LOS CONSUMIDORES ANTE LA PARAFARMACIA Por Dolores M.3 Frías Jamilena Profesora de la Facultad de CC Económicas y Empresariales Universidad de Granada 1 INTRODUCCIÓN El acceso a las oficinas de farmacia esta regulado por el Real Decreto de 14 de abril de 1978 y por la Orden de 20 de noviembre de 1979 La demanda generalizada de ampliación de los servicios que prestan las oficinas de farmacia ha originado que el gobierno adopte medidas de ordenación, flexibilización y mejora del régimen de estos establecimientos El Real Decreto-Ley 11/1996, de 17 de junio, de ampliación del servicio farmacéutico a la población adelanta determinadas reformas legales, de urgente entrada en vigor, tendentes a flexibilizar la apertura de farmacias y garantizar la asistencia farmacéutica en todos los núcleos de población, lo cual traerá consigo, además, unas mayores expectativas de trabajo en el sector No obstante, estas medidas no satisfacen las diversas expectativas En las oficinas de farmacia se dispensan, además de las especialidades farmacéuticas, productos parafarmacéuticos que representan un porcentaje elevado de las ventas totales de la farmacia Los productos parafarmaceuticos son productos de venta libre, no hace falta receta medica y no son financiados por la Seguridad Social Estos productos no están obligados a venderse solo en oficinas de farmacia, su precio de venta al publico y los márgenes comerciales de estos establecimientos no están regulados por la Administración Publica, como es el caso de las especialidades farmacéuticas Junto a estas características diferenciadoras de los productos parafarmacéuticos tenemos que la mayoría de las farmacias españolas son de pequeño tamaño y no pueden exponer un gran abanico de estos productos, todo ello favorece la aparición de empresas que se dediquen exclusivamente a la parafarmacia Los productos que componen la línea de parafarmacia se encuentran recogidos en el «Catalogo de parafarmacia», editado por el Consejo General de Colegios Oficiales Farmacéuticos Los productos cosméticos quedan regulados por la Decimonovena Directiva de la Comisión de 25 de junio de 1996 por la que se adaptan al progreso técnico los Anexos II, III, VI y Vil de la Directiva 76/768/CEE del Consejo (N ° L 198/36, de 8 de agosto de 1996) La línea parafarmacéutica esta compuesta por diferentes grupos de productos • Dermofarmacia (productos capilares higiene, etc ) • Herboristería (hierbas básicas solas, preparados de fitoterapia) • Línea blanca (compresas, algodones, medias, etc.) • Profilácticos • Productos para niños (dermohigiene, pañales, chupetes, etc.) • Mercado de homeopatía • Productos magnéticos (osteomía e incontinencia, jeringas y agujas) La formula mas utilizada que han escogido las para-farmacias para su desarrollo ha sido la franquicia Cada una de ellas ha tomado caminos diferentes, aunque su fin es común arañar parte de los muchos clientes que tienen las farmacias Algunas parafarmacias ofrecen los mismos productos que una farmacia, excepto los medicamentos, mientras que otras combinan la parafarmacia con cabinas de belleza y con la venta de libros La primera parafarmacia en España se creo en 1993 y se denomina «Farmashoping» A principios de 1998 constituía una cadena con 35 establecimientos distribuidos por todo el país En un periodo de aproximadamente 5 años se han establecido en España numerosas franquicias de parafarmacia, a principios de 1998 se encuentran ubicadas las empresas de la pagina siguiente La parafarmacia supone una fuerte competencia para las farmacias lo que ha originado que sean criticadas tanto por el Colegio de Farmacéuticos como por asociaciones como Adefarma (Asociación de empresas de farmacia de Madrid) Los argumentos que señalan en contra de estos establecimientos están centrados 66

principalmente en que rompen con la tradición pretenden hacer política de precios, es decir, vender a precios competitivos Política opuesta a la seguida por la farmacia, si tenemos en cuenta que todas dispensan sus especialidades farmacéuticas al mismo precio Las principales criticas que se le hacen a este tipo de establecimientos son: • Posible aprovechamiento del prestigio de la figura del farmacéutico • Interpretan que están dañando la consideración so cial y profesional del farmacéutico • Consideran que estos establecimientos presentan una ambigüedad calculada, pues su único propósi- to es parecerse a la farmacia tradicional • La agresividad de sus políticas comerciales s

Empresa Año de fundación

N. de establecimientos en España

Farma Center

1995

2

Farmalight

1992

24

Farmamir

1994

3

Marmarosa

1995

16

Farmas

1994

5

Farmaself

1995

5

Farmastore

1994

8

Farmática

1994

10

La Nueva Botica

1995

4

Makrofarma

1994

10

Quintaesencia, Salud y Calidad de Vida

1994

22

Family Farma

En defensa de estos establecimientos los argumentos que se esgrimen son: • El consumidor se beneficia de la competitividad en precios generada por la introducción de estos establecimientos. • La parafarmacia supone una nueva salida profesional para los farmacéuticos. Adquirir una farmacia en funcionamiento es prohibitivo para muchos pro fesionales y especialmente si se incorporan al mercado laboral. La otra opción, abrir una nueva farmacia, presenta numerosas trabas y esta regula da por el Real Decreto mencionado anteriormente. • Ofrece al consumidor un abanico más amplio de establecimientos donde poder adquirir los productos parafamacéuticos. El cliente para adquirir productos parafarmacéuticos en la farmacia tan solo tiene que acercarse al establecimiento y adquirir el producto que conoce a través de la publicidad, o bien, recomendado por la persona que los dispensa.

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2. ESTUDIO EMPÍRICO Con esta breve introducción hemos puesto de manifiesto la importancia de un nuevo mercado, la parafarmacia, que en apenas 5 años ha logrado introducir en España 13 franquicias, cada una de ellas constituye una cadena con expectativas de crecimiento. La venta de productos parafarmacéuticos fuera de las oficinas de farmacia es una novedad, que afecta a varios agentes implicados en el proceso de intercambio farmacéutico. Concretamente se ven afectados por estos cambios los laboratorios, los mayoristas, las oficinas de farmacia y los consumidores. Las cuestiones a investigar que suscitan son amplias y todas ellas de gran interés, pero es preciso delimitar. Ahora, el objetivo planteado está centrado en los consumidores, último eslabón de los agentes implicados en el intercambio. Se trata de un colectivo poco estructurado y menos organizado que el resto, pero al fin y al cabo sus preferencias van a orientar el desarrollo de estos establecimientos. Por todo ello creímos conveniente estudiar o al menos aproximarnos a las actitudes, opiniones y comportamientos del consumidor. Delimitado el objetivo, fue necesario establecer unos planteamientos metodológicos sobre el tipo de información que se requiere para esta investigación y cómo proceder para su obtención y análisis. La información necesaria tenía que ser suministrada por personas que podríamos denominar informadores mínimamente cualificados, capaces de aportarnos información sobre diferentes aspectos que podemos calificar de objetivos específicos de nuestra investigación, que aunque abarcaba otras pretensiones ahora se ciñe a lo relativo a la parafarmacia, esto es: • Identificar las características consideradas a la hora de adquirir productos parafarmacéuticos • Conocer los criterios de elección de establecimiento para la compra de cada uno de los productos que componen la línea parafarmaceutica • Analizar los atributos que se valoran en la compra de productos parafarmacéuticos • Perfil de consumidores según el lugar de compra de los productos parafarmacéuticos Ficha técnica Los objetivos de la investigación se tradujeron en un cuestionario estructurado con un anexo para aclarar las diferencias entre productos con marca, genéricos, OTC y parafarmacéuticos (1) La entrevista personal fue realizada durante el mes de mayo de 1997 Se planificaron 20 entrevistas para cada uno de los 15 distritos postales de la ciudad de Granada, finalmente se obtuvieron 295 cuestionarios válidos. La localización de los entrevistados se realizo por rutas aleatorias mediante la elección al azar de una calle, dentro del distrito correspondiente para después, también al azar, seleccionar un número y, por ultimo, si era un bloque de pisos se procedió de igual forma para elegir el domicilio familiar donde se haría la encuesta Bajo las hipótesis habituales en un muestreo aleatorio, para la estimación de proporciones con p = q = 0,5 y un nivel de confianza del 95% este tamaño muestral supone un error del 5,7% El análisis de datos se efectuó con el programa STA-TISTICA y se recurrió a técnicas de análisis tanto de una o dos variables como multivariable. 3. EL PROCESO DE COMPRA EN LA OFICINA DE FARMACIA La cartera de productos de las oficinas de farmacia es muy amplia, no se limitan a vender medicamentos, sino que cada vez son mayores las ventas de los productos que componen las líneas parafarmacéuticas, como ya hemos puesto de manifiesto en este trabajo Esta nueva orientación ha supuesto una adaptación de las farmacias, destinando una parte de su establecimiento a este tipo de productos, colocados de tal forma que el público pueda acceder fácilmente a ellos Existe una gran preocupación por el merchandising en las oficinas de farmacia. (1) Productos con marca especialidades farmacéuticas dispensadas con receta médica Productos genéricos productos vendidos con receta médica utilizando para su venta la denominación común internacional del principio activo que contiene, una vez ha concluido la vigencia de su patente Son más baratos Productos OTO productos farmacéuticos que los consumidores pueden adquirir en las oficinas de farmacia sin necesidad de presentar una prescripción médica

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Productos parafarmacéuticos productos de venta libre, no hace falta receta médica y no son financiados por la Segundad Social. Nos interesa conocer si los clientes de las oficinas de farmacia adquieren en estos establecimientos además de los productos con marca, productos OTC y productos parafarmacéuticos El resultado obtenido es que el 42% de los encuestados respondieron que compran siempre o casi siempre los productos OTC en las farmacias Este porcentaje se reduce al 18,4% para el caso de los productos parafarmacéuticos, más del 59% afirman no comprar nunca o casi nunca este tipo de productos en las farmacias. El comportamiento de los encuestados en la adquisición de productos OTC y parafarmacéuticos no es diferente atendiendo a la edad, sexo, estado civil y nivel de estudios, salvo para el caso de los productos parafarmacéuticos en los que se ha observado diferencias significativas atendiendo al sexo, siendo las mujeres las que adquieren más productos parafarmacéuticos en las oficinas de farmacia. Respecto a si el consumidor es fiel a su oficina de farmacia, los resultados ponen de manifiesto que los encuestados son bastante fieles, sobre todo en lo relativo a los productos de prescripción Algo menos de lealtad se muestra para el caso de los productos OTC y bastante menos para los productos parafarma-céuticos En todos los casos se presentan diferencias estadísticamente significativas, tanto para los productos con marca respecto a las otras dos modalidades consideradas, como para la comparación de la lealtad en el caso de los productos OTC y parafarmacéuticos. El análisis de la variariza muestra que no existen diferencias significativas en la fidelidad de los encuesta-dos hacia la farmacia atendiendo al sexo, estado civil, y edad, pero si para el nivel de estudios Concretamente para los productos con marca (p = 0 0159) los encuestados con nivel de estudios universitarios (diplomados) se muestran como los menos fieles, manifestando el resto de las categorías una fidelidad muy alta. Elegimos los atributos que creímos podrían condicionar la elección del establecimiento por parte del consumidor y se les pidió a los encuestados que puntuarán de 1 (poca) a 6 (mucha) la importancia que le concedían a los mismos El resultado obtenido indica que los atributos que más valoran a la hora de adquirir productos de parafarmacia en las farmacias son la calidad de los productos (4,94), la experiencia pasada en el consumo de esos productos (4,58) y el precio (4,22) Por el contrario, los aspectos menos valorados por el consumidor son: las novedades en los productos (2,6), la publicidad (2,75) y la amistad con el dependiente (2,90). En la adquisición de productos OTC en las farmacias, los atributos más valorados por los encuestados son los siguientes: la calidad (4,94), la experiencia pasada (4,75) y la información del farmacéutico (4,17); y entre los menos valorados destacan: las novedades (2,13), las ofertas (2,29) y la publicidad (2,44). Un análisis más detallado de las opiniones manifestadas por los encuestados, tanto para los productos OTC como para los productos de parafarmacia, por medio de un análisis de la varianza tomando como base las características demográficas, refleja los siguientes resultados: — No existen diferencias significativas para el caso de la edad. — Para el caso del sexo, existen diferencias significativas en los siguientes casos: • Información del farmacéutico sobre los productos OTC (p = 0.0042). Concretamente, las mujeres va loran más la información facilitada por el farmacéutico que los hombres. • Novedades de los productos parafarmacéuticos (p = 0.0036). En este caso, las mujeres también valoran más las novedades que los hombres, pero teniendo en cuenta que en general este es uno de los aspectos peor valorados por parte de lo encuestados. — Para el caso del estado civil, existen diferencias significativas en los siguientes ítems: • Proximidad al punto de venta en el caso de los pro ductos OTC (p = 0.024). Siendo los solteros los que más la valoran. • Novedades de los productos OTC (p = 0.0412). — Por nivel de estudios, presenta diferencias signifi- cativas el ítem: • Información del farmacéutico en los productos OTC (p = 0.0043). Los encuestados que más valoran la información facilitada por el farmacéutico son aque- llos que no tienen estudios y los que tienen estudios medios (FP/BUP). 69

— Para el caso de la responsabilidad en la compra de medicamentos muestran diferencias significativas: • Amistad con el dependiente en el caso de los OTC (p = 0.0006). La amistad con el dependiente de la farmacia es más valorada por aquellas personas que son responsables en el hogar de la compra de los medicamentos. Amistad con el dependiente en el caso de productos de parafarmacia (p = 0.0024). En este caso ocurre exactamente lo mismo que en el caso de los OTC. Publicidad del producto en el caso de productos de parafarmacia (p = 0.0039). Los encuestados que no son responsables de la compra de productos farmacéuticos en la familia valoran más la publicidad que los que si lo son.

4.

EL PROCESO DE COMPRA EN LA PARAFARMACIA

A partir de la clasificación realizada para los productos parafarmacéuticos, se trata ahora de indagar sobre el lugar en el que los encuestados adquieren cada uno de estos tipos de productos. Para ello se les indicó a los encuestados que repartieran una puntuación de 100 entre las distintas líneas de parafarmacia, según su frecuencia de compra en los distintos puntos de venta señalados (farmacias, parafarmacias, grandes superficies y otros establecimientos). Los resultados obtenidos son: 1. Productos de dermofarmacia: En el caso de los productos de dermofarmacia, los resultados muestran que los encuestados que adquieren productos de este tipo, lo suelen hacer en las grandes superficies con una media del 49,7%, seguido de las farmacias con un 29,6%, repartiéndose el resto entre otros lugares con un 8,5% y las parafarmacias con un 7,4%. 2. Productos de herboristería: Para esta familia de productos, los resultados ponen de manifiesto que los encuestados que son consumidores de estos productos los adquieren en primer lugar en otros lugares con un 16,6% de los casos, seguido de las grandes super ficies con un 15,6% y las parafarmacias y las farma cias con un 11,3% y un 8,8% de las ocasiones respectivamente. 3. Productos de línea blanca: Esta familia de productos se adquiere en la mayoría de los casos en las grandes superficies con un 49,1%, seguido de las farmacias con un 27,5%, de otros lugares con un 8,2% y, por último, las parafarmacias con un 3,7%. 4. Productos magnéticos: Las ventas de este grupo de productos las acapara casi en su totalidad las farmacias con un 42,3% de las ocasiones de compra, siguiéndole a gran distancia las parafarmacias con un 2%, apareciendo el resto de las posibilidades con por centajes prácticamente insignificantes. 5. Productos para niños: La gran mayoría de los productos destinados al consumo infantil se adquieren en las farmacias (21,8%), seguido de las grandes superficies (12,5%), de las parafarmacias (2,9%) y de otros lugares (1,1%). 6. Profilácticos: El 42,2% de las ocasiones se adquieren en farmacias, el 6,9% en grandes superficies, el 3,7% en parafarmacias y el 1,4% en otros lugares. De todo lo anterior podemos deducir que las parafarmacias son todavía escasamente utilizadas por los consumidores para la adquisición de productos de venta típica en estos establecimientos. Sólo en el caso de los productos de dermofarmacia y herboristería los porcentajes son apreciables. En el resto de los productos analizados los porcentajes son todavía claramente reducidos. En las farmacias predominan la compra de productos magnéticos y profilácticos y en las grandes superficies adquieren en mayor medida los productos de dermofarmacia y línea blanca (gráficos 1, 2, 3 y 4).

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GRÁFICO 1. Productos comprados habitualmente por los consumidores en la farmacia 45,00%

P. dermofarmacia

P. herbóristería

P. línea blanca

P. magnéticos P. niños

Profilácticos

GRÁFICO 2. Productos comprados habitualmente por los consumidores en la parafarmacia

P.dermoFarmacia

P. herboristería

P. línea P. magnéticos P. niños blanca

Profilácicos

71

72

Los atributos que valoran más los consumidores a la hora de comprar productos parafarmacéuticos en las parafarmacias son: la calidad (4,98), la experiencia pasada (4,71) y el precio (4,47). En cuanto a los atributos peor valorados destacan: las novedades (2,69), la amistad con el dependiente (2,70) y la publicidad del producto (2,94). Si observamos el gráfico 5 advertimos que las puntuaciones dadas por los consumidores a los atributos que influyen en la elección del establecimiento donde compran los productos parafarmacéuticos (farmacia o parafarmacia) es similar, si bien, algo superior cuando la compra se realiza en las parafarmacias.

GRÁFICO 5. Atributos valorados en la compra de productos parafarmacéuticos

Un análisis más pormenorizado de las opiniones expresadas por los encuestados sobre los aspectos a considerar y que influyen en su decisión de compra en las parafarmacias, por medio del análisis de la varianza y tomando como base las características demográficas, nos pone de manifiesto lo siguiente: — No existen diferencias significativos en el caso del sexo, estado civil y edad. — En el caso del nivel de estudios existen diferencias significativas para los siguientes atributos: • Información de conocidos (p = 0.0038). Los que menos valoran la información facilitada por los conocidos son los universitarios. Los que más valoran este tipo de información son encuestados con estudios primarios y los de nivel FP/BUP. • Información del dependiente (p = 0.0000). En este caso, ocurre lo mismo que en la información suministrada por los conocidos.

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• Experiencia pasada (p = 0.0358). Con el caso de la experiencia pasada ocurre algo similar a los casos anteriores de la información. • Amistad con el dependiente (p = 0.0407). Se aprecia que a medida que se incrementa el nivel de estudios del encuestado, se reduce la importancia que otorgan a la amistad con el dependiente. — También se observan diferencias significativas atendiendo a si el encuestado es o no responsable de la compra para el ítems: • Amistad con el dependiente (p = 0.0116 ). Los responsables de la compra de los productos en el hogar valoran algo más la amistad del dependiente. Para conseguir una tipología de los individuos, atendiendo al tipo de establecimiento elegido para la adquisición de los diferentes grupos de productos parafarmacéuticos (farmacia, parafarmacia, grandes superficies u otros establecimientos), hemos recurrido al análisis cluster utilizando distancias euclídeas (adecuadas en este caso puesto que todas las variables vienen medidas en la misma escala). Aplicamos tanto métodos de agrupación jerárquicos (método de Ward) como no jerárquicos (K-medias), el primero nos facilitó la determinación del número de grupos y el segundo nos permitió obtener las características de cada grupo. A una distancia de agrupación inferior al 30%, con respecto a la distancia máxima de agrupación, se pueden identificar 4 grupos de individuos. Los grupos más parecidos son el 1 y el 2, con menores puntuaciones en general en el grupo 2 y con la excepción que en este último grupo no compran profilácticos. Mientras que los grupos más diferentes son el 3 y el 2 (ver anexo). Si analizamos de forma individual los grupos formados observamos: Grupo 1 Integrado por 65 casos, es el menos numeroso después del 4°. Se caracteriza porque los individuos no suelen comprar productos parafarmacéuticos, con la excepción de los productos que componen la línea de la dermofarmacia, la línea blanca y los profilácticos. Los encuestados señalan que los productos de las dos primeras líneas los adquieren en el supermercado y los que componen la línea de los profilácticos los compran en la farmacia. En este grupo predominan los individuos con una edad comprendida entre 20 y 30 años, hombres y con un nivel de estudios repartido, excepto para los niveles extremos. Grupo 2 Se compone de 78 casos, es el más numeroso y muy parecido al grupo 1. Aunque las puntuaciones, en general, para todos los productos parafarmacéuticos son más reducidas. La diferencia con respecto al grupo 1 es que estos individuos señalan que no compran profilácticos. En este grupo predominan las mujeres con nivel de estudios repartido entre primario, secundario y estudios universitarios (diplomadas y licenciadas). Grupo 3 Contiene 67 casos. Estos individuos prefieren comprar en la farmacia los profilácticos, productos para niños y magnéticos. Mientras que la línea dermatológica y blanca la prefieren comprar en el supermercado. Son mujeres y con nivel de estudios similar a los grupos anteriores. Grupo 4 Es el menos numeroso (43 casos). Presenta una mayor diversidad en cuanto a comportamientos de compra. Los individuos de este grupo compran los productos que componen la línea dermatológica y blanca en el supermercado, los productos magnéticos en la farmacia y señalan que no compran productos para niños, herboristería ni profilácticos. Son mujeres con edades comprendidas entre los 46 y 65 años, con estudios primarios. De igual forma y con los mismos métodos procedimos para conocer los grupos de individuos que se podían formar, considerando en este caso, los individuos que manifiestan comprar los productos parafarmacéuticos en las parafarmacias y los atributos que valoran a la hora de comprarlos. Con el método jerárquico de Ward identificamos 4 grupos y con el método de las k-medias obtuvimos las características más relevantes de cada grupo. Los más próximos son el 4 con el 2 y los que presentan una mayor diferencia son el 4 con el 1. Hemos observado la existencia de un grupo muy grande que recoge más del 71% de los casos y tres muy pequeños. 74

Grupo 1 Está formado por 29 casos y se caracteriza por aquellos individuos que señalan comprar principalmente en la parafarmacia productos de la línea de dermatología y herboristería. Los atributos que más valoran a la hora de comprar estos productos en la parafarmacia son el precio, la experiencia pasada y la calidad que presentan los productos que se venden en estos establecimientos. Grupo 2 Recoge más del 71% de los casos. Este grupo se caracteriza porque los individuos señalan en la mayoría de los casos que no compran este tipo de productos en las parafarmacias. Los atributos que más destacan coinciden con los del grupo anterior. Grupo 3 Es el más reducido, tan solo contiene 8 casos. En este grupo los encuestados señalan que compran en las parafarmacias productos para niños, magnéticos y en menor medida los productos que componen la línea dermatológica. Los atributos más valorados son la calidad, experiencia pasada, precio y proximidad al punto de venta. Grupo 4 Compuesto por 10 casos Resalta el hecho que los individuos de este grupo manifiestan comprar en estos establecimientos los profilácticos En cuanto a los atributos que resaltan coinciden con los indicados en el grupo 3

5 CONCLUSIONES De nuestro trabajo se pueden deducir una serie de conclusiones de las cuales resaltamos las siguientes • Mas del 50% de los encuestados afirman no comprar nunca o casi nunca productos parafarmaceuticos en las oficinas de farmacia De los que compran predominan mas las mujeres que los hombres • Los atributos mas valorados cuando los consumidores deciden adquirir los productos parafarmaceuticos en las oficinas de farmacia son la calidad de los productos, la experiencia pasada en el consumo de dichos productos y el precio, mientras que entre los menos valorados se encuentran las novedades en los productos, la publicidad y la amistad con el dependiente • Los encuestados prefieren adquirir los productos de dermofarmacia y línea blanca en las grandes superficies (aproximadamente el 50% de las ocasiones de compra) • Para la adquisición de los productos magnéticos y los profilácticos prefieren acudir a las farmacias (cerca del 50% de las ocasiones) • La compra de productos de herboristería y productos para niños esta muy repartida entre los distintos tipos de establecimientos Además el porcentaje de encuestados que señalan no comprar este tipo de productos es elevado • Las parafarmacias son todavía escasamente utilizadas por los consumidores • Los atributos mas valorados por los consumidores en la compra de productos parafarmaceuticos son la calidad, experiencia pasada en la compra del producto y el precio Los menos valorados son las novedades, la amistad con el dependiente y la pu- blicidad del producto • Se han identificado 4 grupos de consumidores atendiendo al tipo de establecimiento elegido para la adquisición de los diferentes grupos de productos parafarmacéuticos • Se han obtenido 4 grupos de individuos considerando los que manifiestan comprar los productos parafarmacéuticos en las parafarmacias y los atributos que valoran a la hora de adquirirlos Esta investigación nos permite tener un conocimiento mas profundo del comportamiento del consumidor cuando decide adquirir los productos parafarmaceuticos No obstante, al igual que todas las investigaciones tiene sus limitaciones En este caso habría que destacar el tamaño de la muestra y el carácter local de la investigación.

