223-E. São responsáveis pelo dano extrapatrimonial todos os que tenham colaborado para a ofensa ao bem jurídico tutelado, na proporção da ação ou da omissão.’ ‘Art. 223-F. A reparação por danos extrapatrimoniais pode ser pedida cumulativamente com a indenização por danos materiais decorrentes do mesmo ato lesivo. 51

§ 1º Se houver cumulação de pedidos, o juízo, ao proferir a decisão, discriminará os valores das indenizações a título de danos patrimoniais e das reparações por danos de natureza extrapatrimonial. § 2º A composição das perdas e danos, assim compreendidos os lucros cessantes e os danos emergentes, não interfere na avaliação dos danos extrapatrimoniais.’ ‘Art. 223-G. Ao apreciar o pedido, o juízo considerará: I – a natureza do bem jurídico tutelado; II – a intensidade do sofrimento ou da humilhação; III – a possibilidade de superação física ou psicológica; IV – os reflexos pessoais e sociais da ação ou da omissão; V – a extensão e a duração dos efeitos da ofensa; VI – as condições em que ocorreu a ofensa ou o prejuízo moral; VII – o grau de dolo ou culpa; VIII – a ocorrência de retratação espontânea; IX – o esforço efetivo para minimizar a ofensa; X - o perdão, tácito ou expresso; XI – a situação social e econômica das partes envolvidas; XII – o grau de publicidade da ofensa. § 1º Se julgar procedente o pedido, o juízo fixará a indenização a ser paga, a cada um dos ofendidos, em um dos seguintes parâmetros, vedada a acumulação: I – ofensa de natureza leve, até três vezes o último salário contratual do ofendido;

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II – ofensa de natureza média, até cinco vezes o último salário contratual do ofendido; III – ofensa de natureza grave, até vinte vezes o último salário contratual do ofendido; IV - ofensa de natureza gravíssima, até cinquenta vezes o último salário contratual do ofendido. § 2º Se o ofendido for pessoa jurídica, a indenização será fixada com observância dos mesmos parâmetros estabelecidos no § 1º deste artigo, mas em relação ao salário contratual do ofensor. § 3º Na reincidência entre partes idênticas, o juízo poderá elevar ao dobro o valor da indenização. (alteração grifada) Em elogiável iniciativa o projeto pretende regulamentar a questão envolvendo o dano extrapatrimonial no Direito do Trabalho e Processual do Trabalho, apresentando tanto normas de direito material como processual. O dano moral ou extrapatrimonial atualmente é reconhecido na Constituição Federal, assim como no Código Civil, que é aplicável de forma subsidiária ao Direito do Trabalho.

O Projeto pretende adequar essa regulamentação às condições específicas do Direito do Trabalho, conferindo às partes maior segurança jurídica, principalmente no tramitar processual desse tipo de pedido.

O artigo 223-A inicia explicitando que a regulamentação proposta será aplicável de maneira exclusiva, ou seja, excluindo a aplicação subsidiária do Código Civil, tal como realizada atualmente. Passando a haver regulamentação explícita da matéria, não havendo silêncio do legislador trabalhista, efetivamente não cabe mais a aplicação subsidiária de outros diplomas legais.

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O dispositivo seguinte encerra o conceito de dano extrapatrimonial, definindo-o como aquele que causa dano moral ou existencial a pessoa física ou jurídica. Traz, ainda, a regra segundo a qual aqueles abrangidos pelo conceito são “titulares exclusivos” do direito à reparação. Essa expressão é dúbia.

Do ponto de vista do direito material ela está correta porquanto somente aquele que sofreu o dano é o titular do direito que, no entanto, pode ser transmitido por herança como qualquer outro direito subjetivo. Do prisma processual, a afirmação não se coaduna com o sistema legal e constitucional vigente que concedem ao Ministério Público e aos Sindicatos a possibilidade de ajuizamento de ações para a reparação de danos coletivos, inclusive de caráter extrapatrimonial. Se a intenção do legislador for limitar essa possibilidade a CLT não poderá fazê-lo porquanto essa legitimação extraordinária decorre da Constituição e de Leis Complementares, hierarquicamente superiores à lei ordinária, cujo projeto se apresenta agora. Esse dispositivo, portanto, tal como está redigido tende a causar controvérsia.

O artigo 223-C traz a enumeração do que sejam direitos extrapatrimoniais indenizáveis para a pessoa física, em listagem que parece ser exemplificativa ou genérica. O artigo 223D faz o mesmo com a pessoa jurídica, definindo os bens jurídicos tutelados a título de dano extrapatrimonial, reconhecendo em lei a possibilidade de indenização a esse título de pessoa jurídica.

O artigo 223-E traz a tentativa de distribuição dos ônus de reparação para todos aqueles que pratiquem o ato danoso. Esse dispositivo terá valia nos danos contra pessoa jurídica, 54

nos quais mais de uma pessoa física da relação de emprego poderá participar do ato danoso. Porém, a sua aplicabilidade no dano da pessoa física (empregado) é questionável, porquanto os empregados ou sócios que pratiquem o ato contra o empregado deterão sempre a condição de prepostos e, portanto, sempre estarão agindo em nome do empregador.

O artigo 223-F traz a possibilidade de cumulação dos pedidos da danos morais e materiais, determinando a autonomia de cada um deles e, portanto, exigindo que o juiz os fixe separadamente. Trata-se de norma de direito material e processual, com ênfase à determinação para que as indenizações sejam fixadas separada e autonomamente, o que já é observado atualmente.

A maior inovação do Projeto de Lei no que tange ao dano extrapatrimonial é, sem dúvida, a regulamentação dirigida aos juízes para a fixação dos danos extrapatrimoniais. Não obstante o Código Civil, no artigo 944 já preveja o critério segundo o qual o dano deve indenizado na medida de sua extensão, trata-se de dispositivo genérico que não desce às minúcias propostas pelo Projeto de Lei.

Neste aspecto, em que pesem as críticas ao Projeto realizadas pela Doutrina Especializada, entendo que os méritos são evidentes. O Projeto traz a possibilidade de segurança para as partes, limitando a discricionariedade do juiz na fixação das indenizações, não somente com a definição dos critérios de fixação, mas também com a classificação da lesão segundo o seu grau e, principalmente, com as limitações dos valores de cada grau de lesão.

Isso diminui um problema atual de falta de homogeneidade na fixação dessas indenizações, o que traz às partes incerteza e insegurança. Mais uma vez, portanto, o Projeto de Lei caminha em direção à segurança jurídica.

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Os critérios eleitos para a fixação dos danos, previstos nos diversos incisos do art. 223-G são consentâneos com a doutrina e jurisprudência atual mas, repita-se, é sempre elogiável que constem expressamente em norma.

A classificação do grau de extensão do dano e os valores impostos, proporcionais ao salário do ofendido ou do ofensor, são razoáveis e permitirão uma melhor segurança das partes nesse tipo de lide. É importante salientar que o Projeto de Lei não impede a análise subjetiva e individualizada de cada caso porquanto o Juiz ainda realizará a classificação do grau de extensão do dano e fixará o valor do dano dentro dos parâmetros informados no Projeto de Lei que prevê apenas faixas de indenização e não valores fixos.

Outrossim, fixando-se os critérios para a classificação da extensão do dano o juiz deverá fundamentar essa classificação de acordo com esses critérios, tal como previsto no atual Código de Processo Civil, trazendo às partes uma publicidade hoje rarefeita.

Reitere-se, portanto, que o Projeto de Lei representa um grande avanço neste aspecto. III.16 – Disposições Especiais do Trabalho Feminino

A proposta de alteração legislativa se dá, neste aspecto, da seguinte forma:

Redação atual

Redação proposta

Art. 394-A. A empregada gestante ou lactante será afastada, enquanto durar a gestação e a lactação, de quaisquer atividades, operações ou locais insalubres, devendo exercer suas atividades em local salubre. (Incluído pela Lei nº 13.287, de 2016)

Art. 394-A. Sem prejuízo de sua remuneração, nesta incluído o valor do adicional de insalubridade, a empregada deverá ser afastada de: I – atividades consideradas insalubres em grau máximo, enquanto durar a gestação; II atividades consideradas insalubres em grau médio ou mínimo, quando apresentar atestado de 56

Parágrafo único. (VETADO). pela Lei nº 13.287, de 2016)

(Incluído saúde, emitido por médico de confiança da mulher, que recomende o afastamento durante a gestação; III – atividades consideradas insalubres em qualquer grau, quando apresentar atestado de saúde, emitido por médico de confiança da mulher, que recomende o afastamento durante a lactação. Art. 396 - Para amamentar o próprio filho, § 1º ..................................... até que este complete 6 (seis) meses de § 2º Cabe à empresa pagar o adicional idade, a mulher terá direito, durante a de insalubridade à gestante ou à efetivando-se a jornada de trabalho, a 2 (dois) lactante, compensação, observado o disposto descansos especiais, de meia hora cada no art. 248 da Constituição Federal, um. por ocasião do recolhimento das contribuições incidentes sobre a folha de salários e demais Parágrafo único - Quando o exigir a rendimentos pagos ou creditados, a saúde do filho, o período de 6 (seis) qualquer título, à pessoa física que lhe meses poderá ser dilatado, a critério da preste serviço. § 3º Quando não for possível que a autoridade competente. gestante ou a lactante afastada nos termos do caput deste artigo exerça suas atividades em local salubre na empresa, a hipótese será considerada como gravidez de risco e ensejará a percepção de salário-maternidade, nos termos da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, durante todo o período de afastamento.”(NR) “Art. 396. .............................. § 1º ..................................... § 2º Os horários dos descansos previstos no caput deste artigo deverão ser definidos em acordo individual entre a mulher e o empregador. (alteração grifada) O Projeto de Lei pretende alterar a regulamentação das medidas de proteção à gestante e à lactante, não somente para dar maior realidade à referida proteção como também para que o ônus de proteção às mulheres neste estágio de vida sejam compartilhados com o 57

Estado, em conformidade com o inciso XX do artigo 7º e do inciso II do artigo 201, ambos da Constituição Federal.

Este último dispositivo elege como uma das diretrizes da Previdência Social a proteção à gestante, enquanto o inciso XX do artigo 7º da Constituição afirma que, dentre os direitos sociais do trabalho, encontra-se a proteção do mercado de trabalho da mulher mediante incentivos específicos.

As medidas adotadas vão ao encontro dessas diretrizes, não obstante legislem sobre questão extremamente delicada que talvez mereça uma reflexão mais alongada, inclusive com a busca da sociedade médica. De toda sorte, apesar da chuva de críticas à essa proposta, sob o fundamento de que estaria submetendo a gestante e a lactante ao trabalho insalubre, retrocedendo em relação à Lei n. 13.287/2016 que proibiu absolutamente essa atividade, a proposta em verdade apresenta-se simplesmente mais realista e preocupa-se com as medidas protetivas do emprego das mulheres, no nível macro.

Assim, a mera proibição do trabalho não estava atrelada ao efetivo prejuízo à gestação ou à lactação, como está agora, mediante laudo a ser emitido por médico da própria mulher, ou seja, que não será passível de ser contestado pelo serviço médico do empregador.

Lembrando que o projeto proíbe a atividade em caso de insalubridade em grau máximo, independente de laudo médico, verifica-se que o Projeto é mais realista do que a legislação atualmente vigente e diminui as possibilidades de discriminação contra o trabalho da mulher.

Ademais, a maior virtude do projeto é trazer o Estado para compartilhar com o empregador a efetiva proteção ao trabalho da mulher e à gestante e lactante. Isto porque garante a percepção do adicional de insalubridade, o que não ocorre na legislação atual, preservando a remuneração da gestante e da lactante, facultando, porém, que o 58

empregador se compense dos valores pagos a esse título com as contribuições previdenciárias devidas, ou seja, dando a esse pagamento o caráter de benefício previdenciário, tal como ocorre com o próprio salário maternidade.

A compensação do empregador estará sujeita à limitação de valor imposta pelo inciso XI do artigo 37 da Constituição Federal, ou seja, ao teto do funcionalismo público o que, convenhamos, é uma hipótese muito remota nos dias atuais e decorre de norma constitucional expressa no artigo 248 da Constituição.

O Projeto de Lei ainda inova para que o período de gestação ou lactação incompatível com a própria continuidade do vínculo de emprego seja considerado como licença maternidade, ampliando a garantia das mulheres, dos nascituros e dos recém nascidos, demonstrando a preocupação prática do legislador.

Essa medida tem importância especial para as mães lactantes e seus filhos. Isto porque, quando ocorre incompatibilidade entre a gestação e o vínculo, atualmente, as gestantes têm, ao menos, o auxílio doença como opção de afastamento sem perda total da remuneração. Passarão a ter agora o salário maternidade mesmo antes do nascimento.

Mas, em especial para as lactantes, a importância é inequívoca. Apesar da imprecisão de redação da norma, que refere-se à gravidez de risco mesmo para a hipótese da lactante, que portanto já encerrou a gravidez, o intuito da norma é a proteção desta e de seu filho, que atualmente não têm proteção alguma.

É muito comum, atualmente, a mulher que precisa amamentar e o seu emprego não guarda compatibilidade com isso, mesmo com os intervalos garantidos por lei, simplesmente deixar o mercado de trabalho, com dificuldades para retorno posteriormente. Com o Projeto de Lei, desde que essa incompatibilidade decorra de orientação médica, será assegurado benefício previdenciário de auxílio maternidade 59

durante todo o período necessário à amamentação, em iniciativa inédita de efetiva proteção ao trabalho da mulher e ao recém-nascido.

Neste ponto o Projeto de Lei inova a legislação atual e, ao contrário das críticas que tem recebido, caminha em sentido mais prático à proteção ao trabalho da mulher, trazendo o Estado para compartilhar os ônus dessa proteção com o empregador, o que a torna mais efetiva.

Ainda dentro da regulamentação das condições especiais de trabalho da mulher, o Projeto de Lei pretende incluir o parágrafo 2º no artigo 396 para possibilitar que a gestante e o empregador fixem, por consenso, os horários para o gozo dos descansos previstos no caput do artigo, sendo dois períodos de 30 minutos destinados à amamentação.

Segue o Projeto a linha de conferir autonomia às partes da relação, sendo certo que o silêncio do atual dispositivo já indicava essa autonomia.

Faz-se apenas uma ressalva de que no projeto inclui-se o parágrafo 2º e cita-se um parágrafo 1º que atualmente não existe, porquanto o dispositivo hoje tem parágrafo único. Assim, a título de mudança parece que o projeto deveria repetir a redação do atual parágrafo único porém com a numeração de parágrafo 1º.

Outra medida salutar relativa a esse capítulo diz respeito à revogação do artigo 384 da CLT que previa um anacrônico e incômodo intervalo de 15 minutos às mulheres entre o término da jornada e o início da jornada extraordinária.

Não obstante tenha sido considerado constitucional pelo TST, sendo essa também a tendência já manifestada pelo STF no início do julgamento do RE 658312, nada impede que o legislador ordinário o revogue pois não se trata de direito previsto na Carta Magna.

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E não faltam razões para essa revogação. Na prática, o intervalo, se realmente implementado, desagrada às próprias mulheres pois, realizando horas extras terão que aguardar 15 minutos para o início desse trabalho extraordinário, que pode ser inclusive em período inferior, fazendo com que voltem aos seus lares mais tarde, sem que esse período de intervalo seja remunerado.

O que ocorre, de verdade, é a mera monetização desse intervalo, consistindo em mero pedido perante a Justiça do Trabalho porquanto na dinâmica das relações de emprego é quase impraticável o exercício desse direito.

Além disso, em que pese a posição adotada pelo TST e a tendência de posição do STF, que anulou um primeiro julgamento por questões meramente formais mas já concluiu pela recepção do referido dispositivo pela vigente Constituição, entendo que esse dispositivo viola o direito à isonomia, prevendo direito às mulheres que não se justifica mais dentro do quadro de igualdade que se pretende alcançar.

O caminho para a igualdade entre os gêneros não vai ser trilhado somente pelo acréscimo de direitos, mas também pela renúncia àquilo que não corresponda à compensação, na justa medida, da desigualdade, fazendo com que homens e mulheres não somente exerçam direitos, mas também os deveres em real igualdade. III.17 – Contrato de Autônomo

A proposta de alteração legislativa se dá, neste aspecto, da seguinte forma:

Redação atual

Redação proposta

DISPOSITIVO NOVO NA CLT

Art. 442-B. A contratação do autônomo, cumpridas por este todas as formalidades legais, com ou sem exclusividade, de forma contínua ou 61

não, afasta a qualidade de empregado prevista no art. 3º desta Consolidação. (alteração grifada) Este dispositivo pretende dar às partes segurança na modalidade de contratação excluindo a possibilidade de vínculo de emprego desde que cumpridas as formalidades legais.

Em que pese a boa intenção é dispositivo de eficácia muito limitada porquanto a configuração ou não da autonomia ou subordinação, eixo central da distinção entre o vínculo de emprego e o trabalho autônomo, depende sempre da análise dos fatos que permeiam a rotina da relação, em prestígio a um dos princípios mais caros ao Direito do Trabalho, qual seja, da primazia da realidade.

Assim, mesmo que um contrato de autônomo siga as condições legais exigidas, inclusive habilitação especial do contratado ou sua inscrição em órgão próprio, não haverá impedimento a que a Justiça do Trabalho, em análise dos elementos da rotina da prestação dos serviços, conclua que não há a autonomia prevista no contrato mas sim subordinação inerente a uma relação de emprego.

Em suma, a tentativa de proteção das relações pela redação contratual sempre encontrará óbice no aspecto de que a relação de trabalho é dinâmica e não raras vezes distancia-se do que foi contratado, o que sempre poderá ser reconhecido pela Justiça do Trabalho.

Cita-se como exemplo disso a inserção do parágrafo único ao artigo 442, feita pela Lei n. 8.949/94, que protegia da declaração de vínculo as relações cooperativas. Esse dispositivo nunca impediu a análise da real caracterização da relação cooperativa, inclusive para declaração de vínculo quando efetivamente estavam presentes os pressupostos para tanto, encontrados na rotina diária de trabalho do suposto cooperado, a juízo do magistrado trabalhista. 62

Portanto, me parece que esse dispositivo simplesmente reeditará a experiência do referido parágrafo único do art. 442 da CLT, com previsão de pouca aplicação prática. III.18 – Trabalho Intermitente

A proposta de alteração legislativa se dá, neste aspecto, da seguinte forma:

Redação atual

Redação proposta

Art. 443 - O contrato individual de trabalho poderá ser acordado tácita ou expressamente, verbalmente ou por escrito e por prazo determinado ou indeterminado.

Art. 443. O contrato individual de trabalho poderá ser acordado tácita ou expressamente, verbalmente ou por escrito, por prazo determinado ou indeterminado, ou para prestação de trabalho intermitente. ..................................................... § 3º Considera-se como intermitente o contrato de trabalho no qual a prestação de serviços, com subordinação, não é contínua, ocorrendo com alternância de períodos de prestação de serviços e de inatividade, determinados em horas, dias ou meses, independentemente do tipo de atividade do empregado e do empregador, exceto para os aeronautas, regidos por legislação própria.

§ 1º - Considera-se como de prazo determinado o contrato de trabalho cuja vigência dependa de termo prefixado ou da execução de serviços especificados ou ainda da realização de certo acontecimento suscetível de previsão aproximada. (Parágrafo único renumerado pelo Decreto-lei nº 229, de 28.2.1967)

§ 2º - O contrato por prazo determinado só será válido em se tratando: (Incluído Art. 452-A. O contrato de trabalho intermitente deve ser celebrado por pelo Decreto-lei nº 229, de 28.2.1967) escrito e deve conter especificamente o valor da hora de trabalho, que não pode ser inferior ao valor horário do a) de serviço cuja natureza ou salário mínimo ou àquele devido aos empregados do transitoriedade justifique a demais predeterminação do prazo; (Incluída pelo estabelecimento que exerçam a mesma função em contrato Decreto-lei nº 229, de 28.2.1967) intermitente ou não. 63

§ 1º O empregador convocará, por qualquer meio de comunicação b) de atividades empresariais de caráter eficaz, para a prestação de serviços, transitório; (Incluída pelo Decreto-lei nº informando qual será a jornada, com, pelo menos, três dias corridos de 229, de 28.2.1967) antecedência.

c) de contrato de experiência.

§ 2º Recebida a convocação, o empregado terá o prazo de um dia útil para responder ao chamado, presumindo-se, no silêncio, a recusa. § 3º A recusa da oferta não descaracteriza a subordinação para fins do contrato de trabalho intermitente. § 4º Aceita a oferta para o comparecimento ao trabalho, a parte que descumprir, sem justo motivo, pagará à outra parte, no prazo de trinta dias, multa de 50% (cinquenta por cento) da remuneração que seria devida, permitida a compensação em igual prazo. § 5º O período de inatividade não será considerado tempo à disposição do empregador, podendo o trabalhador prestar serviços a outros contratantes. § 6º Ao final de cada período de prestação de serviço, o empregado receberá o pagamento imediato das seguintes parcelas: I – remuneração; II – férias proporcionais com acréscimo de um terço; III – décimo terceiro salário proporcional; IV – repouso semanal remunerado; V – adicionais legais.

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§ 7º O recibo de pagamento deverá conter a discriminação dos valores pagos relativos a cada uma das parcelas referidas no § 6º deste artigo. § 8º O empregador efetuará o recolhimento da contribuição previdenciária e o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, na forma da lei, com base nos valores pagos no período mensal e fornecerá ao empregado comprovante do cumprimento dessas obrigações. § 9º A cada doze meses, o empregado adquire direito a usufruir, nos doze meses subsequentes, um mês de férias, período no qual não poderá ser convocado para prestar serviços pelo mesmo empregador. (alteração grifada) Mais uma vez o Projeto de Lei inova e tenta colocar a nossa legislação em consonância com as novas modalidades de trabalho.

O trabalho intermitente precisava de regulamentação a longa data, sendo importante para atividades temporárias e não sazonais, cuja necessidade é incerta e que demandavam a formação de um novo vínculo a cada período de trabalho, com custos que praticamente inviabilizavam o próprio negócio.

Não obstante as críticas sobre essa nova modalidade de contratação ela responde ao anseio de criação de novos empregos e também representa uma tendência, como ocorre com o regime de teletrabalho, de vínculos múltiplos, o que inclusive é previsto expressamente.

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Os dispositivos propostos tratam de modo simples e objetivo a matéria, trazendo segurança às partes, inclusive quanto ao ponto mais sensível, qual seja, a forma da convocação para o trabalho intermitente.

O legislador, ao meu ver, encontrou um equilíbrio que está longe de provocar prejuízo ao trabalhador. Isto porque o parágrafo 2º do artigo 452-A proposto faz presumir a recusa legítima em caso do empregado não responder no prazo de 24 horas ao chamado realizado com, ao menos, 3 dias de antecedência.

Ora, a recusa, tácita ou expressa, não representará falta contratual e sequer descaracteriza a subordinação, conforme previsto no parágrafo 3º e, portanto, não há ao empregado qualquer prejuízo pelos curtos prazos citados.

Aliás, a crítica que tem sido realizada sobre esses prazos não se coaduna com a velocidade do trâmite das informações e da facilidade de comunicação em que vivemos nos dias atuais.

As críticas, portanto, de que o empregado estaria eternamente à disposição não são justas, quer seja pela não descaracterização da subordinação, quer seja pela previsão expressa de possibilidade dele prestar serviços a outros empregadores (parágrafo 5º).

Em realidade, as novas previsões tendem a dar formalidade a um mercado de trabalho que atualmente, em razão das dificuldades da falta de regulamentação, é precipuamente informal, atendendo a anseio de empreendedores que têm negócios cuja demanda é transitória e incerta. A fórmula utilizada para o pagamento, garantindo de imediato as parcelas que dependeriam do condicionamento de um ano de trabalho também traz evidente benefício

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aos empregados. Porém, esse dispositivo precisava de melhor esclarecimento, especialmente em relação às férias. Primeiro, porque eventual dispensa por justa causa afastaria o direito às férias proporcionais e ao décimo terceiro salário proporcional. Porém, como o parágrafo 6º proposto determina o pagamento das parcelas, proporcionalmente, ao término de cada prestação de serviços, não há esclarecimento no Projeto de Lei acerca do destino das parcelas pagas. Deveria o Projeto de Lei esclarecer se as parcelas seriam devolvidas ou se passaria a se considerar um período aquisitivo próprio a cada prestação de serviços, considerando-se esse pagamento como de férias vencidas ou 13º salário após o mês de dezembro. Há, portanto, uma lacuna importante no Projeto neste aspecto. Além disso, o § 9º deveria ser mais explícito quanto ao pagamento das férias, pois somente confere o direito ao gozo do período de férias. A leitura conjunta do parágrafo 9º com o parágrafo 6º indica que, depois de 1 ano, o empregado adquire o direito somente a não ser convocado, mas não ao pagamento das férias, porquanto este pagamento já teria ocorrido mês a mês. Porém, essa fórmula apresenta problemas, pois o período de inatividade, na prática, representará quase um período de “punição” ao empregado que não poderá ser convocado e não terá qualquer remuneração.

O assunto é novo e, nestes aspectos, a fórmula pode ser melhorada mas o mérito do Projeto de Lei é inequívoco, atendendo a uma demanda dos tempos modernos, propiciando a criação de mais empregos e seguindo uma tendência de múltiplos vínculos. 67

III.19 – Eficácia de Pactos do Empregado Qualificado

A proposta de alteração legislativa se dá, neste aspecto, da seguinte forma:

Redação atual

Redação proposta

Art. 444 - As relações contratuais de trabalho podem ser objeto de livre estipulação das partes interessadas em tudo quanto não contravenha às disposições de proteção ao trabalho, aos contratos coletivos que lhes sejam aplicáveis e às decisões das autoridades competentes.

Art. 444. .............................. Parágrafo único. A livre estipulação a que se refere o caput deste artigo aplica-se às hipóteses previstas no art. 611-A desta Consolidação, com a mesma eficácia legal e preponderância sobre os instrumentos coletivos, no caso de empregado portador de diploma de nível superior e que perceba salário mensal igual ou superior a duas vezes o limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social. (alteração grifada)

Muito se falou no decorrer deste parecer acerca da tendência do Projeto de Lei em direção à segurança jurídica. Outra matriz desse Projeto é, sem dúvida, o privilegio à autonomia de vontade das partes que, neste dispositivo, é direcionada à vontade das partes mesmo sem a presença da entidade sindical ou de autoridade competente.

Este dispositivo reconhece uma máxima de que a subordinação é tanto mais rarefeita quanto superior é o nível de escolaridade e remuneração do empregado, não se podendo tratar da mesma forma empregados com baixa qualificação e grande dependência financeira e empregados com alta qualificação e menor dependência financeira.

A esses últimos, segundo os justos critérios eleitos, é concedida maior autonomia e às suas deliberações contratuais sobre um plexo determinado de matérias, quais sejam, aquelas 68

em que a própria norma coletiva pode negociar, confere-se validade e eficácia às suas estipulações.

Os críticos a essa proposta salientam que a subordinação, ainda que em menor grau, sempre existirá e será utilizada para forçar empregados a cláusulas contratuais danosas. Outro viés deve ser ponderado, entretanto, qual seja, de que a cláusula permitirá maior flexibilidade de contratação, inclusive para viabilizá-las, com a criação de empregos pois, atualmente, é muito comum as partes pretenderem determinadas condições que não podem ser estabelecidas com segurança em razão do tratamento quase infantil dispensado à esses pactos, levando-se a irrenunciabilidade a um dogma que praticamente impede a livre negociação que está preconizada no caput do artigo 444 desde a redação original da CLT.

Ademais, as matérias em que essa liberdade contratual será exercida é limitada. O dispositivo, portanto, inaugura uma nova fase ao Direito do Trabalho, reconhecendo maior autonomia em proporcionalidade à menor subordinação de determinada classe de empregados, com requisitos bem definidos. III.20 – Efeitos da Sucessão Trabalhista

A proposta de alteração legislativa se dá, neste aspecto, da seguinte forma:

Redação atual

Redação proposta

DISPOSITIVO NOVO NA CLT

Art. 448-A. Caracterizada a sucessão empresarial ou de empregadores prevista nos arts. 10 e 448 desta Consolidação, as obrigações trabalhistas, inclusive as contraídas à época em que os empregados trabalhavam para a empresa sucedida, são de responsabilidade do sucessor. 69

Parágrafo único. A empresa sucedida responderá solidariamente com a sucessora quando ficar comprovada fraude na transferência. A proposta desse novo dispositivo na CLT pretende regulamentar matéria que, até o momento, somente tem trato jurisprudencial, sendo outro exemplo de busca da segurança jurídica através da legislação sobre matéria cotidiana do Direito do Trabalho e Processo do Trabalho.

Os artigos 10 e 448 da CLT preveem a alteração na estrutura jurídica da empresa, no qual inclui-se a sucessão ou simples mudança de algum dos sócios, deixando claro que o contrato de trabalho permanece inalterado. Trata-se de disposição relativa à constância do vínculo de emprego.

A CLT carecia de regulamentação, no entanto, quanto à responsabilidade patrimonial de sucessor ou sucedido quanto às indenizações de empregados da empresa sucedidas, cobrados em juízo, matéria mais afeta aos tipos de sucessão por fusão e incorporação de empresas, muito comuns nos dias atuais. Optou o legislador pela responsabilidade da empresa sucessora, conforme já reconhecido pela jurisprudência atual, porém prevendo a possibilidade de responsabilidade da empresa sucedida. Essa possibilidade é remota pois as modernas formas de sucessão normalmente implicam em extinção da empresa sucedida (fusão ou incorporação), ressalvando-se poucas hipóteses de sucessão parcial.

De qualquer sorte, o mérito de trazer essa matéria para a disciplina legal é evidente, dando maior clareza e segurança às empresas que fazem esse tipo de negócio jurídico. III.21 – Disciplina dos Uniformes de Trabalho

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A proposta de alteração legislativa se dá, neste aspecto, da seguinte forma:

Redação atual

Redação proposta

DISPOSITIVO NOVO NA CLT

Art. 456-A. Cabe ao empregador definir o padrão de vestimenta no meio ambiente laboral, sendo lícita a inclusão no uniforme de logomarcas da própria empresa ou de empresas parceiras e de outros itens de identificação relacionados à atividade desempenhada. Parágrafo único. A higienização do uniforme é de responsabilidade do trabalhador, salvo nas hipóteses em que forem necessários procedimentos ou produtos diferentes dos utilizados para a higienização das vestimentas de uso comum. (alterações grifadas)

Neste ponto o Projeto de Lei desce às minúcias da relação de trabalho em razão de recente discussão jurisprudencial acerca do direito de imagem dos empregados que utilizam uniformes de trabalho com propagandas de produtos vendidos.

Em recente decisão o Tribunal Superior do Trabalho entendeu que a existência de propagandas de produtos nos uniformes representaria violação ao direito de imagem dos empregados. O Projeto de Lei apresenta proposta para que a contratação pressuponha a utilização desse direito de imagem, possibilitando que o empregador defina as marcas ou itens de identificação que lá constarão.

Caminha bem o Projeto de Lei porquanto, via de regra, é interesse dos próprios empregados essa propaganda, mormente no ramo varejista, ao menos na constância do

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vínculo de emprego, como forma de aumentar as vendas e as comissões pelas quais, normalmente, são remunerados.

Foge ao razoável entender que isso estaria abrangido pelo direito de imagem do empregado porquanto a exposição do empregado se dá no ambiente de trabalho e não de forma pública, mediante veiculação da imagem.

Por fim, o dispositivo traz a obrigação de higienização do uniforme, dispondo da maneira como, via de regra, ocorre atualmente mas excetuando as situações diferenciadas pela metodologia especial de lavagem exigida em determinados casos.

Também neste aspecto o Projeto de Lei merece elogios, pois regulamenta e traz segurança às partes de como agir durante a relação de emprego em um aspecto hodierno dela. III.22 – Salário e Natureza Salarial

A proposta de alteração legislativa se dá, neste aspecto, da seguinte forma:

Redação atual

Redação proposta

Art. 457 - Compreendem-se na remuneração do empregado, para todos os efeitos legais, além do salário devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber. (Redação dada pela Lei nº 1.999, de 1.10.1953) (Vide Lei nº 13.419, de 2017)

Art. 457. .............................. § 1º Integram o salário a importância fixa estipulada, as gratificações legais e as comissões pagas pelo empregador.

§ 1º - Integram o salário não só a importância fixa estipulada, como também as comissões, percentagens, gratificações ajustadas, diárias para viagens e abonos pagos pelo

§ 2º As importâncias, ainda que habituais, pagas a título de ajuda de custo, auxílio-alimentação, vedado seu pagamento em dinheiro, diárias para viagem, prêmios e abonos não integram a remuneração do empregado, não se incorporam ao contrato de trabalho e não constituem base de incidência de qualquer encargo trabalhista e previdenciário. 72

empregador. (Redação dada pela Lei nº .................................................... 1.999, de 1.10.1953) § 4º Consideram-se prêmios as liberalidades concedidas pelo § 2º - Não se incluem nos salários as empregador em forma de bens, ajudas de custo, assim como as diárias serviços ou valor em dinheiro a ou a grupo de para viagem que não excedam de 50% empregado em razão de (cinqüenta por cento) do salário empregados, superior ao percebido pelo empregado. (Redação desempenho dada pela Lei nº 1.999, de 1.10.1953) ordinariamente esperado no exercício de suas atividades.”(NR) Art. 458 - Além do pagamento em “Art. 458. .............. dinheiro, compreende-se no salário, para § 5º O valor relativo à assistência todos os efeitos legais, a alimentação, prestada por serviço médico ou próprio ou não, habitação, vestuário ou outras odontológico, prestações "in natura" que a empresa, inclusive o reembolso de despesas medicamentos, óculos, por fôrça do contrato ou do costume, com fornecer habitualmente ao empregado. aparelhos ortopédicos, próteses, despesas médicoEm caso algum será permitido o órteses, pagamento com bebidas alcoólicas ou hospitalares e outras similares, drogas nocivas. (Redação dada pelo mesmo quando concedido em diferentes modalidades de planos e Decreto-lei nº 229, de 28.2.1967) coberturas, não integram o salário do empregado para qualquer efeito nem o salário de contribuição, para efeitos do previsto na alínea q do § 9° do art. 28 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991.” (alterações grifadas) A nova disciplina proposta aos artigos 458 e, principalmente, ao artigo 457, trazem importantes alterações em um dos elementos básicos do contrato de trabalho, qual seja, o salário.

Claramente a intenção do Projeto de Lei é desonerar as folhas de pagamentos, permitindo a concessão de parcelas e benefícios sem que importem nas pesadas incidências atuais que, no mais das vezes, impedem a concessão desses benefícios como forma de alcançar maior bem estar para o trabalhador.

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Neste sentido, ao pretender alterar o parágrafo 1º do artigo 457 o Projeto de Lei exclui da natureza de remuneração, com as incidências trabalhistas e previdenciárias respectivas, as parcelas inerentes a percentagens, gratificações ajustadas, diárias para viagens e abonos.

A alusão a percentagens, ainda da redação original da CLT, não fazia mais sentido, tendo sido incorporada pelo conceito de comissões. Trata-se, portanto, de mera atualização terminológica.

Quanto às diárias de viagens e abonos, no entanto, a exclusão do dispositivo é proposital, porquanto opta o legislador pela ausência de natureza salarial dessas parcelas, quer seja pelo caráter indenizatório, quer seja pela falta de habitualidade.

Assim, o legislador opta por reputar as diárias de viagem como indenizatórias, o mesmo ocorrendo com as ajudas de custo, conforme se verifica do parágrafo 2º, retirando-lhes a natureza salarial, extinguindo a distinção existente na atual legislação quanto à essas parcelas que alterava a natureza jurídica acaso ultrapassem 50% do valor do salário.

O critério atual, que conclui por alterar natureza jurídica pela representação financeira e não pela finalidade com que está sendo paga era falho e anda bem o legislador em alterálo

Também o auxílio alimentação, com base na mesma premissa de ser parcela indenizatória, deixa de ser considerado salário, o que já era observado na legislação atual somente para os empregadores inscritos no Programa de Alimentação do Trabalhador. Conforme se disse anteriormente, caminha o Projeto pela desoneração da folha de pagamento, tornando o ato de conceder emprego e vantagens aos empregados menos oneroso, em claro incentivo à melhora das relações de trabalho. 74

Dois aspectos, no entanto, preocupam na redação. O primeiro, que o parágrafo 1º do artigo 457 troca a expressão “gratificações ajustadas” por “gratificações legais”, reputando somente essas últimas como integrantes do salário. Neste aspecto entendo que a proposta não é razoável. Em sua maioria as gratificações não têm previsão legal, sendo formas de remuneração condicional estabelecidas no âmbito do contrato de trabalho, quer seja por cláusulas contratuais individuais ou coletiva, quer seja por regulamento interno. No entanto, a natureza dessas gratificações sempre é de contraprestação, independente da fonte normativa, e a utilização da expressão “gratificações legais” representa clara dissonância com essa natureza com relação às gratificações ajustadas não previstas em lei. O melhor seria a supressão do termo “legais”, constando somente “gratificações”. A outra preocupação é que o Projeto, ao contrário do que fez com o prêmio, não conceitua o que seja abono, não fornecendo ao intérprete e aos cidadãos a segurança jurídica expressada em outros dispositivos. O melhor seria a conceituação do abono, limitando-o inclusive quanto à sua periodicidade ou fonte normativa (liberalidade do empregador, acordos coletivos, etc) propiciando a que os envolvidos na relação de emprego e a fiscalização tivessem balizas mais seguras para a sua caracterização.

No que se refere aos prêmios optou o legislador por retirar-lhe a natureza salarial, como deveria ser próprio desse figura, por não representar propriamente uma contraprestação ao serviço realizado, mas sim ao atingimento de determinado desempenho extraordinário. 75

Por fim, quanto à assistência médica, não obstante já existir no artigo 458, § 2º, inciso IV previsão para que a mesma não tivesse natureza salarial, optou o Projeto de Lei por esclarecer que essa natureza também não existirá ainda que concedido mediante reembolso ou mediante diferentes tipos de planos e coberturas, com o claro intuito de prevenir a fiscalização previdenciária ou do trabalho que faziam algumas dessas distinções para a aplicação do artigo 458, § 2º, inciso IV da CLT.

De suma importância a exclusão da base de cálculo das contribuições previdenciárias sobre o valor concedido a título de assistência à saúde, até mesmo porque é absolutamente injusto que o empregador, em auxílio à atividade estatal típica (assistência à saúde), munido de responsabilidade social da empresa, ainda tenha que realizar contribuição ao próprio Estado por essa concessão. III.23 – Equiparação Salarial

A proposta de alteração legislativa se dá, neste aspecto, da seguinte forma:

Redação atual

Redação proposta

Art. 461 - Sendo idêntica a função, a todo trabalho de igual valor, prestado ao mesmo empregador, na mesma localidade, corresponderá igual salário, sem distinção de sexo, nacionalidade ou idade. (Redação dada pela Lei nº 1.723, de 8.11.1952)

Art. 461. Sendo idêntica a função, a todo trabalho de igual valor, prestado ao mesmo empregador, no mesmo estabelecimento empresarial, corresponderá igual salário, sem distinção de sexo, etnia, nacionalidade ou idade. § 1º Trabalho de igual valor, para os fins deste Capítulo, será o que for feito com igual produtividade e com a mesma perfeição técnica, entre pessoas cuja diferença de tempo de serviço para o mesmo empregador não seja superior a quatro anos e a diferença de tempo

§ 1º - Trabalho de igual valor, para os fins deste Capítulo, será o que for feito com igual produtividade e com a mesma perfeição técnica, entre pessoas cuja diferença de tempo de serviço não for

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superior a 2 (dois) anos. (Redação dada na função não seja superior a dois pela Lei nº 1.723, de 8.11.1952) anos. § 2º Os dispositivos deste artigo não prevalecerão quando o empregador tiver pessoal organizado em quadro de § 2º - Os dispositivos deste artigo não carreira ou adotar, por meio de norma prevalecerão quando o empregador tiver interna da empresa ou de negociação pessoal organizado em quadro de coletiva, plano de cargos e salários, carreira, hipótese em que as promoções dispensada qualquer forma de deverão obedecer aos critérios de homologação ou registro em órgão antigüidade e merecimento. (Redação público. § 3º No caso do § 2º deste artigo, as dada pela Lei nº 1.723, de 8.11.1952) promoções poderão ser feitas por merecimento e por antiguidade, ou por apenas um destes critérios, § 3º - No caso do parágrafo anterior, as dentro de cada categoria profissional. promoções deverão ser feitas .................................................... alternadamente por merecimento e por § 5º A equiparação salarial só será entre empregados antingüidade, dentro de cada categoria possível profissional. (Incluído pela Lei nº contemporâneos no cargo ou na função, ficando vedada a indicação de 1.723, de 8.11.1952) paradigmas remotos, ainda que o paradigma contemporâneo tenha obtido a vantagem em ação judicial § 4º - O trabalhador readaptado em nova própria. função por motivo de deficiência física ou § 6º No caso de comprovada mental atestada pelo órgão competente discriminação por motivo de sexo ou da Previdência Social não servirá de etnia, o juízo determinará, além do paradigma para fins de equiparação pagamento das diferenças salariais salarial. (Incluído pela Lei nº 5.798, de devidas, multa, em favor do empregado discriminado, no valor de 31.8.1972) 50% (cinquenta por cento) do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social.” (alterações grifadas) As alterações pretendidas pelo Projeto de Lei no que tange ao regime de equiparação salarial são profundas, visando não somente a atualização da lei à realidade atual, como também à correção de injustiças do sistema atual.

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No caput propõe-se apenas a inclusão da impossibilidade de discriminação por etnia, atualizando-se a legislação com os valores éticos atuais. No caput ainda é estabelecida alteração que parece sutil mas pode trazer grandes modificações. Atualmente exige-se para a equiparação que o paradigma trabalhe na mesma localidade, sendo esta entendida como o âmbito municipal ou metropolitano, na forma do inciso X da Súmula 6 do TST.

Pela nova redação, o empregado e o paradigma, para que estejam presentes as condições necessárias à equiparação, deverão ter que trabalhar no mesmo estabelecimento, ou seja, fisicamente no mesmo local ou unidade da empresa, não sendo mais possível a equiparação daqueles que, não obstante trabalhem no mesmo Município ou Região Metropolitana, trabalhem em unidades diversas da mesma empresa.

Trata-se de alteração coerente porquanto o trabalho em diferentes estabelecimentos, via de regra, é feito sob ordens diversas e, muitas vezes, sob organização de trabalho totalmente diferente, sendo difícil a comparação de produtividade e perfeição técnica.

O parágrafo 1º proposto, por sua vez, traz critério de justiça e inclui novo requisito para a identificação do empregado paradigma para a caracterização do direito à equiparação salarial. Na legislação atual é paradigma aquele que exerce a mesma função, com igual produtividade e perfeição técnica, desde que não tenha mais de 2 anos na função do que o empregado que pretende a equiparação.

Ocorre que é comum o empregado paradigma ter um salário superior não em razão do exercício da função atual, mas porque galgou benefícios e confiança decorrente de anos de trabalho na empresa a mais do que o empregado equiparando. O Projeto fixa em 4 anos de contrato o elemento discriminatório válido e, mais uma vez, anda bem o legislador pois

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efetivamente o tempo de serviço na empresa também deve ser levado em consideração para a concessão ou não de equiparação salarial.

É importante lembrar que igualdade não é apenas formal, é também material, ou seja, igualdade também é tratar os desiguais na medida da desigualdade, como ensinava Aristóteles.

As novas redações dos parágrafos 2º e 3º atualizam a CLT para os novos tempos, excluindo um anacronismo que hoje se mostra gritante. No regime atual, a equiparação somente é excluída por motivos extrínsecos pelo Quadro de Carreiras ou Plano de Cargos e Salários com previsão de promoções alternadas por merecimento e antiguidade e, ainda, homologados pelo Ministério do Trabalho.

A existência de promoções alternadas por merecimento e antiguidade é requisito que não se coaduna com a sociedade atual, que caminha a passos largos para o reconhecimento da meritocracia e, principalmente, na qual os empregadores, principalmente os de empresas públicas e sociedades de economia mista, lutam contra o crescimento vegetativo da folha.

Por outro lado, a necessidade de homologação pelo Ministério do Trabalho representava indevida intervenção do Estado na organização das empresas, cerceando o direito de auto organização daquele que assume os riscos de sua atividade econômica.

Com as novas redações propostas, esses anacronismos são retirados, sem qualquer prejuízo aos empregados. Explica-se. O que se visa evitar com a equiparação salarial é a diferença de salários por critérios subjetivos, discriminatórios. Quando a empresa tenha regras de pessoal objetivas para a movimentação salarial deixa, automaticamente, de existir esse juízo subjetivo com possibilidade de ser discriminatório,

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sendo decorrência lógica que a existência dessa norma empresarial exclua a possibilidade de equiparação salarial.

A proposição do parágrafo 5º do Projeto de Lei visa coibir o que se denomina normalmente de equiparação em cascata que é o pedido de equiparação com empregado que galgou um salário diferente em razão de equiparação com outro empregado, de forma que o requisito temporal da equiparação seja afastado por subterfúgio.

Essa possibilidade, que acaba por desvirtuar o critério temporal da equiparação salarial, é albergada atualmente pelo inciso IV da Súmula n. 6 do TST que faz apenas algumas ressalvas pontuais.

Por fim, o parágrafo 6º passa a reconhecer que a discriminação salarial é falta contratual que, além da recomposição salarial, gera punição ao empregador em prol do empregado, visando desestimular essa conduta dos empregadores, em boa medida protetiva aos empregados e à saudável relação de emprego. III.24 – Estabilidade Financeira na Gratificação de Função

A proposta de alteração legislativa se dá, neste aspecto, da seguinte forma:

Redação atual

Redação proposta

Art. 468 - Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e ainda assim desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia.