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6. BIBLIOGRAFÍA COLEGIO OFICIAL DE FARMACÉUTICOS (1991), Catalogo de Parafarmacia del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos HUERTAS M (1994) «El merchandising en la farmacia Comprender y actuar» Farmacia Profesional, vol 8 n ° 11, diciembre, pp 13-16 INTERNET httpy/wwww franquicia net/parafarmacias html ISANTE GARCÍA, J R (1992), «Cuidado facial» Farmacia Profesional, vol 6, n ° 4, abril, pp 24-25 MARTÍNEZ ROMERO, F (1995), «Merchandising Si, pero » Farmacia Profesional, vol 9, n ° 1, enero, pp 50-52 OCHOA, F (1995), «L explosión de la parapharmacie» Analyse Financiere, n ° 102, mars QUESADA A (1993), «Farmashoping Estallo el conflicto» El País, 4 de julio Real Decreto-Ley 11/1996 de 17 de junio de ampliación del servicio farmacéutico a la población BOE numero 147, 18 de junio de 1996 Real Decreto-Ley de 14 de abril de 1978 Farmaceuti-cos-Farmacia Establecimientos, transmisión e integración de las Oficinas de Farmacia BOE numero 104 4 de mayo de 1978 Orden de 20 de noviembre de 1979 Farmacéuticos-Farmacia Méritos o circunstancias a considerar en solicitudes de instalación de las Oficinas de Farmacia BOE numero 299, 14 de diciembre de 1979

ANEXO TABLA 1.

Lealtad a la farmacia Casos validos

Media

Desviación típica

PRODUCTOS CON MARCA

287

4,36

1,11

PRODUCTOS 0 T C

282

3,98

1,32

PRODUCTOS PARAFARMACEUTICOS

261

3,18

1,59

TABLA 2 Diferencias de medias OTC Marca

Parafarmacéuticos

PRODUCTOS CON MARCA

—

0,0001

0,0000

PRODUCTOS 0 T C

—

—

0,0000

PRODUCTOS PARAFARMACEUTICOS

—

—

—

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GRÁFICO 6 Análisis cluster 253 casos Método de Ward CLUSTER ATENDIENDO AL TIPO D ESTABLECIMIENTO ELEGIDO POR EL CONSUMIDOR PARA LA COMPRA DE PRODUCTOS PARAFARMACEUTICOS

GRÁFICO 7. Análisis cluster 167 casos Método de Ward COMPRA EN LAS FARMACIAS E IMPORTANCIA DE ATRIBUTOS

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Jornadas sobre contratación y mercado (la protección de los intereses generales en un sistema económico basado en la competencia) (*)

(*) Por su interés, se recogen en estas paginas algunas de las ponencias y comunicaciones presentadas en las Jornadas que, con el titulo indicado, tuvieron lugar en la Facultad de Derecho de la Universidad de Salamanca los días 24, 25 y 26 de abril de 1997, organizadas por las Áreas de Derecho Civil y Derecho Mercantil del Departamento de Derecho Privado de la citada Universidad

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LOS CONTRATOS DE ESTACIONAMIENTO DE VEHÍCULOS (ALGUNAS REFLEXIONES A PROPÓSITO DE LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 22 DE OCTUBRE DE 1996) por María José Vaquero Pinto Área de Derecho Civil Universidad de Salamanca 1. LA IMPORTANCIA DE LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 22 DE OCTUBRE DE 1996 La sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 1996 (1), se pronunció sobre un tema de evidente actualidad cual es la responsabilidad que debe asumir el titular de un aparcamiento de vehículos (2) En el caso en cuestión, se resolvió, de forma positiva, la acción de reembolso que, con fundamento en la subrogación que ope legis otorga el art 43 LCS, ejercitó una compañía aseguradora, contra la entidad que gestionaba en su propio interés el aparcamiento destinado al público, dentro del conjunto de instalaciones del aeropuerto de El Prat de Llobregat El robo del vehículo objeto de aseguramiento, había determinado la obligación de la compañía demandante de indemnizar al propietario perjudicado, como consecuencia de la póliza vigente. El Tribunal casó la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 8 de noviembre de 1993 y se declaró conforme con la de primera instancia que había condenado a la entidad demandada al pago de 9 786 640 ptas.. más los intereses legales. La sentencia recurrida en casación hacía depender el deber de custodia de la calificación que efectuaba del contrato celebrado, al establecer una distinción entre el «contrato de garaje» y «contrato de estacionamiento o aparcamiento» Señalaba que, el «contrato de garaje» es aquel «en virtud del cual el propietario del parking se obliga a la guarda de un vehículo determinado con o sin fijación de plaza concreta asumiendo un deber de custodia, vigilancia y actividades complementarias de limpieza, conservación del local etc., mientras que, el de "estacionamiento", es el negocio jurídico en que se cede tan sólo el uso de un espacio y en el que, salvo en determinados lapsos temporales (por ejemplo, limpieza), no se produce obligación de guarda y custodia» El supuesto de hecho debatido se reconducía por la Audiencia a esta segunda situación. (1) De la sentencia TS 1 a S de 22 de octubre de 1996 de la que fue ponente el Sr Almagro Nosete, nos dio noticia RUBIO TORRANO E Aparcamientos y garajes», Aranzadi Civil, noviembre, 14 (1996) pp 7 9 Posteriormente ha sido comentada por ESPIAU ESPIAU, S , Cuadernos Civitas de Jurisprudencia Civil, 43 (1997), pp 267-278 (2) El tema de los contratos que suponen básicamente el estaciona miento o aparcamiento de vehículos, cualquiera que sea la denomina cion que se les atribuya, ha despertado, sobre todo en los últimos tiempos el ínteres de la doctrina Pueden encontrarse diversas referencias a sentencias de Audiencias Provinciales Asi, BERCOVITZ RO DRIGUEZ CANO, R «Portada»., Aranzadi Civil abril 1 (1996) pp 7-10 y «Porteros, garajes y madres desconocidas», Aranzadi Civil mayo 3 (1996) pp 7-10, RUBIO TORRANO, E , «El aparcamiento, también un problema jurídico» Aranzadi Civil septiembre, 10 (1996) pp 7 9 Pueden también consultarse recientes trabajos como, ELGUERO Y ME RINO J M Garajes y aparcamientos ¿arrendamiento o deposito9, Colección de Jurisprudencia Practica, Madrid, 1993 HERRADA ROME RO R I «Reflexiones sobre la caracterización jurídica del contrato de garaje» Revista de Derecho privado, 1994, pp 827-873, HIDALGO GARCÍA S «El contrato de garaje en aparcamientos abiertos al publi- co La responsabilidad en caso de daños o sustracción del vehículo (A proposito de la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de febrero de 1994)» Anuario de Derecho Civil (1994), pp 289 311 ALVAREZ LATA, N «Construcción jurisprudencial del contrato de aparcamiento de ve hiculos» Aranzadi Civil, octubre, 11 (1996), pp 11 49, ZARZUELO DESCALZO, José, «La responsabilidad del garajista (evolución jurisprudencial) > Revista General de Derecho, 616-617 (1996) pp 175-178 ESPIAU ESPIAU, S , y MULLERAT BALMANA, R , «Relaciones contractuales de hecho y contratos de adhesión notas para el estudio del contrato de aparcamiento publico», Revista de Derecho Privado 1996, pp787 814 (3)Lo cierto es que la apuntada distinción entre «contrato de garaje» y «contrato de estacionamiento o aparcamiento», viene siendo recogida por un núcleo de sentencias de las Audiencias Provinciales A modo de ejemplo pueden verse SAP Barcelona 24 de enero de 1991 (RGD, 1991, pp 6666 y ss ) SAP Madrid 8 de septiembre de 1995 (Act Civ 1996 @ 273), SAP Barcelona 15 de enero de 1996 (AC 1996, 20) SAP Asturias 23 de febrero de 1996 (Act Civ 1996 @ 695)

El Tribunal Supremo entendió, sin embargo, que: «La rotunda distinción que establece la sentencia impugnada en el aspecto jurídico entre los dos modelos que descubre, apuntando sus rasgos de contratación, no esta avalada ni por la doctrina ni por las decisiones judiciales (3), de manera que pueda considerarse pacifica» [ ] «ninguna razón fundada en derecho, apoya que las empresas propietarias o concesionarias de estos servicios de aparcamiento tengan que ser dispensadas, en contraposición a los garajes, del deber de guarda y custodia que incumbe a las mismas para cumplir adecuadamente las obligaciones que asume al celebrar el contrato con los usuarios» (Fund 4 s) (4) 79

«El "contrato de aparcamiento" es de naturaleza atípi-ca, al carecer de regulación propia en nuestro ordenamiento, y de índole mixta, pues su configuración contiene elementos del contrato de arrendamiento (parcela expedita donde estacionar) y elementos del contrato de depósito (obligación de restitución), junto con las demás prestaciones accesorias que se pacten». [...]. «La legítima expectativa del usuario de recuperar su coche cuando decide recogerlo no es algo intrascendente o ajeno al contrato. No cabe establecer un hiato entre el momento en que se aparca el coche y el momento en que se retira, durante el cual no haya ningún deber por parte del titular del parking. Para cumplir con la restitución ha de ejercer tareas de vigilancia y guarda del vehículo» (Fund. 6.2). La sentencia reseñada resulta de especial relevancia por diversas circunstancias: en primer lugar, por las escasas ocasiones en que el tema de la responsabilidad del titular de un estacionamiento ha sido afrontado por el Tribunal Supremo. Las Audiencias Provinciales son quienes han resuelto, con mayor frecuencia, sobre todo en los últimos tiempos, supuestos en que se discutía la posible responsabilidad del prestador de un servicio de aparcamiento, por la sustracción de un vehículo que había sido resguardado en sus instalaciones o por la de los objetos contenidos en el mismo. Tras el análisis de las resoluciones se observa que el objetivo perseguido por las Audiencias Provinciales resulta ser, prioritariamente, la protección de los legítimos intereses de los usuarios de estacionamientos de vehículos, frente a los abusos de las empresas explotadoras de aquéllas; aunque tal objetivo haya llevado, en ocasiones, a soluciones inadecuadas desde el punto de vista de la técnica jurídica. En segundo lugar, la importancia de la STS de 22 de octubre de 1996 deriva de la adopción de una postura distinta a la mantenida por la clásica STS de 10 de junio de 1929 (5); en ésta se establecía que «el acto de guardar un automóvil en local ajeno mediante un precio diario, constituye un contrato de arrendamiento de local comprendido en el art. 1543 CC». La calificación apuntada resultaba en principio adecuada a una época en la que la organización del estacionamiento se realizaba con gran simplicidad. (4) Comentando tal afirmación, ESPIAU ESPIAU, S , CCJC, 43 (1997) p 277 «Esa razón existe se encuentra en la autonomía de la voluntad y en la libertad de configuración del contenido del contrato que se reconoce a quien, en virtud de una oferta pública, propone a la comunidad en general una determinada prestación y las condiciones por las que la misma debe regirse» (5) La sentencia TS de 10 de junio de 19297 de la que fue ponente J García Valdecasas (JC7 T 189, núm 119), constituye un importante precedente en orden a la calificación jurídica de los contratos de estacionamiento de vehículos y, prueba de ello es, que sigue siendo mencionada y comentada, en la actualidad, por las resoluciones de las Audiencias provinciales Así, por ejemplo, SAP Madrid 10 de diciembre de 1992 (AC 1993, 1799), SAP Barcelona 17 de marzo de 1994 (AC 1994, 877), SAP Castellón de la Plana 21 de mayo de 1994 (Act Civ 1994 @ 1232), SAP Barcelona 26 de septiembre de 1995 (Act Civ 1996, O 614), SAP Madrid 27 de septiembre de 1995 (AC 1995, 1728)

En los últimos años, tanto la doctrina como la llamada «jurisprudencia menor», se han apartado de esta calificación que no es posible aplicar, de manera general, a la gran variedad de situaciones en que el estacionamiento de vehículos puede cristalizar, en un momento como el actual, en que la contratación, en el sector en cuestión, se caracteriza por su gran complejidad; sin embargo, es la primera vez que el Tribunal Supremo se refiere a la diversidad de elementos que pueden concurrir en los contratos de estacionamiento, aunque sea para prescindir luego de la misma, pretendiendo que en todos los supuestos concurren, necesariamente, elementos del contrato de depósito y, en particular, la obligación de restitución que presupone, a su vez, la de ejercer tareas de vigilancia sobre el vehículo. Precisamente, la última circunstancia que da idea de la relevancia de la sentencia 22 de octubre de 1996, es este «alargamiento» que se elabora del deber de custodia o vigilancia, configurándolo como un elemento normal que aparece unido a todo «contrato de aparcamiento», como consecuencia de «la buena fe y los usos conforme al art. 1258 CC» (Fund. 6.s) (6) El tribunal Supremo parece olvidar la posibilidad que tienen los sujetos del tráfico de configurar sus relaciones contractuales con libertad sin otros límites que los genéricos de la autonomía de la voluntad o los que resulten de la necesidad de protección de otros intereses en juego cuya consideración deba prevalecer. No dudamos que, en el caso en cuestión, la resolución adoptada sea valorada por el Juzgador, como la más adecuada para conseguir la protección de los intereses de los usuarios de estacionamientos de vehículos. Pero, la protección de tales intereses, no justifica la limitación de la autonomía negocial en los términos que resultan de la argumentación de la sentencia. 80

En el ámbito de los contratos de estacionamiento de vehículos, deben tenerse en cuenta, tanto la variedad de circunstancias que pueden concurrir en la utilización por el automovilista de una instalación ajena, como la pluralidad de esquemas contractuales a que pueden reconducirse aquéllas por voluntad de las partes. (6) Sobre la imposibilidad de que de la buena fe o de los usos pueda derivarse una obligación de vigilancia en los términos previstos por la sentencia puede verse la argumentación de ESPIAU ESPIAU, S , CCJC 43(1997), pp 274-275

A nuestro juicio, con la fundamentación de la sentencia, podría estarse rechazando la posibilidad de que se explote un «negocio» que tenga por exclusivo o principal objeto, la cesión del uso de un espacio destinado al estacionamiento. El usuario de un Parkmg, en quien ciertamente concurrirá la condición de consumidor en los términos que define el art. 1.2 de la Ley 26/1984, de 19 de julio (LGDCU), consigue con la conclusión a que llega la sentencia, por el mero hecho de serlo, una protección que parece quebrantar, más allá de los límites jurídicamente admisibles, la libertad contractual (7). La protección del consumidor o usuario es un principio constitucional que ya nos ha llevado a replantear buena parte de nuestro Derecho, arbitrando los instrumentos necesarios para conseguir aquélla, pero no puede justificar que se impida a determinados sujetos, la organización de sus intereses económicos, mediante la celebración de un clásico tipo contractual como es el «arrendamiento de cosas», o mediante la celebración de un contrato atípico al que atribuyan el contenido que estimen conveniente. En el asunto resuelto por el Tribunal Supremo la sociedad demandada era concesionaria de un servicio relacionado con el aeropuerto como es el estacionamiento. No se exponen con claridad las características de las instalaciones aeroportuarias pero, precisamente, la omisión de las mismas, nos lleva a pensar en la ausencia de relevantes medidas de seguridad (8). En un supuesto similar acaecido en el aeropuerto de Barajas concluía la SAP Madrid 8 de septiembre de 1995) (9): «Se llega a la plena conclusión de que [..] estamos ante un contrato de estacionamiento o aparcamiento, ajeno a las obligaciones del depósito, pues se trata de un estacionamiento público al aire libre y aeroportuario, sin cerramiento y, en el que se contrata un mero aparcamiento o cesión de un espacio de terreno para dejar el vehículo». (7) Después de realizar un amplio estudio de las sentencias de las Audiencias Provinciales, concluía ALVAREZ LATA, N, op cit, p 13 «aunque positivo sea el balance, consideramos que algunos plantea mientos resultan poco respetuosos con la libertad contractual del que se dedica a tal actividad mercantil en base a una tendencia hiperpro- tectora del consumidor». (8) A pesar de que en el estacionamiento concurrieran circunstancias desconocidas para nosotros que pudieran llevarnos a pensar en una correcta resolución de la cuestión litigiosa, como la existencia de una efectiva vigilancia, la doctrina sentada por la sentencia extiende con carácter general el deber de custodia a las situaciones que en contra posición al «parkmg» denomina «garaje» y que define como «locales reservados» cuyo uso queda limitado a usuarios habituales que guar dan en el sus coches, en plaza determinada, ya sea de su propiedad, ya sea arrendada por precio único que no tiene en cuenta las horas de permanencia ni los días, sino periodos de mayor duración (Fund 4 ") (9) SAP Madrid 8 de septiembre de 1995, ponente Sr Antón de la Fuente (Act Civ 1996 @ 273) En la SAP Madrid 27 de enero de 1995, de la que fue ponente también el Sr Antón de la Fuente, (Act Civ 1995 @ 1431), se llega a una conclusión distinta en un caso de sustracción de el radio-cassette de un vehículo aparcado en el aero puerto de Burgos, el cual estaba también al aire libre pero «vigilado».

La Audiencia estimó, ante un caso similar al de la sentencia objeto de este comentario, que la modalidad contractual existente era un simple arrendamiento de cosa. El planteamiento resultaba mucho más respetuoso con la intención de las partes ya que, ante la dificultad de determinar el contenido contractual, se partía del análisis de las circunstancias concurrentes, para averiguar de este modo, cuál era el que los sujetos habían pretendido establecer. En realidad, un proceso de estas características, es el que vienen realizando generalmente las Audiencias Provinciales, cuando se enfrentan a supuestos relacionados con el estacionamiento de vehículos, mostrando así su preocupación por descifrar el clausulado contractual, que corresponde a la auténtica voluntad negocial. La STS de 22 de octubre de 1996, que fue acogida en un primer momento con gran satisfacción por los usuarios de vehículos, trajo consigo grandes dosis de incertidumbre, llegándose a plantear en los medios de comunicación, si la obligación de vigilancia que derivaba la sentencia de cualquier contrato de estacionamiento, era exigible, incluso, a los arrendadores de plazas de garaje. Creemos que la resolución comentada no puede constituir el precedente de una línea jurisprudencial o, al menos, esperamos no sea así. La protección de los legítimos intereses de los usuarios se consigue con la aplicación de normas dirigidas a conseguir aquélla (LGDCU). 81

En el caso que nos ocupa, la importancia del sector y de las necesidades que satisface aconseja, a nuestro juicio, que se plantee la conveniencia de una regulación específica en forma de ley que concrete en la medida que sea posible tal protección. Pero, los mecanismos tuitivos apuntados, no pueden llevamos a desconocer la riqueza del tráfico contractual y, mucho menos, la libertad de los sujetos para elegir el contrato «adecuado» al intercambio de bienes o servicios que pretendan verificar. 2. LOS CONTRATOS DE ESTACIONAMIENTO DE VEHÍCULOS Como certeramente se ha afirmado, «La facultad o derecho de estacionar y aparcar que es, en principio, libre, dada la esencia misma de los vehículos de motor que no están destinados a un movimiento constante e ininterrumpido, está, a veces, limitada por problemas de falta de espacio o de aglomeración de vehículos en determinadas zonas» (10). La dificultad que supone para los automovilistas encontrar un espacio para el estacionamiento o, en ocasiones, el deseo de dejar situados sus vehículos en espacios cubiertos o vigilados, impulsa la celebración de una variadísima gama de contratos que podemos denominar genéricamente de «estacionamiento (11) de vehículos». La única nota común que puede predicarse de los mismos es que «posibilitan a un automovilista el estacionamiento y mantenimiento de su vehículo, en tanto que no es utilizado, en un lugar que le es ajeno» (12) (10) ESPERT SANZ, V , «6Otro contrato de custodia7 El aparcamiento vigilado», Revista de Derecho de la Circulación, 1968, pp 438-455 (11) La expresión «estacionamiento» no presupone la atribución de ninguna nota jurídica distintiva Es un termino que designa una situación meramente material como es la de la detención de un vehículo por tiempo indeterminado

Muchos conductores acceden a un recinto habitual, exclusivo o compartido con otros, para el resguardo de sus automóviles, mediante el arrendamiento de una «cochera individual» o de una «plaza de garaje» En otras ocasiones, que sugieren cierta transitoriedad, el estacionamiento se realiza mediante la utilización de otro tipo de instalaciones en forma despersonaliza-da La pluralidad de situaciones tácticas que pueden concurrir en tales supuestos aparece descrita con gran precisión en la SAP de Barcelona de 26 de septiembre de 1995 (13) «El hecho de instalar un vehículo en un espacio del que dispone un tercero a cambio de un precio presenta múltiples variedades puede tratarse de un local del que se entrega la llave al titular del vehículo y que carece de persona puesta por la propiedad del garaje, puede existir un empleado que se hace cargo del vehículo y controla su entrada y salida pagándose una cantidad periódica por la disponibilidad del espacio, puede tratarse de un local en el que se paga únicamente el tiempo de utilización del mismo y en el que hay un empleado que controla ese tiempo y cobra la tarifa correspondiente en su caso dejarse el vehículo abierto o cerrado, a instancia del garajista puede, en fin, tratarse de un espacio abierto también sujeto a tarifación y con limitación horaria como ocurre en la denominada zona azul"» Por su parte la SAP de Navarra de 22 de mayo de 1995 (14) señalaba «Tal obligación fundamental del garajista podrá prestarse en formas diferentes en un estacionamiento al aire libre abierto al publico, o en un local cerrado, que a su vez podrá disponer de mayores o menores medidas de segundad, servicios de vigilancia, controles de acceso y salida de vehículos mediante personas circuito de televisión entrega de resguardos en los que en ocasiones puede figurar, incluso, la matricula de los automóviles» (12) HERRADA ROMERO, R I, op at, p 830 Quedan excluidos por tanto de nuestro estudio los garajes —o porciones de ellos— de los que es titular el usuario del vehículo bien como elemento independiente bien como anejo de la vivienda o local de negocio que le pertenezca En cuanto a la variedad de configuraciones jurídicas que pueden presentar los garajes en el ámbito de la propiedad horizontal tema sin duda muy interesante puede consultarse la monografía de ARNAIZ EGUREN R LOS aparcamientos subterráneos Notas sobre su organización jurídica y su acceso al Registro de la Propiedad Civitas Madrid 1993 También HERRADA ROMERO Rl op cit pp 828 829 y bibliografía allí citada (13) Ponente Sr Conca Pérez (Act Civ 1996 @ 614) (14) Ponente Sra Elizan Huarte (AC 1995 1021)