Art. 468. .............................. § 1º ..................................... § 2º A alteração de que trata o § 1º deste artigo, com ou sem justo motivo, não assegura ao empregado o direito à manutenção do pagamento da gratificação correspondente, que não será incorporada, independentemente do tempo de

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Parágrafo único - Não se considera exercício da respectiva alteração unilateral a determinação do (alteração grifada) empregador para que o respectivo empregado reverta ao cargo efetivo, anteriormente ocupado, deixando o exercício de função de confiança.

função.

O Projeto de Lei apresenta alteração substancial, mais uma vez, em construção jurisprudencial que nunca encontrou respaldo em texto de lei, senão por analogia ao serviço público.

Trata-se do conceito de estabilidade financeira decorrente da percepção da gratificação de função por longos períodos, fixados no Direito do Trabalho em 10 anos por previsão do inciso I da Súmula n. 372.

Repita-se aqui o que se disse anteriormente sobre o ativismo judiciário, sendo certo que por mais antigo que seja esse posicionamento jurisprudencial, não se pode perder de vista que ele não tem respaldo em lei.

Agora o legislador retoma o seu protagonismo, optando por fixar norma do parágrafo 2º em consonância com o parágrafo único, que será renumerado para passar a ser o parágrafo 1º, que considera legítima a reversão do empregado ao cargo efetivo.

Trata-se de opção do legislador, válida do ponto de vista constitucional, já que as gratificações de função não são parcelas de origem legal ou constitucional mas sim contratual, sendo típica gratificação ajustada, conforme conceito delineado nos comentários à proposta de alteração do artigo 457. III.25 – Procedimentos para a Rescisão do Contrato de Trabalho

A proposta de alteração legislativa se dá, neste aspecto, da seguinte forma: 81

Redação atual

Redação proposta

Art. 477 - É assegurado a todo empregado, não existindo prazo estipulado para a terminação do respectivo contrato, e quando não haja ele dado motivo para cessação das relações de trabalho, o direto de haver do empregador uma indenização, paga na base da maior remuneração que tenha percebido na mesma empresa. (Redação dada pela Lei nº 5.584, de 26.6.1970)

Art. 477. Na extinção do contrato de trabalho, o empregador deverá proceder à anotação na Carteira de Trabalho e Previdência Social, comunicar a dispensa aos órgãos competentes e realizar o pagamento das verbas rescisórias no prazo e na forma estabelecidos neste artigo. § 1º (Revogado). .................................................... § 3º (Revogado). § 4º O pagamento a que fizer jus o empregado será efetuado: I – em dinheiro, depósito bancário ou cheque visado, conforme acordem as partes; ou II – em dinheiro ou depósito bancário quando o empregado for analfabeto. ..................................................... § 6º A entrega ao empregado de documentos que comprovem a comunicação da extinção contratual aos órgãos competentes bem como o pagamento dos valores constantes do instrumento de rescisão ou recibo de quitação deverão ser efetuados até dez dias contados a partir do término do contrato. a) (revogada); b) (revogada). § 7º (Revogado). ..................................................... § 10. A anotação da extinção do contrato na Carteira de Trabalho e Previdência Social é documento hábil para requerer o benefício do segurodesemprego e a movimentação da conta vinculada no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, nas hipóteses legais, desde que a comunicação

§ 1º - O pedido de demissão ou recibo de quitação de rescisão, do contrato de trabalho, firmado por empregado com mais de 1 (um) ano de serviço, só será válido quando feito com a assistência do respectivo Sindicato ou perante a autoridade do Ministério do Trabalho e Previdência Social. (Redação dada pela Lei nº 5.584, de 26.6.1970) § 2º - ... § 3º - Quando não existir na localidade nenhum dos órgãos previstos neste artigo, a assistência será prestada pelo Represente do Ministério Público ou, onde houver, pelo Defensor Público e, na falta ou impedimento dêste, pelo Juiz de Paz. (Redação dada pela Lei nº 5.584, de 26.6.1970) § 4º - O pagamento a que fizer jus o empregado será efetuado no ato da homologação da rescisão do contrato de trabalho, em dinheiro ou em cheque visado, conforme acordem as partes, salvo se o empregado for analfabeto,

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quando o pagamento sòmente poderá prevista no caput deste artigo tenha ser feito em dinheiro. (Redação dada sido realizada. (alteração grifada) pela Lei nº 5.584, de 26.6.1970) § 5º - ... § 6º - O pagamento das parcelas constantes do instrumento de rescisão ou recibo de quitação deverá ser efetuado nos seguintes prazos: (Incluído pela Lei nº 7.855, de 24.10.1989)

a) até o primeiro dia útil imediato ao término do contrato; ou (Incluído pela Lei nº 7.855, de 24.10.1989)

b) até o décimo dia, contado da data da notificação da demissão, quando da ausência do aviso prévio, indenização do mesmo ou dispensa de seu cumprimento. (Incluído pela Lei nº 7.855, de 24.10.1989)

§ 7º - O ato da assistência na rescisão contratual (§§ 1º e 2º) será sem ônus para o trabalhador e empregador. (Incluído pela Lei nº 7.855, de 24.10.1989) § 8º - ... O Projeto de Lei, ao tratar o ato rescisório, visa a modernização do mesmo, desvinculandoo de uma atividade estatal ou sindical. Primeiro, o caput do artigo é atualizado para que não faça mais referência à indenização, extinta desde a Constituição de 1988. Na nova redação, exige-se do empregador a 83

comunicação aos órgãos competentes, consentâneo com os direitos do empregado de levantamento de FGTS e seguro desemprego, inexistentes na época da redação original.

Revogam-se os parágrafos 1º e 3º porquanto a diretriz do projeto, correta aliás, é extinguir a necessidade de assistência sindical ou do Ministério do Trabalho, chamada de homologação de rescisão. Tratava-se de burocracia excessiva, que impunha grandes embaraços aos empregadores e, atualmente, aos próprios sindicatos e ao Ministério do Trabalho, que não raras vezes sequer têm agenda para as homologações, principalmente no prazo de 10 dias exigido pela lei.

Em razão disso, discutia-se a incidência ou não da multa de que trata o parágrafo 8º, olvidando-se o mais importante, ou seja, de que independente da assistência no momento da rescisão, qualquer empregado pode se dirigir tanto ao sindicato como ao Ministério do Trabalho, assim como a um advogado particular ou até mesmo à Defensoria, para obter ajuda e esclarecimento quanto ao termo rescisório e às parcelas que ali constam.

A obrigação atual, portanto, não traz qualquer proteção extraordinária ao empregado que não pode ser obtida pela vontade do mesmo e sua procura a esses atores sociais.

O parágrafo 4º é atualizado para prever o pagamento mediante o depósito bancário, que obviamente é o mais utilizado atualmente mesmo sem previsão expressa em lei, excluindo-se a possibilidade de recebimento em cheque do analfabeto. Trata-se de atualização necessária do dispositivo, adaptando-o para os meios de pagamento atuais.

O parágrafo 6º passa a prever uma comunicação direta do empregador aos órgãos competentes acerca da extinção do vínculo, limitando-se a sua obrigação com relação ao empregado em entregar os documentos que comprovem essa comunicação e o pagamento das verbas rescisórias. Também há aqui uma atualização da legislação às novas tecnologias e programas existentes que permitem a comunicação de seguro 84

desemprego pelo próprio empregador, assim como a comunicação à Caixa, com entrega da chave de conectividade ao empregado para saque direto.

Dentro desse mesmo espírito o referido parágrafo 6º é complementado pela regra do parágrafo 10º que prevê que a anotação da CTPS, em conjunto com as comunicações citadas no parágrafo 6º, serão suficientes para o saque do FGTS e a inclusão no programa de Seguro Desemprego, desburocratizando esses benefícios e apresentando significativa melhora aos empregados na situação de rescisão contratual.

A nova redação, no entanto, altera os prazos para pagamento de verbas rescisórias, unificando-os em 10 dias após o término do contrato, eliminando a distinção que havia em relação ao término com aviso prévio trabalhado. Trata-se de medida salutar que simplifica os procedimentos rescisórios, evitando-se prazos distintos para a prática do mesmo ato.

Enfim, o artigo 477 foi corretamente modernizado, representando avanço para todos aqueles envolvidos no ato rescisório, simplificando o pagamento pelo empregador, facilitando o acesso aos programas governamentais ao empregado e retirando dos sindicatos e do Ministério do Trabalho uma intervenção desnecessária que pode ser suprida pela vontade do próprio empregado de buscar esclarecimentos nos atores sociais disponíveis, inclusive no próprio sindicato. III.26 – Equiparação entre as Dispensas Individuais e Coletivas

A proposta de alteração legislativa se dá, neste aspecto, da seguinte forma:

Redação atual

Redação proposta

DISPOSITIVO NOVO NA CLT

Art. 477-A. As dispensas imotivadas individuais, plúrimas ou coletivas equiparam-se para todos os fins, não 85

havendo necessidade de autorização prévia de entidade sindical ou de celebração de convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho para sua efetivação. Mais uma vez o Projeto apresenta uma clara reação ao ativismo judiciário. Com efeito, jurisprudência recente da Justiça do Trabalho, encampada inclusive pelo TST, vem exigindo negociação prévia com os sindicatos para as dispensas coletivas sem que a legislação nacional tenha qualquer previsão para essa distinção.

O referido dispositivo vem justamente para pôr fim a essa jurisprudência que representa claro ativismo judiciário, o que chega a ser expresso nas próprias decisões do TST que invocam analogia com legislações estrangeiras, tratados internacionais e princípios gerais de Direito para concluir pela obrigação de prévia negociação no caso de demissões coletivas ou em massa.

O dispositivo, portanto, tem mérito inquestionável de devolver ao legislativo o poder de dispor normas, fixar condutas gerais a serem seguidas pelos cidadãos, conferindo segurança jurídica à sociedade. III.27 – Quitação Decorrente do Plano de Demissão Voluntária

A proposta de alteração legislativa se dá, neste aspecto, da seguinte forma:

Redação atual

Redação proposta

DISPOSITIVO NOVO NA CLT

Art. 477-B. Plano de Demissão Voluntária ou Incentivada, para dispensa individual, plúrima ou coletiva, previsto em convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho, enseja quitação plena e irrevogável dos direitos decorrentes 86

da relação empregatícia, salvo disposição em contrário estipulada entre as partes. Neste artigo, inexistente na redação atual, o Projeto de Lei incorpora a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário (RE) 590415, com repercussão geral reconhecida, que revogou o entendimento contido na Orientação Jurisprudencial n. 270 da SBDI-1 do TST que não reconhecia essa quitação.

Os Planos de Demissão Voluntária trazem sempre vantagens extralegais e a sua adesão é sempre espontânea. Assim, o legislador reconhece, como já havia sido feito pelo STF, a autonomia privada no âmbito do contrato de trabalho, partindo do pressuposto que as normas do PDV foram chanceladas pelo Sindicato quando aprovou o mesmo em norma coletiva.

Segue, portanto, as diretrizes do restante do Projeto de privilegiar a segurança jurídica e autonomia de vontade das partes, baseando-se neste aspecto em jurisprudência consolidada do STF. III.28 – Justa Causa por Perda de Habilitação Profissional

A proposta de alteração legislativa se dá, neste aspecto, da seguinte forma:

Redação atual

Redação proposta

DISPOSITIVO NOVO NA CLT

Art. 482. .............................. m) perda da habilitação ou dos requisitos estabelecidos em lei para o exercício da profissão, em decorrência de conduta dolosa do empregado.

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Este dispositivo proposto traz nova hipótese de rescisão de contrato de trabalho por justa causa, qual seja, a perda da habilitação necessária para o exercício da profissão, abrangendo diversas situações que, atualmente, são solucionadas somente pela jurisprudência, de forma variada, sem segurança jurídica. O dispositivo, no entanto, não tem a melhor redação. Com efeito, a perda da habilitação deveria ser considerada hipótese de rescisão por justa causa por impossibilidade de continuidade do vínculo, de maneira objetiva, não havendo motivos para limitar-se essa hipótese à perda da habilitação por dolo. Um motorista profissional, por exemplo, que perde o direito de dirigir, ainda que por reiteradas infrações culposas, objetivamente não tem mais como continuar exercendo a profissão e a rescisão do respectivo contrato não pode configurar ônus para o empregador, como se sua fosse a referida iniciativa. Por conseguinte, não deveria ter sido feita a distinção final no dispositivo que, em realidade, vai torna-lo quase inaplicável mesmo que o contrato se torne inexequível por culpa exclusiva do próprio empregado. III.27 – Extinção do Contrato de Trabalho por Acordo

A proposta de alteração legislativa se dá, neste aspecto, da seguinte forma:

Redação atual

Redação proposta

DISPOSITIVO NOVO NA CLT

Art. 484-A. O contrato de trabalho poderá ser extinto por acordo entre empregado e empregador, caso em que serão devidas as seguintes verbas trabalhistas: I – por metade: a) o aviso prévio, se indenizado; e 88

b) a indenização sobre o saldo do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, prevista no § 1º do art. 18 da Lei nº 8.036, de 11 de maio de 1990; II – na integralidade, as demais verbas trabalhistas. § 1º A extinção do contrato prevista no caput deste artigo permite a movimentação da conta vinculada do trabalhador no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na forma do inciso I-A do art. 20 da Lei nº 8.036, de 11 de maio de 1990, limitada até 80% (oitenta por cento) do valor dos depósitos. § 2º A extinção do contrato por acordo prevista no caput deste artigo não autoriza o ingresso no Programa de Seguro-Desemprego. O artigo 484-A da CLT propõe-se a resolver uma realidade incômoda e sem previsão na atual legislação, qual seja, a dos empregados que pretendem deixar o emprego mas não querem perder alguns benefícios da demissão por iniciativa do empregador, notadamente o direito ao levantamento do FGTS.

Essa é uma realidade, mormente fora dos períodos de crise econômica, em que o desemprego está com taxas baixas, muito comum e que acaba gerando soluções heterodoxas, arriscadas ou até mesmo ilegais como o conluio para ações judiciais ou o cometimento deliberado pelo empregado de pequenas faltas visando o seu desligamento da empresa.

Portanto, é louvável a iniciativa do legislador em pôr fim a esse problema antigo das relações de emprego, prevendo hipótese de rescisão por mútuo consenso na qual o empregado atinge o objetivo de sacar o FGTS e ainda tem a indenização pela metade, assim como o aviso prévio.

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Exclui-se dos benefícios decorrentes desta rescisão o seguro desemprego, deixando-se com isso de onerar os cofres públicos com uma iniciativa que, ao fim e ao cabo, é interesse do próprio empregado.

III.30 – Cláusula Compromissória de Arbitragem

A proposta de alteração legislativa se dá, neste aspecto, da seguinte forma:

Redação atual

Redação proposta

DISPOSITIVO NOVO NA CLT

Art. 507-A. Nos contratos individuais de trabalho cuja remuneração seja superior a duas vezes o limite máximo estabelecido para os benefícios do Regime Geral de Previdência Social, poderá ser pactuada cláusula compromissória de arbitragem, desde que por iniciativa do empregado ou mediante a sua concordância expressa, nos termos previstos na Lei nº 9.307, de 23 de setembro de 1996.

Neste ponto, o legislador pretende dar um passo ousado e com possibilidades de grandes transformações na forma como o Direito do Trabalho é tratando no âmbito processual. As formas autônomas ou heterônomas não judicias de resolução de conflitos trabalhistas sempre foram rejeitadas pela Justiça do Trabalho, sendo certo que a validade do termo de acordo firmado no âmbito das comissões de conciliação prévia de que trata o artigo 625E da CLT é matéria ainda debatida, tendo sido objeto de decisão pelo TST com voto de desempate no âmbito da SBDI-1.

Outrossim, ao julgar o artigo 625-D o STF, que prevê a obrigatoriedade do empregado se submeter às Comissões de Conciliação Prévia, o STF entendeu que o referido dispositivo 90

deveria ser interpretado conforme a Constituição para não ser obrigatória a submissão à Comissão como pressuposto da ação.

Não obstante a arbitragem vá, provavelmente, enfrentar decisões semelhantes, é de suma importância a insistência do legislador em propor formas de composição dos conflitos trabalhistas que não sejam dependentes, exclusivamente, da Justiça do Trabalho.

Em recente palestra o Ministro Barroso, do STF, divulgou dado extremamente alarmante, qual seja, de que 98% das ações trabalhistas do mundo inteiro encontram-se no Brasil. Esse número, que por si só demonstra a necessidade de reforma da legislação, também demonstra que devem ser buscadas novas formas de composição dos litígios trabalhistas, quer seja pela autocomposição, quer seja pela heterocomposição sem a submissão ao Judiciário.

O Judiciário, de uma forma geral, encontra-se assoberbado, como decorrência de uma cultura do processo e da ação judicial. O papel do legislador é insistir em soluções como essa agora apresentada, dando à sociedade ferramentas para elidir essa cultura judicante.

O legislador, atento às características da relação de emprego, envolvendo a subordinação, inclui condições adequadas de validade para a cláusula de arbitragem, elegendo somente os empregados com salários mais altos como passíveis de contratá-la, deixando ainda clara que a vontade deve ser manifestada livre e expressamente. III.31 – Termo de Quitação Anual

A proposta de alteração legislativa se dá, neste aspecto, da seguinte forma:

Redação atual

Redação proposta

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DISPOSITIVO NOVO NA CLT

Art. 507-B. É facultado a empregados e empregadores, na vigência ou não do contrato de emprego, firmar o termo de quitação anual de obrigações trabalhistas, perante o sindicato dos empregados da categoria. Parágrafo único. O termo discriminará as obrigações de dar e fazer cumpridas mensalmente e dele constará a quitação anual dada pelo empregado, com eficácia liberatória das parcelas nele especificadas.

Em mais uma iniciativa para dar fim à cultura da judicialização das relações de trabalho, propõe o legislador a possibilidade do próprio empregador, mediante procedimento próprio no sindicato que representa os interesses do empregado, comprovar a quitação das parcelas inerentes ao vínculo de emprego.

Muitas são as críticas a este dispositivo, tido como empecilho à postulação dos direitos do trabalhador. As críticas não se justificam porquanto o legislador tem o cuidado de somente dar eficácia liberatória quanto aos direitos expressamente previstos no termo de quitação, ou seja, não permite a quitação ampla e irrestrita.

Ora, para obter a quitação, a exemplo do que ocorre com o termo de rescisão de contrato de trabalho, o empregador deve comprovar que pagou os direitos respectivos. Não há diferença quanto ao pagamento das verbas rescisórias e o atual regime dessa comprovação e, portanto, as críticas não se justificam.

Mais do que isso, é um claro caminhar em busca de solução para a judicialização das relações de emprego, buscando a interferência de outros atores sociais, no caso os sindicatos, para a composição ou prevenção dos litígios. III.32 – Representantes dos Empregados na Empresa 92

A proposta de alteração legislativa se dá, neste aspecto, da seguinte forma:

Redação atual

Redação proposta

DISPOSITIVO NOVO NA CLT

TÍTULO IV-A DA REPRESENTAÇÃO DOS EMPREGADOS ‘Art. 510-A. Nas empresas com mais de duzentos empregados, é assegurada a eleição de uma comissão para representá-los, com a finalidade de promover-lhes o entendimento direto com os empregadores. § 1º A comissão será composta: I – nas empresas com mais de duzentos e até três mil empregados, por três membros; II – nas empresas com mais de três mil e até cinco mil empregados, por cinco membros; III – nas empresas com mais de cinco mil empregados, por sete membros. § 2º No caso de a empresa possuir empregados em vários Estados da Federação e no Distrito Federal, será assegurada a eleição de uma comissão de representantes dos empregados por Estado ou no Distrito Federal, na mesma forma estabelecida no § 1º deste artigo.’ ‘Art. 510-B. A comissão de representantes dos empregados terá as seguintes atribuições: I – representar os empregados perante a administração da empresa; II – aprimorar o relacionamento entre a empresa e seus empregados com base nos princípios da boa-fé e do respeito mútuo; III – promover o diálogo e o entendimento no ambiente de 93

trabalho com o fim de prevenir conflitos; IV – buscar soluções para os conflitos decorrentes da relação de trabalho, de forma rápida e eficaz, visando à efetiva aplicação das normas legais e contratuais; V – assegurar tratamento justo e imparcial aos empregados, impedindo qualquer forma de discriminação por motivo de sexo, idade, religião, opinião política ou atuação sindical; VI – encaminhar reivindicações específicas dos empregados de seu âmbito de representação; VII – acompanhar o cumprimento das leis trabalhistas, previdenciárias e das convenções coletivas e acordos coletivos de trabalho. § 1º As decisões da comissão de representantes dos empregados serão sempre colegiadas, observada a maioria simples. § 2º A comissão organizará sua atuação de forma independente.’ ‘Art. 510-C. A eleição será convocada, com antecedência mínima de trinta dias, contados do término do mandato anterior, por meio de edital que deverá ser fixado na empresa, com ampla publicidade, para inscrição de candidatura. § 1º Será formada comissão eleitoral, integrada por cinco empregados, não candidatos, para a organização e o acompanhamento do processo eleitoral, vedada a interferência da empresa e do sindicato da categoria. § 2º Os empregados da empresa poderão candidatar-se, exceto aqueles com contrato de trabalho por prazo determinado, com contrato 94

suspenso ou que estejam em período de aviso prévio, ainda que indenizado. § 3º Serão eleitos membros da comissão de representantes dos empregados os candidatos mais votados, em votação secreta, vedado o voto por representação. § 4º A comissão tomará posse no primeiro dia útil seguinte à eleição ou ao término do mandato anterior. § 5º Se não houver candidatos suficientes, a comissão de representantes dos empregados poderá ser formada com número de membros inferior ao previsto no art. 510-A desta Consolidação. § 6º Se não houver registro de candidatura, será lavrada ata e convocada nova eleição no prazo de um ano.’ ‘Art. 510-D. O mandato dos membros da comissão de representantes dos empregados será de um ano. § 1º O membro que houver exercido a função de representante dos empregados na comissão não poderá ser candidato nos dois períodos subsequentes. § 2º O mandato de membro de comissão de representantes dos empregados não implica suspensão ou interrupção do contrato de trabalho, devendo o empregado permanecer no exercício de suas funções. § 3º Desde o registro da candidatura até um ano após o fim do mandato, o membro da comissão de representantes dos empregados não poderá sofrer despedida arbitrária, entendendo-se como tal a que não se fundar em motivo disciplinar, técnico, econômico ou financeiro. 95

§ 4º Os documentos referentes ao processo eleitoral devem ser emitidos em duas vias, as quais permanecerão sob a guarda dos empregados e da empresa pelo prazo de cinco anos, à disposição para consulta de qualquer trabalhador interessado, do Ministério Público do Trabalho e do Ministério do Trabalho. Neste novo capítulo à CLT pretende o legislador a regulamentação do artigo 11 da Constituição Federal que prevê a existência de um representante dos empregados nas empresas com mais de 200 empregados. Optou o Projeto de Lei, ao regulamentar, por não prever somente um representante mas uma comissão de representantes.

Apesar da boa intenção de regulamentar um dispositivo constitucional depois de quase 30 anos de Constituição, o Projeto pode causar grandes problemas.