Por último, para completar la descripción, debe recordarse la frecuencia con que los aparcamientos son cedidos gratuitamente, a los clientes, por algunos establecimientos como hoteles, grandes superficies, supermercados o bancos, bien sin control alguno de identificación, bien mediante la utilización de una «tarjeta de cliente»

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Pero, en tales supuestos, el régimen de la figura no debe entenderse alterado pues no se trata de contratos auténticamente gratuitos, sino que los establecimientos repercuten en los clientes, de alguna manera, el precio que aparentemente no les exigen (15) Nosotros creemos que, en todo caso, lo auténticamente decisivo, al tiempo de determinar la responsabilidad que deba derivarse en caso de sustracción o daños causados al vehículo, será la valoración de cual sea la extensión del servicio ofrecido. 3. LA CALIFICACIÓN JURÍDICA DE LOS CONTRATOS DE ESTACIONAMIENTO DE VEHÍCULOS La atribución a las situaciones de hecho descritas de una calificación jurídica, incluyéndolas o excluyendo las de las figuras clásicas de la contratación privada es una tarea difícil El primer problema al tiempo de intentar exponer las posiciones doctrinales y jurisprudenciales al respecto, lo encontramos en el propio lenguaje Expresiones como «garaje», «aparcamiento», «estacionamiento» o «parkmg», aparecen despojadas, en principio, de cualquier significado jurídico (16) amparado por una norma Sin embargo, doctrina y jurisprudencia hablan de «contrato de garaje», «contrato de estacionamiento», «contrato de parking» o «contrato de aparcamiento vigilado», refiriéndose a situaciones de hecho distintas (17) y, en oca siones, refiriéndose a la misma situación, le atribuyen una distinta configuración jurídica. (15) En este sentido ELGUERO Y MERINO J M op cit p 20 Tambien HIDALGO GARCÍA S op cit pp 294 295 (16) Las expresiones < aparcamiento • y «estacionamiento solo de signan el efecto de una acción la de aparcar vehículos Parking > es la voz inglesa que designa el lugar destinado a aparcar vehículos Respecto de la expresión «garaje» como señala SANTOS BRIZ J El contrato de garaje > Revista de Derecho de la Circulación 1969 p 106 < Propiamente al designar solamente un local para guardar vehículos está despojada de todo significado jurídico»

Otro problema que se observa es la dificultad, en muchas ocasiones, de determinar cuales han sido los compromisos asumidos por las partes. La contratación del aparcamiento se realiza frecuentemente en forma despersonalizada, como es propio del tráfico en masa «Son relaciones jurídicas automatizadas, establecidas entre anónimos y, por consiguiente, necesitadas de un funcionamiento necesitado de objetivación y de una cierta dosis de celeridad» (18). Se incluyen en lo que se ha dado en llamar «obligaciones contractuales tácticas», basadas en conductas sociales típicas (19) (17) Como ejemplo significativo de posiciones dispares DIEZ SOTO C M (El depósito profesional prólogo de Juan Roca Juan J M Rosen Barcelona 1993 p 105) estima que la expresión «contrato de garaje» resulta especialmente adecuada para designar aquellos su puestos en que la actividad de un determinado empresario consiste tipicamente en la recepción de vehículos en su establecimiento con objeto de proporcionar a sus titulares un servicio de guarda mediante el ejercicio de un control directo sobre los mismos En la p 137 define los < contratos de aparcamiento» por contraposición a los anteriores aquellas hipótesis en que un sujeto adquiere el derecho a estacionar su vehículo en un determinado lugar a cambio del pago de una retri bución proporcional al tiempo efectivo de permanencia en el La función económica que estos contratos están llamados a cumplir no ha de buscarse de forma primordial en la aportación de las condiciones necesarias para garantizar la segundad del vehículo sino que responde más bien a la necesidad de dar solución al problema que hoy en día constituye el estacionamiento de vehículos en áreas urbanas En la p 138 contempla además el supuesto de los "aparcamientos vigilados «aquellos establecimientos que, de forma expresa o implícita, ofrecen a sus clientes junto a un espacio donde ubicar el coche el mantenimiento de un especifico servicio de vigilancia» HERRADA RoMERO M I , (op cit pp 853 y ss), establece su propia clasificación Parte de «contrato de garaje» como un concepto genérico «El contrato a través del cual se concreta el aprovechamiento profesional por parte de un garajista del local destinado a garaje en el que desarrolla su actividad» Dentro de aquel distingue una posibilidad que tiene fisionomía consensual y que denomina «de factura clásica», que comprende dos situaciones básicas La primera, seria el «estacionamiento en el interior de una jaula individual, con entrada por el propio garaje, y cuya llave se entrega al automovilista» La segunda, «estacionamiento dentro de un área superficial sin ubicación concreta junto con otros arhiculos» Otra posibilidad es la del contrato «por cuya virtud un automovilista concierta, mediante la efectiva entrega de su automóvil en un garaje la permanencia actual y continuada en el del citado vehículo durante un periodo de tiempo indeterminado» También distingue en este caso dos hipótesis diferentes La primera, para la que propone la denominación «garaje-deposito», «confiando al garajista el vehículo, con las llaves de contacto y cierre de portezuelas, a cuyo criterio queda su ubicación concreta y el cual se obliga a la restitución» La segunda, a la que atribuye la expresión «contrato de parking», seria aquella, por la cual «el conductor-usuario del garaje, tras recoger una tarjeta que expide un ingenio mecánico o electrónico, colocara el vehículo en alguna libre de entre las diferentes plazas de aparcamiento» HIDALGO GARCÍA, S , (op cit, p 295), reconduce el contrato de garaje al «celebrado para encerrar el automóvil en un aparcamiento por periodos de tiempo inferiores generalmente al día ( ), donde la empresa garantiza la existencia de una determinada plaza que, sin embargo, no es concreta y determinada a la hora de celebrarse el contrato» Cabe recordar la distinción realizada por ciertas sentencias de Audiencias Provinciales entre «contrato de garaje» y «contrato de estacionamiento» a la que ya hemos hecho alusión Tampoco hay acuerdo en la doctrina en torno a otras expresiones relacionadas con el tema Así por ejemplo, «garaje colectivo» es para SANTOS BRIZ, J , (op cit, p 107) el que tiene lugar «sin designar un lugar determinado dentro del local al vehículo», mientras que para HERRADA ROMERO, R I, (op cit, p

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854), «garaje colectivo» se refiere a «local en el que de modo colectivo, con o sin ubicación concreta, se sitúan vanos vehículos de uno o mas usuarios» (18) DIEZ-PICAZO, L, Derecho y masincación social Tecnología y De recho privado (Dos esbozos), Cuadernos Civitas, Madrid, 1979, p 54

Los vales o tickets serán en ocasiones «la única prueba de la identificación del sujeto, y de la determinación del objeto de la relación jurídica» (20). A veces, ni siquiera podrá recurrirse a tales instrumentos o, porque no los emplea la «empresa» en cuestión, o porque se han perdido Los carteles anunciadores, que se sitúan en ocasiones en los aparcamientos, haciendo alusión a la extensión de la responsabilidad del garajista, a la cuantía del precio, o a las instrucciones que deban observar los conductores, se someten, al igual que el contenido del ticket, al control previsto en la LGDCU para las «condiciones generales» La nulidad o validez de las condiciones establecidas por el empresario incidirá decisivamente sobre el contenido de la relación contractual y sólo, cuando éste sea conocido, puede intentarse de forma razonable la «calificación del contrato» A pesar de todas las dificultades a que hemos hecho alusión, vamos a exponer brevemente las posiciones que doctrina y jurisprudencia han mantenido en orden a la calificación de los «contratos de estacionamiento» Los principales esquemas contractuales que se han manejado son los del contrato de «arrendamiento de cosa»,«depósito» o «atípico mixto o complejo» (21). (19) Vid , ESPIAU ESPIAU, S y MULLERAT BALMAÑA, R , Op Clt, pp 788-791, HERRADA ROMERO, R I , op Clt, p 854 SANTOS BRIZ, J , op Clt, p 110, ESPERT SANZ, V , op Clt, p 440, SANTOS BRIZ, J , ? La fuerza vinculante del contrato Especial consideración en los con tratos tácticos Derecho español y de la Comunidad Europea», Revista de Derecho Privado, 1993, pp 651-662 Son además, referencias necesarías, LARENZ, K , Derecho de obligaciones, T I, versión española y notas de Jaime Santos Bnz, Revista de Derecho Privado, Madrid, 1958 pp 58 61, DE CASTRO, F , El negocio jurídico, Instituto Nacional de Estudios Jurídicos, Madrid, 1967, pp 42-50, SlEBERT, W, «Relaciones contractuales de hecho», traducción de Aurora Huber Robert, Revista Critica de Derecho Inmobiliario, (1970) I, pp 277-386. (20) DIEZ-PICAZO, L , Derecho y masificación social, op cit, p 51 Señala, además, que «se quiera o no se quiera, asumen el carácter de verdaderos títulos de legitimación» La SAP Barcelona de 26 de sep tiembre de 7995, (Act Civ 1996 @ 614), afirmaba «Aquí no hay más contrato escrito que el ticket por lo que integrar esa voluntad (sic) con los demás elementos que puedan aportarse» (21) Una figura de perfiles muy cercanos a la que a nosotros intere- sa, es la de los servicios bancarios de cajas de seguridad Su calificación ha planteado problemas muy similares Pueden consultarse como obras representativas, ARRILLAGA, J I , «Cajas de segundad en los bancos», Revista de Derecho Privado, 1956, pp 635-649 AÑOVEROS TRIAS DE BES, X , «El contrato bancario de servicio bancario de cajas de segundad», Revista Jurídica de Cataluña (1990)2, pp 325 358 VARA DE PAZ N , «Las cajas de seguridad», Contratos Bancarios, dirigido por GARCÍA VILLAVERDE Madrid, 1992, pp 683 y ss, y ultima mente DIEZ SOTO, C M , op cit, pp 122-135.

3.1. Los contratos de estacionamiento como contratos de arrendamiento Una primera postura es la que reconduce la figura al «contrato de arrendamiento». En esta línea se encuentra la clásica STS 10 de junio de 1929 «Que el acto de guardar un automóvil en local ajeno mediante un precio diario, constituye un contrato de arrendamiento de local comprendido en el art 1543 CC, aunque llevara implícita la obligación de parte del arrendador de vigilar y custodiar el automóvil en términos generales, por tratarse de estar encerrado en un garaje publico, donde también se encierran otros coches y tienen facultad de entrar libremente sus encargados» «Que esta obligación de vigilancia no desnaturaliza el arrendamiento para convertirlo en deposito de coches, pues a favor de la primera calificación lleva la finalidad del acto de encerrar el automóvil que, salvo pacto expreso en contrario, no es otra que la de albergarle durante el tiempo que no funciona, sin que el dueño traspase la posesión del mismo al del garaje, la subsistencia del contrato por el mero hecho de volver a encerrar el coche [ ], repugnando a la lógica de los actos el que en el transcurso de un día se constituyan y levanten tantos depósitos como veces entre y salga el automóvil del garaje, la parvedad de la retribución, asi como su uniformidad tan desproporcionada por el primer concepto con los riesgos y obligaciones de que habría de responder el dueño del local si fuese depositario, puesto que el precio es igual para los vehículos de todas las clases y precios» La posición apuntada encontró gran aceptación en la doctrina durante las décadas posteriores, aunque poco a poco fue sometida a duras críticas Así, el principal obstáculo que se ha planteado desde un punto de vista técnicojurídico a tal construcción, se refiere a aquellos supuestos en que no se atribuye al usuario una plaza concreta dentro de un garaje En este sentido afirma GAMBON ALIX «No es contrato de arrendamiento [ .] aquel en que no se cede la disposición exclusiva y excluyente del uso de la cosa en su totalidad o en una parte diferenciada e individualizada de la 84

misma, de forma que el contrato no se ha celebrado en contemplación de un objeto insustituible, tal ocurre en los casos en que se concede a alguien el derecho a dejar su coche en una parte cualquiera de un local cuya disposición sigue ostentando el propietario» (22) Sin embargo, no parece que sea esta una crítica fundada El hecho de que la perfecta identificación del espacio que finalmente ocupará el vehículo se produzca en un momento posterior, no impide la existencia del contrato La única consecuencia que deriva de tal circunstancia, es que la obligación del arrendador o del arrendatario, según a quien se conceda la facultad de elección en el cumplimiento, se convertirá en alternativa. (22) GAMBON ALIX, G , «En torno al contrato de arrendamiento de local para garaje», Revista General de Derecho, 1953, pp 144-147, p 145 Vid HERRADA ROMERO, R I , op c/f, p 848 HIDALGO GARCÍA, S, op cit,p 300, se refiere también a esta cuestión En la misma obra pueden verse otros argumentos contra la consideración del contrato como arrendamiento en pp 298-300.

En la actualidad, la calificación como «contrato de arrendamiento», suele reservarse por la doctrina para aquellos supuestos en que se proporciona el uso de una plaza de garaje con el fin de guardar el automóvil habitualmente y por periodos de tiempo largos o relativamente largos, en los que lógicamente la prestación es única (23) No obstante, la SAP de Valladolid de 28 de junio de 1991 (24), con un criterio, en nuestra opinión, poco razonable, y para un supuesto de plaza habitual de garaje, entendió que «El alquiler de una plaza de garaje de estas características, participa de las notas del arrendamiento de cosas del de servicios y del contrato de deposito Por ello, entre las obligaciones del garajista, esta incluida la de vigilar el vehículo» La sentencia reserva la figura del arrendamiento común a los «supuestos de mero alquiler de un local cerrado e in- dividualizado con destino a cochera, que es disfrutada en exclusiva en todo su entorno físico por el arrendatario» Esta sentencia se encuentra en la línea de la del TS 22 de octubre de 1996, en el sentido de que prescinde de cuáles puedan ser los compromisos asumidos por las partes ignorando, además, que la celebración de los contratos a los que en concreto se refiere son claramente reconducibles al de «arrendamiento de cosa» Por otro lado, debemos recordar la distinción establecida por ciertas sentencias de las Audiencias Provinciales, entre «contrato de garaje» que incorpora una obligación de custodia al contener elementos del depósito, y «contrato de estacionamiento» reconducible a una modalidad arrendaticia. Es cierto que se trata de una distinción en teoría fácil que plantea luego el problema de determinar en qué casos se pretendió incorporar una obligación de vigilancia, o en cuales limitar la prestación del estacionador a una simple cesión de uso Lo que es evidente es que, la distinción apuntada, reconoce con acierto la posibilidad de que en muchos supuestos en que se ofrece al público en general un servicio de estacionamiento, nos encontramos en presencia de un «arrendamiento de cosa» Sin embargo, estimamos excesiva la posición de una reciente opinión que, atribuye una configuración arrendaticia, en todo caso, al contrato de aparcamiento público, considerando como tal al que es reflejo del fenómeno de la «estandarización de la materia contractual», o «contratación en masa» (25). (23) Vid HIDALGO GARCÍA, S , op c/f, p 294, SANTOS BRIZ, J «El contrato de garaje», op c/f, pp 106-107, atribuye una gran importancia, para que sea posible la calificación de «arrendamiento», al hecho de entregar las llaves, HERRADA ROMERO R I, op c/f, pp 959 865 La SAP de Bilbao de 5 de marzo de 1987, (La Ley 1987-2, 722) se manifiesta igualmente partidaria de la calificación apuntada, cuando concurran las circunstancias señaladas (24) SAP Valladolid 28 de junio de 1991 , ponente Sr De Pedro Mim brero, (Act Civ 1991,179)

Entendemos que en tales supuestos, como ya hemos advertido, resulta más difícil concretar el contenido de los compromisos asumidos por las partes, pero éstos pueden ser variables. La despersonalización en la contratación no puede llevarnos a considerar, en punto al clausulado contractual que quiso establecerse, que la intención de los sujetos sea siempre la misma . La simple observación de la realidad pone de manifiesto que, en muchas ocasiones, y a pesar de la despersonalización con que pueda contratarse el estacionamiento, éste se ofrece al público como un servicio de vigilancia, mediante enormes anuncios situados en las instalaciones o incluso en las guías telefónicas.

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En ocasiones, las expectativas en orden a la realización de una actividad de vigilancia sobre el vehículo pueden haber sido suscitadas por la empresa estacio-nadora de forma más sutil pero no por ello deben excluirse de un contenido contractual en el que debe influir necesariamente la oferta realizada (26). (25) ESPIAU ESPIAU, S., y MULLERAT BALMANA, R., Op. CÍt., pp. 804806. Los autores se refieren al contrato de aparcamiento público al que atribuyen calificación arrendaticia en todo caso: parten de la consideración de que todo estacionamiento en aparcamiento o local puede ser contemplado como cesión de uso o como depósito. Al no concurrir las notas de éste último contrato en el aparcamiento público, entienden debe reconducirse a la primera modalidad. Se apoyan además, en la finalidad perseguida en tales supuestos, que sería el simple estacionamiento, lo que deducen del contenido de las concesiones en la materia y de la oferta pública realizada. También en la perfecta adecuación de la normativa del CC relativa al arrendamiento de cosa a la figura de que se trata. En pp. 802-803, aluden al contrato de garaje como contrato individual y figura distinta al contrato de aparcamiento público. Lo consideran como un contrato atípico en el que concurren elementos del contrato de arrendamiento y del depósito. (26) Vid ESPIAU ESPIAU, S., CCJC, 43 (1997), pp. 274-275: entiende que aludir como hace la STS 22 octubre de 1996 a la representación que sobre el fin del contrato se forja en los usuarios y a unas supues- tas convicciones generalizadas y usuales para justificar la existencia de la obligación de guarda y custodia resulta, en el mejor de los casos, sorprendente. Además, supone -afirmadesconocer la representación que se hace la otra parte contratante y olvidar que el sentir generaliza do no es fuente de Derecho. Nosotros creemos que la representación que sobre el fin del contrato contrato se forje en el usuario, será relevante en aquellos casos en que la actuación de la otra parte haya sido decisiva en la formación de tal representación, como consecuencia de su propia conducta integrable en la oferta contractual.

3.2. Los contratos de estacionamiento como contratos de depósito La segunda postura es la que asimila el «contrato de aparcamiento» al de «depósito» (27). Puede considerarse como posición paradogmática en este sentido la de SANTOS BRIZ al entender que «la esencia del contrato radica en la obligación de guarda y custodia que asume el que cede el espacio para colocar el automóvil. Previamente a esa obligación y como presupuesto de la misma hay una entrega de posesión de la cosa» (28). Un dato al que se ha recurrido últimamente para reforzar tal calificación en el ámbito de los aparcamientos públicos, es la apuntada existencia de un derecho de retención. Así lo deduce por ejemplo HIDALGO GARCÍA: «a la vista del simple mecanismo de funcionamiento de estas explotaciones que, por un lado, suelen disponer de barreras o puertas automáticas en su salida, que el garajista no franquea sino hasta que efectúa el pago del precio» (29). Es indudable que el estacionamiento de un vehículo puede llevarse a término mediante la celebración de un contrato de depósito. No obstante, tal calificación parece poco adecuada a la realidad que subyace en el caso del estacionamiento ofertado al público en general: Como primer argumento en contra de la consideración del contrato como «depósito», encontramos el recogido en la STS de 10 de junio de 1929, sobre lo ilógico de constituir tantos depósitos como veces entre y salga el coche del garaje, sin que convenza la explicación de quienes entienden que resulta posible predicar la suspensión de los efectos del contrato caso de ser calificado como de depósito el contrato de garaje durante los periodos en que, por voluntad del dueño, no se encuentre el automóvil en el interior (30). En segundo lugar, cabe señalar que no hay en estos supuestos de estacionamientos abiertos al público un traspaso de posesión (31). La obligación de restitución es consustancial al contrato de depósito y difícilmente puede hablarse de tal obligación cuando el deponente no se ha desprendido de su posesión. En el contrato de estacionamiento despersonalizado el titular del vehículo conserva aquélla y un dato indicativo en este sentido puede ser el hecho de que no se procede a la entrega de las llaves ni suele realizarse ninguna otra actuación indicativa de la existencia de una tradición. (27) Vid. HERRADA ROMERO, R. I., op. cit., pp. 862-872, estudia el encaje de la situación de depósito en la que se produce desde que el automóvil es dejado en poder del garajista. La reconducción de los contratos de aparcamiento a la normativa del depósito y particularmente al art. 1766 CC está presente en algunos fallos judiciales. Puede verse por ejemplo, SAP Las Palmas de Gran Canaria 4 de noviembre de 1995, (Act. Civ. 1996, (734). (28) SANTOS BRIZ, J., «El contrato de garaje», op. cit, p. 107. (29) HIDALGO GARCÍA, S., op. cit., p. 301. (30) HERRADA ROMERO, R. I., op. cit, p. 852. En el mismo sentido, SANTOS BRIZ, J., «El contrato de garaje», op. cit, p. 106 e HIDALGO GARCÍA, S., op. cit, p. 308. (31) ESPERT SANZ, V., op. Cit, p. 445; ESPIAU ESPIAU, S., CCJC, 43 (1997) pp. 803-804.

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El principal obstáculo que en nuestra opinión puede oponerse a la construcción «contrato de aparcamien-todeposito» como regla general, deriva del criterio tipificador entre el depósito y el arrendamiento de servicios que como afirma BADOSA COLL esta en «el tipo o modalidad de servicio» (32) La actividad de custodia unida a los requisitos que derivan de la regulación legal, y siempre que constituya la finalidad esencial perseguida por las partes al celebrar el contrato, es lo que permite individualizar el deposito de los contratos de servicios retribuidos El deber de vigilancia o conservación es una mera carga en todos los demás casos (33). A modo de conclusión podemos afirmar que, en general el contrato de depósito no suele ser el negocio jurídico escogido por los sujetos cuando proceden al estacionamiento de vehículos Además, parece una construcción imposible de aplicar a los casos de contratación despersonalizada, dadas las características de la misma en el momento actual El juego de las barreras o puertas automáticas, al que antes hemos aludido no puede considerarse sin más como un derecho de retención en la búsqueda de argumentos que permitan forzar la calificación contractual Puede más bien configurarse, simplemente, como una aplicación de la Exceptio non adimpleti contractus (34). (32) BADOSA COLL F, Comentario del Código Civil, Ministerio de Justicia, 1993 sub art 1760 p 1641 (33) BADOSA COLL F op c/f,subart 1766, pp 1654-1657 entien de que en el depósito, «La «guarda» ya no es una mera carga de con servación (y, por tanto, mcluible en el art 1094 es, sino una verdadera obligación de hacer, diferenciada de la restitución ( ) En lo único que influye el art 1094 es, como veremos, en la fijación del modelo inte- grador de la guarda que será el «buen padre de familia». (34) Sobre la relación entre el derecho de retención y la excepción de contrato no cumplido, puede consultarse, SABATER BAYLE, E, «Presupuestos estructurales de la facultad de retención posesoria» Estudios de Derecho Civil en Homena¡e al Profesor Dr. José Luís La cruz Berdejo, Vol II, Bosch, Barcelona 1992 pp 1973 1989 pp 1985-1987. (35) SAP Madrid 27 de septiembre de 1995 ponente Sr. Rodríguez Estevan, (AC, 1995, 1728) En el mismo sentido, SAP Cádiz 29 de mayo de 1992 (AC, 1992, 829) y SAP Madrid 10 de diciembre de 1992 (Act Civ 1993 @486).

En el sentido de que los contratos de aparcamiento de vehículos no constituyen en la mayor parte de los casos un propio depósito se manifiesta la SAP de Madrid de 27 de septiembre de 1995 (35). Que no es un contrato de deposito propiamente dicho se desprende sin gran esfuerzo por cuanto la obligación del estacionador no es la de guardar el vehículo que recibe y devolverlo al propietario o conductor cuando estos se lo piden, sino la de autorizar el aparcamiento del vehículo en el área superficial destinada al efecto por aquel, criterio este ultimo que si bien reconduce el contrato innominado a que se contrae el debate al de arrendamiento de cosas, no obsta tal aproximación para que aparezca la obligación accesoria de un cierto deber de vigilancia generica sobre los vehículos estacionados del aparcamiento que explota en virtud de concesión administrativa» 3.3. Los contratos de estacionamiento como contratos mixtos o complejos. La tercera postura, mayoritanamente mantenida, es la que entiende que los «contratos de aparcamiento de vehículos», suelen presentarse como un contrato mixto o complejo que integra prestaciones propias del arrendamiento y del depósito Es la posición recogida por la sentencia del Tribunal Supremo reseñada en este trabajo En el mismo sentido, la SAP Madrid, de 27 de septiembre de 1995 (36) «El convenio que nos ocupa reviste naturaleza de contrato atípico y complejo, al estar integrado por antonomasia por prestaciones propias de contratos nominados, ya que, de un lado, el conductor o propietario de un vehículo lo deja estacionado temporalmente en un lugar habilitado para ello, abonando como contraprestación una cantidad de dinero en función del tiempo de utilización de aquel -lo que es propio del contrato de arrendamiento de cosas-pero, de otro, no esta ausente la nota de custodia del ve- hículo que aparece controvertida, lo que lo aproxima al contrato de deposito» La consideración del contrato como mixto o complejo no deja de ser un expediente que no resuelve el tema de cual deba ser el régimen jurídico aplicable En realidad, observamos como las Audiencias Provinciales resuelven los asuntos planteados, con independencia de la calificación atribuida, mediante la aplicación de las reglas generales de responsabilidad contractual Quizá porque como afirma la SAP Barcelona 17 de marzo de 1994 (37) «La especial relación que liga a las partes no se adapta fácilmente a ningún contrato normado y [ ] la variedad de circunstancias en ¡as que se desenvuelven estos contratos debe suponer la individualización de responsabilidad en base a los preceptos genéricos que regulan las obligaciones»

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Entonces, la cuestión que debemos plantearnos ante cada caso en particular, será la determinación de las obligaciones concretas que han asumido las partes. Solo cuando aquéllas hayan sido precisadas podremos plantearnos posibles supuestos de responsabilidad contractual. (36) SAP Madrid 27 de septiembre de 1995, ponente Sr Rodríguez Estevan (AC7 1995, 1728) En la misma línea SAP Madrid 27 de enero de 1995 (Act Civ 1995, ©1431) SAP Asturias 23 de febrero de 1996 (Act Civ 1996 @695) SAP Madrid 8 de marzo de 1996 (AC 1996 969). (37) SAP Barcelona 17 de marzo de 1994 ponente Sr Pereda Gamez (AC 1994 877) En el sentido de que la combinación que supo ne el contrato adquiere autonomía de tal forma que perdiendo independencia los elementos combinados surge una sola prestación que se intercambia por una merced» pueden verse, SAP Castellón de la Plana 21 de mayo de 1994 (Act Civ 1994 O1232) SAP Madrid 27 de enero de 1995 (Act Civ 1995 O1431), SAP Madrid 8 de marzo de 1996 (AC 1996 969).

4. LA OBLIGACIÓN DE VIGILAR LOS VEHÍCULOS Y SU INTEGRACIÓN EN EL CONTRATO La existencia de un deber de vigilancia por parte de las empresas explotadoras de aparcamientos, parece ser el objetivo perseguido por los usuarios en la mayoría de las ocasiones. Sin embargo, el modo en que tal deberse integre en el contrato o, incluso, la procedencia de su integración dependerá en cada supuesto de las circunstancias concurrentes. Analicemos algunos supuestos. 1 °) Es posible que el contrato celebrado entre las partes suponga exclusivamente la cesión del uso de un espacio Así sucede normalmente en los contratos realizados para proporcionar el acceso de un vehículo a una plaza de garaje de modo exclusivo y con cierta estabilidad temporal No puede hablarse en tal caso de un deber de vigilancia pero sí debe esperarse que el arrendador proporcione y mantenga las instalacio- nes en el estado adecuado para servir al uso previsible, lo que entre otras cosas puede suponer, además del cumplimiento de las medidas de segundad previstas por las normas administrativas o las que puedan esperarse conforme a la buena fe, que los accesos al garaje estén protegidos en la medida de lo posible (arts. 1554 2 5 y 1258 CC) 2 °) Es posible que el contrato que se concierte entre las partes sea un auténtico depósito en cuyo caso como presupuesto jurídico y material de la restitución se requiere la efectiva puesta a disposición del coche en favor del garajista mediante la entrega de las lla ves, así como que sea la custodia la finalidad principal perseguida por las partes. En este caso la responsabilidad del garajista será bastante severa aunque tal severidad no deriva de la obligación de «custodia» sino de la de «restitución». La obligación de conservar es una obligación de hacer y, además, una obligación de medios según el sentir mayontario de la doctrina (38), aunque se haya llegado a plantear que, tratándose de un contrato de depósito, el posible solapamiento de esta obligación de guarda o custodia con la obligación de entrega en que se traduce la restitución puede llevar a plantear algunas dudas en orden a aquella calificación (39) (38) Vid DIEZ SOTO, CM.opof, pp 72-76 (39) Vid LOBATO GÓMEZ, J M «Contribución al estudio de la distin ción entre las obligaciones de medios y las obligaciones de resultado» Anuario de Derecho Civil, 1992, pp 651-734, esp p 710 También OZCARIZ MARCO F H contrato de depósito (Estudio de la obligación de guarda) J M Bosch, Barcelona, 1997, p 306 plantea que en el contrato de depósito la conservación como resultado parece ser incorporada al contenido de la obligación de guarda por el propio tenor literal del art 1183CC (40) BADOSA COLL F, op cit, sub art 1183 CC, pp 257-259, pp 258 259 En el mismo sentido LOBATO GÓMEZ, J M , op cit p 730 ? Debe señalarse la inexistencia de una presunción de culpa del deudor en caso de inejecución de las prestaciones de hacer» (41) Vid SAP Alicante 28 de enero de 1993 (Act Civ 1993 @643) SAP Castellón de la Plana 21 de mayo de 1994 (Act Civ 1994 (81232) SAP Madrid 8 de marzo de 1996 (AC, 1996, 969) (42) SAP La Coruña 11 de marzo de 1994 (Act Civ 1994 i

En caso de pérdida de la cosa debida, el artículo 1183 CC establece la presunción de culpa del deudor que «responde a una exigencia de tipo jurídico evitar facilitar al deudor su liberación ya que toda facilidad de la extinción cuando la cosa se halla en su poder redundaría en debilitamiento de su vinculación y, por tanto, en perjuicio del propio concepto de obligación» En principio, tal presunción no seria aplicable a las obligaciones de hacer y, por tanto, a la obligación de custodia que pesa sobre el depositario (40) No obstante, al estar sujeto aquél también a una obligación de restitución que implica un dar, la presunción al menos será aplicable a aquélla, no cabiendo al depositario otra salida, cuando no verifique la restitución, que acreditar el caso fortuito que produjo el incumplimiento si quiere verse libre de responsabilidad 88

3 º) Otra posibilidad vendría dada por la incorporación al contrato de un deber de vigilancia o custodia, aislado de una obligación de restitución, y como una obligación de medios que habrá de cumplirse atendiendo a las circunstancias (art 1104 CC) El problema, en la práctica, será determinar en qué supuestos se ha incorporado tal obligación al contrato. La importancia del problema hace conveniente analizar, por un lado, las circunstancias de orden material que se han valorado para entender incorporado o no tal deber de vigilancia y, por otro, los mecanismos jurídicos de integración que vienen siendo empleados por las Audiencias Provinciales. 4.1. Circunstancias de orden fáctico Conviene destacar que no existe una posición univoca como se desprende de la exposición que vamos a hacer de las mismas. a) La primera de tales circunstancias es la existencia de un aviso por parte de la empresa sobre el alcance de su responsabilidad o sobre la calificación del contrato La mayor parte de las sentencias niega la validez de tales avisos (41) Sin embargo, en la SAP La Coruña 11 de marzo de 1994 (42), un elemento que lleva a afirmar la existencia del deber de vigilancia es la ausencia de «cartel indicador de exclusión de responsabilidad de la empresa por robo», atribuyéndosele, por tanto, cierto valor Por otro lado, debe destacarse la SAP Navarra de 22 de mayo de 1995 (43): «La obligación principal del garajista será la guarda y custodia del vehículo (con independencia de las cláusulas de exoneración de la responsabilidad que el mismo pueda establecer, de acuerdo con el art 10 1 c) 6$ de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios) cuando el propio garajista crea tales expectativas en la otra parte, haciendo ver que el garaje ofrece mayores medidas de segundad que la vía publica espacios cerrados de acceso limitado y vigilado, guardas de seguridad, contratación de seguros para cubrir posibles robos o daños a los vehículos etc. » Pero, a la hora de resolver el caso en cuestión, rechaza la existencia de un deber de guardia pues «la utilización habitual del precitado aparcamiento por parte del actor implica conocimiento y aceptación de la exoneración de responsabilidad» Parece lógico concluir que la sentencia debería haberse referido, más que a una hipotética cláusula de exoneración, a la delimitación de un contenido contractual conocido por un usuario, a quien constaba la limitada extensión del servicio ofertado, dada la habitualidad con que lo empleaba. No puede valorarse la eficacia o ineficacia de una modificación de la responsabilidad contractual sin haber delimitado antes el contenido de la relación obligatoria de la que deriva tai responsabilidad La idea puede resultar más clara si partimos de una importante distinción en algunas ocasiones, los avisos de la empresa constituyen autenticas cláusulas de limitación o exoneración de responsabilidad que deberán someterse a los límites que derivan del CC y de la LGDCU En otras, sin embargo, estaremos en presencia de lo que GARCÍA AMIGO (44) denomina «cláusulas que determinan el contenido de la prestación», como en el supuesto de afirmar el empresario que no celebra un contrato de deposito siempre que no este al mismo tiempo, por otras vías, ofreciendo ciertas expectativas de seguridad al usuario. b) La segunda circunstancia se refiere a la existencia de una póliza de seguro contratada por la entidad explotadora del aparcamiento En algunas sentencias se valora como indicio importante o decisivo de la existencia de una obligación de custodia (45). Sin embargo, parece más razonable el argumento de la SAP Barcelona 26 de septiembre de 1995 (46) «La existencia de una póliza de seguro no tiene incidencia en la calificación del contrato, al igual que no la ten dría la inexistencia de tal póliza de seguros» (47) c) Otra circunstancia que se valora es la profesionalidad Así la SAP Asturias 23 de febrero de 1996 establece (48) «No tiene la misma intensidad cuando se trata de un alquiler de cochera o plaza de aparcamiento entre particulares que cuando se trata de una explotación por una empresa dedicada a esta actividad a cambio de un canon que se abona en función del tiempo de utilización, en cuyo supuesto aquellos deberes de vigilancia y custodia han de incrementarse». d) También se han tenido en cuenta las expectativas creadas por el garajista, en la otra parte, haciendo ver que el garaje ofrece mayores medidas de seguridad que la vía publica espacios cerrados de acceso limita do y vigilado, guardas de seguridad [ ] etc. (49). 89

e) Por ultimo, cabe hacer alusión al equilibrio de las prestaciones como elemento que se ha tenido en cuenta La SAP Asturias 23 de febrero de 1996 (50) entiende que: «Si no existe una persona encargada de la vigilancia y se entrega al propietario una llave para abrir o cerrar el local durante las horas diurnas y nocturnas, así como que el precio se adecúa a dichas circunstancias, hemos de concluir en aplicación de criterios de proporcionalidad entre servicio-precio que nos encontramos ante un contrato de estacionamiento, pues, de lo contrario se iría contra el necesario equilibrio entre las prestaciones e intereses que ha de regir el contrato» 4.2. Los mecanismos de integración contractual Los principales mecanismos utilizados por las Audiencias Provinciales para integrar el deber de vigilancia en el contrato de estacionamiento son los siguientes a) La interpretación de la voluntad contractual atendiendo a la conducta de los sujetos (art 1282 CC) Este es el mecanismo empleado por la SAP Valladolid 28 de junio de 1991 (51) atendiendo para incorporar el deber de custodia a la conducta de la arrendadora que había concertado un seguro con el propósito de cubrirse de los riesgos, aunque cometiendo, en nuestra opinión, un claro exceso interpretativo. b) La integración del contrato conforme a los usos y la buena fe (art. 1258 CC). A los usos y la buena fe se refiere la SAP Madrid 8 de marzo de 1996 (52): «No siendo necesaria la existencia de un pacto explícito para que surja la obligación de vigilancia por parte del «arrendador», ya que va implícito en el servicio que ofrece el aparcamiento y no tiene carácter accesorio, art. 1097 CC, sino como consecuencia lógica e íntima mente unida a la buena fe y al uso, art. 1258 CC». c) Todas las sentencias que recurren al mecanismo anterior lo combinan con el art. 8.1 LGDCU que con tiene un concepto del contenido de la prestación a cargo del «arrendador», «en función de su naturaleza, características, condiciones, utilidad o finalidad». Y para reforzar la argumentación se refieren al art. 10.c)7 LGDCU que prohíbe «la repercusión en el con sumidor de los fallos, defectos o errores administrativos, que no le sean directamente imputables». d) La SAP Cádiz 29 de mayo de 1992 (53), se refire a la integración de la disciplina normativa a través de los principios generales de la contratación, aten diendo al fin del conjunto negocial conforme al fin económico y social del contrato y al interés perseguido por las partes y recoge como uno de tales principios «la defensa del usuario». Los esfuerzos interpretativos de los tribunales para conseguir la adecuada protección del usuario de aparcamientos son por lo tanto considerables. No obstante, en ocasiones, y quizá por un exceso de celo, encontramos fallos sorprendentes. Es el caso por ejemplo de la SAP Asturias 23 de febrero de 1996. En el supuesto en cuestión se había sustraído una bicicleta del interior de un garaje, por cuya utilización se abonaba 1395 ptas. al mes y cuya llave se encontraba en poder del arrendatario. El Tribunal entiende que los demandados deben responder basándose en la existencia de un deber de vigilancia que deduce de la presencia durante ciertas horas al día en el garaje de una persona que procede a su limpieza y cobra los recibos. (43) SAP Navarra 22 de mayo de 1995 (AC, 1995 1021) (44) GARCÍA AMIGO, M , Cláusulas limitativas de la responsabilidad contractual, Tecnos, Madrid, 1965, pp 94 107 Vid En el mismo sentido, HI DALGO GARCÍA S, op cu,p 302 y ALVAREZ LATA N op cit pp 46-48. (45) Vid SAP La Coruña 11 de malzo de 1994 (Act Civ 1994@975), SAP Navarra 22 de mayo de 1995 (AC 1995 1021) SAP Asturias 23 de febrero de 1996 (Act Civ 1996® 695). (46) SAP Barcelona 26 de septiembre de 1995 ponente Sr Conca Pérez (Act Civ 1996O614) (47) Sobre el concepto de «responsabilidad por asegurabilidad», vid DE ÁNGEL YAGUEZ R Tratado de Responsabilidad Civil, Civitas Madnd 1993 p 1030 Sobre el tema también HIDALGO GARCÍA S op cit, p 306 (48) SAP Asturias 23 de febrero de 1996 ponente Sr Pueyo Mateo (Act Civ 1996 @ 695) (49) SAP Navarra 22 de mayo de 1995 (AC 1995, 1021) (50) SAP Asturias 23 de febrero de 1996, ponente Sr Pueyo Mateo (Act Civ 1996® 695) (51) SAP Valladolid 28 de junio de 1991, (Act Civ 1991 @ 179) (52) SAP Madrid 8 de marzo de 1996, ponente Sr Díaz Méndez, (AC, 1996, 969). Recurren también al uso y la buena fe entre otras, SAP Madrid 14 de abril de 1992, (Act Civ. 1992@546), SAP Cádiz 29 de mayo de 1992, (AC, 1992, 829); SAP Castellón de la Plana 21 de mayo de 1994, (Act. Civ. 1994@1232); SAP Madrid 27 de enero de 1995 (Act Civ. 1995 @ 1431). (53) SAP Cádiz 29 de mayo de 1992, ponente, Sr. Del Río Fernán dez, (AC, 1992, 829). (54) «Portada», Aranzadi Civil, mayo, 3 (1996), p. 9.

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BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO (54), al hacer referencia a esta sentencia, recuerda que «la obligación de custodia y vigilancia no puede ser medida en los mismos términos para todos los casos» y parece dudar de la conveniencia de la decisión adoptada en la resolución judicial. 5. LA CONVENIENCIA DE UNA REGULACIÓN ESPECIAL PARA EL SECTOR La diversidad de situaciones en que puede tener lugar el estacionamiento de un vehículo en un espacio ajeno dificulta la posibilidad de una regulación homogénea mediante ley (55). Sin embargo, la importancia tanto del sector como de las necesidades que satisface, bien merece el esfuerzo de afrontar aquélla. De la situación actual deriva un gran nivel de inseguridad, tanto para el «usuario del vehículo» como para las «empresas explotadoras de aparcamientos». Los conflictos planteados se resuelven en la mayoría de las ocasiones, mediante el recurso a las reglas generales de responsabilidad contractual (56) y unos mismos supuestos de hecho se resuelven en forma totalmente dispar en función de cuál sea el Tribunal que conozca de los mismos. A pesar de la tendencia a proteger al «usuario» que ha llevado, en ocasiones, a violentar la calificación del contrato celebrado, se observa, paradójicamente, que los preceptos de la LGDCU referidos al tema de la «responsabilidad» (arts. 25 a 28) y que podrían justificar una inversión de la carga de la prueba, en favor de dicho «usuario», no aparecen si quiera mencionados en las resoluciones judiciales. En realidad, lo relevante en estos casos, no es ya tanto, a quién corresponde probar la diligencia o ausencia de la misma, sino, cuál es la medida de la que debe prestarse. La STS de 22 de octubre de 1996, intenta extender el «deber de vigilancia» a todo contrato de «aparcamiento de vehículos». Esta posición, exagerada en nuestra opinión, parte del total olvido de un principio fundamental de la contratación, como es la libertad contractual, que no puede justificarse en forma alguna. (55) En la actualidad existe una Orden del Ministerio de Comercio de 21 de julio de 1966 que regula la libertad de precios de guarda y custo- dia de vehículos y prestación de servicios en los garajes. Contiene nor- mas sustantivas contemplando la responsabilidad del garajista y prohibiendo la colocación de letreros en los que se haga constar la exoneración. Pero, es evidente, que una norma con tal rango, sin per juicio de las posibles sanciones administrativas, no puede entenderse, sin más, integrada en el contenido contractual. (56) El recurso a la responsabilidad extracontractual, en el tema que nos ocupa, no es frecuente. En relación con tal posibilidad puede consultarse, HIDALGO GARCÍA, S., op. cit, y DEL MOLINO Y NUÑEZ, C, «La responsabilidad civil del empresario por el hecho de otro: en la vía civil y penal Consideración especial del titular o director de un taller de reparaciones de automóvil y del de un garaje», Revista de Derecho Privado, 1991, pp. 709-730

La adecuada protección de los intereses de los usuarios de aparcamientos debe plantearse desde el respeto a la «diversidad» en la medida en que sea posible. A nuestro juicio, la elaboración de una normativa «especial» adecuada debe partir de las siguientes premisas: 1) En todos aquellos casos en que la actividad del aparcamiento se realiza mediante el acceso de los vehículos, en forma exclusiva y más o menos permanente, a una plaza de garaje cuya llave se entrega a los usuarios, la relación es claramente arrendaticia y su pone un absurdo intentar gravar la posición del que pretende ceder el uso de un espacio, con una obligación de vigilancia que no se concilia bien con la fun- ción económica del arrendamiento. 2) Existen contratos de estacionamientos de vehículos, celebrados en forma personalizada que son clara mente de depósito. La aplicación de las normas contenidas en el CC supone un elevado grado de responsabilidad para el garajista que de no realizar la restitución responde por incumplimiento contractual, salvo que acredite caso fortuito. 3) Los supuestos realmente necesitados de regulación son todos aquéllos en que el acceso de los coches se produce en forma despersonalizada a las instalaciones que un tercero ofrece en forma pública como prestación principal o como prestación accesoria, tanto onerosa como gratuita. La regulación, en este caso, pasa por distinguir las dos situaciones que ya existen en la práctica: un aparcamiento vigilado y otro que no lo sea, imponiéndose la necesidad de que se anuncien como una u otra modalidad.

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Ciertas medidas de seguridad pueden ser comunes para ambos tipos, pero, tratándose de un «aparcamiento vigilado», parece conveniente para evitar la tremenda inseguridad de los usuarios, a quienes no resulta fácil averiguar en cada momento la medida de la vigilancia ofertada, la imposición de un sistema de responsabilidad objetiva y la obligación, de las empresas explotadoras, de concertar un seguro que cubra los riesgos que puedan derivar de la misma. Lógicamente, los gastos del seguro, que en realidad ya tienen concertado muchas de estas «empresas», pueden incidir finalmente en el precio que deba pagar el usuario. Sin embargo, entiendo que la «seguridad» que proporcionaría una regulación en la materia sería pagada con «gusto» por el mismo.