Os dispositivos propostos não observam o sistema sindical brasileiro, que se preconizou a partir das regras dispostas na Consolidação das Leis do Trabalho e da Constituição Federal de 1988.

Nossa estrutura sindical se sustenta nos princípios da liberdade e da unicidade sindical. Em que pese a contradição existente entre os princípios mencionados, a unicidade restringe o da liberdade sindical. Desta forma, verifica-se que a criação de "comissão" em nada alterará a unicidade sindical, a competência exclusiva do Sindicato para a defesa dos interesses individuais e coletivos da categoria e a obrigação dos sindicatos nas negociações.

Ao que tudo indica, o que se pretendeu no Projeto de Lei foi reeditar as "comissões de fábrica" e as "comissões de conciliação prévia" no âmbito das empresas, sendo as primeiras obsoletas no Direito do Trabalho atual e as últimas já regulamentadas na CLT. 96

Esse é o único roteiro aceitável, pois a "representação dos empregados" não deterá de competência para firmar instrumentos coletivos, tornando as atribuições constantes do art. 510-B ineficazes, além de replicar uma fiscalização que hoje pode ser realizada pelos meios modernos de comunicação.

Mais que isso, estabelece processo eletivo sem determinar os responsáveis por sua realização, o que só gerará mais discussões, pois uma das caraterísticas do nosso sindicalismo ideológico e conflitivo é ocupar todos os espaços na relação de representação.

Traz ainda uma dupla representação dentro das empresas, pois os sindicatos manterão a possibilidade de indicação de delegados. Os novos representantes sem poder de negociar normas coletivas só aumentarão o número de portadores de estabilidade, aditando mais custos e trazendo novas frentes de conflito no âmbito das empresas. III.33 – Financiamento do Sistema Sindical

A proposta de alteração legislativa se dá, neste aspecto, da seguinte forma:

Redação atual

Redação proposta

Art. 545 - Os empregadores ficam obrigados a descontar na folha de pagamento dos seus empregados, desde que por eles devidamente autorizados, as contribuições devidas ao Sindicato, quando por este notificados, salvo quanto à contribuição sindical, cujo desconto independe dessas formalidades. (Redação dada pelo Decreto-lei nº 925, de 10.10.1969)

Art. 545. Os empregadores ficam obrigados a descontar da folha de pagamento dos seus empregados, desde que por eles devidamente autorizados, as contribuições devidas ao sindicato, quando por este notificados. (alteração supressiva)

Art. 578. As contribuições devidas aos sindicatos pelos participantes das categorias econômicas ou profissionais Art. 578 - As contribuições devidas aos ou das profissões liberais representadas Sindicatos pelos que participem das pelas referidas entidades serão, sob a 97

categorias econômicas ou profissionais ou das profissões liberais representadas pelas referidas entidades serão, sob a denominação do "imposto sindical", pagas, recolhidas e aplicadas na forma estabelecida neste Capítulo.

denominação de contribuição sindical, pagas, recolhidas e aplicadas na forma estabelecida neste Capítulo, desde que prévia e expressamente autorizadas.”(NR)

Art. 579 - A contribuição sindical é devida por todos aquêles que participarem de uma determinada categoria econômica ou profissional, ou de uma profissão liberal, em favor do sindicato representativo da mesma categoria ou profissão ou, inexistindo êste, na conformidade do disposto no art. 591.

Art. 579. O desconto da contribuição sindical está condicionado à autorização prévia e expressa dos que participarem de uma determinada categoria econômica ou profissional, ou de uma profissão liberal, em favor do sindicato representativo da mesma categoria ou profissão ou, inexistindo este, na conformidade do disposto no art. 591 desta Consolidação.”(NR)

Art. 582. Os empregadores são obrigados a descontar, da folha de pagamento de seus empregados relativa ao mês de março de cada ano, a contribuição sindical por estes devida aos respectivos sindicatos.

Art. 582. Os empregadores são obrigados a descontar da folha de pagamento de seus empregados relativa ao mês de março de cada ano a contribuição sindical dos empregados que autorizaram prévia e expressamente o seu recolhimento aos respectivos sindicatos.

Art. 583 - O recolhimento da contribuição sindical referente aos empregados e trabalhadores avulsos será efetuado no mês de abril de cada ano, e o relativo aos agentes ou trabalhadores autônomos e profissionais liberais realizar-se-á no mês de fevereiro.

Art. 587. O recolhimento da contribuição sindical dos empregadores efetuar-se-á no mês de janeiro de cada ano, ou, para os que venham a estabelecer-se após aquele mês, na ocasião em que requeiram às repartições o registro ou a

Art. 583. O recolhimento da contribuição sindical referente aos empregados e trabalhadores avulsos será efetuado no mês de abril de cada ano, e o relativo aos agentes ou trabalhadores autônomos e profissionais liberais realizar-se-á no mês de fevereiro, observada a exigência de autorização prévia e expressa prevista no art. 579 desta Consolidação. Art. 587. Os empregadores que optarem pelo recolhimento da contribuição sindical deverão fazê-lo no mês de janeiro de cada ano, ou, para os que venham a se estabelecer após o referido mês, na ocasião em que requererem às repartições o 98

licença para o exercício da respectiva registro ou a licença para o exercício atividade. da respectiva atividade.

Art. 602 - Os empregados que não estiverem trabalhando no mês destinado ao desconto do imposto sindical serão descontados no primeiro mês subsequente ao do reinício do trabalho.

Art. 602. Os empregados que não estiverem trabalhando no mês destinado ao desconto da contribuição sindical e que venham a autorizar prévia e expressamente o recolhimento serão descontados no primeiro mês subsequente ao do reinício do trabalho. (alteração grifada)

Neste ponto da reforma em análise o legislador pretende alterar o atual modelo de financiamento das entidades sindicais, extinguindo a natureza tributária do “imposto sindical”, tornando todas as contribuições aos sindicatos, profissionais ou econômicos, facultativa, dependente de prévia e expressa autorização.

Ressalte-se que o STF já vinha salientando a necessidade de prévia e expressa autorização para desconto das diversas modalidades de contribuição sindical dos não filiados ao sindicato, excetuando somente o imposto sindical porquanto tinha previsão legal expressa de desconto obrigatório, daí reputar-se que detinha natureza tributária. A matéria foi pacificada pela Súmula Vinculante n. 40, reafirmada em recentes julgados do STF ainda deste ano.

A reforma agora pretendida é um pouco mais profunda pois não faz distinção entre associados e não associados, determinando a autorização prévia de todos que participem da categoria, a rigor, extinguindo o que conhecemos como imposto sindical que passa a ser, assim como todas as demais contribuições, uma contribuição facultativa.

Este ponto da reforma é o que encontra maiores resistências, sob o fundamento de que haverá enfraquecimento da representação sindical justamente num momento em que estão sendo conferidos aos sindicatos maiores poderes de representação, com o negociado prevalecendo sobre o legislado em diversos aspectos. 99

Essas críticas, no entanto, não se sustentam. Ressalte-se que a CUT, uma das principais centrais sindicais do país, tem campanha de longa data para o fim do imposto sindical, defendendo a sua substituição pela taxa de negociação, a ser fixada em assembleia, por ocasião do fechamento das normas coletivas de trabalho.

Em realidade, o imposto sindical criou distorções que, ao contrário de fortalecer a representatividade dos trabalhadores, o enfraquece. São inúmeros os sindicatos que somente existem para o recolhimento do referido imposto sindical, representando mera fonte de renda para pessoas que desvirtuam a representatividade dos trabalhadores e empresas.

Existem sindicatos em que as assembleias eleitorais equivalem exatamente ao número de diretores eleitos, demonstrando a evidente falta de representatividade dos mesmos.

Com o fim do financiamento obrigatório, os sindicatos profissionais e patronais somente existirão se tiverem efetivamente representatividade da categoria, se arregimentarem os integrantes das categorias profissionais e econômicas para a entidade, demonstrando a importância dessa representação.

Desta forma, se o projeto não é perfeito, pois poderia ter previsto uma taxa de negociação, compulsória aos sindicalizados mas fixada em assembleia, é um passo rumo à representação efetiva das categorias profissionais e econômicas.

Porém, alguns outros dispositivos deveriam ter sido alterados para compatibilizar o projeto com as alterações propostas. Assim, extinguindo-se o caráter tributário do imposto sindical, todos os dispositivos que impunham uma obrigação de prestação de contas do sindicato ao Estado ou prerrogativas fiscais à referida contribuição deveriam ter sido revogados. 100

Dentro desta perspectiva, me parece incompatível que parte dos valores continuem sendo destinados à conta especial de salário e emprego (art. 589 da CLT), que a aplicação dos recursos seja vinculada às atividades descritas em lei (art. 592 da CLT), que possa ser elaborada certidão de dívida ativa pelo Ministério do Trabalho (art. 606 da CLT), que a prova de recolhimento do imposto sindical seja documento necessário para participação em licitação (art. 607 da CLT). A própria denominação de imposto sindical deveria ter sido modificada em diversos artigos que não são alterados com a reforma, de maneira a dar maior organicidade à reforma pretendida. III.34 – Prevalência do Negociado sobre o Legislado

A proposta de alteração legislativa se dá, neste aspecto, da seguinte forma:

Redação atual

Redação proposta

DISPOSITIVO NOVO NA CLT

Art. 611-A. A convenção coletiva e o acordo coletivo de trabalho têm prevalência sobre a lei quando, entre outros, dispuserem sobre: I – pacto quanto à jornada de trabalho, observados os limites constitucionais; II – banco de horas anual; III – intervalo intrajornada, respeitado o limite mínimo de trinta minutos para jornadas superiores a seis horas; IV – adesão ao Programa SeguroEmprego (PSE), de que trata a Lei nº 13.189, de 19 de novembro de 2015; V – plano de cargos, salários e funções compatíveis com a condição pessoal do empregado, bem como identificação dos cargos que se 101

enquadram como funções de confiança; VI – regulamento empresarial; VII – representante dos trabalhadores no local de trabalho; VIII – teletrabalho, regime de sobreaviso, e trabalho intermitente; IX – remuneração por produtividade, incluídas as gorjetas percebidas pelo empregado, e remuneração por desempenho individual; X – modalidade de registro de jornada de trabalho; XI – troca do dia de feriado; XII – enquadramento do grau de insalubridade; XIII - prorrogação de jornada em ambientes insalubres, sem licença prévia das autoridades competentes do Ministério do Trabalho; XIV – prêmios de incentivo em bens ou serviços, eventualmente concedidos em programas de incentivo; XV – participação nos lucros ou resultados da empresa. § 1º No exame da convenção coletiva ou do acordo coletivo de trabalho, a Justiça do Trabalho observará o disposto no § 3º do art. 8º desta Consolidação. § 2º A inexistência de expressa indicação de contrapartidas recíprocas em convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho não ensejará sua nulidade por não caracterizar um vício do negócio jurídico. § 3º Se for pactuada cláusula que reduza o salário ou a jornada, a convenção coletiva ou o acordo coletivo de trabalho deverão prever a proteção dos empregados contra

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dispensa imotivada durante o prazo de vigência do instrumento coletivo. § 4º Na hipótese de procedência de ação anulatória de cláusula de convenção coletiva ou de acordo coletivo de trabalho, quando houver a cláusula compensatória, esta deverá ser igualmente anulada, sem repetição do indébito. § 5º Os sindicatos subscritores de convenção coletiva ou de acordo coletivo de trabalho deverão participar, como litisconsortes necessários, em ação individual ou coletiva, que tenha como objeto a anulação de cláusulas desses instrumentos.” “Art. 611-B. Constituem objeto ilícito de convenção coletiva ou de acordo coletivo de trabalho, exclusivamente, a supressão ou a redução dos seguintes direitos: I – normas de identificação profissional, inclusive as anotações na Carteira de Trabalho e Previdência Social; II – seguro-desemprego, em caso de desemprego involuntário; III – valor dos depósitos mensais e da indenização rescisória do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS); IV – salário mínimo; V – valor nominal do décimo terceiro salário; VI – remuneração do trabalho noturno superior à do diurno; VII – proteção do salário na forma da lei, constituindo crime sua retenção dolosa; VIII – salário-família; IX – repouso semanal remunerado; X – remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, 103

em 50% (cinquenta por cento) à do normal; XI – número de dias de férias devidas ao empregado; XII – gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal; XIII – licença-maternidade com a duração mínima de cento e vinte dias; XIV – licença-paternidade nos termos fixados em lei; XV – proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei; XVI – aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta dias, nos termos da lei; XVII – normas de saúde, higiene e segurança do trabalho previstas em lei ou em normas regulamentadoras do Ministério do Trabalho; XVIII – adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas; XIX – aposentadoria; XX – seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador; XXI – ação, quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho, com prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho; XXII – proibição de qualquer discriminação no tocante a salário e critérios de admissão do trabalhador com deficiência; XXIII – proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito anos e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de quatorze anos; 104

XXIV – medidas de proteção legal de crianças e adolescentes; XXV – igualdade de direitos entre o trabalhador com vínculo empregatício permanente e o trabalhador avulso; XXVI – liberdade de associação profissional ou sindical do trabalhador, inclusive o direito de não sofrer, sem sua expressa e prévia anuência, qualquer cobrança ou desconto salarial estabelecidos em convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho; XXVII – direito de greve, competindo aos trabalhadores decidir sobre a oportunidade de exercê-lo e sobre os interesses que devam por meio dele defender; XXVIII – definição legal sobre os serviços ou atividades essenciais e disposições legais sobre o atendimento das necessidades inadiáveis da comunidade em caso de greve; XXIX – tributos e outros créditos de terceiros; XXX – as disposições previstas nos arts. 373-A, 390, 392, 392-A, 394, 394A, 395, 396 e 400 desta Consolidação. Parágrafo único. Regras sobre duração do trabalho e intervalos não são consideradas como normas de saúde, higiene e segurança do trabalho para os fins do disposto neste artigo. Esta proposta de artigo, não existente na redação atual da CLT, é a pedra de torque da reforma pretendida, ditando o espírito de valorização da autonomia da vontade privada e buscando a segurança jurídica àqueles envolvidos na relação de emprego, prestigiandose o inciso XXVI do artigo 7º da Constituição que prevê o reconhecimento das normas coletivas. 105

Pretende o legislador que os sindicatos possam assistir as suas categorias para a fixação de normas especiais a reger as relações de emprego, prevalecendo sobre o que consta na lei. O legislador, além de ter sido extremamente feliz na adoção da premissa de autonomia da vontade privada, que traz possibilidade de adaptação das relações de trabalho, foi cuidadoso para estabelecer não somente as matérias em que tal autonomia poderá ser exercida e, mais do que isso, a forma pela qual ela deve ser exercida e as consequências em caso de anulação de cada cláusula, premiando neste último aspecto a segurança jurídica e a real intenção das partes.

Assim, o artigo 611-A traz rol exemplificativo de direitos que podem ser objeto de negociação, não se encontrando dentre eles nenhum que se possa afirmar irrenunciável, não obstante algumas das previsões ali contidas sejam atualmente rejeitadas pela jurisprudência.

Essas previsões visam a estabelecer um Direito do Trabalho mais baseado na autonomia privada das partes, mediante assistência dos sindicatos de classe, e foram complementadas por uma previsão de que a cada concessão dos empregados pode ser prevista uma contrapartida dos empregadores, especialmente identificada que, em caso de anulação da cláusula, também será tornada ineficaz, com compensação entre a categoria profissional e econômica.

No sistema atual, as concessões feitas pela categoria profissional e reputadas ilegais ou inconstitucionais pelo Judiciário não geram a perda correspondente do que se concedeu pela categoria econômica, o que implica, em realidade, em alteração da vontade das partes e infidelidade com o que realmente foi pactuado.

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Quando é assinada uma norma coletiva as partes calculam os ganhos e as perdas recíprocas e se uma cláusula é simplesmente anulada a balança desses ganhos e perdas é desequilibrada, alterando-se aquilo que foi manifestado pelas partes.

Assim, caberá aos empregadores ou aos sindicatos de categoria econômica preverem as compensações como forma de proteção da vontade manifestada, ressalvando-se que essa previsão não é obrigatória e a sua ausência não anula a própria norma coletiva mas, certamente, impedirá a compensação.

O artigo 611-A prevê ainda regra específica para o lay off (parágrafo 3º), que é a redução da jornada e do salário proporcionalmente visando a fazer frente a tempos de crise e buscando a manutenção dos vínculos de emprego. A regra é salutar e tem por base o que ordinariamente é acordado nos casos atualmente existentes, ou seja, a garantia de emprego temporária em razão da adoção do lay off. O parágrafo 4º, que prevê a anulação da cláusula de contrapartida, deveria ter uma redação mais clara. Neste sentido, ele não permite a repetição do indébito, porém deveria permitir expressamente a compensação dos valores devidos em razão da anulação de cláusula de contrapartida. Parece ser esse o sentido da reforma, mas a falta de clareza do texto poderá ensejar a interpretação de que a anulação da cláusula não gerará créditos ao empregador o que, na prática, tornará a compensação ineficaz já que as anulações, quer sejam em processos individuais (quando se dão incidentalmente), quer sejam em processos coletivos (movidos pelo Ministério Público do Trabalho), normalmente se dão após o término de vigência da norma coletiva, ou seja, quando o empregador não poderá exigir mais conduta (obrigação de fazer) em razão da cláusula de contrapartida anulada.

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O parágrafo 5º traz norma de cunho processual, determinando a formação de litisconsórcio passivo necessário, inclusive em ações individuais, nas quais pode ser postulada a anulação incidental da cláusula. Esta norma tem sentido, mormente em se considerando a possibilidade de anulação da cláusula de contrapartida e para garantia da boa-fé negocial entre as partes.

O artigo 611-B traz a relação daquilo que não pode ser objeto de negociação coletiva dando ênfase aos direitos sociais previstos no artigo 7º da Constituição, aos direitos de terceiros (atividades essenciais para efeito de greve, tributos e créditos de terceiros) e às normas de proteção ao trabalho da mulher. Neste caso o rol é claramente taxativo, o que se percebe pela utilização da expressão “exclusivamente” constante do caput.

Com isso, o legislador tentar delimitar claramente o que não pode ser objeto de negociação coletiva, conferindo aos atores sociais envolvidos a autonomia privada nas demais matérias e valorizando, como já o fazia o inciso XXVI do artigo 7º da Constituição, os acordos e convenções coletivas de trabalho. III.35 – Duração e Hierarquia das Normas Coletivas

A proposta de alteração legislativa se dá, neste aspecto, da seguinte forma:

Redação atual

Redação proposta

Art. 634 - Na falta de disposição especial, a imposição das multas incumbe às autoridades regionais competentes em matéria de trabalho, na forma estabelecida por este Título.

Art. 634. .............................. § 1º ..................................... § 2º Os valores das multas administrativas expressos em moeda corrente serão reajustados anualmente pela Taxa Referencial Parágrafo único - A aplicação da multa (TR), divulgada pelo Banco Central do não eximirá o infrator da Brasil, ou pelo índice que vier a responsabilidade em que incorrer por substituí-lo. infração das leis penais. 108

As alterações dos artigos 614 e 620 da CLT visam dar maior efetividade ao que é negociado, retirando do texto uma situação anacrônica com relação à prevalência da norma de caráter mais geral sobre aquela de caráter específico e terminando com a discussão sobre a ultratividade das normas coletivas.

Neste sentido, o Projeto de Lei acrescenta, ao fim do parágrafo 3º do artigo 614, a proibição à ultratividade das normas coletivas que chegou a ser introduzida no Direito Brasileiro pelo § 1º do art. 1º da Lei 8.542/1992, que previa a integração daquilo que foi pactuado nos acordos coletivos e das convenções coletivas aos contratos individuais de trabalho mas que, posteriormente, foi expressamente revogado pela Lei 10.192/2001.

Em realidade, esse dispositivo, mesmo enquanto vigente, contradizia a natural vocação temporária das normas coletivas, que privilegia a contínua negociação de acordo com as situações vivenciadas pelos atores envolvidos em cada momento.

Em 2012 esse tema voltou à tona com a alteração da Súmula n. 277 do TST que sempre previu a impossibilidade de ultratividade, respeitando-se o caráter temporário das normas coletivas, para consagrar esse princípio. Isso trouxe grande inquietação na relação capital e trabalho, passando a formar novos paradigmas de negociação coletiva, até que o STF suspendesse os efeitos da referida súmula, em sua nova redação, em respeito ao princípio da legalidade (art. 5º, inciso II da CF), através da medida liminar na ADPF-MC 323/DF.

Com a nova redação do parágrafo 3º encerra-se a discussão judicial, devolvendo-se às normas coletivas a natureza transitória que sempre tiveram, impedindo que as negociações coletivas sejam um eterno caminhar em direção ao aumento dos direitos

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mesmo em tempos sombrios, de crise, aniquilando-se aquele que gera o essencial para a existência da própria relação de emprego, ou seja, o empregador.

Já a nova redação do artigo 620 da CLT proposta vem para retificar erro histórico da CLT que, contrariando o caráter mais específico do acordo coletivo, previa a prevalência da convenção coletiva sobre este.

A convenção coletiva é sempre norma de caráter mais genérico, negociada entre as representações sindicais e, não raras vezes, representam somente as possibilidades e interesses daqueles que estão na administração das referidas representações, mormente as de caráter econômico.

Com a nova redação inverte-se a ordem de prevalência, fazendo com que os acordos coletivos, que são negociados diretamente pela empresa interessada e, portanto, refletem as condições dos empregados e do empregador efetivamente envolvido, prevaleçam sobre a norma de caráter mais genérico.

Atenta-se assim à máxima de que o específico deve prevalecer sobre o genérico, princípio geral de direito que tinha a lógica invertida na aplicação do artigo 620 da CLT. Não é demais lembrar que alguns tribunais já se insurgiam contra a aplicação literal do artigo 620 da CLT, inclusive para propor que a prevalência da convenção somente poderia ser aplicada se considerada mais benéfica como um todo (teoria do conglobamento) e não de forma atomista como pretendiam alguns processos individuais, ou seja, pinçando determinadas cláusulas em que a convenção seria melhor para buscar a sua aplicação.

Com a nova redação, que não faz a distinção de normas mais favoráveis mas determina que sempre serão aplicadas as normas do acordo coletivo, essa discussão se esgota, trazendo o Projeto de Lei a segurança jurídica necessária àqueles que buscam a fixação

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de normas específicas através do acordo coletivo, em medida de proteção da minoria contra a maioria.

III.36 – Correção das Multas Administrativas

A proposta de alteração legislativa se dá, neste aspecto, da seguinte forma:

Redação atual

Redação proposta

Art. 634 - Na falta de disposição especial, a imposição das multas incumbe às autoridades regionais competentes em matéria de trabalho, na forma estabelecida por este Título.

Art. 634. .............................. § 1º ..................................... § 2º Os valores das multas administrativas expressos em moeda corrente serão reajustados anualmente pela Taxa Referencial (TR), divulgada pelo Banco Central do Brasil, ou pelo índice que vier a Parágrafo único - A aplicação da multa substituí-lo. não eximirá o infrator da responsabilidade em que incorrer por infração das leis penais. O Projeto de Lei pretende atualizar a CLT para prever o critério de correção das multas administrativas, hoje inexistente já que as multas são previstas em UFIR, unidade de correção já extinta. Elegeu, para tanto, o mesmo fator de correção dos próprios débitos trabalhistas, ou seja, a Taxa Referencial.

Trata-se de dispositivo que visa dar efetividade às multas, propondo um índice de atualização hoje inexistente, sendo louvável, mais uma vez, a intenção do legislador. Ressalte-se que, na ADI 543-DF, o STF somente declarou a inconstitucionalidade da aplicação da TR aos contratos anteriores à sua edição, reputando-a constitucional doravante, sendo perfeitamente possível a eleição da mesma para atualizar os valores das multas administrativas. 111

III.37 – Homologação de Acordo Extrajudicial

A proposta de alteração legislativa se dá, neste aspecto, da seguinte forma:

Redação atual

Redação proposta

DISPOSITIVOS NOVOS NA CLT

Art. 652. Compete às Varas do Trabalho: ..................................................... f) decidir quanto à homologação de acordo extrajudicial em matéria de competência da Justiça do Trabalho. CAPÍTULO III-A DO PROCESSO DE JURISDIÇÃO VOLUNTÁRIA PARA HOMOLOGAÇÃO DE ACORDO EXTRAJUDICIAL ‘Art. 855-B. O processo de homologação de acordo extrajudicial terá início por petição conjunta, sendo obrigatória a representação das partes por advogado. § 1º As partes não poderão ser representadas por advogado comum. § 2º Faculta-se ao trabalhador ser assistido pelo advogado do sindicato de sua categoria.’ ‘Art. 855-C. O disposto neste Capítulo não prejudica o prazo estabelecido no § 6º do art. 477 desta Consolidação e não afasta a aplicação da multa prevista no § 8º art. 477 desta Consolidação.’ ‘Art. 855-D. No prazo de quinze dias a contar da distribuição da petição, o 112

juiz analisará o acordo, designará audiência se entender necessário e proferirá sentença.’ ‘Art. 855-E. A petição de homologação de acordo extrajudicial suspende o prazo prescricional da ação quanto aos direitos nela especificados. Parágrafo único. O prazo prescricional voltará a fluir no dia útil seguinte ao do trânsito em julgado da decisão que negar a homologação do acordo.’ A proposta de inclusão da alínea “f” no artigo 652 da CLT traz para esse código de normas não somente uma nova competência para a Justiça do Trabalho mas também uma nova possibilidade para as partes prevenirem litígios com segurança jurídica e sem subterfúgios, muitas vezes ilegais.

Atualmente, a autocomposição envolvendo direitos trabalhistas, ainda que de cunho meramente econômicos, somente é segura no âmbito de litígios envolvendo as partes, com homologação do Judiciário Trabalhista e, portanto, sob o manto da coisa julgada. Também é dada validade à composição feita no âmbito das Comissões de Conciliação Prévia, mediante jurisprudência do TST neste sentido, após intensa discussão nos Tribunais.

Frequentemente nega-se validade aos acordos extrajudiciais realizados entre as partes ainda que se trate de um trabalhador qualificado, com rarefeita hipossuficiência ou mesmo no âmbito dos sindicatos de classe ou com a assistência das referidas entidades sindicais, sob o dogma da indisponibilidade dos direitos do trabalhador.

Essa negativa de validade declarada pelos Tribunais a esses acordos extrajudiciais leva a uma litigiosidade excessiva, já abordada neste parecer, abarrotando os Tribunais do Trabalho. 113

Não é incomum alguns empregados e empregadores desavisados, inclusive, pretenderem lides simuladas para obter homologação de acordo, com contratação de advogados para os empregados pelos próprios empregadores.

A nova alínea “f” do artigo 652 da CLT portanto, a par de introduzir uma nova competência tem o mérito de conceder às partes uma forma legítima de submeter uma composição ao Judiciário, sem valerem-se de lides simuladas, na tentativa de terem segurança jurídica sobre a resolução da lide, das divergências encontradas.

Afasta-se, com isso, o dogma da indisponibilidade que não tem muita lógica, porquanto os direitos do trabalhador podem ser negociados desde que homologados pelo Judiciário atualmente, não havendo efetiva indisponibilidade como acentuam alguns críticos.

A previsão não exclui do Judiciário a análise de validade do referido acordo, no qual obviamente o juiz observará a liberdade da manifestação de vontade do trabalhador, a sua instrução acerca dos direitos que está negociando e a adequação do que está negociado.

Ressalte-se que previsão semelhante existe no Código de Processo Civil, que inclusive prevê como título executivo judicial a decisão homologatória de acordo extrajudicial, conforme artigo 515, inciso III.

Por sua vez, o procedimento previsto, garante ao Juiz a análise de validade e eficácia do acordo proposto pelas partes à homologação. O parágrafo 1º do artigo 855-B traz regra importante para evitar o conluio das partes, ou seja, a representação por diferentes advogados que, aliás, deverão tomar os cuidados necessários para a comprovação de sua efetiva contratação e da efetiva negociação, evitando-se desagradáveis alegações futuras de lide em conluio. 114

O artigo 855-C proposto visa evitar que os prazos para pagamento de verbas rescisórias sejam suspensos ou dilatados por acordos submetidos à homologação, preservando-se o direito das partes ao recebimento daquelas verbas. Trata-se de cuidado do legislador para evitar que os acordos se transformem em meros instrumentos de pagamento a menor de verbas rescisórias.

O artigo 855-D proposto fixa o procedimento a ser adotado pelo Juiz, facultando-lhe a designação da audiência para oitiva das partes de forma a cercar-se dos cuidados necessários para certificar-se de que não existem vícios de consentimento.

Por fim, o artigo 855-E garante que o reclamante não seja prejudicado com eventual não homologação do acordo, determinando a suspensão do prazo prescricional e garantindolhe igual prazo restante para cobrança de seus direitos em ação judicial. Essa medida se mostra justa e de equidade, premiando-se a boa-fé negocial, evitando-se o perecimento do direito enquanto as partes estão submetendo ao Judiciário uma forma de autocomposição da lide. III.38 – Procedimento para Edição de Súmulas

A proposta de alteração legislativa se dá, neste aspecto, da seguinte forma:

Redação atual

Redação proposta

Art. 702 - Ao Tribunal Pleno compete: Art. 702. .............................. (Redação dada pela Lei nº 2.244, de I – ..................................... 23.6.1954) (Vide Lei 7.701, de 1988) f) estabelecer ou alterar súmulas e outros enunciados de jurisprudência I - em única instância: (Redação uniforme, pelo voto de pelo menos dada pela Lei nº 2.244, de 23.6.1954) dois terços de seus membros, caso a mesma matéria já tenha sido decidida de forma idêntica por unanimidade 115

f) estabelecer súmulas de jurisprudência em, no mínimo, dois terços das uniforme, na forma prescrita no turmas em Regimento Interno. pelo menos dez sessões diferentes em cada uma delas, podendo, ainda, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de sua publicação no Diário Oficial; .................................................... § 3º As sessões de julgamento sobre estabelecimento ou alteração de súmulas e outros enunciados de jurisprudência deverão ser públicas, divulgadas com, no mínimo, trinta dias de antecedência, e deverão possibilitar a sustentação oral pelo Procurador-Geral do Trabalho, pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, pelo AdvogadoGeral da União e por confederações sindicais ou entidades de classe de âmbito nacional. § 4º O estabelecimento ou a alteração de súmulas e outros enunciados de jurisprudência pelos Tribunais Regionais do Trabalho deverão observar o disposto na alínea f do inciso I e no § 3º deste artigo, com rol equivalente de legitimados para sustentação oral, observada a abrangência de sua circunscrição judiciária. Visando impor maior critério na edição de súmulas do TST e dos Tribunais Regionais do Trabalho, o Projeto de Lei fixa os requisitos de edição que anteriormente eram relegados aos regimentos internos.

As súmulas são importantes instrumentos para a pacificação social, visando dar à sociedade segurança jurídica sobre o agir nas relações tratadas nos verbetes. Por elas,

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unifica-se a jurisprudência pátria, permitindo isonomia entre as mais diversas regiões do país na aplicação da lei.

Atualmente, todos os tribunais são obrigados a unificar as suas jurisprudências e expedir súmulas por determinação do Código de Processo Civil, sendo certo que a alteração proposta atinge somente o Tribunal Superior do Trabalho quando, na realidade, deveria ser dirigida a todos os tribunais.

Os procedimentos propostos para edição de súmulas visam evitar que as súmulas não representem um número significativo de julgados da corte, exigindo-se o voto de pelo menos 2/3 dos membros da corte, sobre matérias que já tenham sido julgadas, de forma unânime em 2/3 das turmas em dez sessões diferentes. Em que pese a intenção ser válida, visando dar maior segurança na fixação das súmulas, os requisitos estabelecidos são excessivos, principalmente o que trata da necessidade de julgamentos unânimes em, pelo menos, 2/3 das turmas. Isto porque as súmulas têm também dentre as suas funções a uniformização interna da jurisprudência das cortes, podendo inclusive derivar de incidente de uniformização de jurisprudência. No dispositivo, esta função de uniformização interna é praticamente obstada já que a existência da própria divergência interna será, provavelmente, óbice à edição da súmula, já que não existirão os julgamentos unânimes em número suficiente.

O dispositivo ainda traz expressamente a possibilidade de modulação dos efeitos da súmula, instrumento moderno que visa garantir as situações constituídas sob a orientação anterior. Trata-se de instrumento importante e cuja possibilidade de aplicação fora do âmbito do STF era ainda discutida, sendo válida a iniciativa do legislador neste sentido. 117

O parágrafo 3º traz para a legislação a participação da sociedade, através do Ministério Público, da OAB e das entidades sindicais na elaboração das súmulas, tornando o procedimento mais democrático, com a possibilidade de colaboração desses entes sociais.

O parágrafo 4º estende o procedimento, com as adaptações necessárias, aos Tribunais Regionais, uniformizando o referido procedimento ante a necessidade atual de todos os Tribunais editarem súmulas, a teor do que dispõe o atual Código de Processo Civil. III.39 – Prazos Processuais

A proposta de alteração legislativa se dá, neste aspecto, da seguinte forma:

Redação atual

Redação proposta

Art. 775 - Os prazos estabelecidos neste Título contam-se com exclusão do dia do começo e inclusão do dia do vencimento, e são contínuos e irreleváveis, podendo, entretanto, ser prorrogados pelo tempo estritamente necessário pelo juiz ou tribunal, ou em virtude de força maior, devidamente comprovada. (Redação dada pelo Decreto-lei nº 8.737, de 19.1.1946)

Art. 775. Os prazos estabelecidos neste Título serão contados em dias úteis, com exclusão do dia do começo e inclusão do dia do vencimento. § 1º Os prazos podem ser prorrogados, pelo tempo estritamente necessário, nas seguintes hipóteses: I – quando o juízo entender necessário; II – em virtude de força maior, devidamente comprovada. § 2º Ao juízo incumbe dilatar os prazos processuais e alterar a ordem Parágrafo único - Os prazos que se de produção dos meios de prova, vencerem em sábado, domingo ou dia adequando-os às necessidades do feriado, terminarão no primeiro dia útil conflito de modo a conferir maior efetividade à tutela do direito. seguinte. O caput do artigo 775 proposto pretende unificar a forma de cômputo dos prazos processuais, estabelecendo a mesma forma de contagem do novo Código de Processo Civil, ou seja, em dias úteis e não mais em dias corridos. É ótima a inciativa que, de resto, 118

é anseio dos advogados desde a edição do novo Código de Processo Civil que, infelizmente, não pôde ser aplicado no âmbito trabalhista ante a existência de norma expressa em sentido contrário, justamente o artigo 775 que se pretende modificar no Projeto.

Esta norma é de suma importância para conferir aos advogados, de forma efetiva, os dias de descanso nos fins de semana, feriados e férias, não deixando sobre eles o ônus de elaborar os prazos para protocolizar no dia imediatamente posterior. A unificação da forma de contagem dos prazos processuais, inclusive nos Juizados Especiais, é uma das atuais bandeiras da Ordem dos Advogados do Brasil que, com o Projeto, atinge o seu objetivo. A redação, no entanto, poderia ser melhor. Isto porque o dispositivo refere-se aos prazos “estabelecidos neste Título” quando o melhor seria referir-se aos prazos processuais de uma forma geral, não deixando dúvidas de que eventuais prazos previstos para procedimentos especiais, como o Mandado de Segurança por exemplo, também serão computados desta forma.

A norma pretendida no parágrafo 1º do artigo 775 do Projeto de Lei atribui ao magistrado o poder de dilatar os prazos processuais a seu juízo, se entender necessário, ou por motivo de força maior.

O dispositivo, no entanto, é muito genérico, referindo-se a hipóteses indeterminadas. Primeiro, porque não faz distinção entre prazos legais, judiciais, peremptórios e dilatórios, permitindo a prorrogação de qualquer tipo de prazo.

Segundo, porque estabelece requisito para essa prorrogação que fica ao alvedrio exclusivo do magistrado, qual seja, a do inciso I do parágrafo 1º. É evidente, que em caso de força maior, prevista no inciso II o juiz deve, e não pode, prorrogar o prazo para o tempo necessário ao seu cumprimento. 119

No entanto, a previsão de que o juiz poderá prorrogar o prazo acaso entenda necessário é fórmula muito ampla que poderá ensejar excessos neste poder, com desigualdade no tratamento das partes.

O parágrafo 2º, a rigor, repete a regra contida no inciso VI do artigo 139 do Código de Processo Civil e reedita o mesmo poder contido no inciso I do parágrafo 1º, autorizando a dilação dos prazos por juízo exclusivo do magistrado, que reputará se é ou não necessário fazê-lo. Repete-se aqui a mesma crítica anterior por entender que, assim como no CPC, a fórmula é muito genérica, conferindo poder discricionário de dilação dos prazos.

Quanto à possibilidade de alterar a ordem de produção dos meios de prova traz o Projeto de Lei disposição idêntica à do Código de Processo Civil, conforme acima anotada, incluindo-se o Processo do Trabalho na mesma tônica do Processo Civil, dando-se ao juiz maior liberdade e responsabilidade na condução do processo, visando sempre atingir a sua finalidade essencial, ou seja, a efetiva da prestação da tutela jurisdicional. III.40 – Cálculo das Custas Processuais

A proposta de alteração legislativa se dá, neste aspecto, da seguinte forma:

Redação atual

Redação proposta

Art. 789. Nos dissídios individuais e nos dissídios coletivos do trabalho, nas ações e procedimentos de competência da Justiça do Trabalho, bem como nas demandas propostas perante a Justiça Estadual, no exercício da jurisdição trabalhista, as custas relativas ao processo de conhecimento incidirão à base de 2% (dois por cento), observado o mínimo de R$ 10,64 (dez reais e

Art. 789. Nos dissídios individuais e nos dissídios coletivos do trabalho, nas ações e procedimentos de competência da Justiça do Trabalho, bem como nas demandas propostas perante a Justiça Estadual, no exercício da jurisdição trabalhista, as custas relativas ao processo de conhecimento incidirão à base de 2% (dois por cento), observado o mínimo de R$ 10,64 (dez reais e 120

sessenta e quatro centavos) e serão sessenta e quatro centavos) e o máximo calculadas: de quatro vezes o limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social, e serão calculadas: (alteração grifada) Neste ponto o Projeto de Lei pretende modificar o artigo 789 da CLT tão somente para impor um limite ao cálculo das custas processuais que, atualmente, são ilimitadas em seu valor nominal, encontrando limites somente no percentual de 2% do valor da condenação, arbitrado ou efetivamente calculado em liquidação.

O Projeto de Lei pretende, em boa hora, limitar esse valor a quatro vezes o limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social. O Projeto de Lei avança, mas está longe de ser o ideal. Primeiro, porque o valor nominal máximo fixado ainda é muito alto para pequenos e médios empregadores, não obstante o Projeto traga, ainda que implicitamente, a possibilidade do benefício da justiça gratuita também para os réus. Segundo, porque as custas judiciais, sendo espécie tributária de taxa, deveriam corresponder ao serviço efetivamente prestado, o que não é observado na Justiça do Trabalho, na qual o valor das custas não varia de acordo com os serviços prestados mas sim de acordo com o valor econômico da demanda, o que é mantido pelo Projeto de Lei. Terceiro porque o Projeto de Lei não determina a sucumbência recíproca também para as custas processuais, a exemplo do que fez com os honorários advocatícios. Cria-se assim uma contradição: havendo procedência parcial, as duas partes serão condenadas ao pagamento de honorários advocatícios a teor do artigo 791-A, § 3º do Projeto de Lei, mas somente uma delas pagará as custas, sempre o réu, ainda que condenado em pequena porção dos pedidos inaugurais. 121

Repita-se, ainda não é o ideal no regime de custas processuais, mas já representa um pequeno avanço em direção ao pleno acesso das partes à tutela jurisdicional pois frequentemente olvida-se que este também é um direito dos réus. III.41 – Benefício da Justiça Gratuita

A proposta de alteração legislativa se dá, neste aspecto, da seguinte forma:

Redação atual Art. 790. ... § 3o É facultado aos juízes, órgãos julgadores e presidentes dos tribunais do trabalho de qualquer instância conceder, a requerimento ou de ofício, o benefício da justiça gratuita, inclusive quanto a traslados e instrumentos, àqueles que perceberem salário igual ou inferior ao dobro do mínimo legal, ou declararem, sob as penas da lei, que não estão em condições de pagar as custas do processo sem prejuízo do sustento próprio ou de sua família.

Redação proposta Art. 790. .............................. .................................................... § 3º É facultado aos juízes, órgãos julgadores e presidentes dos tribunais do trabalho de qualquer instância conceder, a requerimento ou de ofício, o benefício da justiça gratuita, inclusive quanto a traslados e instrumentos, àqueles que perceberem salário igual ou inferior a 40% (quarenta por cento) do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social. § 4º O benefício da justiça gratuita será concedido à parte que comprovar insuficiência de recursos para o pagamento das custas do processo. (alteração grifada)

Neste ponto em especial parece que o legislador disse menos do que realmente pretendia dizer, limitando-se a alterar o regime do benefício da justiça gratuita, mantendo incólume, porém, a assistência judiciária gratuita prevista pela Lei n. 5.584/70, com referência à Lei n. 1.060/50. Aliás, a revogação da Lei n. 5.584/70 passou desapercebida pelo Projeto de Lei, não somente na regulamentação da gratuidade de acesso à Justiça, mas também quanto ao regime de honorários advocatícios. 122

A CLT, no artigo 790 que se pretende modificar regulamenta somente o benefício de justiça gratuita, menos amplo do que a assistência judiciária gratuita prevista na Lei n. 5584/70, com referência à Lei n. 1.060/50 que continua, em parte, vigente não obstante a revogação de vários de seus dispositivos pelo Código de Processo Civil.

Com as alterações propostas, o benefício da justiça gratuita, que pode ser concedido às partes independente da assistência sindical exigida para a concessão da assistência judiciária gratuita prevista pela Lei n. 5.584/70, implicará em isenção das custas somente, mantendo-se, corretamente, a responsabilidade por honorários periciais e advocatícios.

Corrige-se, assim, equívoco histórico e comum na legislação nacional, no qual o Estado concede isenção de pagamento devido a particulares, que prestaram serviços e deveriam ser remunerados por isso sendo neste ponto pioneiro o projeto que inova, inclusive, com relação ao que é previsto no atual Código de Processo Civil.

Ainda que o Projeto de Lei somente possibilite o efetivo desembolso por parte do trabalhador beneficiado pela justiça gratuita acaso tenha créditos, já é um enorme avanço e acaba com uma injustiça flagrante, ou seja, o Estado remunerar honorários periciais e o reclamante, no mesmo processo, receber crédito muito superior aos referidos honorários.

O novo critério eleito pelo legislador para a concessão do benefício da justiça gratuita é justo e deixa de ser discricionário, como ocorre atualmente. Hoje, o benefício pode ser concedido por mera declaração, da parte ou de seu advogado, de que não tem condições de arcar com as despesas processuais sem prejuízo de seu sustento próprio ou de sua família.

Com o novo critério, terá direito aquele que não receber salário igual ou superior a 40% do benefício máximo de Previdência Social. 123

As críticas dirigidas a esse dispositivo, de que ele representa limitação ao direito de ação, não são justas. Isto porque estando o autor desempregado, ele fará jus ao benefício da justiça gratuita, atendendo-se ao que determina o inciso LXXIV do artigo 5º da Constituição Federal.

Assim, mais uma vez avançou o legislador, não obstante o Projeto ter sido omisso, repitase, quanto à assistência judiciária gratuita de que trata a Lei n. 5.584/70. III.42 – Honorários Periciais

A proposta de alteração legislativa se dá, neste aspecto, da seguinte forma:

Redação atual

Redação proposta

Art. 790-B. A responsabilidade pelo pagamento dos honorários periciais é da parte sucumbente na pretensão objeto da perícia, salvo se beneficiária de justiça gratuita.

Art. 790-B. A responsabilidade pelo pagamento dos honorários periciais é da parte sucumbente na pretensão objeto da perícia, ainda que beneficiária da justiça gratuita. § 1º Ao fixar o valor dos honorários periciais, o juízo deverá respeitar o limite máximo estabelecido pelo Conselho Superior da Justiça do Trabalho. § 2º O juízo poderá deferir parcelamento dos honorários periciais. § 3º O juízo não poderá exigir adiantamento de valores para realização de perícias. § 4º Somente no caso em que o beneficiário da justiça gratuita não tenha obtido em juízo créditos capazes de suportar a despesa referida no caput, ainda que em outro processo, a União responderá pelo encargo. (alteração grifada) 124

O Projeto de Lei pretende melhorar a redação da CLT quanto aos honorários periciais, trazendo regulamentação mais clara para esta verba, fixando um teto para a sua remuneração e um limite para assunção desse encargo pela União. O caput do artigo 790-B mantém a fórmula original de distribuição do ônus de pagamento dos honorários periciais, estabelecendo que caberá à parte que for sucumbente no objeto da perícia. Porém, deixa de excepcionar o beneficiário da justiça gratuita com isenção desse pagamento, fixando-se no parágrafo 4º regra específica para assunção desse encargo pela União, limitando à hipótese de não obtenção de nenhum crédito pelo reclamante.

Conforme já defendido acima, faz-se justiça, evitando-se o gasto do dinheiro do contribuinte com valores que podem ser arcados pela parte com o próprio resultado do processo. Evita-se também que os peritos, que são terceiros, fiquem sem receber os valores que lhe são devidos como remuneração do múnus público cumprido.

Também é salutar a regra proposta pelo parágrafo 1º que limita o valor dos honorários ao que for estabelecido pelo Conselho Superior da Justiça do Trabalho porquanto dá às partes e aos peritos os parâmetros necessários, evitando-se a falta de homogeneidade na fixação desta verba nas mais diversas Varas do Trabalho país afora.