LA ACCIÓN DE CESACIÓN EN LA LEY DE COMPETENCIA DESLEAL por Mercedes Curto Polo Becana de Investigación MEC Universidad de Salamanca 1. INTRODUCCIÓN La evolución de la disciplina de la competencia desleal esta, como todas las instituciones jurídicas, íntimamente ligada a las distintas etapas históricas que se han desarrollado en los últimos tiempos Así, en un primer momento, en los años posteriores a la Revolución Francesa se exaltaron los principios de la libertad y la propiedad y se negó la intervención estatal en las economías de los Estados, siguiendo los postulados de la economía clásica liberal Por ello era incomprensible que los actos de competencia desleal -salvo supuestos marginales- se configurasen como ilícito civil, puesto que todo participante en el mercado podía hacer uso de su libertad económica de la manera que considerase más oportuna No obstante, el Estado va a intervenir para sancionar penalmente aquellos actos del empresario que atentaran de una manera flagrante contra los derechos de exclusiva de sus competidores (patentes, signos distintivos, etc.), y ello porque en este momento se exalta la propiedad privada -también sobre esos bienes inmateriales- como derecho fundamental del hombre Nos encontramos en el llamado modelo Paleoliberal de la Competencia Desleal (1) A partir de este momento, la evolución de esta disciplina en los distintos ordenamientos dista mucho de ser homogénea Por un lado, en algunos Derechos, como el francés, se fue elaborando en los últimos años del siglo XIX todo un Derecho represor de la competencia desleal de corte civil, tomando como base la responsabilidad extracontractual sancionada en el art 1382 del Code civil Se consideraba, pues, que el acto desleal de un concurrente era digno de sanción por violar los intereses de otro empresario, pero no se teman en cuenta en este momento otros intereses dignos de protección, como el interés de los consumidores o el interés general Esto no ocurrirá hasta la promulgación de la Loi Royer de 1973, que podemos encardinar cronológicamente en la ultima etapa del desarrollo de la disciplina de la competencia desleal, a saber, el llamado modelo social de Competencia Desleal, que sucede en el tiempo al modelo corporativista en el que únicamente se tratan de proteger los intereses de los empresarios competidores. En Alemania, por otra parte, se procedió a una regulación sistemática de la materia, creando por tanto una disciplina jurídico-privada con entidad propia, en la que, si bien en un primer momento se teman en cuenta únicamente los intereses de los empresarios, se fue dando entrada sucesivamente a los intereses de los distintos participantes en el mercado, abandonándose pronto de la concepción corporativista de la competencia desleal Así, a través de la interpretación jurisprudencial de los parágrafos 1 y 3 de la UWG de 1909 (que consideran que un acto es desleal cuando es contrario a las buenas costumbres) se dio entrada a un interés superior, el del público en general, poniendo de manifiesto que el interés protegido no es únicamente el del empresario competidor. Y en este proceso de evolución tuvo, sin duda, una singular importancia los movimientos encaminados a lograr la protección de los consumidores y usuarios iniciados a partir de los primeros años de la década de los sesenta Con este principio general de protección del consumidor penetran en el Derecho de la Competencia otros intereses que exceden los puramente individuales. 92

De ahí que el proceso histórico al que sucintamente nos hemos referido tenga como consecuencia ultima el reconocimiento gradual de medidas correctoras de la Competencia Desleal en favor, no solo de legítimos intereses particulares sino, también, de un interés general (2) Pues bien, uno de esos institutos cuya finalidad radica en la lucha contra los actos de competencia desleal es la llamada acción de cesación, cuya indudable importancia podrá ir comprobándose con lo que exponemos a continuación. (1) En el desarrollo de la Competencia Desleal seguimos la clasificación realizada por el Prof Menéndez Dicho autor habla de tres mode- los diferentes por los que atraviesa la evolución de la Competencia Desleal modelo Paleoliberal modelo Corporativista y modelo Social MENENDEZ A «La competencia desleal» Madrid 1988 p 26 y ss (2) GARCÍA CRUCES J A «La armonización del régimen jurídico aplicable a la publicidad engañosa en la CEE (Introducción al estudio de la Directiva CEE 84/450 de 10 de septiembre de 1984)> RÍE Mayo 1980 p 451

2. REGULACIÓN DE LA ACCIÓN DE CESACIÓN EN LA LEY DE COMPETENCIA DESLEAL Y EN OTROS TEXTOS LEGALES La acción de cesación aparece regulada en todos los nuevos textos legales surgidos en el campo de la Propiedad Industrial e Intelectual como consecuencia de la necesidad de adaptar la legislación en esta materia a las nuevas exigencias planteadas en nuestros días y a los imperativos del legislador comunitario Baste recordar para fundamentar esta necesidad de reforma que el EPI que regulaba las instituciones de las patentes, modelos industriales y signos distintivos databa de 1930 o que la ley por la que se reprimían penalmente ciertas practicas desleales fue promulgada en 1902 Dentro de estos nuevos cuerpos legales, cabe citar el art 63 a) de la Ley de Patentes de 20 de marzo de 1986, el art 36 de la Ley de Marcas de 10 de noviembre de 1988, los arts. 133 y 134 del Texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual de 12 de abril de 1996 y el art 18 2 de la Ley de Competencia Desleal de 10 de enero de 1991 (a partir de ahora LCD), objeto de nuestro estudio Por parte de la doctrina, el reconocimiento legal de esta figura ha llevado a elogiar al legislador, por considerar que la acción de cesación permite una tutela efectiva frente a la deslealtad concurrencial en el sentido de posibilitar la prohibición del acto desde el momento en que existe cierto riesgo de que ocurra (o se repita), sin necesidad de esperar a que se ponga en practica (o se reitere) el acto desleal (3) Es indudable que la acción de cesación se muestra como el mecanismo más satisfactorio para poner fin a los abusos cometidos por un competidor desleal, es decir, por aquel que participando activamente en el mercado se comporta de forma objetivamente contraria a las exigencias de la buena fe (El art 5 LCD establece la cláusula general en materia de competencia desleal «Se reputa desleal todo comportamiento que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe») Y es el mecanismo más satisfactorio porque, como pone de relieve la doctrina, en esta materia es preferible la prevención del daño a su resarcimiento, puesto que el daño irrogado puede ser difuso y difícil de cuantificar, en la medida en que afecta valores intangibles como pueden ser el goodwill de una empresa (piénsese en una imitación de productos que gozan de un gran prestigio entre el público de los consumidores llevada a cabo sin respetar los niveles de calidad logrados por el primer fabricante o comerciante) o, en general, la posición que tiene un empresario en el mercado (por ejemplo, en los supuestos de sustracción de secretos empresariales, denigración, inducción a infracciones contractuales, etc. ) Por otro lado, junto a estas dificultades de prueba y valoración del daño, en el caso de que se opte por el ejercicio de la acción de cesación no es necesario la prueba del dolo o culpa de quien presumiblemente va a cometer o reiterar el acto considerado desleal Y esto supone una ventaja con respecto al ejercicio de la acción de indemnización contemplada en el art 18 5 LCD, que, siguiendo el criterio de la acción por indemnización en el caso de la responsabilidad extra-contractual (art 1902 Ce), exige, para un ejercicio exitoso de la misma, la concurrencia de dolo o culpa por parte del agente (4) (3) PANTALEON F «La acción de cesación o de prohibición en la LCD» en Est Hom a Aurelio Menéndez, Tomo I Madrid 1996, p 953 y ss

3. ORÍGENES DE LA FIGURA La acción de cesación surge como pretensión lógica de aquel competidor que se ve afectado en sus derechos por la conducta desleal de un empresario No obstante, el origen de esta figura es relativamente tardío y va unido a la evolución de la propia disciplina de la competencia desleal.

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Así, en un primer momento, que podemos situar en los años posteriores a la Revolución Francesa, en los que se exalta el principio de libertad de industria y de comercio, se entiende que cualquier iniciativa concurrencial es legitima, siempre que no infrinja derechos de exclusiva (especialmente signos distintivos) y que no viole las normas penales represivas de los fraudes mas graves Surgen así las primeras leyes de competencia desleal en las cuales se reprimen penalmente los abusos de derechos de exclusiva y ciertos ilícitos concurrenciales considerados desleales, pero completamente tipificados Dentro de este contexto, aparece nuestra Ley de Propiedad Industrial de 16 de mayo de 1902 En ella no aparece contemplada la acción de cesación, puesto que la técnica penal no puede operar sobre la base de la acción de cesación, sino sobre la base de sancionar la continuidad o la repetición del acto punible Si el agente no cesa en sus actividades será castigado penalmente de nuevo, para ello esta la circunstancia agravante de la reincidencia (5) (4) Criterio de imputación subjetiva que solo es relevante en materia de competencia desleal para el ejercicio de la acción de indemnización contemplada en el art 18 5 LCD así como para la integración del su puesto de hecho de determinados actos desleales como los contempiados en el art 113 13 3 y 17 2 c) LCD pero no así para el ejercicio del resto de las acciones reguladas en el art 18 LCD (5) MENENDEZ A «La competencia desleal» opcit,p 62 (6) MENENDEZ A «La competencia desleal» opcit,p 65

La consolidación del régimen económico-liberal a finales del Siglo XIX y principios del Siglo XX comienza a reclamar una protección general de signo profesional contra la competencia desleal Se percibe así como la disciplina fragmentaria, típica y penal del periodo anterior, todavía muy vinculada a la protección de la Propiedad Industrial, comienza a verse sustituida por una disciplina general, privada y dotada de una fuerte impronta profesional, encaminada a reprimir aquellas modalidades competitivas que la corporación de los empresarios estimara incorrectas (6) En este sentido, se le dota al ilícito concurrencial de un carácter privado, saliendo así de la esfera penal Por otro lado, se opta por configurar una cláusula general que permita recoger aquellos supuestos que no estén tipificados en un momento determinado y que sean considerados atentatorios al buen funcionamiento del mercado. Y es en este punto, donde se nos permite apreciar el carácter corporativista de la disciplina, pues en la mayoría de los ordenamientos se recogen cláusulas generales como los buenos usos o costumbres de comercio, poniéndose de manifiesto que los intereses protegidos por la competencia desleal son los de los empresarios participantes en el mercado, y en ningún caso los intereses de los consumidores o el interés público existente en lograr un correcto funcionamiento del mercado. Así, se considerarán censurables aquellas conductas de un empresario que lesione los intereses de otro empresa-no o de todos ellos en general (7). En la medida en que la disciplina se privatiza comienzan a recogerse las sanciones típicas de todo ilícito civil: la acción de cesación, la acción de remoción y la acción de daños y perjuicios. No obstante, hay que tener en cuenta que, salvo en el caso de algunos ordenamientos como el alemán que recoge los cambios producidos en una nueva legislación sobre competencia desleal, en la mayoría de los países europeos (8) el tránsito de la esfera penal a la esfera civil es obra de la jurisprudencia que, a través de instituciones típicas del Derecho Civil, como puede ser la responsabilidad extracontractual, da cabida a los nuevos ilícitos surgidos en el tráfico económico y que se consideran contrarios al leal comportamiento de los participantes en el mercado. Así, si en un principio la única sanción prevista para un acto generador de responsabilidad extracontractual era la indemnización por daños y perjuicios, los tribunales comenzaron a contemplar la posibilidad de que el demandante perjudicado gozara de la facultad de pedir la eliminación de la causa productora del daño, porque era incongruente que se continuara produciendo en el futuro lo que en ese momento se obligaba a reparar (9). De este modo se irá configurando en nuestro ordenamiento la acción de cesación en materia de competencia desleal. Por último, tal como indica el Prof. Menéndez, la disciplina de la competencia desleal atraviesa por una tercera fase que podemos situar cronológicamente en los años postenores a la Segunda Guerra Mundial. Es en este momento cuando se pasa de una concepción centrada en la protección de los intereses individuales de los empresarios a una concepción fundada en la protección del orden económico del mercado en función del interés privado de los competidores, el interés colectivo de los consumidores y el interés público del Estado (10). 94

El ilícito concurrencial deja de considerarse como actuación contraria a los usos de comercio o a la moral empresarial y se convierte en un juicio de inadecuación a los principios del ordenamiento económico (libre competencia, tutela de los consumidores). De este modo, aparecen o se reinterpretan las cláusulas generales del Derecho de la Competencia Desleal para dar cabida a los nuevos intereses protegidos. Pero también, para encuadrar dogmáticamente el ilícito concurrencial, la doctrina deja de hacer hincapié en la responsabilidad extracontractual y se comienza a configurar como abuso del propio derecho a la libre iniciativa económica (art. 7.2 Ce). En este contexto se encuadra nuestra Ley 3/1991 de Competencia Desleal, de 10 de enero de 1991. En ella aparece recogida finalmente la acción de cesación como una de las posibles sanciones ejercitables contra el que actúe en el mercado de manera objetivamente contraria a las buenas costumbres. 4. NATURALEZA DE LA ACCIÓN DE CESACIÓN La redacción del art. 18.2 LCD ha suscitado entre la doctrina la división de opiniones acerca de si el citado artículo contempla dos diferentes acciones (11) (la acción de cesación cuyos presupuestos serían que se haya puesto en práctica un acto de competencia desleal y exista un peligro serio de repetición o continuación de dicho acto, y la acción de prohibición ejercitable en el caso de que exista peligro de iniciación o de inminente puesta en práctica por primera vez de un acto de competencia desleal (12) o una única acción, a la que cabría llamar acción inhibitoria (13), cuyo único presupuesto jurídico-material sería el peligro de comisión de un siempre futuro acto de competencia desleal, haya sido puesto en práctica o no con anterioridad (14). (7) De ahí que para denunciar un acto de competencia desleal se exija una «relación de competencia», es decir, únicamente podrá de nunciar dicho acto el empresario que se considere directamente afectado por esta actuación desleal de un empresario competidor o la corporación de empresarios que trata de defender los intereses de esta concreta clase social (8) Téngase en cuenta que la Ley de Pl de 1902 ha permanecido urgente en nuestro ordenamiento, en lo que a «la competencia ilícita» se refiere, hasta 1988, año en que se aprueba la nueva Ley de Marcas (Disposición derogatoria, párrafo segundo) (9) DIEZ-PICAZO, L y GULLÓN, A, «Sistema de Derecho Civil», Vol II, «El contrato en general La relación obligatoria Contratos en especial» 6a ed , Madrid, 1990, p 226 En este sentido este autor cita las Ss de 23 de diciembre de 1952, 5 de abril de 1960, 4 de junio de 1962 y 14 de mayo de 1963 (10) MENÉNDEZ, A «La competencia desleal», op cit, p 95yss (11) CORDÓN MORENO, F «Comentario breve a las normas procesa les de la Ley de Competencia Desleal», Actualidad Civil, Tomo 111,1991, p 466 (12) La doctrina alemana habla de acción de cesación preventiva, que no implica la realización efectiva de un acto de competencia des leal, pero si la inminencia del mismo Reimer D , «La repression de la concurrence deloyale en Allemagne», Tomo III, p 178, en Ulmer «La repression de la concurrence deloyale dans les Etats membres de la CEE», Editions Económica, París, 1978 (13) Así, FRIGNANI considera que pueden emplearse distintos térmi nos como acción inhibitoria, interdicción o acción de cesación para de nominar un mismo fenómeno y todos ellos son intercambiables Voz «Inibitona», Ene Dir, Vol XXI, p 559

Creemos, con Pantaleon, que esta segunda tesis es la más acertada, porque el texto legal regula en un mismo apartado ambos supuestos y porque la pretensión ejercitada en ambos caso es la misma' se busca la imposición por parte del juez de un deber de abstención en la persona del demandado. Abstención de comportarse como ya lo había hecho en el pasado o de comportarse en el futuro de manera atentatoria a los intereses del demandante. Constituye así una única sanción prevista por el legislador con el objeto de prevenir la comisión de un acto desleal futuro, que puede haberse cometido ya o que, según los indicios que se tengan, puede cometerse en el futuro. La acción de cesación constituiría por tanto una sanción preventiva y represiva (en el caso de que el acto se haya puesto en práctica con anterioridad), a diferencia de las acciones contempladas en los apartados siguientes cuya función sería únicamente represiva Pensemos en la acción de remoción cuyo objeto es volver al estado de cosas existente con anterioridad a la infracción o la acción de indemnización por la que se trataría de recuperar las ganancias que se podían haber obtenido (lucrum cesans) de no cometerse el acto y de conseguir la reparación del daño sufrido (dam-num emergens). 5. FUNDAMENTO DE LA ACCIÓN Tal como indica Fernández-Novoa (15), la acción de cesación es un mecanismo básico del Derecho Español de la Propiedad Industrial y de la Competencia Desleal Ello es debido a que la competencia desleal no es un acto esporádico, sino que es una actividad reiterada, que se inserta en el marco de la actividad empresarial (16). 95

Por ello, hemos de pensar que si las inversiones del infractor en orden a la comisión del acto de competencia desleal o los beneficios obtenidos con él han sido elevados, la repetición del acto en el futuro es altamente probable. Y de ahí la eficacia del ejercicio existoso de la acción de cesación mediante el cual se logra por parte del juez la imposición al demandado de un deber de no hacer, con ia consiguiente eliminación de la posibilidad de que se reitere la infracción en el futuro. No obstante, han surgido críticas doctrinales (17) por la no previsión del legislador de un sistema de medidas de coerción indirecta (astreintes, multas coercitivas), semejante al regulado en el art 11 LDC, que asegurase la sanción de la inobservancia de lo ordenado en las resoluciones judiciales que impusieran esta obligación de no hacer y, correlativamente, lograra la eficiencia plena del ejercicio de la acción de cesación (18) Y, de esta manera, hemos de pensar que la sanción por el incumplimiento de este deber de abstención impuesto por la resolución judicial viene determinada por el art 925 LEC (indemnización de daños y perjuicios irrogados, de difícil cuantificación en estos casos, como se ha puesto de relieve previamente), con lo cual no se lograría el objetivo último de la acción de cesación que sería el de prevenir el daño antes de que se produzca. (14) FRIGNANI define la acción inhibitoria como la orden del juez que, después de haber afirmado los derechos y deberes de las partes, tie ne como contenido la obligación de poner fin inmediatamente a una actividad ilícita o de no ponerla nunca mas en practica Considera, por otro lado, que la acción inhibitoria juega un importante papel para la defensa de los derechos absolutos (propiedad, bienes inmateriales) pero también para asegurar el cumplimiento de una obligación de no hacer impuesta contractual o legalmente (obligación de no competir cuando se ha transmitido la empresa -art 2557 Ce it -) o de abstener se de realizar una conducta objetivamente contraria a las buenas costumbres (como en el caso de la competencia desleal) FRIGNANI, op at, p 559 y ss (15) FERNANDEZ-NOVOA C , «Derecho de marcas», Madrid 1990, p 192 (16) LEMA DEVESA C , «Posibilidades y remedios para reprimir la com- petencia desleal», Derecho de los negocios, Año 2, Numero 6, p 4 (17) PANTALEON, F «La acción de cesación », opcit,p 957 (18) No obstante hay que destacar que en otros ordenamientos como el alemán el sistema de multas coercitivas solo se recoge en el supuesto de que el empresario incurso en un procedimiento en el que se le reclame la cesación de su conducta, asuma voluntariamente la obligación de abstenerse de continuar en su comportamiento bajo pena de multa si no lo hace, poniendo fin de esta manera al proceso (19) Vid en este sentido, Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 10 de enero de 1996 Aranzadi Civil, n ° 3, Mayo 1996 p 347 (20) BACHARACH DE VALERA, S «Acciones derivadas de la compe tencia desleal» «La Regulación contra la Competencia Desleal en la Ley de 10 de enero de 1991», Jornadas organizadas por la Cámara de Comercio e Industria de Madrid, Madrid, 1992 p 130 (21) De hecho, la conexión entre ambas acciones es tan estrecha que el ordenamiento alemán permite incluir de oficio la acción de re moción si el demandado no la solicita en el petitum de la demanda que solicita la cesación

Sin embargo, pese al acierto de esta critica doctrinal, hay que recordar que nada obsta para el ejercicio conjunto de diferentes acciones recogidas en el art 18 LCD (19) Así, en el apartado 3 de dicho artículo aparece recogida la acción de remoción que tiene por objeto solicitar al juez que ordene las medidas necesarias para que una vez producido el acto desleal, se eliminen los efectos por él producidos a fin de devolver al perjudicado a la situación anterior a la comisión del ilícito En este sentido, se podrá ordenar la eliminación de las cosas u objetos a través de los cuales se ha exteriorizado la competencia desleal y cuya persistencia implica una probabilidad de daño (20) Por tanto, mediante el ejercicio conjunto de ambas acciones (de cesación y de remoción) se podrá evitar la comisión del acto desleal en el futuro con una mayor garantía (21) La misma idea parece estar presente, v gr, en la Ley de Marcas de 1988 al recoger como pretensiones diferentes pero complementarias la acción de cesación y la adopción de las medidas necesarias para evitar que prosiga la violación y, en particular, que se retiren del trafico económico los productos, embalajes, envoltorios, material publicitario, etiquetas u otros documentos en los que se haya materializado la violación del derecho de marca (Art 36) Por otro lado, el mismo efecto se podrá lograr en el procedimiento cautelar puesto que tal como indica el art 25 LCD «cuando existieran indicios de la realización de un acto de competencia desleal, o la inminencia del mismo, el juez ( ) podrá ordenar la cesación provisional de dicho acto y decretar las demás medidas cautelares que resulten pertinentes» Con fundamento en dicho precepto, el juez podrá ordenar el deposito del material empleado para la supuesta comisión del acto ilícito, el cierre temporal del establecimiento donde se ha de cometer la infracción (22), etc., siempre y cuando se respete el principio de proporcionalidad que ha de estar presente en toda esta clase de medidas y la parte actora preste la debida caución para un posible resarcimiento de la parte demandada como consecuencia de las molestias que le han sido ocasionadas si el juez considera en la resolución definitiva que no había nesgo de comisión o no se había llevado a cabo un acto de competencia desleal. 96

6. PRESUPUESTOS DE LA ACCIÓN DE CESACIÓN Constituyen presupuestos para el ejercicio de la acción de cesación la existencia de un acto de competencia desleal, actual o futuro, según que se ejercite la acción de cesación para evitar la repetición de un acto desleal cometido con anterioridad o la acción de prohibición de un acto desleal que aun no se ha puesto en ejecución, y el nesgo o peligro de comisión del acto que se reputa desleal, siendo irrelevante en todo caso la concurrencia de dolo o culpa por parte del agente Analizaremos por separado ambos presupuestos. A) Existencia de un acto desleal actual o futuro. El juez, a través de las pruebas aportadas por el demandante, ha de llegar al convencimiento de la existencia actual o probable en el futuro de un acto de competencia desleal En este punto hay que destacar que, si bien nada obsta para el ejercicio conjunto de la acción de cesación y la acción declarativa del acto desleal (prevista en el art 18 1 LCD), ello solo seria eficaz en el caso de que se ejercite la acción de cesación para impedir la repetición de un acto ya ejecutado (y no siempre) y no para el caso de que se trate de prohibir un acto futuro,y ello porque el art 18 1 condiciona el ejercicio de la acción declarativa a la subsistencia de la perturbación creada por el acto de competencia desleal ya realizado. (22) Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 17 12 1996 Actualidad Jurídica Aranzadi, n° 285, p 10 (Resena)

Por tanto, el pronunciamiento que se exige del juez sobre la existencia actual o probable de un acto desleal es un mero presupuesto de la condena a su cesación o prohibición y no un fin en si mismo como en el caso del ejercicio de la acción declarativa (23) Al juez no se le pide que declare la existencia de un acto de competencia desleal, sino que ordene la cesación de un acto ya realizado que probablemente va a repetirse o continuar en el futuro, o bien que prohíba la puesta en ejecución de un acto que se considera desleal De ahí que este primer presupuesto esté íntimamente relacionado con el segundo La existencia de riesgo o peligro de reiteración o puesta en practica de un acto desleal Y es que la preexistencia de un acto desleal cometido con anterioridad va a ser relevante a los efectos de probar la existencia de dicho nesgo o peligro de repetición B) Peligro de repetición o de comisión de un acto considerado desleal. En efecto, si el acto reputado como desleal se ha cometido con anterioridad, le será mas fácil al demandante demostrar el peligro de comisión o continuación del mismo en el futuro Si el acto desleal queda suficientemente probado y, como vimos, este acto se ha insertado en la actividad propia de un empresario y es, por tanto, probable su reiteración en el futuro si no existe una condena que le ordene a cesar en la practica que ha llevado a cabo con anterioridad, sera relativamente sencillo llegar al convencimiento del juez para que resuelva el litigio otorgando al demandante (cualquier persona cuyos intereses se hayan visto afectados por el acto desleal) el contenido de su pretensión (24). (23) WIRTH A < Supuestos procesales de la nueva Ley de Compe- tencia Desleal Derecho de los Negocios Ano 3 numero 24 p 3. (24) En este sentido habla PANTALEON de que lo que en realidad se produce es la inversión de la carga de la prueba Así si en principio es el demandante el que ha de probar el peligro de repetición o continuacion del acto desleal en virtud del art 1214 Ce dado que el acto desleal es objetivamente probable que se repita será el demandado el que deberá probar que no tiene intención de continuar en su actitud o reiterar el acto en el futuro PANTALEON, F «La acción de cesación » op cit, p 960.

Por el contrario, cuando se solicite la prohibición de un acto que aun no se ha puesto en practica, corresponderá al demandante probar no solo la preparación de los medios encaminados a su comisión sino la idoneidad de los mismos para producir ese acto que el demandante considera desleal Y, no es necesario, por evidente, poner de relieve las dificultades practicas que esta prueba de lo no hecho encierra. Sin duda, serán de gran utilidad las manifestaciones del demandado acerca de su actividad empresarial futura o los preparativos realizados para ponerla en ejecución. Pero para lograr el convencimiento del juez sobre la necesidad de prohibir dicha actividad habrá que demostrar que esos actos pueden poner en peligro el correcto funcionamiento del mercado por no ajustarse objetivamente a las buena fe (25) (declaración sobre la existencia probable de un acto desleal futuro que, como vimos, era el primer presupuesto para el ejercicio de la acción inhibitoria).

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C) Ausencia de dolo o culpa en el agente. Tal como se ha puesto de manifiesto con anterioridad, el ejercicio de la acción de cesación tiene como únicos presupuestos la prueba de la existencia de un acto desleal actual o futuro y del riesgo de repetición o comisión del mismo. Si como vimos para considerar desleal un acto no es preciso la concurrencia de dolo o culpa en el agente, es lógico que para ordenar la cesación o prohibición del mismo no se requiera tampoco la prueba del dolo o culpa de quien ha actuado o tiene intención de actuar deslealmente, esto es, de forma objetivamente contraria a las exigencias impuestas por las buenas costumbres. De hecho, el criterio de la imputación subjetiva sólo operará en el ejercicio de la acción de indemnización de daños y ello por influencia del criterio tradicional en nuestro ordenamiento presente en el art. 1902 Ce; pero para el ejercicio del resto de las acciones contempladas en el art. 18 LCD no será necesario probar la concurrencia de dolo o culpa en el agente. 7. CONTENIDO DE LA PRETENSIÓN. RELACIÓN CON LAS MEDIDAS CAUTELARES A través de la acción de cesación se pretende que se le imponga al demandado una obligación de no hacer (26), bien lo que se venía haciendo en el pasado y que ha afectado o continua afectando los intereses tutelados, o bien de abstenerse en realizar ese comportamiento que aún no se ha puesto en práctica pero del que existen indicios de su probable comisión y que igualmente podría atentar contra aquéllos. El mismo fin puede conseguirse a través de la solicitud de una medida cautelar por la que se requiera al juez que dicte auto de cesación o prohibición de un acto que se está cometiendo o que se ha de poner en práctica en un futuro inminente. Es evidente que si estamos fundamentando la importancia del ejercicio de la acción de cesación en el hecho de que en materia de competencia desleal es preferible prevenir el daño a remediarlo, ha j de existir un medio que permita poner fin al acto o evitar que se produzca de una manera inmediata, sin esperar a la resolución del proceso que, en ocasiones, se demora imprevisiblemente por tiempo indefinido. (25) BARONA VILAR, S -Competencia desleal» Valencia, 1991, P 27 (26) MOLINA BLAZQUEZ, C «Protección jurídica de la lealtad en la competencia» Madrid, 1993, p 99

De ahí que ya mucho antes de la aparición de las nuevas leyes sobre Propiedad Industrial entendida ésta en sentido lato comprendiendo la disciplina de la Competencia Desleal (27) o sobre Propiedad Intelectual, nuestra doctrina reivindicara la aplicabilidad de esta figura que ya era reconocida en nuestro ordenamiento con carácter general, y que ya estaba siendo aplicada en estas materias en otros países (28). En este sentido, el art. 25 LCD se hace eco de las voces doctrinales que clamaban por su reconocimiento en materia de competencia desleal y prevé la posibilidad de que el juez «ordene la cesación provisional del acto y decrete las demás medidas cautelares que resulten pertinentes». Es evidente que entre ambos supuestos, pese a que el fin último sea en ambos casos la imposición de una obligación de non faceré, existen diferencias notables Así, en lo relativo a las normas procedimentales, observamos que en el caso de la solicitud de medidas cautelares es posible adoptarlas inaudita pars en caso de peligro grave e inminente (29) y que además es competente para adoptarlas el juez del lugar donde el acto de competencia desleal produzca o pueda producir sus efectos (30). Por otro lado, la imposición de esta obligación de no reiterar el acto desleal o de ponerlo en ejecución es meramente provisional en el caso de las medidas cautelares y no condiciona en modo alguno el resultado final del proceso. De ahí que los presupuestos que han de concurrir para su concesión sean diferentes a los de la acción de cesación y coinciden con los que tradicionalmente se han aplicado en materia de medidas cautelares (31). En este sentido, el juez al que se le haya solicitado el otorgamiento de la orden de cesación provisional deberá apreciar la concurrencia de un nesgo o peligro grave de que con la actuación que se reputa desleal se produzca un daño irreparable, no sólo para aquél que ejercita la pretensión, sino para cualquier partícipe en el mercado (penculum in mora), de continuar o poner en práctica esa actuación mientras se sustancia el proceso principal. (27) BERCOVITZ, A «La formación del Derecho de la Competencia» ADI, 1975, p 61 yss (28) FERNANDEZ-NOVOA era partidario de aplicar en materia de marcas la orden provisional de cesación, siguiendo en este punto la figura de la preliminary injunction prevista en el Derecho norteamericano de marcas para evitar la producción de un daño irreparable al titular de una marca usurpada FERNANDEZ-NOVOA, C «Daño irreparable sufrido por la marca usurpada Medidas para remediarlo», ADI, 1978, p 351 yss

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(29) GALÁN CORONA, E «Las medidas cautelares en el procedimiento de nulidad de marcas», RGD, 1992, p 1829 y ss (30) Por el contrario, el art 23 LCD señala los criterios de delimitación de la competencia territorial de una manera diferente a como los establece el art 25 LCD (31) De hecho, el ultimo apartado del art 25 LCD se remite en esta materia al art 1428 LEC para regular todo lo que expresamente no se halle establecido por el citado articulo de la LCD.

Por otro lado, el órgano jurisdiccional deberá llegar al convencimiento de la aparente existencia de ese acto que se reputa desleal. Si para el ejercicio de la acción de cesación es preciso el convencimiento del juez sobre la existencia actual o futura del acto desleal, en el caso de las medidas cautelares se requiere únicamente el convencimiento sobre la apariencia del acto desleal (fumus bonis luns) (32). La existencia presente o futura del acto de competencia desleal formará parte del contenido de la resolución final del juez, bien en exclusiva, si se ha ejercitado la acción declarativa, o bien como presupuesto del ejercicio del resto de las acciones, y entre ellas de la acción de cesación, como hemos visto previamente (33). 8. LEGITIMACIÓN ACTIVA PARA EL EJERCICIO DE LA ACCIÓN DE CESACIÓN El artículo 19 LCD amplía sustancialmente el número de legitimados para el ejercicio de la acción de cesación Si en el modelo corporativo, en el que la disciplina de la competencia desleal reprimía los actos que un empresario realizaba en contra de la moral empresarial en tanto en cuanto perjudicaban a un concreto concurrente o al colectivo empresarial en general, sin tener en consideración otros posibles intereses afectados, sólo estaban legitimados para el mismo el empresario que se veía directamente afectado por el acto desleal de un competidor o las corporaciones de empresarios que tenían como objetivo la defensa de los intereses de sus miembros, en el modelo social del que se hace eco nuestra Ley de 1991 (en el cual se tratan de defender, como hemos visto previamente, no sólo el interés de los empresarios sino también el interés colectivo del público de los consumidores y el interés público en el mantenimiento de un correcto funcionamiento del mercado), aparece legitimada para el ejercicio de las acciones de competencia desleal «cualquier persona que participe en el mercado, cuyos intereses económicos resulten directamente perjudicados o amenazados por el acto de competencia desleal». El artículo 19.2 LCD explícita esta amplia legitimación disponiendo que para el ejercicio de las cuatro primeras acciones contempladas en el art. 18 (se exceptúan, por tanto, la acción de indemnización por daños y perjuicios y la acción de enriquecimiento injusto) estarán legitimadas las asociaciones ó corporaciones profesionales y las asociaciones que, según sus estatutos, tengan por finalidad la protección del consumidor. La legitimación activa de las asociaciones de consumidores y usuarios refleja el deseo del legislador de modernizar nuestra legislación en materia de competencia desleal para alcanzar los niveles de protección de los consumidores que ya se venía desarrollando legal y jurisprudencialmente en el resto de los ordenamientos europeos y que ya se había anticipado en el nuestro en la LGP de 1988 y la LGDCU de 1984. Supone, por otro lado, el reconocimiento del principio de que el consumidor, el cliente, es el rey del mercado (34). En efecto, será el consumidor el que con su libertad de elección asegurará el correcto funcionamiento del sistema competitivo; al inclinarse por unos determinados productos de los múltiples ofrecidos, rechazando el resto, determinará la eficiencia de la política empresarial de un concreto productor que ha sabido satisfacer de la manera más idónea sus necesidades. Es por ello por lo que el ordenamiento jurídico ha de esforzarse en asegurar la libertad de elección del consumidor (reprimiendo los actos de confusión o de aprovechamiento de la reputación ajena, a modo de ejemplo) para asegurar el correcto funcionamiento del mercado. De ahí el reconocimiento de la legitimación activa de las asociaciones cuyo fin es la protección de los intereses de los consumidores para el ejercicio de las acciones derivadas de los actos desleales, es decir, de los actos que tratan de obstaculizar esa libre elección del consumidor. Es criterio unánime de toda la doctrina que, desde una u otra perspectiva, se ha ocupado de la protección del consumidor afirmar que lo que globalmente se suele acoger bajo el nombre de acceso de los consumidores a la justicia, es decir, la protección judicial de los derechos e intereses de los consumidores, constituye uno de los elementos capitales a que debe dar solución toda política de protección al consumidor que desee alcanzar una mínima cota de eficacia. En la consecución de este objetivo, se añade, pueden prestar una inestimada ayuda las asociaciones de consumidores y usuarios, a las que, por tanto, ha de otorgarse legitimación activa para actuar procesalmente en defensa de los intereses de los consumidores y usuarios (35).

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(32) Sentencia de la Audiencia Provincial de Granada de 3 de julio de 1996, Aranzadi Civil, n s 13, Noviembre 1996, p 813 (33) STS de 9 de marzo de 1996, a propósito de la violación de un modelo de utilidad El Tribunal considero la no existencia de tal viola ción, denegando en consecuencia la pretensión de cesación de la par te demandante Aranzadi Civil, n-16, Junio 1996, p 981 (34) BERCOVITZ, A «Significado de la ley y requisitos generales de la acción de competencia desleal», «La Regulación contra la Competen cia Desleal en la Ley de 10 de enero de 1991", Jornadas organizadas por la Cámara de Comercio e Industria de Madrid, Madrid, 1992, p 16 (35) RODRIGO BERCOVITZ y JAVIER SALAS, «Comentarios a la Ley General para la defensa de los consumidores y usuarios" Madrid, 1992, p 548

Con un carácter general, la legitimación activa de las asociaciones de los consumidores y usuarios ya estaba contemplada en la Ley General para la defensa de los consumidores y usuarios de 19 de julio de 1984 (36) En este sentido el artículo 19.2 LCD viene a ser el desarrollo de esta normativa general pues, tal como estaba concebida la LGDCU, se pretendía dotar al consumidor de un instrumento general de protección que podía desarrollarse mediante legislación especifica en cada sector del ordenamiento jurídico (37) No obstante, ha de señalarse que está legitimación activa de las asociaciones para la defensa de los consumidores y usuarios no entra en juego en todo caso de competencia desleal Así, el ultimo párrafo del art 19.2 b) destaca que «la legitimación quedará supeditada en este supuesto a que el acto de competencia desleal perseguido afecte directamente a los intereses de los consumidores» En consecuencia, parece claro que la intención del legislador ha sido la de otorgar a dichas asociaciones los medios para actuar contra las infracciones cuya víctima es manifiestamente el consumidor o consumidores (38) y no para la represión de cualquier acto de competencia desleal En este sentido, siguiendo la clasificación de los distintos actos de competencia desleal (39), podríamos considerar que las asociaciones de consumidores y usuarios solamente estarían legitimadas para ejercitar las distintas acciones en el supuesto de existencia de practicas que atentan contra la autonomía del consumidor (actos de imitación, de confusión, venta con premioso regalos). Por otro lado, no basta con que estatutariamente estas asociaciones tengan encomendada la misión de la protección de los consumidores y usuarios, sino que se les exige una actividad real de defensa de sus intereses para poder ejercitar las acciones derivadas de la competencia desleal (40) El papel de estas asociaciones en la defensa judicial de los intereses de los consumidores es de vital importancia Y ello, porque como señala la doctrina nada obsta para que el consumidor individual interponga una demanda contra aquél que ha provocado su perjuicio Pero también hay que tener en cuenta que la pretensión ejercitada por el consumidor se en caminará a lograr el resarcimiento de los daños y perjuicios a el irrogados y no a conseguir la cesación del acto, pues será el mismo, quien a través del ejercicio de su libertad de opción futura, se dirigirá hacia pro-ductos de otros competidores que satisfagan de una forma mas idónea sus necesidades En cambio, me- diante el ejercicio de la acción de cesación por parte de las asociaciones para la defensa de los consumidores y usuarios se logrará erradicar o evitar la causa generadora de daños que pueden afectar a un colectivo mas o menos amplio (41) (36) El articulo 20 de la precitada ley establece en su apartado 1 que "Las Asociaciones de consumidores y usuarios se constituirán con arreglo a la Ley de Asociaciones y tendrán como finalidad la defensa de los intereses, incluyendo la información y educación de los consumidores y usuarios, bien sea con carácter general, bien en relación con productos o servicios determinados, podrán ser declaradas de utilidad publica, integrarse en agrupaciones y federaciones de idénticos fines, percibir ayudas y subvenciones, representar a sus asociados y ejercerlas correspondientes acciones en defensa de los mismos, de la asociación o de los intereses generales de los consumidores y usuarios, y disfrutarán del beneficio de justicia gratuita en los casos a que se refiere el articulo 2 2 su organización y funcionamiento serán democráticos» (37) Tal como expone en su Preámbulo la citada Ley «Con el fin de dar cumplimiento al citado mandato constitucional, la presente Ley, para cuya redacción se han contemplado los principios y directrices vi- gentes en esta materia en la Comunidad Económica Europea, aspira a dotara los consumidores y usuarios de un instrumento legal de protec-ción y defensa, que no excluye ni suplanta otras actuaciones y desarrollos normativos derivados de ámbitos competencia/es cercanos o conexos, tales como la legislación mercantil, penal o procesal y las normas sobre segundad industrial, higiene y salud publica, ordenación de la producción y comercio interior» (38) BACHARACH DE VALERA S «Acciones derivadas de la competencia desleal», op cit,p 148 (39) MENÉNDEZ considera que los actos de competencia desleal se pueden catalogar en tres tipos de supuestos prácticas que atentan deslealmente contra la posición del empresario competidor (v gr, ac tos de denigración), actos que atentan contra la libertad de elección del consumidor, y prácticas que atentan contra la lealtad en el merca do y que perturban el correcto funcionamiento del mismo (venta a pérdida, discriminación desprecios) MENÉNDEZ, A «La competencia desleal», op cit, p 126-132 (40) BACHARACH DE VALERA, S , «Acciones derivadas », opcit.p 148 Vid también de la misma autora «Legitimación activa de asociacíones de los consumidores para entablar la acción de cesación», ADI 1983 p 166 (41) MENENDEZ, A "La competencia desleal» op cit, p 146 En el mismo sentido vid GARCÍA-CRUCES J A «La armonización del regímen jurídico »,op cit,p 474

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LA PUBLICIDAD CORRECTORA por Isabel Nieto Hernández Profesor Asociado de Derecho Mercantil Universidad de Salamanca 1. INTRODUCCIÓN El objetivo de este trabajo es el estudio de una institución novedosa en el derecho de la competencia desleal la llamada publicidad correctora (1) o contra-publicidad, medida que tiene una directa incidencia en la protección de un orden concurrencial saneado, al tratar de destruir la repercusión que una actuación competitiva incorrecta provoca sobre el propio mercado en la medida en que altera su adecuado funcionamiento Nos proponemos, pues, con estas líneas enjuiciar la publicidad correctora como instrumento adecuado para la defensa del propio mercado A través de ella se pretende tanto la defensa de intereses concretos, ya sean el individual de los empresarios o el colectivo de los consumidores (2), como la tutela del propio interés general en el mantenimiento de un mercado transparente El análisis de esta institución requiere hacer unas anotaciones sobre el modelo de competencia desleal en el que la misma se desenvuelve. Nuestro texto constitucional en su art 38 reconoce la libertad de empresa (3) en el marco de la economía de mercado (4) que implica, entre otras cosas, la consideración del mercado como el instrumento más apto para lograr la satisfacción de las necesidades humanas de la forma más óptima posible (5) Desde esta óptica, jurídicamente se introducen importantes innovaciones en el ámbito del derecho de la competencia desleal Así, lo que nace históricamente como un derecho (6) se torna en un deber, los empresarios no sólo tienen el derecho a competir sino la obligación de hacerlo para que el mercado funcione correctamente, por ello el centro de protección se desplaza del competidor al propio mercado (7) Pero, además en un sistema competitivo se parte de una premisa de hecho en el mercado actúan distintos empresarios ofreciendo prestaciones que sirven para satisfacer una misma necesidad, y triunfará el que por su esfuerzo competitivo (8) realice las mejores ofertas Por ello hay que evitar que un competidor capte clientela, es decir, cuota de mercado, no por su buen hacer empresarial, sino a través de medidas que distorsionan el sistema, por ejemplo, realizando una campaña publicitaria engañosa sobre sus productos Así pues, para que la estructura competitiva de mercado funcione, no basta con obligar a los empresarios a competir sino que, asimismo, se precisa impedir que en el desenvolvimiento de la actividad concurrencial se utilicen instrumentos distorsionadores del sistema por no justificarse en su esfuerzo competitivo De tal modo que la normativa sobre competencia desleal ya no tiene sólo por objetivo la protección del competidor afectado por una actuación abusiva sino que se constata la existencia de un interés general en que el mercado funcione correctamente, es decir, se persigue lograr un orden concurrencial saneado (1) El termino es traducción de la expresión corrective advertising, acuñada en el Derecho norteamericano y que ha sido acogido por nuestra Ley General de Publicidad, de 11 de noviembre de 1988 en su art 31, d) (2) La naturaleza jurídica de los intereses colectivos asi como su concepto es cuestión abierta, en estos momentos al debate doctrinal Las dificultades que el tema presenta han dado lugar a las mas vana das posiciones científicas Para un estudio amplio del tema v Bujosa Vadell, La protección jurisdiccional de los intereses de grupo, Barce lona 1995 pp 55 ss , especialmente, 84 ss (3) Para un estudio del alcance y contenido del derecho a la libertad de actuación empresarial en el marco constitucional español, v ROJO, Actividad económica publica v Actividad económica privada en la Constitución Española RDM, 1983, pp 325 ss , entrena Cuesta, El principio de libertad de empresa, en El modelo económico en la Cons tttucion española, dir Garrido Falla, vol 1, Madrid, 1981, pp 107 ss especialmente, 158 ss (4) Es lugar común en la doctrina tanto económica como jurídica po ner de relieve la imposibilidad de acotar la expresión «economía de mercado» y por ende, trazar los rasgos delimitadores de la misma, v Font Galán Nota sobre el modelo económico de la Constitución es pañola de 1978, RDM, 1979, pp 220-222 y bibliografía citada Ahora bien, parece existir anuencia en la idea de que en una economía de mercado es pieza clave la existencia de competencia, es decir, este sistema económico lleva aparejado siempre la noción de economía competitiva cuyo presupuesto radica en la libertad económica actuada en el mercado como instrumento donde concurren la oferta y la demanda Para una lectura critica sobre el sistema de economía de mercado en la doctrina alemana, v Entrena Cuesta, El principio de libertad de empresa, en El modelo económico en la Constitución española, dir Garrido Falla vol 1 Madrid, 1981, pp 143 ss (5) V REICH Mercado y Derecho, Barcelona, 1985, p 178

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(6) El movimiento revolucionario francés consagra en 1789 el Principio de igualdad de todos los ciudadanos ante la ley Como manifestación del mismo en el campo económico, se sanciona el principio de libertad de industria y comercio, o dicho en otros términos, la libertad económica de tal modo que frente a la férrea y cerrada estructura gremial propia del denostado Antiguo Régimen, cualquier sujeto puede acceder al desarrollo de actividades de empresa, es decir, la actuación en el mercado se va a desenvolver en un cuadro de libre competencia Ahora bien la actuación económica libre puso en su momento, de relieve que quienes actuaban en libertad hacían un uso incorrecto de la misma que perjudicaba a los competidores en el mercado Para reprimir estas actuaciones desleales nace el derecho de la competen cía desleal, como disciplina encaminada a la protección individual del empresario lesionado por un comportamiento concurrencial deshones to Asi se configura como un derecho privado de tutela de los intereses empresariales en las relaciones de competencia Pero, además, este ordenamiento se generaliza por medio de la cláusula general deli mitadora de las conductas abusivas, que en correspondencia con el interés protegido acude a criterios valorativos extrajurídicos, como son los buenos usos y costumbres mercantiles, que ponen de relieve el marcado carácter profesional del derecho de la competencia en ese momento histórico Para un estudio general de la evolución del derecho de la competencia desleal, v Menéndez, La competencia desleal, Madrid, 1988, BERCOVITZ La formación del Derecho de la competencia ADI, 1975, pp 63 SS (7) A mediados del presente siglo la introducción del derecho ant trust americano en Europa va a suponer la creación de un derecho de la libre competencia hasta entonces desconocido, salvo alguna excep ción, en el continente de importantísima repercusión en el ámbito de la competencia desleal Va a comportar un nuevo entendimiento de la disciplina partiendo del pensamiento económico, pero asumido juradicamente de que el sistema de economía de mercado es el más adecuado para la mejor satisfación de las necesidades humanas Desde esta panorámica, el objeto del derecho de la competencia va a ser la protección de la propia competencia (v Galán corona, Acuerdos restrictivos de la competencia, Madrid, 1977, pp 30 ss), de tal manera que la libertad para competir no va a ser solo un derecho sino también un deber si queremos que el sistema funcione De este modo el objeto de protección del derecho de la competencia desleal se traslada des de la exclusiva tutela del empresario lesionado a una tutela institucio- nal del propio sistema competitivo Esta nueva formulación es la acogida por la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal que manifiesta en el considerando III de su Preámbulo que es una Ley« de corte institucional apta para garantizar o asegurar una ordena- ción del juego competitivo acorde con la escala de valores e interese que han cristalizado en nuestra constitución económica» Sobre el mo délo social de lucha contra las actuaciones incorrectas en el mercado v MENÉNDEZ La Competencia , op cit pp 95 ss (8) La nueva función del derecho de la competencia desleal nos per mite afirmar que «la lucha competitiva sólo es legitima en la medida en que se desenvuelva sobre la base de una actividad de mejora de las propias prestaciones (eficiencia), y no sobre la base de la obstaculización de los competidores (interferencia)» PAZARES, El ilícito concu- rrencial de la dogmática monopolista a la política antitrust (Un ensayo sobre el Derecho alemán de la Competencia Desleal), RDM 1981, p 54 Es consecuencia lógica del nuevo entendimiento de la disciplina de la competencia desleal la exigencia de que el poder de mercado se alcance con fundamento en la mejora de las prestaciones ofrecidas por los empresarios en el mercado, pues únicamente asi lograremos un mercado transparente (9) GARCÍA-CRUCES Derecho comunitario y Derecho del consumo, RDM, 1989, p 329 (10) BERCOVITZ, Significado de la ley y requisitos generales de la acción de competencia desleal, en La regulación contra la competen cia desleal en la Ley de 10 de enero de 1991, dir BERCOVITZ, Madrid 1992, p