O parágrafo 2º permite ao juiz deferir o parcelamento dos honorários periciais, em regra que já existe para a própria condenação devida à parte contrária, com previsão no artigo 916 do CPC e propiciará às partes melhores condições de cumprirem suas obrigações com o auxiliar do juízo.

Por fim, o novo parágrafo 3º incorpora a jurisprudência do TST, ilustrada pela Orientação Jurisprudencial n. 98 da SBDI-2, que veda a exigência de honorários prévios para a 125

realização da prova pericial, privilegiando o direito incondicional das partes à entrega da tutela jurisdicional. III.43 – Honorários Advocatícios

A proposta de alteração legislativa se dá, neste aspecto, da seguinte forma:

Redação atual

Redação proposta

DISPOSITIVO NOVO NA CLT

Art. 791-A. Ao advogado, ainda que atue em causa própria, serão devidos honorários de sucumbência, fixados entre o mínimo de 5% (cinco por cento) e o máximo de 15% (quinze por cento) sobre o valor que resultar da liquidação da sentença, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa. § 1º Os honorários são devidos também nas ações contra a Fazenda Pública e nas ações em que a parte estiver assistida ou substituída pelo sindicato de sua categoria. § 2º Ao fixar os honorários, o juízo observará: I – o grau de zelo do profissional; II - o lugar de prestação do serviço; III - a natureza e a importância da causa; IV - o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço. § 3º Na hipótese de procedência parcial, o juízo arbitrará honorários de sucumbência recíproca, vedada a compensação entre os honorários. § 4º Vencido o beneficiário da justiça gratuita, desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de 126

suportar a despesa, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos dois anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário. § 5º São devidos honorários de sucumbência na reconvenção. Esta é uma das modificações, juntamente com aquela prevista nos artigos 611-A e 611-B, que tem maior potencial de alteração estrutural do Projeto de Lei.

Este signatário defende, há algum tempo, a importância dessa alteração dos honorários advocatícios na Justiça do Trabalho, como forma de moderar a cultura de litigiosidade existente. E, os motivos são variados.

Primeiro, porque retoma-se um dos princípios mais importantes da ciência processual, esquecido durante décadas, qual seja, o de que não deve haver redução patrimonial daqueles que litigam, quer seja na posição de autores ou réus, e têm razão em suas posições respectivas, conforme declarado pela decisão final. Segundo CHIOVENDA, “o fundamento dessa condenação é o fato objetivo da derrota e a justificação desse instituto está em que a atuação da lei não deve representar uma diminuição patrimonial para a parte a cujo favor se efetiva; por ser interesse do Estado que o emprego do processo não se resolva em prejuízo de quem tem razão.” (in “Instituições de Direito Processual Civil”, trad. bras., 1942, pp. 285/286).

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Este pressuposto é mitigado pela ausência de honorários advocatícios no Processo do Trabalho, ressalvada a hipótese excepcional da Lei n. 5.584/70. E, pior, ambas as posições processuais padecem desse mal.

Os autores, porque na ausência de honorários de sucumbência os seus advogados são obrigados a contratar honorários que serão descontados dos valores da condenação. Havendo honorários de sucumbência poderá, ao menos, contratar-se a dedução desses honorários daqueles contratualmente fixados, diminuindo-se a dedução da condenação e elevando-se a efetividade da reposição patrimonial da parte autora.

Para o réu ocorre o mesmo, obrigado a contratar um advogado para defender-se, não tem como sequer deduzir dos honorários advocatícios os valores da verba sucumbencial, tendo sempre uma diminuição patrimonial, ainda que sagre-se totalmente vencedor na demanda.

Mas este não é o único aspecto que torna essa mudança elogiável. Há outro que, não obstante seja pragmático, talvez se revista de maior importância para a política judiciária.

Havendo ônus para a parte proporcional à procedência dos pedidos certamente o exercício do direito de ação será mais responsável, evitando-se a realização de lides ou, ao menos, pedidos que representem mera aventura jurídica.

A experiência desse signatário de quase 25 anos na Justiça do Trabalho me permite estimar que o índice de procedência de pedidos, ao contrário do que se imagina no senso comum, não chegue a 30%. Explica-se. A grande maioria dos processos na Justiça do Trabalho resolve-se por conciliação. Daqueles que não se resolvem por conciliação a maioria não representa procedência total ou improcedência total pois é comum nas lides trabalhistas a realização de inúmeros 128

pedidos na mesma ação, vários deles desconexos uns dos outros, abordando temas totalmente diferentes.

Assim, analisar-se os casos de procedência da ação deturpa o efetivo resultado dos processos, sendo o mais adequado analisar-se o número de pedidos julgados procedentes. E estes, segundo o sentir deste signatário, não chegam a 30% de procedência.

Esses números, meramente estimados aqui, dão a noção da importância de não haver ônus para a parte ajuizar ações com os mais variados e, por vezes, estapafúrdios pedidos.

Por outro lado, o empregador, ao receber uma ação e constatar a procedência dos pedidos realizados, tenderá a diminuir os ônus processuais, realizando acordo que preveja, dentre outros, honorários de sucumbência mais baixos.

Estes aspectos tendem a diminuir sensivelmente a litigiosidade no âmbito das relações do trabalho, ao que devem ser conjugadas outras medidas previstas pelo legislador reformador, tais como: a possibilidade de acordo extrajudicial ser homologado; a limitação ao benefício da justiça gratuita; a quitação decorrente da adesão ao PDV previsto em acordo coletivo; o termo de quitação anual; etc.

Não é possível que continuemos insensíveis, em nome de uma pseudo aplicação do princípio de pleno acesso ao Judiciário, ao fato de determos 98% das ações trabalhistas do mundo e a busca dessas medidas pelo legislador do Projeto de Lei visam a mitigar esse problema. Quanto ao caput do artigo 791-A proposto ele fixa percentuais mínimo e máximo inferiores àqueles previstos para as demandas de natureza cível, consentâneo com a maior precariedade das relações em litígio na Justiça do Trabalho.

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Apesar de fixar percentuais diferentes, o Projeto de Lei prevê a mesma base de cálculo eleita pelo novo Código de Processo Civil, ou seja, o valor liquidado, o proveito econômico ou, sendo impossível mensurar um desses dois, o valor da causa atualizado. Orientou-se o legislador, neste aspecto, por tornar homogênea a base de cálculo.

Nas lides contra a Fazenda Pública não trouxe o legislador a regra do Código de Processo Civil, que prevê percentuais diferenciados de acordo com o valor da condenação, limitando-se a explicitar a aplicação da mesma regra aos particulares no parágrafo 1º. Trata-se de regra isonômica e evitará problemas de incompatibilidade quando a Fazenda Pública é litisconsorte de empresa privada, fixando-se honorários diferentes para a mesma condenação.

Os parágrafos 2º, 3º e 5º repetem regras já existentes no Código de Processo Civil, estabelecendo os critérios de fixação dos honorários, a sucumbência recíproca e os honorários na reconvenção. Optou, no entanto, o legislador da reforma, corretamente ao meu ver, pela inexistência de honorários advocatícios para o cumprimento ou execução de sentença, o que é consentâneo com os princípios do Direito do Trabalho e Processo do Trabalho e com a maior precariedade das relações envolvidas.

O Projeto de Lei inova, porém, no parágrafo 4º ao trazer regra de execução dos honorários advocatícios mesmo para o beneficiário da justiça gratuita, o que não é admitido pelo Código de Processo Civil.

Com equidade, fixa o Projeto de Lei o dever de quitação dos honorários advocatícios devidos com o valor de crédito da própria parte e, acaso não existe este crédito, ainda que em outro processo, a suspensão da exigibilidade dos referidos honorários por 2 anos e, findo este período sem que adquira as condições para pagamento, extingue-se a própria obrigação.

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É solução nova e, repito, de equidade do legislador, sendo inovação no próprio Direito pátrio já que o CPC simplesmente isenta a parte dos honorários de advogado em opção que este signatário entende equivocada por representar isenção dada pelo Estado a crédito de particular, de terceiro. III.44 – Dano Processual

A proposta de alteração legislativa se dá, neste aspecto, da seguinte forma:

Redação atual

Redação proposta

DISPOSITIVO NOVO NA CLT

TÍTULO X .................................................... CAPÍTULO II .................................................... Seção IV-A Da Responsabilidade por Dano Processual ‘Art. 793-A. Responde por perdas e danos aquele que litigar de má-fé como reclamante, reclamado ou interveniente.’ ‘Art. 793-B. Considera-se litigante de má-fé aquele que: I – deduzir pretensão ou defesa contra texto expresso de lei ou fato incontroverso; II – alterar a verdade dos fatos; III – usar do processo para conseguir objetivo ilegal; IV – opuser resistência injustificada ao andamento do processo; V – proceder de modo temerário em qualquer incidente ou ato do processo; VI – provocar incidente manifestamente infundado; VII – interpuser recurso com intuito manifestamente protelatório.’ 131

‘Art. 793-C. De ofício ou a requerimento, o juízo condenará o litigante de má-fé a pagar multa, que deverá ser superior a 1% (um por cento) e inferior a 10% (dez por cento) do valor corrigido da causa, a indenizar a parte contrária pelos prejuízos que esta sofreu e a arcar com os honorários advocatícios e com todas as despesas que efetuou. § 1º Quando forem dois ou mais os litigantes de má-fé, o juízo condenará cada um na proporção de seu respectivo interesse na causa ou solidariamente aqueles que se coligaram para lesar a parte contrária. § 2º Quando o valor da causa for irrisório ou inestimável, a multa poderá ser fixada em até duas vezes o limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social. § 3º O valor da indenização será fixado pelo juízo ou, caso não seja possível mensurá-lo, liquidado por arbitramento ou pelo procedimento comum, nos próprios autos.’ ‘Art. 793-D. Aplica-se a multa prevista no art. 793-C desta Consolidação à testemunha que intencionalmente alterar a verdade dos fatos ou omitir fatos essenciais ao julgamento da causa. Parágrafo único. A execução da multa prevista neste artigo dar-se-á nos mesmos autos.’ O Projeto de Lei traz do Código de Processo Civil a previsão de responsabilidade por dano processual prevista naquele código nos artigos 79 a 81.

Faz pequenas alterações, como a possibilidade de fixação da multa em valor fixo quando o valor da causa, que lhe serve de base de cálculo, for irrisório, já que o CPC elege o valor 132

de 10 salários mínimos como limite e o legislador da reforma trabalhista, seguindo o parâmetro utilizado em toda a reforma, sugere um valor em número de benefícios máximos da Previdência Social.

O Projeto de Lei estende ainda a responsabilidade por dano processual à testemunha que mentir ou omitir sobre fatos essenciais ao julgamento da causa trazendo às referidas pessoas, sem prejuízo da sanção criminal, punição pecuniária, fortalecendo o compromisso para que efetivamente deponham em consonância com a realidade.

Este novo título da CLT, trazido pela reforma, visa dar às partes maior responsabilidade na condução dos processos, sendo também medida para uma litigiosidade mais real e adequada, com possibilidade de diminuição do número de processos na Justiça do Trabalho. III.45 – Exceção de Incompetência

A proposta de alteração legislativa se dá, neste aspecto, da seguinte forma:

Redação atual

Redação proposta

Art. 800 - Apresentada a exceção de incompetência, abrir-se-á vista dos autos ao exceto, por 24 (vinte e quatro) horas improrrogáveis, devendo a decisão ser proferida na primeira audiência ou sessão que se seguir.

Art. 800. Apresentada exceção de incompetência territorial no prazo de cinco dias a contar da notificação, antes da audiência e em peça que sinalize a existência desta exceção, seguir-se-á o procedimento estabelecido neste artigo. § 1º Protocolada a petição, será suspenso o processo e não se realizará a audiência a que se refere o art. 843 desta Consolidação até que se decida a exceção. § 2º Os autos serão imediatamente conclusos ao juiz, que intimará o reclamante e, se existentes, os 133

litisconsortes, para manifestação no prazo comum de cinco dias. § 3º Se entender necessária a produção de prova oral, o juízo designará audiência, garantindo o direito de o excipiente e de suas testemunhas serem ouvidos, por carta precatória, no juízo que este houver indicado como competente. § 4º Decidida a exceção de incompetência territorial, o processo retomará seu curso, com a designação de audiência, a apresentação de defesa e a instrução processual perante o juízo competente. (alteração grifada) Traz o Projeto de Lei nova fórmula para a exceção de incompetência, descolando-se não somente da forma atual dessa medida tal como prevista no artigo 800 ainda vigente, mas também do procedimento adotado pelo recente Código de Processo Civil que prevê a alegação de incompetência na defesa.

E, a solução adotada é melhor por trazer à parte menos ônus, clara intenção do legislador, repetindo-se aqui a regra prevista no Código de Processo Civil, com a diferença única que no Processo Civil a incompetência será alegada como defesa e não como exceção, o que reputo melhor para esse efeito.

A redação proposta pelo artigo 800 do Projeto de Lei prevê que a exceção será apresentada, ainda em peça à parte diversamente do procedimento adotado pelo novo CPC, até 5 dias antes da audiência. Com isso, excetua-se o princípio da concentração dos atos em audiência que informa o Processo do Trabalho, mas há bons motivos para isso.

No regime atual, ajuizada uma ação em um estado ou cidade longínqua o réu é obrigado a aguardar a audiência, deslocar-se até aquela localidade acompanhado de seu advogado

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para, somente então, poder apresentar a exceção de incompetência, visando restabelecer a competência adequada para o trâmite processual.

As despesas com esse deslocamento não são reembolsáveis e a parte vê ferido, mais uma vez, o princípio segundo o qual não pode ter diminuição patrimonial para litigar mesmo tendo razão.

As alterações propostas visam evitar exatamente esse deslocamento para o julgamento da exceção de incompetência. Segundo o procedimento proposto a exceção poderá ser apresentada até 5 dias antes da audiência, que por sua vez será adiada até o julgamento da exceção. As partes farão as suas manifestações nos autos, que atualmente são eletrônicos em quase todo o país na Justiça do Trabalho e o juiz julgará a exceção.

Se houver necessidade de instrução, o réu tem direito de ser ouvido ou ouvir as suas testemunhas por carta precatória, ainda no intuito de evitar-se o deslocamento.

Somente após a decisão da exceção é que a audiência será realizada, no foro julgado competente. Enfim, trata-se de sistema novo e que tende à redução dos custos para as partes litigarem, viabilizando o pleno acesso ao Judiciário que, repita-se, ao contrário do que pensam alguns, não é princípio que se restringe aos autores, sendo também aplicável aos réus.

É interessante salientar que o atual sistema causava, às vezes, situações inusitadas nas quais uma determinada ação, por seu valor baixo, mesmo ajuizada em foro incompetente, não era sequer contestada porque o custo para deslocamento era superior ao valor dos próprios pedidos. Com isso não se fazia justiça, se fazia chantagem, e as novas disposições visam solucionar problemas como esse.

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Importando a solução adotada pelo Código de Processo Civil a CLT passa a adotar um sistema de menor custo para a parte se defender, evitando-se lides temerárias a serem ajuizadas em locais distantes como mera forma de auferir vantagens indevidas. III.46 – Ônus da Prova

A proposta de alteração legislativa se dá, neste aspecto, da seguinte forma:

Redação atual

Redação proposta

Art. 818 - A prova das alegações Art. 818. O ônus da prova incumbe: incumbe à parte que as fizer. I – ao reclamante, quanto ao fato constitutivo de seu direito; II – ao reclamado, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do reclamante. § 1º Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos deste artigo ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juízo atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído. § 2º A decisão referida no § 1º deste artigo deverá ser proferida antes da abertura da instrução e, a requerimento da parte, implicará o adiamento da audiência e possibilitará provar os fatos por qualquer meio em direito admitido. § 3º A decisão referida no § 1º deste artigo não pode gerar situação em que a desincumbência do encargo pela 136

parte seja excessivamente grifada)

impossível ou difícil. (alteração

A redação atual do artigo 818 da CLT, por sua simplicidade, não comportava mais a complexidade das lides atuais, não se encontrando em consonância com a moderna ciência processual na qual a distribuição dos ônus da prova não é imune às possibilidades das partes de efetivamente produzirem as provas necessárias para a instrução do feito.

A nova redação proposta traz a solução adotada pelo artigo 373 do novo Código de Processo Civil para o Processo do Trabalho, atualizando-o.

Assim, o que se convencionou chamar em doutrina de distribuição dinâmica do ônus da prova é acolhida pela nova redação proposta, com o cuidado de exigir decisão fundamentada e plena oportunidade para que a parte a quem foi atribuído o ônus produzir novas provas, inclusive adiando-se a audiência respectiva.

O Projeto de Lei ainda toma o cuidado de vedar a alteração do ônus de forma que a parte a quem ele foi atribuído não possa cumpri-lo, como ocorre tipicamente nos fatos negativos, normalmente chamada de prova diabólica.

Trata-se, portanto, de norma de atualização do Processo do Trabalho, de louvável iniciativa do legislador reformador.

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III.47 – Requisitos da Petição Inicial

A proposta de alteração legislativa se dá, neste aspecto, da seguinte forma:

Redação atual

Redação proposta

Art. 840 - A reclamação poderá ser Art. 840. .............................. escrita ou verbal. § 1º Sendo escrita, a reclamação deverá conter a designação do juízo, a § 1º - Sendo escrita, a reclamação qualificação das partes, a breve deverá conter a designação do exposição dos fatos de que resulte o Presidente da Junta, ou do juiz de direito dissídio, o pedido, que deverá ser certo, a quem for dirigida, a qualificação do determinado e com indicação de seu reclamante e do reclamado, uma breve valor, a data e a assinatura do exposição dos fatos de que resulte o reclamante ou de seu representante. dissídio, o pedido, a data e a assinatura § 2º Se verbal, a reclamação será do reclamante ou de seu representante. reduzida a termo, em duas vias datadas e assinadas pelo escrivão ou secretário, § 2º - Se verbal, a reclamação será observado, no que couber, o disposto reduzida a termo, em 2 (duas) vias no § 1º deste artigo. datadas e assinadas pelo escrivão ou § 3º Os pedidos que não atendam ao secretário, observado, no que couber, o disposto no § 1º deste artigo serão julgados extintos sem resolução do disposto no parágrafo anterior. mérito. (alteração grifada)

A nova redação do artigo 840 proposta tem duas finalidades claras: 1) atualização de sua redação, com exclusão de expressões em desuso tais como “Presidente da Junta”; 2) impor novo requisito para a petição inicial, qual seja, a liquidação dos pedidos.

Essa solução já existe atualmente para os processos de procedimento sumaríssimo tal como se verifica da previsão do artigo 852-B da CLT. Agora, a regra passa a valer para todos os procedimentos, devendo ser líquidos os pedidos como condição de procedibilidade já que o parágrafo 3º proposto determina a extinção sem julgamento do mérito daqueles ilíquidos.

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Trata-se de opção do legislador que, considerando-se não ser nova e não ter sido declarada inconstitucional para o procedimento sumaríssimo, é válida.

Tem a proposta o mérito de trazer maior clareza aos litigantes, inclusive quanto à fixação do valor da causa e do proveito econômico, que passam a ter especial importância em razão da sucumbência recíproca estabelecida.

No entanto, é impossível olvidar que a postulação terá um ônus à parte, qual seja o de elaboração de cálculos para o que certamente o autor terá que contratar assistente técnico contábil. A norma deveria prever ainda uma solução para cálculos que dependem de documentos em posse da parte contrária pois não é possível inviabilizar-se o direito de ação por falta de documentos que a parte não possui, estando em posse da parte contrária, o que é muito comum, por exemplo, na cobrança de diferenças de comissões na qual os documentos necessários para o cálculo das comissões encontram-se normalmente em poder da empresa.

Assim, apesar de elogiável a iniciativa, deveria a norma ter uma previsão para essas hipóteses que podem depender, inclusive, de prova pericial para a definição dos valores. III.48 – Momento da Desistência da Ação

A proposta de alteração legislativa se dá, neste aspecto, da seguinte forma:

Redação atual

Redação proposta

Art. 841 - Recebida e protocolada a Art. 841. .............................. reclamação, o escrivão ou secretário, dentro de 48 (quarenta e oito) horas, § 3º Oferecida a contestação, ainda remeterá a segunda via da petição, ou do que eletronicamente, o reclamante 139

termo, ao reclamado, notificando-o ao não poderá, sem o consentimento do mesmo tempo, para comparecer à reclamado, desistir da ação. audiência do julgamento, que será a (alteração grifada) primeira desimpedida, depois de 5 (cinco) dias. § 1º - A notificação será feita em registro postal com franquia. Se o reclamado criar embaraços ao seu recebimento ou não for encontrado, farse-á a notificação por edital, inserto no jornal oficial ou no que publicar o expediente forense, ou, na falta, afixado na sede da Junta ou Juízo. § 2º - O reclamante será notificado no ato da apresentação da reclamação ou na forma do parágrafo anterior.

O Projeto de Lei pretende atualizar a legislação trabalhista para prever medida compatível com o processo eletrônico, definindo o momento no qual o reclamante pode desistir da ação sem o consentimento do réu, qual seja, até o protocolo da defesa, ainda que por meio eletrônico.

Como o procedimento legal ainda dirige-se ao processo físico, hoje em extinção, entendiase que ainda era possível a desistência da ação até a audiência inaugural, marco final previsto em lei para a apresentação de defesa.

Porém, com o processo eletrônico, necessariamente a defesa é apresentada antes da audiência e o reclamante dela já tem ciência, se consultar os autos no momento de realização daquele ato. Assim, não mais fazia sentido que pudesse desistir, sem o consentimento da parte, depois de já ter conhecimento da defesa, principalmente porque essa possibilidade não é mais compatível com o novo modelo de sucumbência recíproca dos honorários advocatícios. 140

A partir da defesa, com a triangulação da relação processual, nasce o direito do advogado aos honorários advocatícios e, portanto, a desistência não pode se dar sem o consentimento da parte contrária. Andou bem, portanto, o Projeto de Lei. III.49 – Preposto

A proposta de alteração legislativa se dá, neste aspecto, da seguinte forma:

Redação atual

Redação proposta

Art. 843 - Na audiência de julgamento deverão estar presentes o reclamante e o reclamado, independentemente do comparecimento de seus representantes salvo, nos casos de Reclamatórias Plúrimas ou Ações de Cumprimento, quando os empregados poderão fazerse representar pelo Sindicato de sua categoria. (Redação dada pela Lei nº 6.667, de 3.7.1979)

Art. 843. .............................. § 3º O preposto a que se refere o § 1º deste artigo não precisa ser empregado da parte reclamada. (alteração grifada)

§ 1º É facultado ao empregador fazer-se substituir pelo gerente, ou qualquer outro preposto que tenha conhecimento do fato, e cujas declarações obrigarão o proponente.

§ 2º Se por doença ou qualquer outro motivo poderoso, devidamente comprovado, não for possível ao empregado comparecer pessoalmente, poderá fazer-se representar por outro empregado que pertença à mesma profissão, ou pelo seu sindicato. 141

Não obstante a redação atual do artigo 843 da CLT não ser clara, a interpretação da expressão “fazer-se substituir pelo gerente, ou qualquer outro preposto que tenha conhecimento do fato” sempre foi de que era exigida do preposto a condição de empregado do réu, sob pena de revelia, interpretação que se consolidou com a Súmula n. 377 do TST.