Ahora bien, estamos en el marco de una economía de mercado y por ello, de una situación en la que actúan vanos empresarios en una relación de competencia Y, consecuentemente, en una situación de rivalidad, de lucha por la conquista del mercado Esta contienda demanda la existencia de un tercero que, con su decisión, determine el resultado de la misma Es decir, que cumpla una función arbitral (9) situando a cada competidor en el lugar que le corresponda en el mercado. Es principio esencial de una economía de mercado que a cumplir el papel de arbitro está llamado el consumidor, puesto que con su elección determina la cuota de mercado que corresponde a cada competidor (10). Ahora bien, dentro del sistema los consumidores se hayan en situación de clara inferioridad en la relación de fuerzas que conforman el mercado, lo quem dificulta el desempeño de su función arbitral (11) Conforme a esto, si queremos satisfacer la pretensión de un funcionamiento adecuado del entero sistema competitivo, el derecho de la competencia desleal tendrá que contemplar la protección del consumidor como formula garantizadora del importante rol que el mismo esta llamado a cumplir (12) De lo expuesto hasta ahora, se concluye que tres son los intereses afectados por las actuaciones incorrectas en el mercado sobre los que las normas de competencia desleal extienden su tutela En este conjunto de intereses, el interés del empresario y el del consumidor, no aparecen jerarquizados (13) sino íntimamente conectados, al convertirse en centro de la regulación la protección del propio mercado desde la perspectiva de que éste, en un sistema de economía de mercado, se nos muestra como el instrumento mas óptimo para la distribución de unos recursos insuficientes De tal modo esto es así que, frente a la antigua concepción del derecho de la competencia desleal como un derecho protector del competidor lesionado por un acto abusivo, se nos muestra en la actualidad como un conjunto normativo que exige, sistemáticamente un actuar correcto en las relaciones de mercado (14) Se erige así éste como centro gravitatorio de la normativa sobre competencia desleal, con la importante consecuencia de que la protección del mercado, la exigencia de un orden concurrencial saneado, significa, a su vez, la protección de todos los intereses concurrentes en el mismo, sean estos los del competidor lesionado por un ilícito concurrencial o los del consumidor afectado por una actuación abusiva. 102

(11) Esta posición del consumidor se debe, entre otras causas a la masificacion e internacionalización de los mercados que ha llevado a REICH Mercado , op cit p 162 a señalar que «La llamada soberanía de los consumidores puede ser rebajada a lo sumo al nivel de una simple libertad de decisión pero no mas En realidad el otrora «sobe rano» (de los fenómenos) del mercado queda convertido así en «súbdito» eso si, «libre», de estos mismos fenómenos» (12) Esta tutela del interés económico del consumidor se pone de manifiesto en el propio Preámbulo de la Ley de Competencia Desleal de 1991 cuando entre los intereses protegidos por esta ley se señala el interés colectivo de los consumidores a los que califica de parte más débil en las relaciones de mercado y se concreta en el art 1 de la cita da norma al señalar que «La presente Ley tiene por objeto la protección de la competencia en interés de todos los que participan en el mercado » Esta protección del consumidor ya se contemplaba con anterioridad en la disciplina de la competencia desleal aunque con ca rácter sectorial al acoger la Ley General de Publicidad de 1988 en su art 25 1 en relación con el art 26 3 la legitimación activa de las aso daciones de consumidores Ahora bien la legitimación acogida en la Ley de Publicidad se nos presenta restrictiva frente a la mas amplia de la Ley de Competencia Desleal puesto que ésta en su art 19 2 b) señala que podrán ejercitar ante los tribunales las acciones derivadas de los actos de competencia desleal «las asociaciones que, según sus estatutos, tengan por finalidad la protección del consumidor, permitien do, de este modo la actuación de aquellas asociaciones en las que aunque sus miembros no sean consumidores tengan por finalidad la defensa de los mismos, en este sentido, v , BERCOVITZ, Significado op cit p 24 (13) Frente a la vieja concepción del derecho de la competencia des leal como conjunto normativo tendente a tutelar a los empresarios afectados por una actuación incorrecta de un competidor, donde estos, además, interpretaban el papel de defensores vicarios de los consumidores, el nuevo modelo de esta disciplina asume la nueva realidad político-económica y desde tal orientación contempla la existencia de los intereses de los empresarios y de los consumidores como intereses confluyentes en el mercado pero divergentes y encauza la tutela de los mismos desde una correlación de equilibrio de estas fuerzas en juego

Desde esta perspectiva, como instrumento apto para rectificar la distorsión sufrida por el mercado como consecuencia de un ilícito publicitario, encuentra su encaje la publicidad correctora, como medida tendente a hacer eficaz la regulación material del derecho de la competencia desleal. 2. ORÍGENES DE LA PUBLICIDAD CORRECTORA Se hace preciso hacer un poco de historia para centrar el estudio de esta interesante institución, cuyo origen se encuentra en la praxis de la Federal Trade Commission (15) (en adelante, FTC) estadounidense No es preciso remontarse muy atrás en el tiempo, puesto que la contrapublicidad goza de una corta existencia, de no más de cuarenta años (16). En términos históricos puede ser calificada de recién nacida Concretamente en el mes de mayo del año 1970, una agrupación de estudiantes de derecho, la Students Opposmg Unfair Practices, demanda la intervención de la FTC en el caso Campbell Soup Company^7), y aconseja que se le imponga a la empresa denunciada como sanción, la publicidad correctora La FTC, en este caso, no atendió la petición, pero, sin embargo, fue un hito importante en la evolución de esta figura, ya que sirvió para que la misma se pronunciase en el sentido de entender que estaba facultada para compeler a un anunciante a insertar en sus mensajes publicitarios aquellas declaraciones pertinentes para anular los efectos de una anterior publicidad engañosa (18) A partir de este momento, la corrective advertising fue utilizada con bastante frecuencia por este órgano administrativo, sobre todo a través de «consent orders» (19) con la empresa denunciada La evolución de esta figura en el derecho norteamericano no ha sido tranquila; junto a una amable acogida por parte de un sector doctrinal, también ha sufrido duras críticas (20), e incluso se creyó en un determinado momento que la contrapubli-cidad como medida paliativa de los efectos desencadenados por una publicidad engañosa entraba en decadencia (21) A pesar de este panorama que se pergeñaba inseguro para esta institución, la final order adoptada por la Comisión el 9 de diciembre de 1975, en el caso «üsterine» (22), supuso el respaldo definiti vo a la misma. En dicha decisión la FTC obliga (23) a la empresa demandada a realizar una campaña publicitaria encaminada a eliminar las persistentes y falsas creencias de los consumidores acerca de las virtudes terapéuticas del colutorio Listerine (24). Esta orden fue recurrida por la Warner-Lambert Company ante el Tribunal de Apelación del distrito de Columbia, que se pronunció sobre el tema en sentencia de 2 de agosto de 1977 confirmando la mencionada decisión (25). Esto supuso reconocer que la Comisión era competente para imponer la medida de la publicidad correctora; pero aún más destacado es que jurisprudencialmente se ha admitido por primera vez, la legitimidad de este instrumento en la jurisprudencia federal norteamericana.

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(14) Este es el pensamiento que subyace en el art 5 LCD al señalar que Se reputara deseleal todo comportamiento que resulte objetiva mente contrario a las exigencias de la buena fe» Y en esta linea argumentativa el prof BERCOVITZ, Significado , op cit, pp 25 ss manifiesta que la fonmula mas apropiada para configurar el criterio valorativo de las conductas económicas en el trafico debería hacer refe rencia a la «normas de corrección que deben regir en el trafico económico» (15) La FTC es la federal agencyóe mayor relieve en los EEUU en cargada de la protección de los intereses tanto de los consumidores como de los empresarios ante conductas incorrectas en el mercado No obstante, (16) Es preciso señalar que sin embargo ya se utilizaba por la Comi sión un procedimiento de lucha contra la publicidad engañosa que guarda cierta relación con la publicidad correctora Nos referimos a la affiíwative disclosure o declaraciones positivas clarificadoras sobre determinados caracteres importantes de concretos productos que de ben insertare en futuros mensajes publicitarios cuando se haya reali zado una anterior campaña publicitaria falaz, Note, Corrective , op, Cit pp 488 ss FUSI, Corrective op cit, p 383 (17) PITOFSKY Beyond Nader consumer protection and the regulation of advertismg Harvard Law Review, 1977, p 694 y notas 131 y 133 ROSDEN y ROSDEN The law of advertismg, vol 1,1997, 9 03-1 (18) Para un análisis de los problemas suscitados en torno a la com petencia de la FTC para imponer la publicidad correctora, v PITOFSKY, Beyond , op cit, pp 694 ss, ROSDEN y ROSDEN The law , op cit, 9 03 4 (19) En los supuestos en que el pronunciamiento de la FTC se pro duce por medio de una decisión pactada (consent order) las actuariones se desarrollan conforme al siguiente esquema 1) denuncia ante la Comisión de una actuación engañosa de un empresario que puede ser hecha por un competidor, por un consumidor o por alguno de los numerosos entes que en los EEUU se ocupan de la tutela de los consumidores 2) ante la denuncia la FTC inicia una investigación (precomplamt investigaron), 3) si se confirma la permanencia de la conducta ilícita la Comisión comunica al infractor la intención de abrirle un proceso 4) durante un plazo de dieciséis días el empresario denunciado puede optar por una decisión pactada cuyo contenido viene propuesto por la propia FTC 5) esta proposición se negocia entre la Comisión y el empresario estableciéndose para ello un plazo de treinta días 6) alcanzado el acuerdo este deviene publico y durante sesenta días se permite la intervención de terceros para que manifiesten suparecer 7) concluido este plazo, la Comisión confirma o rechaza dichoacuerdo, si lo ratifica, es en ese momento cuando la FTC emite la consent order (20) Para una referencia bibliográfica resunta de las diversas posicio nes doctrinales, v Fusí Corrective , op cit, p 378 n ° 1 (21) V PITOSFKY, Bevond Nader , op cit, p 694 n° 131 En el caso ITT Continental Baking Company v FTC ( 1973), esta se negó a imponer la publicidad correctora

La aplicación en la práctica estadounidense de esta medida ha revestido diferentes modalidades. En sus inicios, al imponer a una empresa como sanción, ante una publicidad engañosa, contrapublicidad, se le ofrecía por la Comisión una doble posibilidad: podía optar entre no realizar publicidad, por un determinado período de tiempo, del producto en cuestión (26); o bien, si deseaba continuar con su actividad publicitaria, un determinado porcentaje de sus inversiones en publicidad, habitualmente el 25%, debía destinarse a realizar publicidad correctora por un período de un año (27). En la actualidad la FTC se decanta por la segunda modalidad, es decir, imponer al empresario que ha realizado publicidad engañosa la difusión, durante un cierto tiempo, de determinado número de mensajes correctores. Este cambio de postura hacia posiciones mucho más inflexibles por parte de la Comisión se justifica en la férrea voluntad de la misma de alcanzar el objetivo buscado: la desaparición de los efectos residuales de un mensaje engañoso, que no se alcanzaría en aquellos supuestos en que la empresa optase por no hacer publicidad. Una nueva orientación en las actuaciones de la FTC se pone asimismo de relieve en punto al contenido de los anuncios correctores. En un primer estadio, la Comisión, en sus decisiones, no se pronunciaba en cuanto al contenido de los mismos (28). Únicamente le preocupaba que el empresario hiciera notorio al público de los consumidores que sus prestaciones no reunían las virtudes señaladas en anuncios anteriores (29), evidentemente falaces. Pero, también en este extremo, las ordenes de la Comisión se tornan cada vez más rígidas, delimitándose en ellas el texto que debe insertarse en los mensajes publicitarios correctores e incluso obligando a hacer constar en los mismos que sus anuncios anteriores eran falsos, y por eso se le impone la retractación (30). Pergeñados los trazos generales de esta institución nacida al amparo de la práctica de la FTC, parece llegado el momento de definirla. (22) El supuesto de hecho era el siguiente la empresa Warner-Lam bert desde el año 1921 realizaba campañas publicitarias en relación con su producto Listenne en las que poma de manifiesto que el mismo prevenía y curaba las afecciones de garganta y gripales Tras un exahustivo examen pericial se concluyó que el producto en cuestión carecía de efectos terapéuticos Además se realizaron estudios de mercado que manifestaban la creencia de los consumidores sobre las virtudes curativas del Listerine Para una mayor información sobre este supuesto, v FERNANDEZ NOVOA, La regulación de la publicidad engañosa y desleal en la CEE, en Estudios de Derecho de la Publicidad, Homenaxe da Facultade de Dereito ó Autor Fernández Novoa nos XXV años de cátedra, Universidade de Santiago de Compostela, 1989, pp 281-282, SCHRICKER, La rectificación publicitaria, ADI, 1975, pp 18-19

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(23) Es preciso matizar que la decisión emitida por la FTC concedía a la compañía Warner-Lambert una doble posibilidad o no realizar ninguna publicidad en relación con el producto debatido durante dos años, o si decidía hacer publicidad esta debería ser publicidad correctora, Schncker, La rectificación , op cit,p 18 (24) En este sentido, PITOSFKY, Bevond Nader, op cit, p 698, n 146, señala que una media del 53,8% de los encuestados califico al Listerine como «uno de los mejores» para los catarros y dolores de garganta, muchos otros contestaron que era «muy bueno», «bueno» o «bastante bueno» para curar los resfriados o similares Así, la orden emitida señalaba que el texto del anuncio rectificativo debía recoger, claramente, este contenido «que contra lo que se afirmaba en la ante rior publicidad relativa a Listerine, Listerine no puede evitar o curar los refriados o dolores de garganta y que Listerine no es apropiado para el tratamiento de los síntomas de resfriados o dolores de garganta», SCHRICKER, La rectificación , op cit, p 18 (25) Ciertamente, el Tribunal de Apelación ratificó la decisión salvo en la referencia a « contra lo que se afirmaba en la anterior publicidad » por entender que dicha expresión era denigrante para el em- presario, FERNANDEZ NOVOA, La regulación , op cit, p 282 (26) La posibilidad de elegir entre no hacer publicidad o realizar pu- blicidad rectificativa desvirtúa la eficacia de esta ultima, ya que debido a las graves consecuencias que acarrea para el empresario condena- do, éste optaría por la propuesta negativa, es decir, no hacer publicidad con lo cual no se alcanzaría la finalidad perseguida, o sea, eliminar las falsas creencias de los consumidores en punto a las cualidades de un concreto bien (27) Este rígido esquema, seguido por la Comisión, para la aplica ción de esta sanción ha sido criticado Véase en este sentido, Pi TOSFKY, Bevond Nader , op cit, pp 700-701, donde señala, a nuestro JUICIO con buen criterio, la necesidad de ajusfar la sanción a las circunstancias de cada caso concreto Esta ha sido la linea seguida por la FTC en los casos mas recientes, ad ex Wasen's Inc v FTC, en el que la Comisión impuso a la empresa la obligación de hacer con trapublicidad durante siete días seguidos En algunos supuestos, la FTC condiciona la duración de la campaña a la prueba, por el empresario, de la desaparición de los efectos resiouales de la publicidad ilíci- ta (open-ended order) Sobre este punto, v FUSI, Corrective , op cit, pp 383-384 y n° 12, VÁZQUEZ CUETO, La publicidad correctora un modelo americano adoptado por la Lev General de Publicidad, La Ley, 1992, p 931 yns41 (28) Este sistema puede conducir a una escasa virtualidad del anun- cio corrector, puesto que el anunciante al confeccionar el mismo puede encubrir la rectificación con slogans positivos sobre el producto No debemos olvidar la agudeza de los publicistas de Madison Avenue, auténticos ingenieros de marketing Esta critica se pone de relive por SCHRICKER, La rectificación , op cit, p 19, FUSI, Corrective , op cit, p 388 (29) Esta fórmula se aproxima más a la affirmative disclosure que a la publicidad correctora En esta misma linea argumentativa parece manifestarse SCHRICKER, La rectificación , op c/f.pp 19-20, cuando señala que no es contrapublicidad el siguiente anuncio «Si usted se ha preguntado que significado tenia uno de nuetros anteriores anun- cios en el que decíamos que nuestra bebida tenía mas energía alimenticia que el zumo de naranja o el zumo de tomate, queremos aclararle que nosotros no nos referíamos a las vitaminas y materiales minerales Nosotros nos referíamos tan solo a las calorías y a nada mas» Parece acercarse mas a la figura de las declaraciones positivas entendidas como «precisiones sobre campañas pasadas que en nada corrigen o vanan el mensaje anterior, sino solo en cuanto lo complementan con datos mas esclarecedores», VÁZQUEZ CUETO, La Publici- dad ,op cit, n9 36

3. CONCEPTO Y FUNDAMENTO DE ESTA FIGURA De lo expuesto hasta ahora, y en palabras del prof. FERNÁNDEZ NOVOA, podemos definir la publicidad correctora «como medida a través de la cual se impone a un empresario la carga de difundir un mensaje publicitario que tiene por objeto rectificar las impresiones falsas o engañosas suscitadas por la publicidad anterior del propio empresario» (31). De esta descriptiva definición podemos resaltar dos notas importantes que caracterizan a la contrapublicidad: por un lado, es siempre una comunicación publicitaria, pero cuya finalidad no es promover la contratación ya que, por el contrario, con toda seguridad va a tener repercusiones negativas sobre la futura contratación del empresario sancionado. En este sentido, se señala que la publicidad correctora puede ser calificada de auténtico «harakiri empresarial» (32). Por otro, su finalidad es clara: remover los efectos producidos en los destinatarios del mensaje por mor de la publicidad engañosa (33). A este respecto conviene señalar que se suele partir, para justificar esta institución, de la idea de que los efectos de una campaña publicitaria falaz persisten aun cuando dicha campaña haya cesado, es decir, produce los llamados «efectos residuales», ya que los destinatarios del mensaje van a retener en su memoria, por un cierto tiempo, las alegaciones falaces, por lo que la publicidad engañosa seguirá influyendo en su comportamiento de mercado (34). Y es precisamente la existencia de esos efectos residuales el pilar básico que justifica la razón de ser de esta medida de lucha contra la actividad publicitaria engañosa. (30) Este tipo de ordenes son calificadas por la doctrina norteameri cana como scarlet letters, Fusí, Corrective. , op cit, p 383, n B 11, ROSDEN Y ROSDEN, The law , op cit, 9 03-5 Por su carácter vejato rio para el empresario desleal han sido poco utilizadas en la praxis, VÁZQUEZ CUETO, La publicidad , op cit p 931 (31) FERNANDEZ NOVOA, La Publicidad correctora y su aplicación por los Tribunales españoles, DN, Tomo 1990-1991, p 234 (32) BOWER, New developments m FTC remedies, Antitrust Law Journ , 1972, p 470 (33) Asi, PITOSFLKY, Bevond Nader. , op. cit, p 697, al señalar los fundamentos en que se basó la Comisión en el caso Warner-Lambert para imponer esta medida apunta «the fraudulent message was re- membered by a significant number of purchasers, continued to influence purchasing decisions up to the date of entry of a final Commission order, and was likely to continué to be mfluential for a substantial segment of potential purchasers even if the false claims were no longer disseminated by the seller»

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Pero no es menos cierto que es justamente en este punto donde esta figura, polémica de por sí, por las graves consecuencias que acarrea para el empresario que la soporta (35), ha sufrido sus mayores críticas. En esta línea, se mantiene la dificultad práctica que plantea demostrar la existencia de eso efectos residuales de la publicidad y hasta que punto el consumidor adopta sus decisiones influido por los mismos (36). A este respecto, quienes adoptan esta postura ponen de relieve que si realmente la publicidad tuviese esa eficacia residual, es decir, permaneciese por largo tiempo en la mente de los destinatarios, los empresarios reducirían sus campañas publicitarias, es decir, las harían escalonadas en el tiempo: intercalarían períodos de actividad publicitaria con otros de pasividad publicitaria (37). Esta medida, precisamente, por la finalidad perseguida de enervar la distorsión provocada en el mercado como consecuencia de un ilícito concurrencial, se entronca dentro de un remedio propio del derecho de la competencia desleal, cual es la acción de remoción (38). En sede de deslealtad competitiva, no es suficiente el cese de la actuación abusiva, sino que es necesario remover la situación provocada por la misma; esto es, se requiere restituir el mercado a la situación anterior a la actuación ilícita competencial. Y ello implica restitución, que se articula de diferentes formas, dependiendo de cuál haya sido la actuación incorrecta (39). (34) Incluso se pone de relieve doctrinalmente que «la publicidad fu tura se encadenara al recuerdo de aquella publicidad anterior que fue calificada de engañosa, de tal manera que la nueva actividad publicita ria ha de considerarse falaz aun cuando no sea de por si engañosa Para evitar esa comunicación en el tiempo, y mantener el carácter de publicidad licita para la publicidad futura, es necesaria la publicidad correctora» GARCÍA-CRUCES GONZÁLEZ, La armonización del régimen ¡uridico aplicable a la publicidad engañosa en la CEE (Introducción al estudio de la Directiva CEE 84/450, de 10 de septiembre de 1984), RÍE, 1988, p 476 (35) Los peligros que comporta esta medida, para quien debe sopor tarla, se polarizan, a nuestro entender, en tomo a una cuestión de enorme trascendencia se va a generar en los destinatarios del mensaje rectificador la imagen de que ese empresario actúa ilícitamente, y cabria aplicar en este contexto el viejo aforismo de que quien engaña una vez, lo hace ciento, es decir, la contrapublicidad también producirá efectos residuales Mas aquí se nos plantea un problema de difícil control, cual es la posibilidad de que esa imagen creada por el anuncio rectificativo abarque, no solo al producto objeto de litigio, sino a todos aquéllos comercializados por este empresario como consecuencia de la idea creada de que ese empresario no es de confianza (36) Sobre la complejidad que plantea la prueba del error generado en los consumidores por un engaño publicitario, v para una visión general del problema, PALAU, LOS sondeos de opinión como instrumento probatorio del engaño en los procesos por competencia desleal, RGD, 1996 A nuestro entender son aplicables asimismo para la fundamen- tacion de los efectos residuales (37) FERNÁNDEZ NOVOA, La publicidad , op cit, p 235 (38) LEMA DEVESA, Posibilidades y remedios para reprimir la compe tencia desleal, DN, n ° 6, 1991, p 5, BACHATACH DE VALERA, Acciones derivadas de la competencia desleal (En torno al articulo 18 de la Lev 3/1991, de Competencia Desleal), RGD, 1991, p 6194, BERCOVITZ, La competencia desleal, DN, núm 20, 1992, p 11 (39) MENENDEZ, La Competencia ,opcit,p 144