É verdade que existiam exceções tais como as lides envolvendo unidades familiares (decorrentes de vínculo doméstico) ou as microempresas, para as quais admitia-se o preposto que não fosse empregado da empresa.

A nova redação acaba com essa exigência que, ao ver deste signatário, não mais fazia sentido, igualando a condição do preposto trabalhista ao preposto cível e fazendo das exceções acima citadas a regra única.

Basta ao preposto ter conhecimento dos fatos e ter poderes para depor em nome do empregador para que não se frustre o direito da parte contrária ao depoimento pessoal e sobretudo à confissão. Tratava-se de exigência meramente burocrática que acabava por não ter sentido material algum, repita-se, pois independente da qualificação do preposto suas declarações sempre obrigarão o réu. III.50 – Audiência A proposta de alteração legislativa se dá, neste aspecto, da seguinte forma:

Redação atual

Redação proposta

Art. 844 - O não-comparecimento do reclamante à audiência importa o arquivamento da reclamação, e o nãocomparecimento do reclamado importa

Art. 844. .............................. § 1º Ocorrendo motivo relevante, poderá o juiz suspender o julgamento, designando nova audiência. § 2º Na hipótese de ausência do reclamante, este será condenado ao 142

revelia, além de confissão quanto à pagamento das custas calculadas na matéria de fato. forma do art. 789 desta Consolidação, ainda que beneficiário da justiça gratuita, salvo se comprovar, no prazo de quinze dias, que a ausência Parágrafo único - Ocorrendo, ocorreu por motivo legalmente entretanto, motivo relevante, poderá o justificável. presidente suspender o julgamento, § 3º O pagamento das custas a que se refere o § 2º é condição para a designando nova audiência. propositura de nova demanda. § 4º A revelia não produz o efeito mencionado no caput deste artigo se: I – havendo pluralidade de reclamados, algum deles contestar a ação; II – o litígio versar sobre direitos indisponíveis; III – a petição inicial não estiver acompanhada de instrumento que a lei considere indispensável à prova do ato; IV – as alegações de fato formuladas pelo reclamante forem inverossímeis ou estiverem em contradição com prova constante dos autos. § 5º Ainda que ausente o reclamado, presente o advogado na audiência, serão aceitos a contestação e os documentos eventualmente apresentados. (alteração grifada) O Projeto de Lei traz nova disciplina para a audiência trabalhista, em especial para as previsões de arquivamento e revelia. Assim, o Projeto de Lei, seguindo a linha de maior responsabilidade ao litigar, exige o pagamento de custas no caso de arquivamento (parágrafo 2º), inclusive como condição para propositura de nova ação (parágrafo 3º), mesmo para aquele que for beneficiado pela justiça gratuita.

Neste aspecto, trata-se de clara norma punitiva e disciplinadora, repita-se, caminhandose em direção à lide responsável. A norma, no entanto, traz a possibilidade do autor

143

ausente comprovar, no razoável prazo de 15 dias, um motivo justificável para a ausência, de forma a evitar o pagamento de custas processuais. A rigor essa possibilidade era absolutamente dispensável pois o parágrafo 1º traz a regra de que o motivo relevante é suficiente para que nova audiência seja designada, dispensando a necessidade de absolvição das custas processuais, já que não haveria a extinção do processo.

A regra, no entanto, tem valia para propiciar maior compromisso da parte que litiga.

No que se refere à revelia a nova redação proposta traz a fórmula do Código de Processo Civil atual, tal como prevista no artigo 345 daquele diploma legal, modernizando a relação processual do trabalho. As condicionantes citadas no parágrafo 4º já são, em regra, aplicadas pela jurisprudência mas é sempre salutar que estejam previstas em lei, dandose publicidade e segurança na atuação das partes.

O Projeto de Lei inova, contudo, no parágrafo 5º proposto ao determinar a aceitação da contestação e dos documentos da parte, desde que ao menos o advogado esteja presente na audiência. Essa providência tem especial importância na busca da verdade real, princípio caro ao Processo do Trabalho, em especial porque o inciso IV do parágrafo 4º determina que não se aplicará os efeitos da revelia em relação aos fatos alegados em contradição com a prova dos autos que, pela aplicação do parágrafo 5º, não será unicamente os documentos juntados pelo autor.

Esse novo dispositivo encerra discussão que existiu durante décadas sobre o assunto, tendo a jurisprudência concluído pela impossibilidade de apresentação de defesa pelo advogado desacompanhado da parte, o que não prestigiava a busca da verdade real.

144

Ressalte-se que os efeitos da revelia ainda constituirão pesados ônus para o reclamado, uma vez que não poderá produzir a prova oral, normalmente preponderante no Processo do Trabalho. III.51 – Momento de Apresentação da Defesa

A proposta de alteração legislativa se dá, neste aspecto, da seguinte forma:

Redação atual

Redação proposta

Art. 847 - Não havendo acordo, o reclamado terá vinte minutos para aduzir sua defesa, após a leitura da reclamação, quando esta não for dispensada por ambas as partes.

Art. 847. .............................. Parágrafo único. A parte poderá apresentar defesa escrita pelo sistema de processo judicial eletrônico até a audiência.”

A proposta de inclusão do parágrafo único no artigo 847 da CLT visa simplesmente atualizar a legislação ao processo judicial eletrônico que atualmente encontra-se presente em praticamente todas as Varas do Trabalho do país, sendo o modelo majoritário e exclusivo em futuro breve.

Conforme dito nos comentários às alterações do artigo 841, as defesas hoje são apresentadas antes das audiências porquanto devem ser feitas pelo sistema de processo eletrônico, não sendo possível fazê-la no momento da audiência, quer seja pela falta de estrutura para tanto, quer seja pelo risco envolvido na transmissão dos dados.

Mantém-se, contudo, a possibilidade de defesa oral que decorre do princípio da oralidade, típico do Processo do Trabalho. III.52 – Incidente de Desconsideração da Personalidade Jurídica

A proposta de alteração legislativa se dá, neste aspecto, da seguinte forma: 145

Redação atual

Redação proposta

DISPOSITIVOS NOVOS NA CLT

TÍTULO X ..................................................... CAPÍTULO III .................................................... Seção IV Do Incidente de Desconsideração da Personalidade Jurídica ‘Art. 855-A. Aplica-se ao processo do trabalho o incidente de desconsideração da personalidade jurídica previsto nos arts. 133 a 137 da Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015 – Código de Processo Civil. § 1º Da decisão interlocutória que acolher ou rejeitar o incidente: I – na fase de cognição, não cabe recurso de imediato, na forma do § 1º do art. 893 desta Consolidação; II – na fase de execução, cabe agravo de petição, independentemente de garantia do juízo; III – cabe agravo interno se proferida pelo relator em incidente instaurado originariamente no tribunal. § 2º A instauração do incidente suspenderá o processo, sem prejuízo de concessão da tutela de urgência de natureza cautelar de que trata o art. 301 da Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015 (Código de Processo Civil).

Optou o legislador, seguindo a tendência manifestada durante todo o Projeto de Lei, por trazer expressamente para a CLT instrumento previsto no CPC atual e de aplicação já autorizada pela jurisprudência, regulamentado pela Instrução Normativa n. 39 do TST.

Aliás, o texto do artigo encampa exatamente a redação proposta pela referida Instrução Normativa, mormente quanto aos recursos cabíveis em razão do incidente. 146

A iniciativa de legislar expressamente sobre o assunto é ótima, mas o legislador poderia ter ido adiante, regulamentando procedimento próprio para o reconhecimento da responsabilidade decorrente do grupo econômico, conforme já se assentou nos comentários à nova redação proposta para o artigo 2º da CLT. III.50 – Da execução das contribuições sociais

A proposta de alteração legislativa se dá, neste aspecto, da seguinte forma:

Redação atual

Redação proposta

Art. 876 - ...

Art. 876. .............................. Parágrafo único. A Justiça do Trabalho executará, de ofício, as contribuições sociais previstas na alínea a do inciso I e no inciso II do caput do art. 195 da Constituição Federal, e seus acréscimos legais, relativas ao objeto da condenação constante das sentenças que proferir e dos acordos que homologar.

Parágrafo único. Serão executadas ex-officio as contribuições sociais devidas em decorrência de decisão proferida pelos Juízes e Tribunais do Trabalho, resultantes de condenação ou homologação de acordo, inclusive sobre os salários pagos durante o período contratual reconhecido.

O dispositivo proposto traz duas alterações com relação à redação atual da CLT. Primeiro, limita a competência da Justiça do Trabalho para as contribuições sociais previstas nos incisos I e II do caput do artigo 195 da Constituição Federal, terminando com discussão acerca da extensão dessa competência para a cobrança de contribuições para terceiros, tais como aquelas para o sistema S.

A solução encontrada encontra-se em consonância com a jurisprudência majoritária.

O mesmo pode se dizer com relação à limitação da competência da Justiça do Trabalho para executar somente as contribuições decorrentes das decisões que proferir, ou seja, 147

aquelas decorrentes das condenações ou homologações de acordo, excluindo-se essa competência para executar contribuições sobre salários recebidos durante o vínculo e que não constituem objeto da lide.

Também se trata de solução em consonância com a jurisprudência pátria, inclusive do STF, que interpretando o artigo 114 da Constituição estabeleceu essa mesma limitação, não obstante a alteração da redação do parágrafo único da CLT em 2007, pela Lei n. 11.457, para incluir a expressão “inclusive sobre os salários pagos durante o período contratual reconhecido.”.

Por conseguinte, acertada mais uma vez a opção do legislador da reforma. III.53 – Execução Trabalhista

A proposta de alteração legislativa se dá, neste aspecto, da seguinte forma:

Redação atual

Redação proposta

Art. 878 - A execução poderá ser promovida por qualquer interessado, ou ex officio pelo próprio Juiz ou Presidente ou Tribunal competente, nos termos do artigo anterior.

Art. 878. A execução será promovida pelas partes, permitida a execução de ofício pelo juiz ou pelo Presidente do Tribunal apenas nos casos em que as partes não estiverem representadas por advogado. Parágrafo único - Quando se tratar Parágrafo único. (Revogado).”(NR) de decisão dos Tribunais Regionais, a “Art. 879. .............................. execução poderá ser promovida pela Procuradoria da Justiça do Trabalho. § 2º Elaborada a conta e tornada líquida, o juízo deverá abrir às partes prazo Art. 879 - Sendo ilíquida a sentença comum de oito dias para impugnação exeqüenda, ordenar-se-á, previamente, fundamentada com a indicação dos itens a sua liquidação, que poderá ser feita por e valores objeto da discordância, sob cálculo, por arbitramento ou por artigos. pena de preclusão. ..................................................... § 2º - Elaborada a conta e tornada § 7º A atualização dos créditos líquida, o Juiz poderá abrir às partes decorrentes de condenação judicial 148

prazo sucessivo de 10 (dez) dias para impugnação fundamentada com a indicação dos itens e valores objeto da discordância, sob pena de preclusão.

será feita pela Taxa Referencial (TR), divulgada pelo Banco Central do Brasil, conforme a Lei nº 8.177, de 1º de março de 1991.”(NR).

Art. 882 - O executado que não pagar a importância reclamada poderá garantir a execução mediante depósito da mesma, atualizada e acrescida das despesas processuais, ou nomeando bens à penhora, observada a ordem preferencial estabelecida no art. 655 do Código Processual Civil.

“Art. 882. O executado que não pagar a importância reclamada poderá garantir a execução mediante depósito da quantia correspondente, atualizada e acrescida das despesas processuais, apresentação de seguro-garantia judicial ou nomeação de bens à penhora, observada a ordem preferencial estabelecida no art. 835 da Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015 – Código de Processo Civil.”(NR) “Art. 883-A. A decisão judicial transitada em julgado somente poderá ser levada a protesto, gerar inscrição do nome do executado em órgãos de proteção ao crédito ou no Banco Nacional de Devedores Trabalhistas (BNDT), nos termos da lei, depois de transcorrido o prazo de quarenta e cinco dias a contar da citação do executado, se não houver garantia do juízo.” “Art. 884. .............................. § 6º A exigência da garantia ou penhora não se aplica às entidades filantrópicas e/ou àqueles que compõem ou compuseram a diretoria dessas instituições. (alteração grifada)

Art. 884 - Garantida a execução ou penhorados os bens, terá o executado 5 (cinco) dias para apresentar embargos, cabendo igual prazo ao exeqüente para impugnação.

O Projeto de Lei realiza algumas modificações na execução, talvez um dos momentos processuais que mais precisem de regulamentação objetiva e uniforme atualmente.

A primeira alteração é limitar a possibilidade de execução de ofício, hoje regra geral, aos casos em que o reclamante não está assistido por advogado. Trata-se de medida coerente com o que dispôs acerca da prescrição intercorrente, dando congruência à norma. 149

Ademais, nada justificava a atuação de ofício do magistrado para a parte devidamente assistida.

A alteração proposta no parágrafo 2º do artigo 879 objetiva dar obrigatoriedade de vista às partes quando a conta for tornada líquida, trazendo como consequência dois efeitos: 1) determina um contraditório mais amplo, pois sendo facultativa essa vista no sistema atual as partes, por vezes, somente tinham contato com os valores liquidados no prazo para embargos à execução - muito curto, com prejuízo à plena manifestação; 2) confere às partes um ônus processual de manifestação, sob pena de preclusão, encurtando-se as fases processuais já que, acaso concorde com os valores, a parte executada poderá efetuar o pagamento desde logo, interrompendo a fluência de juros de mora.

A inserção do parágrafo 7º tem por objetivo encerrar recente discussão acerca dos índices de correção monetária aplicáveis aos débitos trabalhistas, tendo o legislador da reforma optado pela posição do STF que suspendeu ato do TST que determinava a aplicação do INPC sob o fundamento de inconstitucionalidade da utilização da TR. Correta, portanto, a decisão do legislador.

A alteração do artigo 882 da CLT visa atualizar o referido dispositivo legal, não somente para prever a adoção do seguro garantia como forma de garantia da execução, mas também para fazer referência à ordem preferencial estabelecida pelo novo CPC. Foi atento neste ponto o Projeto de Lei.

O Projeto de Lei pretende a introdução do artigo 883-A, com a possibilidade de protesto da decisão judicial trabalhista, tal como previsto no artigo 517 do atual CPC. Fixa a reforma, no entanto, requisito ausente na lei cível, tornando mais seguro o protesto e a inclusão do nome em órgãos de proteção ao crédito e no BNDT, qual seja, o prazo de 45 para o pagamento ou garantia. 150

Note-se que esse prazo de 45 dias não é o prazo para pagamento ou garantia da execução que continua previsto no artigo 880 da CLT (inalterado), sendo de 48 horas, após o que poderá o executado ter um de seus bens ou os valores de sua conta bancária penhorados. Porém, especialmente para o fim de protesto e inscrição em cadastros, não bastará que se passem as 48 horas, deverá o Juiz aguardar o prazo qualificado de 45 dias sem a referida garantia ou pagamento.

Trata-se de medida que visa dar mais segurança ante as consequências para além da relação processual da inscrição em cadastro de inadimplentes, assim como do protesto. Melhor seria a unificação dos prazos, até para que o prazo de pagamento ou garantia da execução passasse a ser mais realista, sendo impraticável o prazo de 48 horas mesmo para as grandes corporações.

Por fim, a introdução do parágrafo 6º ao artigo 884 da CLT visa equiparar as entidades filantrópicas à Fazenda Pública para fins de propositura de embargos à execução, não se exigindo delas a prévia garantia do juízo para a adoção desta medida. É uma opção do legislador, válida e eficaz, que inclui também os administradores que eventualmente venham a responder pela dívida trabalhista. Do ponto de vista de política judiciária a medida é questionável quanto ao seu acerto, principalmente em relação aos administradores dessas entidades, para os quais não vejo justificativa para a proteção dada. III.54 – Recurso de Revista

A proposta de alteração legislativa se dá, neste aspecto, da seguinte forma:

151

Redação atual

Redação proposta

Art. 896 - Cabe Recurso de Revista para Turma do Tribunal Superior do Trabalho das decisões proferidas em grau de recurso ordinário, em dissídio individual, pelos Tribunais Regionais do Trabalho, quando:

Art. 896. ............................. § 1º-A ................................. IV – transcrever na peça recursal, no caso de suscitar preliminar de nulidade de julgado por negativa de prestação jurisdicional, o trecho dos embargos declaratórios em que foi pedido o pronunciamento do tribunal sobre questão veiculada no recurso ordinário e o trecho da decisão regional que rejeitou os embargos quanto ao pedido, para cotejo e verificação, de plano, da ocorrência da omissão. ..................................................... § 3º (Revogado). § 4º (Revogado). § 5º (Revogado). § 6º (Revogado). .................................................... § 14. O relator do recurso de revista poderá denegar-lhe seguimento, em decisão monocrática, nas hipóteses de intempestividade, deserção, irregularidade de representação ou de ausência de qualquer outro pressuposto extrínseco ou intrínseco de admissibilidade.”(NR) “Art. 896-A. ............................ § 1º São indicadores de transcendência, entre outros: I – econômica, o elevado valor da causa; II – política, o desrespeito da instância recorrida à jurisprudência sumulada do Tribunal Superior do Trabalho ou do Supremo Tribunal Federal; III – social, a postulação, por reclamante recorrente, de direito social constitucionalmente assegurado;

§ 1o-A. Sob pena de não conhecimento, é ônus da parte: (Incluído pela Lei nº 13.015, de 2014)

I - indicar o trecho da decisão recorrida que consubstancia o prequestionamento da controvérsia objeto do recurso de revista; (Incluído pela Lei nº 13.015, de 2014)

II - indicar, de forma explícita e fundamentada, contrariedade a dispositivo de lei, súmula ou orientação jurisprudencial do Tribunal Superior do Trabalho que conflite com a decisão regional; (Incluído pela Lei nº 13.015, de 2014)

III - expor as razões do pedido de reforma, impugnando todos os fundamentos jurídicos da decisão recorrida, inclusive mediante demonstração analítica de cada dispositivo de lei, da Constituição Federal, de súmula ou orientação jurisprudencial cuja contrariedade aponte.

152

§ 3o Os Tribunais Regionais do Trabalho procederão, obrigatoriamente, à uniformização de sua jurisprudência e aplicarão, nas causas da competência da Justiça do Trabalho, no que couber, o incidente de uniformização de jurisprudência previsto nos termos do Capítulo I do Título IX do Livro I da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973 (Código de Processo Civil). § 4o Ao constatar, de ofício ou mediante provocação de qualquer das partes ou do Ministério Público do Trabalho, a existência de decisões atuais e conflitantes no âmbito do mesmo Tribunal Regional do Trabalho sobre o tema objeto de recurso de revista, o Tribunal Superior do Trabalho determinará o retorno dos autos à Corte de origem, a fim de que proceda à uniformização da jurisprudência. § 5o A providência a que se refere o § 4o deverá ser determinada pelo Presidente do Tribunal Regional do Trabalho, ao emitir juízo de admissibilidade sobre o recurso de revista, ou pelo Ministro Relator, mediante decisões irrecorríveis. § 6o Após o julgamento do incidente a que se refere o § 3o, unicamente a súmula regional ou a tese jurídica prevalecente no Tribunal Regional do Trabalho e não conflitante com súmula ou orientação jurisprudencial do Tribunal Superior do Trabalho servirá como paradigma para viabilizar o conhecimento do recurso de revista, por divergência.

IV – jurídica, a existência de questão nova em torno da interpretação da legislação trabalhista. § 2º Poderá o relator, monocraticamente, denegar seguimento ao recurso de revista que não demonstrar transcendência, cabendo agravo desta decisão para o colegiado. § 3º Em relação ao recurso que o relator considerou não ter transcendência, o recorrente poderá realizar sustentação oral sobre a questão da transcendência, durante cinco minutos em sessão. § 4º Mantido o voto do relator quanto à não transcendência do recurso, será lavrado acórdão com fundamentação sucinta, que constituirá decisão irrecorrível no âmbito do tribunal. § 5º É irrecorrível a decisão monocrática do relator que, em agravo de instrumento em recurso de revista, considerar ausente a transcendência da matéria. § 6º O juízo de admissibilidade do recurso de revista exercido pela Presidência dos Tribunais Regionais do Trabalho limita-se à análise dos pressupostos intrínsecos e extrínsecos do apelo, não abrangendo o critério da transcendência das questões nele veiculadas. (alteração grifada)

Art.896-A - O Tribunal Superior do Trabalho, no recurso de revista, examinará previamente se a causa 153

oferece transcendência com relação aos reflexos gerais de natureza econômica, política, social ou jurídica. O Projeto de Lei traz nova regulamentação ao recurso de revista, introduzindo novo requisito intrínseco para os casos de alegação de negativa de entrega da tutela jurisdicional, regulamentando a transcendência e revogando o procedimento de uniformização de jurisprudência que poderia ter início em sua análise.

Os recursos de revista, assim como os recursos de natureza extraordinária em geral, são os mais importantes na cadeia de atos processuais porquanto, ao contrário dos recursos de natureza ordinária, que têm vocação para garantir o direito individual, têm vocação de garantia do interesse público, visando propiciar a uniformização da interpretação da lei ou da Constituição, ainda que tenha como efeito secundário o interesse da parte.

Em que pese essa maior importância desse tipo recursal, por questões pragmáticas envolvendo o número de processos que chegam aos Tribunais Superiores, ao longo dos anos foram sendo criados mais requisitos e endurecendo aqueles já existentes nas análises de admissibilidade.

Atualmente, o recurso de revista pode ser chamado de um recurso de elites, sendo impossível ao litigante desassistido a sua interposição. Aliás, mesmo para o litigante assistido, ante ao caráter de alta técnica para sua confecção, ele somente é viável para aqueles que contratam advogados com conhecimento jurídico específico, o que muitas vezes é inviável do ponto de vista econômico.

Dentro dessa linha de raciocínio, de criar mais requisitos, olvidando-se a vocação de interesse público desse recurso, traz o Projeto de Lei um novo inciso para o parágrafo 1ºA do artigo 896 da CLT, exigindo que a parte indique o trecho da peça de embargos de

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declaração em que invocou determinada omissão, assim como o trecho do acórdão de embargos de declaração em que houve a análise dessa omissão. Não obstante o dispositivo vise a facilitar a análise pelos Ministros do TST ou mesmo pela Presidência do TRT que continua fazendo o juízo prévio de admissibilidade, ele contém uma impropriedade porquanto pode ocorrer, e não é incomum, haver omissão total do acórdão de embargos de declaração sobre determinado ponto levantado na referida peça recursal, situação em que será impossível indicar o trecho que “rejeitou os embargos quanto ao pedido”. Se estamos tratando de omissão, por óbvio, ela pode ser total ausência de manifestação e, portanto, o dispositivo não seria aplicável em parte, exigindo-se somente da parte a indicação do trecho da peça em que invocou a omissão.

A revogação dos parágrafos 3º, 4º, 5º e 6º do artigo 896 da CLT parece estar ligada ao procedimento especial para edição de súmulas previsto no artigo 702 proposto no Projeto de Lei. Há aqui uma perda do interesse público. A uniformização de jurisprudência é de suma importância nos dias atuais para a relação da sociedade com o Poder Judiciário, visando dar maior segurança jurídica acerca dos posicionamentos deste último. A referida uniformização ainda tem grande importância interna dentro do Judiciário, porquanto baliza a atuação dos magistrados submetidos ao Tribunal, uniformizando divergências internas. Os requisitos eleitos pelo art. 702 proposto são, conforme já manifestei na análise do referido dispositivo, extremamente difíceis de serem alcançados e praticamente impossibilitam a divergência de súmulas para pacificação de divergência interna dos Tribunais, uma de suas precípuas funções. 155

Assim, em que pese a boa intenção do legislador, de dar mais segurança para a edição das súmulas, visando a que não representem decisões reiteradas, o Projeto de Lei representa uma perda de interesse público com a troca do procedimento de uniformização de jurisprudência por requisitos tão rígidos e, de certa forma, incompatíveis com uma das funções das súmulas: a pacificação de divergências internas dos Tribunais.

A introdução do parágrafo 14º ao artigo 896 retoma a redação do antigo parágrafo 5º, existente até o ano de 2014, quando foi revogado pela Lei n. 13.015/2014, facultando a análise dos pressupostos extrínsecos e intrínsecos ao relator do recurso. Ressalte-se que, não obstante a revogação do parágrafo 5º em 2014, essa possibilidade nunca deixou de ser exercida, ainda que com base em norma regimental, sendo agora retomada a sua existência por lei, o que é mais adequado.

A inclusão dos parágrafos 1º a 6º no artigo 896-A tal como proposto no Projeto de Lei visa regulamentar requisito de admissibilidade que havia sido inserido na CLT em 2001, pela MP 2.226, e não havia sido regulamentar 16 anos depois.

A transcendência visa evitar que causas de mero interesse individual cheguem aos Tribunais Superiores, no caso, ao Tribunal Superior do Trabalho, confirmando a vocação de interesse público dos recursos de natureza extraordinária, dentre eles o recurso de revista.

Assim, o legislador de 2001 já tinha determinado que somente poderiam ensejar recurso de revista matérias com “reflexos gerais de natureza econômica, política, social ou jurídica”. Porém, o mesmo legislador determinou, no artigo 2º da MP 2.226/2001, que o Tribunal Superior do Trabalho fizesse a regulamentação em seu regimento interno, o que ainda não havia sido feito. O referido dispositivo tem a seguinte redação: 156

"Art. 2º - O Tribunal Superior do Trabalho regulamentará, em seu regimento interno, o processamento da transcendência do recurso de revista, assegurada a apreciação da transcendência em sessão pública, com direito a sustentação oral e fundamentação da decisão"

Este dispositivo, aliás, é objeto de revogação expressa pelo Projeto de Lei. Infelizmente a regulamentação proposta no Projeto de Lei não é a mais adequada. Os indicadores de transcendência citados pelo parágrafo 1º do artigo 896-A proposto são limitativos e, de certa forma, contrariam até mesmo a natural vocação do recurso de revista, qual seja, a uniformização da jurisprudência nacional. Explica-se. Imaginem uma determinada questão envolvendo a base de cálculo de um determinado adicional legal. Alguns tribunais entendem que a base pode ser o salário base, outros que deve ser a remuneração. Sendo o processo de pequeno valor, não obstante a divergência dos Tribunais Regionais sobre a matéria, não será cabível o recurso de revista a teor do inciso I do parágrafo 1º pois não se estará diante de causa de grande valor. A situação também não se adapta à previsão dos incisos II e III pois a matéria pode ainda não ter sido sumulada e não envolve direito constitucionalmente assegurado. Por fim, a previsão do inciso IV é de que a matéria seja nova, ou seja, inédita na análise do TST. Essa limitação não faz sentido, porquanto é importante para a sociedade que o TST pacifique as suas divergências internas, mesmo não sendo nova a matéria no 157

âmbito daquele tribunal, mesmo não sendo um processo de pequeno valor, não sendo matéria constitucional ou não havendo ainda súmula. Assim, é de suma importância que aquela Corte chegue a um consenso sobre a matéria, o que somente será possível com a admissibilidade do recurso de revista. A regulamentação, portanto, deve ser melhor redigida para que não exclua o que é típico do recurso de revista, ou seja, pacificar as divergências dos Tribunais Regionais, possibilitando ao TST a uniformização da jurisprudência nacional, pacificando inclusive suas divergências internas. Outro equívoco da Proposta de Lei é a previsão do inciso III referir-se somente aos direitos sociais constitucionais do reclamante, como se o reclamado não pudesse ser protegido, em grau recursal, quanto aos seus direitos constitucionais, ainda que não sejam os sociais, não obstante eles também tenham aplicação para a parte passiva. Exemplifica-se. É comum os réus invocarem a proteção do inciso XXVI do art. 7º da Constituição que reconhece a validade dos acordos coletivos contra decisões que anulam cláusulas desses acordos, ainda que incidentalmente em ações individuais. Os seus recursos de revista não poderão ser conhecidos quanto a essa matéria pois não se encaixam na previsão do inciso III. A discriminação subjetiva do inciso não faz sentido, sendo a transcendência dirigida à matéria e não às pessoas, sendo objetiva e não meramente subjetiva. Outro equívoco de política legislativa contida no dispositivo proposto encontra-se na irrecorribilidade das decisões proferidas acerca da transcendência. Não obstante repetir regra já consagrada no âmbito do TST, esse tipo de limitação

158

dificulta o caminhar de matérias constitucionais relevantes ao STF, que é o guardião final da Constituição. Isto porque, negando-se seguimento ao recurso de revista ou provimento ao agravo de instrumento, a discussão passa ao nível infraconstitucional, ou seja, dos requisitos do artigo 896-A da CLT e não mais se dirige à matéria de fundo. Portanto, inviabiliza-se que a matéria constitucional alcance o STF por meras questões de técnica processual. Enfim, a regulamentação da transcendência, ao contrário do que ocorre em geral nos demais dispositivos propostos, não me parece um avanço da legislação trabalhista, ainda carecendo de melhores discussões da matéria. III.55 – Depósito Recursal

A proposta de alteração legislativa se dá, neste aspecto, da seguinte forma:

Redação atual

Redação proposta

Art. 899 - Os recursos serão interpostos por simples petição e terão efeito meramente devolutivo, salvo as exceções previstas neste Título, permitida a execução provisória até a penhora. (Redação dada pela Lei nº 5.442, de 24.5.1968) (Vide Lei nº 7.701, de 1988)

Art. 899. ............................... § 4º O depósito recursal será feito em conta vinculada ao juízo e corrigido com os mesmos índices da poupança. § 5º (Revogado). ..................................................... § 9º O valor do depósito recursal será reduzido pela metade para entidades sem fins lucrativos, empregadores domésticos, microempreendedores individuais, microempresas e empresas de pequeno porte. § 10. São isentos do depósito recursal os beneficiários da justiça gratuita, as entidades filantrópicas e as empresas em recuperação judicial.

... § 4º - O depósito de que trata o § 1º far-se-á na conta vinculada do empregado a que se refere o art. 2º da Lei nº 5.107, de 13 de setembro de 1966, aplicando-se-lhe os preceitos dessa Lei observado, quanto ao respectivo

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levantamento, o disposto no § 1º. § 11. O depósito recursal poderá ser (Redação dada pela Lei nº 5.442, substituído por fiança bancária ou 24.5.1968) seguro garantia judicial. (alteração grifada) § 5º - Se o empregado ainda não tiver conta vinculada aberta em seu nome, nos termos do art. 2º da Lei nº 5.107, de 13 de setembro de 1966, a empresa procederá à respectiva abertura, para efeito do disposto no § 2º.

Salutar é a alteração proposta pelo parágrafo 4º do Projeto de Lei que retira das contas vinculadas de FGTS os depósitos recursais, passando os mesmos a serem realizados em contas vinculadas aos Juízos, devidamente remunerados pelo índice da poupança.

Essa alteração é boa porque o saque nas contas vinculadas ao FGTS é burocrático e acaba atrasando a satisfação do crédito do reclamante ou a devolução dos valores às empresas quando esse depósito não é utilizado para a quitação de créditos da parte contrária.

Ademais, determinando-se a remuneração da poupança maior do que a remuneração das contas de FGTS, diminui-se as perdas das partes em relação ao referido depósito, aproximando-o da correção dos créditos trabalhistas.

A introdução da possibilidade do depósito recursal ser substituído por fiança ou seguro garantia também é salutar, diminuindo-se o custo dos litigantes e tornando o acesso à Justiça, que também é aplicável aos réus, efetivo. No entanto, o prazo determinado dessas

modalidades

de

garantia

podem

causar

alguns

problemas

de

admissibilidade posterior dos recursos.

Ainda dentro da aplicação do princípio do amplo acesso à Justiça entendo que as alterações dos parágrafos 9º e 10º, apesar de representarem grandes avanços, poderiam ter sido menos tímidas. 160

Ao analisar o Projeto de Lei este signatário sentiu muita falta de um tratamento diferenciado para os pequenos empregadores (microempresas, microempreendedores individuais, pessoas físicas e empresas de pequeno porte) que geram a maior parte dos empregos no país e lutam com extrema dificuldades justamente por falta de uma adequada política de empreendedorismo.

O Processo do Trabalho atual é extremamente elitista, sendo pensado para as grandes corporações que podem contratar grandes bancas para elaborar os recursos mais técnicos, como o recurso de revista. Essas grandes corporações podem realizar os depósitos recursais e atingir os Tribunais Superiores, diversamente do que ocorre com os pequenos empregadores.

Deles é subtraído, muitas vezes por questões econômicas, o direito ao pleno acesso ao Judiciário, o direito a submeter às Cortes uma determinada matéria que pode ser submetida pelos grandes empregadores.

É certo que o parágrafo 10º proposto prevê que os beneficiários da justiça gratuita estarão isentos do depósito, porém o capítulo da justiça gratuita não traz regulamentação específica para sua concessão à pessoa jurídica. O legislador deveria ter previsto procedimentos próprios, não somente de depósito recursal, para os pequenos empregadores, democratizando o Processo do Trabalho que, repita-se, atualmente é um processo feito para as grandes corporações e para os reclamantes, sendo demasiados os ônus para os pequenos empregadores, de molde a impedir o pleno acesso ao Judiciário.

Essa talvez seja a omissão mais sensível do Projeto de Lei, não obstante os avanços sejam inequívocos, inclusive nesta seara. 161

III.56 – Terceirização

A proposta de alteração legislativa se dá, neste aspecto, na Lei n. 6.019/74, da seguinte forma:

Redação atual

Redação proposta

Art. 4o-A. Empresa prestadora de serviços a terceiros é a pessoa jurídica de direito privado destinada a prestar à contratante serviços determinados e específicos. (Incluído pela Lei nº 13.429, de 2017)

Art. 2º A Lei nº 6.019, de 3 de janeiro de 1974, passa a vigorar com as seguintes alterações: “Art. 4º-A Considera-se prestação de serviços a terceiros a transferência feita pela contratante da execução de quaisquer de suas atividades, inclusive sua atividade principal, à pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviços que possua capacidade econômica compatível com a sua execução. ................................................”(NR) “Art. 4º-C São asseguradas aos empregados da empresa prestadora de serviços a que se refere o art. 4º-A desta Lei, quando e enquanto os serviços, que podem ser de qualquer uma das atividades da contratante, forem executados nas dependências da tomadora, as mesmas condições: I – relativas a: a) alimentação garantida aos empregados da contratante, quando oferecida em refeitórios; b) direito de utilizar os serviços de transporte; c) atendimento médico ou ambulatorial existente nas dependências da contratante ou local por ela designado; d) treinamento adequado, fornecido pela contratada, quando a atividade o exigir.

§ 1o A empresa prestadora de serviços contrata, remunera e dirige o trabalho realizado por seus trabalhadores, ou subcontrata outras empresas para realização desses serviços. (Incluído pela Lei nº 13.429, de 2017)

§ 2o Não se configura vínculo empregatício entre os trabalhadores, ou sócios das empresas prestadoras de serviços, qualquer que seja o seu ramo, e a empresa contratante. (Incluído pela Lei nº 13.429, de 2017)

Art. 4o-B. São requisitos para o funcionamento da empresa de prestação de serviços a terceiros: (Incluído pela Lei nº 13.429, de 2017)

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I - prova de inscrição no Cadastro II – sanitárias, de medidas de proteção Nacional da Pessoa Jurídica (CNPJ); à saúde e de segurança no trabalho e (Incluído pela Lei nº 13.429, de 2017) de instalações adequadas à prestação do serviço. § 1º Contratante e contratada poderão estabelecer, se assim entenderem, II - registro na Junta Comercial; que os empregados da contratada farão jus a salário equivalente ao pago (Incluído pela Lei nº 13.429, de 2017) aos empregados da contratante, além de outros direitos não previstos neste artigo. III - capital social compatível com o § 2º Nos contratos que impliquem número de empregados, observando-se mobilização de empregados da os seguintes parâmetros: (Incluído contratada em número igual ou superior a 20% (vinte por cento) dos pela Lei nº 13.429, de 2017) empregados da contratante, esta poderá disponibilizar aos empregados da contratada os de alimentação e a) empresas com até dez empregados - serviços capital mínimo de R$ 10.000,00 (dez mil atendimento ambulatorial em outros reais); (Incluído pela Lei nº 13.429, de locais apropriados e com igual padrão de atendimento, com vistas a manter 2017) o pleno funcionamento dos serviços existentes.” “Art. 5º-A Contratante é a pessoa b) empresas com mais de dez e até vinte física ou jurídica que celebra contrato empregados - capital mínimo de R$ com empresa de prestação de 25.000,00 (vinte e cinco mil reais); serviços relacionados a quaisquer de suas atividades, inclusive sua (Incluído pela Lei nº 13.429, de 2017) atividade principal. ................................................”(NR) “Art. 5º-C Não pode figurar como c) empresas com mais de vinte e até contratada, nos termos do art. 4º-A cinquenta empregados - capital mínimo desta Lei, a pessoa jurídica cujos de R$ 45.000,00 (quarenta e cinco mil titulares ou sócios tenham, nos reais); (Incluído pela Lei nº 13.429, de últimos dezoito meses, prestado serviços à contratante na qualidade 2017) de empregado ou trabalhador sem vínculo empregatício, exceto se os referidos titulares ou sócios forem d) empresas com mais de cinquenta e aposentados.” até cem empregados - capital mínimo de “Art. 5º-D O empregado que for demitido não poderá prestar serviços para esta mesma empresa na 163

R$ 100.000,00 (cem mil reais); e qualidade de empregado de empresa (Incluído pela Lei nº 13.429, de 2017) prestadora de serviços antes do decurso de prazo de dezoito meses, contados a partir da demissão do empregado. (alteração grifada) e) empresas com mais de cem empregados - capital mínimo de R$ 250.000,00 (duzentos e cinquenta mil reais). (Incluído pela Lei nº 13.429, de 2017)

Art. 5o Empresa tomadora de serviços é a pessoa jurídica ou entidade a ela equiparada que celebra contrato de prestação de trabalho temporário com a empresa definida no art. 4o desta Lei. (Redação dada pela Lei nº 13.429, de 2017)

Art. 5o-A. Contratante é a pessoa física ou jurídica que celebra contrato com empresa de prestação de serviços determinados e específicos. (Incluído pela Lei nº 13.429, de 2017)

§ 1o É vedada à contratante a utilização dos trabalhadores em atividades distintas daquelas que foram objeto do contrato com a empresa prestadora de serviços. (Incluído pela Lei nº 13.429, de 2017)

§ 2o Os serviços contratados poderão ser executados nas instalações físicas da empresa contratante ou em outro

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local, de comum acordo entre as partes. (Incluído pela Lei nº 13.429, de 2017)

§ 3o É responsabilidade da contratante garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato. (Incluído pela Lei nº 13.429, de 2017)

§ 4o A contratante poderá estender ao trabalhador da empresa de prestação de serviços o mesmo atendimento médico, ambulatorial e de refeição destinado aos seus empregados, existente nas dependências da contratante, ou local por ela designado. (Incluído pela Lei nº 13.429, de 2017)

§ 5o A empresa contratante é subsidiariamente responsável pelas obrigações trabalhistas referentes ao período em que ocorrer a prestação de serviços, e o recolhimento das contribuições previdenciárias observará o disposto no art. 31 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991. (Incluído pela Lei nº 13.429, de 2017)

Art. 5o-B. O contrato de prestação de serviços conterá: (Incluído pela Lei nº 13.429, de 2017)

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I - qualificação das partes; pela Lei nº 13.429, de 2017)

(Incluído

II - especificação do serviço a ser prestado; (Incluído pela Lei nº 13.429, de 2017)

III - prazo para realização do serviço, quando for o caso; (Incluído pela Lei nº 13.429, de 2017)

IV - valor.

A terceirização foi recentemente regulamentada pela Lei n. 13.429/2017 que alterou os dispositivos da Lei n. 6.019/74 e adotou, dentre outras providências, a permissão para que a contratação de empresa prestadora de serviços pudesse se dar inclusive na atividade fim da contratante. A nova redação proposta para o caput do artigo 4º-A da Lei n. 6.019/74 visa dar mais clareza à possibilidade de contratação nesta atividade fim, trazendo redação mais contundente neste sentido.

No entanto, a redação proposta deixa claro que a empresa contratada tem que ter idoneidade financeira, constituindo, ao que parece, requisito de validade dessa contratação mais consentâneo com as garantias do trabalhador.

Na mesma linha de trazer maiores garantias aos empregados da empresa contratada a introdução do artigo 4º-C proposto determina que as mesmas condições dos empregados 166

da própria contratante concernentes à segurança, medidas sanitárias, de alimentação, de transporte, atendimento médico e treinamento sejam aplicadas aos empregados da empresa contratada.

Este dispositivo traz inovação importante e que visa dar aos empregados das empresas contratadas maior dignidade na prestação dos serviços, igualando-os com relação às medidas de necessidade e conforto aos empregados da empresa contratante, evitando-se a tensão no ambiente de trabalho, muito comum atualmente por essa discriminação, por exemplo, no uso dos refeitórios.

O parágrafo 2º complementa a previsão desta importante previsão trazendo regra de cunho prático para que os empregados da contratada possam utilizar refeitório próprio ou serviço ambulatorial próprio quando, em razão do volume de empregados, estimado em 20% do total de funcionários da contratante, puder afetar o funcionamento desses serviços. Trata-se de regra prática que visa atender aos empregados da contratada sem interferir no correto funcionamento dos referidos serviços. O parágrafo primeiro representa mera faculdade das partes contratantes, de equiparação de salários e direitos que dificilmente será aplicado e, a rigor, sequer precisaria ser previsto porquanto encontra-se dentro do âmbito de disponibilidade das partes contratantes. O melhor seria que a lei previsse algum incentivo para que os contratantes assim o fizessem.

A nova redação do artigo 5º-A também reafirma a possibilidade de contratação em qualquer atividade, mesmo nas atividades fins, servindo somente para tornar inequívoca essa possibilidade.

Os artigos 5-C e 5º-D que agora se pretende introduzir visam garantir que a contratação de empresas prestadoras de serviços não sejam utilizadas para fomentar o que se 167

convencionou chamar de pejotização ou a mera transferência de sua própria mão de obra para a empresa contratada, mediante precarização das condições contratuais.

Neste sentido, os dispositivos impõem um limite temporal para a contratação de empresa cujos sócios tenham sido empregados, evitando-se a mera pejotização dos postos de trabalho, o mesmo fazendo com relação à contratação, pela empresa contratada, de exempregados da empresa contratante, evitando-se a mera transferência de mão de obra, mediante precarização.

As medidas são salutares para definir a real intenção do legislador, qual seja, permitir a terceirização procurando salvaguardá-la de expedientes fraudulentos.

O artigo 5º-C excepciona do prazo de 18 meses no qual não pode ser contratada a pessoa jurídica cujo sócio seja ex-empregado da empresa contratante, os casos de aposentadoria desse ex-empregado. Não obstante a aposentadoria não seja hipótese de rescisão de contrato de trabalho a exceção se justifica em razão de ser comum o desligamento de funcionários quando atingem a condição de aposentados, principalmente aqueles que têm planos de previdência privada patrocinados, que exigem esse desligamento para o início dos benefícios respectivos. No entanto, inexplicavelmente, o artigo 5º-D não prevê a mesma exceção, o que não se justifica. Em outros termos, o ex-empregado aposentado pode ter sua pessoa jurídica contratada, mas não pode ser empregado de empresa que preste serviços ao seu ex-empregador.

Isso não retira o mérito do Projeto de Lei no que tange à terceirização, que claramente visa aprimorar a previsão feita pela Lei n. 13.249/2017.

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III.57 – Adaptações Legislativas

Em sua parte final o Projeto de Lei faz as necessárias adaptações das Leis n. 8.212/90 e 8.036/90, excluindo da incidência de contribuição previdenciária aquelas parcelas que estipulou não ter natureza salarial e prevendo nova forma de saque do FGTS com a rescisão por acordo.

As alterações estão em consonância com as disposições propostas, o mesmo ocorrendo com as revogações de dispositivos de lei. A par das revogações expressas, de melhor técnica legislativa, é certo que pode haver algumas revogações tácitas cujas discussões serão inauguradas após a aprovação do Projeto de Lei, como ocorrerá com os honorários advocatícios decorrentes da Lei n. 5.584/70.

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IV – Conclusão

A análise do Projeto de Lei visou subsidiar a entidade consulente com algumas questões técnicas envolvendo os dispositivos que se pretende alterar mas também dar uma visão sócio-política das alterações propostas.

De uma análise mais integrada e abrangente do Projeto de Lei chega-se à conclusão que ele tem méritos inequívocos para atualizar não somente o Direito Material do Trabalho, como também a forma de atuação da Justiça do Trabalho, parte do Projeto que está tendo pouco debate na sociedade.

Certamente as alterações deverão impactar muito as relações do trabalho e as relações processuais, notadamente a prevalência do negociado sobre o legislado e a instituição da sucumbência recíproca na Justiça do Trabalho.

Este último aspecto, aliás, que tem passado desapercebido nas discussões em jornais e periódicos especializados, tem potencial para causar grande impacto na forma com os processos são instaurados, diminuindo significativamente o seu número, mudando não somente a atuação da Justiça do Trabalho, como também dos profissionais envolvidos (advogados, peritos, etc).

Além disso, a alteração da forma como os sindicatos se organizam, sem a contribuição obrigatória, tende a criar um ambiente de maior responsabilidade na criação e manutenção dessas entidades, fortalecendo aqueles que realmente detém a representação da categoria.

Enfim, o Projeto de Lei, não obstante tenha pontos que mereçam retificação ou, ao menos, uma melhor reflexão, como toda norma de grande porte e com grande impacto social, em seu caráter geral é um grande avanço para a sociedade brasileira e tem potencial para 170

tornar o país mais competitivo e, sobretudo, traz a esperança de que possamos criar mais empregos através de um ambiente mais saudável na relação de trabalho.

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