En el supuesto en que dicha alteración del mercado se haya llevado a cabo a través del engaño publicitario, cuyo soporte de realización ha sido el anuncio publicitario, parece que la única medida adecuada, en el sentido de eficiente para la finalidad requerida, es el propio instrumento con el que se realizó el engaño, es decir, por medio de publicidad, pero de signo contrario, o sea, contrapublicidad o publicidad correctora. 4. LA PUBLICIDAD CORRECTORA EN EL DERECHO ESPAÑOL. A pesar del carácter controvertido de esta institución en el derecho norteamericano, la normativa comunitaria fue sensible a esta nueva modalidad en el campo de la remoción de los efectos producidos por una actuación incorrecta en el mercado, que ya había sido acogida en el derecho francés en 1973, por la Ley de orientación del comercio, conocida como la Loi Royer (art. 44, II, párrafo 6) (40). Así, el Proyecto de Directiva sobre la Publicidad Engañosa y Desleal de 1978 contemplaba en su art. 5 la publicidad correctora como uno de los medios que los Estados miembros deben utilizar para luchar contra la publicidad engañosa y desleal (41). Tras un íter más o menos dificultoso, este Proyecto se convertirá en la Directiva 84/450, sobre publicidad engañosa, de 10 de septiembre de 1984 (42), para la armonización del derecho de los distintos Estados miembros en materia de publicidad engañosa. En su extenso y poco claro artículo 4, se acoge como instrumento apto para eliminar los efectos persistentes de una publicidad engañosa, la denominada publicidad correctora. Ahora bien, no existe la obligación para los Estados miembros de introducir en sus legislaciones internas esta medida, sino que la misma se contempla con carácter puramente discrecional, pues el texto de dicho precepto señala que los Estados miembros «podrán» conceder a los tribunales u órganos administrativos competencias para ordenar la publicación de publicidad correctora. 106

(40) Dicho precepto señala que «en el caso de condena, el Tribunal ordenará la publicación de la sentencia Puede ordenar, además, la di fusión de uno o vanos anuncios rectificadores (annonces rectificatives) por cuenta del condenado La sentencia determinará el tenor de estos anuncios y las modalidades de su difusión e impondrá al condenado un plazo para realizarlos, en caso de inobservancia del plazo se pro cederá, a instancia del Fiscal, a difundir los anuncios por cuenta del condenado» SCHRICKER, La rectificación , op cit p 21. (41) Este proyecto fue presentado por la Comisión de la entonces CEE al Consejo el día 1 de marzo de 1978 y apareció publicado en el JOCE, n " C 70 de 21 de marzo de 1978 (42) DOCE, L/250, 10 de septiembre de 1984, pp 55 ss (43) El Derecho español ya contaba con una regulación de la actividad publicitaria a través del Estatuto de la Publicidad, aprobado por la ley 61/1964, de 11 de junio que fue expresamente derogado por la LGP No solo llevo a una renovación de esta materia la entrada de España en la CEE, sino que como la propia Exposición de Motivos de la LGP señala el Estatuto de la Publicidad «ha caído en gran parte en desuso, por carecer de la flexibilidad necesaria para adaptarse a un campo como el de la publicidad, especialmente dinámico, y por responder e presupuestos políticos y administrativos alejados de los de la Constitución» (44) Se ha puesto de relieve por algún autor (VÁZQUEZ CUETO, La Publicidad , op cit, pp 932-933) el carácter novedoso de la LGP, en punto a la rectificación publicitaria, al entender que el art 31 de dicho texto legal acoge dos modalidades correctoras, por un lado la regulada en el apartado d) del citado precepto y por otro la de su apartado a) que textualmente señala «conceder al anunciante un plazo para que suprima los elementos ilícitos de la publicidad» En nuestra opinión el apartado a) del art 31 LGP no acoge un supuesto de remoción sino de cesación Conforme al Diccionario de la Real Academia de la Len gua Española, la voz suprimir significa hacer cesar y es exactamente este significado el que explica la sistemática del propio art 31, ya que no parece lógico regular antes que la cesación la remoción Así lo que ha hecho el legislador español, a nuestro entender, en el apartado a) del art 31 ha sido una puntualización en relación con su apartado b) que establece la cesación definitiva de la publicidad, dando la posibilidad de evitar la retirada de toda la campaña publicitaria siempre que se eliminen los elementos ilícitos de la misma, postura que creemos se ve avalada por la propia redacción legal, al establecer en el aparta do a) que se concede un plazo para realizar tal supresión y al introducir en el apartado b) el adjetivo definitiva

Para cumplir con el compromiso adquirido ante la CEE, hoy Unión Europea, en materia de armonización del derecho de la publicidad, España promulga la ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad (43). El legislador español, a pesar de que la Directiva 84/450 no le imponía la obligación de regular esta figura, da carta de naturaleza a la misma en nuestro Derecho publicitario, al establecer su art. 31 que «la sentencia estimatoria de la demanda deberá contener alguno o algunos de los siguientes pronunciamientos: d) Exigir la difusión de publicidad correctora cuando la gravedad del caso así lo requiera y siempre que pueda contribuir a la reparación de los efectos de la publicidad ¡lícita, determinando el contenido de aquélla y las modalidades y plazos de difusión» (44). La lectura de este precepto nos lleva a realizar vanas reflexiones. En primer lugar, se puede afirmar que el derecho publicitario español se ha inclinado por una opción radical, ya que la norma comunitaria no le obligaba a acoger la publicidad correctora como medida paliativa de los efectos dañosos provocados por una actuación incorrecta, sino que la misma tenía un carácter puramente discrecional. En segundo lugar, admitida la competencia de los tribunales para imponer a un empresario la difusión de publicidad correctora de una anterior campaña publicitaria ilícita (45), la ley General de Publicidad exige la concurrencia de dos presupuestos para que tal medida pueda entrar en juego, a saber que la gravedad del caso así lo requiera y que pueda contribuir a reparar los efectos de la publicidad ilícita La exigencia de estos presupuestos limita la discrecionalidad del juez en punto a la aplicación de esta medida, pero también pone de relieve los problemas que hacen de la misma una figura polémica.

(45) En este punto, el legislador español de 1988 se aparta, al regu lar esta institución, de los esquemas clásicos de la misma Tanto en el Derecho norteamericano como en la Directiva 84/450, la contrapublici- dad se emplea como mecanismo reparador en ilícitos concurrenciales muy concretos nos referimos a las deslealtades por engaño El nexo existente entre engaño y anuncio corrector se justifica en el origen de este, vinculado íntimamente a la protección del consumidor En este sentido, nuestra LGP, al establecer la sanción de modo generalizado, demuestra estar en línea con la nueva concepción del Derecho de la Competencia Desleal, como un derecho protector de todos los intereses en juego y en ultima instancia como ordenamiento tutelar de la propia institución de la competencia La posición del Derecho comunitario parece dirigirse actualmente en la misma línea que el Derecho español a! reglamentar la sanción correctora para los supuestos de ilicitud publicitaria comparativa Así la Propuesta de Directiva del Consejo sobre publicidad comparativa, y por la que se modifica la Directiva 84/450/CEE sobre publicidad engañosa (Com (91)147 Final SYN 343) en su Considerando 13 manifiesta «que es conveniente prever que se disponga de los mismos recursos judiciales y/o administrativos que los mencionados en los artículos 4 y 5 de la Directiva 84/450/CEE, a fin de controlar la publicidad comparativa que no se ajuste a las exigencias de lealtad fijadas en la presente Directiva» Doctrinalmente se decanta en contra de la ampliación del juego de esta sanción fuera de los supuestos de publicidad engañosa, VÁZQUEZ CUETO, La publicidad correctora op cit, pp 933 934

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(46) En este sentido, manifiesta FERNÁNDEZ NOVOA La publicidad correctora y su aplicación , op cit, p 235, que cuando la publicidad declarada engañosa se haya realizado en actividades recogidas en el art 8 1 LGP, que son sectores sometidos a una regulación especial o al régimen de autorización administrativa, el juez en la sentencia esti-matoria de la demanda podrá imponer al demandado la difusión de publicidad correctora puesto que son sectores publicitarios que afectan de modo directo al interés general Creemos que todos los supuestos comprendidos en el art 8 1 LGP no pueden ser equiparados, en el sentido de entender que la especialidad exigida ad ex para la publicidad de los juegos de suerte, envite o azar no responde mas que a una clara manifestación de paternalismo político y no a una relación con la protección de intereses generales.

En cuanto al primero de los requisitos exigidos para su aplicación, podemos señalar que el juez no vendrá obligado a imponer la difusión de publicidad correctora al demandado siempre que lo solicite el demandante Antes bien, la imposición de la misma queda supeditada al JUICIO de gravedad del comportamiento ilícito Se destaca así el carácter de remedio excepcional de esta medida, que como ya hemos señalado tiene consecuencias gravísimas para el empresario infractor. Ahora bien, si se demanda gravedad en la actuación desleal, el problema es determinar cuándo se entiende que hay tal gravedad. A este respecto podemos señalar alguna pauta orientativa Así, el preámbulo de la Ley General de Publicidad señala que «el juez, atendidos todos los intereses implicados y, especialmente el interés general, podrá. . adoptar una serie de medidas encaminadas a corregir los efectos que la misma (la publicidad ilícita) hubiera podido ocasionar». Parece, pues, que la gravedad del supuesto debe ponerse en conexión con la lesión de intereses generales (46) Así pues, habrá que examinar en cada caso concreto las circunstancias que en el mismo confluyen para poder valorar la gravedad del supuesto, es decir, la peligrosidad del anuncio ilícito, valoración que debe sustraerse a la tentativa de una lectura de carácter unilateral, en el sentido de encaminarse únicamente a la protección de los intereses económicos de los consumidores (47) que, a nuestro JUICIO, podría acarrear una aplicación de la norma alejada de la finalidad perseguida por la misma, finalidad que busca una tutela de todos los participantes en el mercado a través de la protección de la propia institución de la competencia como valor en si mismo considerado Si retenemos las consecuencias que sobre el empresario infractor pueden recaer por mor de la contrapublicidad la cautela hermenéutica debe basarse en una ponderación de los intereses afectados, de tal modo que la aplicación de la medida correctora ha de hacerse desde un enfoque equilibrado del rol representado por cada una de las partes intervinientes en el sistema competitivo Este equilibrio demandado se cumple, a nuestro entender, en la conexión entre gravedad e interés general, ya que desde esta perspectiva la sanción correctora se aplicará con respeto a todos los intereses que se puedan ver afectados por una actuación abusiva, pero evitará la tentativa de polarización hacia alguno o algunos intereses determinados, en consecuencia, entendemos que de este modo se respeta tanto el principio de protección de consumidores como el principio de libre empresa. (47) En relación con el principio de protección de los consumidores señala el prof BERCOVITZ que el mismo no tiene un carácter absoluto entre otras razones «porque hay otros principios igualmente dignos de protección, como el principio de libre empresa o de competencia leal en el mercado Es evidente que la regulación legal tiene que coordinar la incidencia de esos principios en el conjunto del ordenamiento» en Reflexiones criticas sobre la protección de los consumidores en el Derecho español, en Estudios jurídicos sobre protección de los consumi dores, Madrid 1987, p 20 (48) Esta perspectiva es también recogida, con carácter general, por TRONCOSO Y REIGADA El marco normativo de los ilícitos desleales de relevancia antitrust (Reflexiones en torno al art 7 LCD), en Estudios en homenaje al prof Aurelio Menéndez, coord IGLESIAS PRADA, Ma drid, 1996 p 1053, n ° 48, in fine, al señalar que «esta perspectiva pública (sic) ha de servir como elemento de valoración o de composición de intereses el entrecomillado es del autor) para el juzgador a la hora de aplicar la LCD»

Conforme a esta línea argumentativa nos parece de suma importancia que el juzgador, para aplicar la sanción correctora tenga presente no tanto los intereses concretos que se hayan podido ver afectados, sean los de los competidores o los de los consumidores, como la lesión que la ilicitud concurrencial haya podido ocasionar sobre el propio mercado, tanto cuantitativa como cualitativamente Por ello hablar de gravedad y de interés general supone, a nuestro entender, que el juicio interpretativo debe centrarse sobre la alteración sufrida por el propio mercado Desde esta hermenéutica creemos que la publicidad correctora tiene cabida dentro de un ordenamiento como el de la competencia desleal cuya función es regular las conductas en el mercado para que el orden concurrencial funcione correctamente. 108

Desde esta visión institucionalizada (48) satisfacemos todos los intereses presentes, pues proteger el propio mercado es tutelar a quienes en él participan desde el equilibrio y la mesura que esta peligrosa sanción requiere. Pero, además, el art. 31, d) LGP demanda la existencia de un segundo presupuesto para poder imponer la difusión de publicidad correctora, cual es que sirva para reparar los efectos residuales de la publicidad ilícita. Luego es necesario para su posible aplicación constatar que efectivamente los mismos se han producido; es decir, hay que comprobar la existencia de efectos residuales como consecuencia de un mensaje publicitario ilícito. Si delimitar el contenido del término gravedad es cuestión harto compleja, no menos complicado se muestra la constatación de la subsistencia del anuncio desleal en la mente de los destinatarios del mismo, de forma tal que altere su comportamiento de mercado. En este sentido, se ha señalado por algún sector de la doctrina norteamericana la imposibilidad de probar que la publicidad en general y, en concreto la engañosa, generen ese tipo de efectos o, al menos, la duda razonable de la permanencia de los mismos en la mente del consumidor, de modo tal que el anuncio engañoso incida en su decisión de compra (49). Y es esencial que el anuncio objeto de litigio siga generando estos efectos, por cuanto son ellos el fundamento de la adopción de la medida correctora; esto es, que exista una relación de causalidad entre el efecto residual y la actuación económica de los receptores de dicho mensaje incorrecto (50). Por ello, podemos afirmar que nos encontramos ante el presupuesto esencial, básico para que entre en juego la publicidad correctora, y siendo como es el requisito fundamental para la imposición de esta sanción, plantea gravísimos problemas en cuanto a la posibilidad de demostrar la pervivencia residual del anuncio en controversia. Serán los tribunales quienes, ante cada caso concreto, entren a valorar la subsistencia o no de los llamados efectos residuales de la publicidad desleal. Pero sí podemos apuntar que, en principio, no toda actuación publicitaria irrespetuosa con las normas del derecho publicitario va a incidir en las decisiones económicas adoptadas por el público de los consumidores, una vez se haya cesado en dicho comportamiento. Ño debemos olvidar la enorme cantidad de mensajes publicitarios que penetran cada día en la mente del público, y la poca atención que, por regla general, les presta (51). Por ello, la determinación de la existencia o no de efectos residuales se deberá realizar teniendo presente, a modo de ejemplo, la duración en el tiempo de la misma, su intensidad, la presentación atractiva o llamativa del anuncio que haga que el destinatario del mensaje publicitario le preste atención, etc. De todas formas, debemos retener un importante dato: el marcado carácter especulativo de este presupuesto, más basado en presunciones que en datos probados (52). Teniendo esto presente, la aplicación de la publicidad correctora deberá hacerse por nuestros tribunales con exquisita prudencia. (49) FERNANDEZ NOVOA, La publicidad correctora y su aplicación , op cit, p 235 (50) PITOSFKY, Beyond Nader , op cit, p 697 (51) La Asociación Española de Anunciantes manifestaba, en el año 1995, la escasa eficacia de los anuncios publicitarios, emitidos por televisión, señalando que la saturación publicitaria generaba en los te- lespectadores irritación y rechazo, por lo cual «los anuncios en la tele no dan resultado» Revista Tribuna, 29 de mayo de 1995

De lo expuesto, podemos indicar que la publicidad correctora como medida tendente a enervar los efectos residuales generados por una publicidad ilícita, sólo podrá ser aplicada por los tribunales españoles cuando concurran los dos presupuestos ya indicados, esto es, gravedad del supuesto y existencia de efectos residuales que puedan ser eliminados a través de esta medida. Es decir, se exige la concurrencia de ambos requisitos conjuntamente. De tal manera, que esta medida goza de un carácter de excepcionalidad (53), pues por los presupuestos exigidos su campo de aplicación va a ser reducido, pero pone de relieve, a nuestro entender, que el legislador español era consciente de su importancia como mecanismo de protección del mercado (54), sin obviar los peligros y dificultades que la misma entraña. El art. 31, d), m fine, LGP señala asimismo que serán los tribunales quienes determinen el contenido (55) del anuncio rectificador, los medios de comunicación a través de los cuales se va a difundir el mismo, así como el tiempo de duración de esta publicidad correctora. Evidentemente, la concreción de todos estos extremos guardará íntima relación con el contenido, difusión y duración de la campaña publicitaria anterior cuyos efectos se tratan de remover (56), pero es conveniente que el juez sea asesorado por un perito, ya que él no es un especialista en publicidad.

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El hecho de que se le encargue al juez la determinación de la campaña publicitaria de rectificación, trata de evitar la posibilidad de que el empresario condenado a realizar publicidad correctora evite su eficacia manipulando el contenido del mensaje (57), o realizando la campaña publicitaria en medios de comunicación de escasa difusión. (52) FUSI, Correchve Advertismg , op cit p 387 (53) FERNANDEZ NOVOA, La publicidad correctora y su aplicación , op cit, p 236 (54) Tutela que se manifiesta, no solo en su finalidad enervatona de las distorsiones del mercado como efecto de un comportamiento concurrencial ilícito, sino también en una cierta connotación «preventiva», en tanto en cuanto puede ser freno a las actuaciones desleales de los agentes económicos por las gravísimas consecuencias que para ellos puede acarrear la rectificación publicitaria (55) Sobre la problemática que plantea el contenido del anuncio corrector Vid GARCÍA-CRUCES GONZÁLEZ La armonización , op cit, pp 476-477, para un examen de las diferentes posturas mantenidas por la FTC en relación con este punto, vid VÁZQUEZ CUETO, La publicidad correctora , op cit, pp 430-431 (56) SCHRICKER, La rectificación , pp 29-30, resalta que se ha lle gado a proponer que la publicidad negativa debería realizarse en la misma línea que el anuncio ilícito, es decir, utilizando las mismas técnicas captatorias para que así resulte atractivo para sus destinatarios (57) SCHRICKER, La rectificación ,opcit,p 19

Un ultimo problema resta por plantear en relación con la regulación de este mecanismo corrector en el ordenamiento jurídico español y que encuentra su motivación en la dualidad normativa existente en el campo del Derecho de la competencia desleal Así, nuestro Derecho conoce una ley que, con carácter sectorial, reglamenta los comportamientos desleales actuados en el ámbito publicitario y, junto a ella, se contempla una normativa, de carácter general (58), ordenadora de las conductas concurrenciales actuadas en el mercado, cual es la Ley 3/1991, de 10 de enero, de competencia desleal (59) (en adelante, LCD) La coexistencia de ambas regulaciones no es pacífica, en cuanto que, al regular una misma realidad, aun con distinto carácter, se producen situaciones de tensión, de conflicto de normas e incluso, lo que es mas grave, de asincronía entre una y otra ley (60). (58) El Preámbulo de la LCD señala que «el propósito que ha guiado al legislador ha sido en efecto el de elaborar una Ley general capaz de satisfacer la heterogénea demanda social que registra el sector desde la perspectiva unitaria del fenómeno concurrencial» Para una lectura critica del carácter general de la Ley v OTERO LASTRES, La nueva Ley sobre competencia desleal, La Ley, 1991, pp 1065 1066 (59) La Ley 3/1991 ha sido recibida mayoritanamente por la doctri- na negativamente al entender que la competencia desleal estaba su fientemente regulada en el Derecho español por los arts 87, 88 y 89 de la Ley de Marcas de 1988 y por la LGP, en este sentido se mam fiestan, FERNÁNDEZ NOVOA, Reflexiones preliminares sobre la Ley de competencia desleal, La Ley, 1991 p 1179 LEMA DEVESA, Posibilida des y remedios , op cit, p 8, m fine, OTERO LASTRES, La nueva lev op cit pp 1053 y 1066, GIMENO OLCINA, Algunos problemas de la Ley de competencia desleal, La Ley 1993, pp 941-942 Se han mostrado favorables a la iniciativa legislativa, SANTAMARÍA TRILLO, ES paña Competencia desleal Adaptación de la legislación interna a los principios del nuevo Derecho europeo, La Ley 1991, p 1216, WIRTH, Supuestos procesales de la nueva Ley de competencia desleal, DN 1992 n° 24, pp 1-2, VlCENT CHULIA, Otra opinión sobre la Lev de competencia desleal, RGD, 1992, p 9977 BERCOVITZ, Introducción en La regulación contra la competencia desleal en la Ley de 10 de enero de 1991, dir BERCOVITZ, Madrid, 1992, p 11 (60) La falta de armonía entre ambos textos legales provoca graves problemas interpretativos como ha sido puesto de relieve por la doctri na y por los tribunales, v por todos, GIMENO OLCINA, Algunos proble mas op cit p 943 y n ° 12 (61) OTERO LASTRES, La nueva ley ,opcit,p 1061 La situación descrita se pone de manifiesto también en relación con la acción de rectificación, donde la regulación posterior se ha realizado sin retener la ya existente, es decir, con olvido del derecho publicitario El legislador de 1991, en nuestra opinión, en punto a la regulación de las acciones ejercitables en el campo de la competencia desleal ha demostrado una inclinación exhaustiva puesta de relieve en el amplio elenco de acciones recogidas en el art 18 LCD (61) Centrándonos en el concreto aspecto de la remoción, se hace preciso disentir de la postura legal, que ha optado por desdoblar la acción de remoción, al establecer el citado precepto en su n 2 4 la acción de rectificación, de manera autónoma de la acción de remoción (art. 18, n e 3), dualidad normativa que se nos presenta inexplicable si analizamos la finalidad de ambas acciones paliar los efectos producidos por una actuación incorrecta en el mercado, de tal manera que éste vuelva a la situación anterior a la comisión del ilícito (62) Ambas son una misma cosa, y en este sentido, no cabría tal desdoblamiento en su regulación La diferencia es nominal, encontrando su fundamento en el medio utilizado para la comisión de la deslealtad competitiva, conforme a lo cual se emplea el termino rectificación en aquellas situaciones en las que la comisión del ilícito se ha sustentado en la publicidad (63). Sería así la rectificación una modalidad de la remoción y quedaría subsumida en el expreso reconocimiento legal de ésta (64). 110

Si ésta es la crítica a la sistemática de la Ley, la valoración en cuanto al contenido del n.24 del art 18 LCD ha de ser negativa, puesto que la rectificación solo se actuara en aquellos supuestos de ilícitos por engaño, lo que permite afirmar la desconexión clara entre la norma publicitaria y la LCD Esta asincronía legal se manifiesta en un doble plano por un lado, la primera, con buena técnica legislativa, acoge la acción de rectificación para cualquier hipótesis de deslealtad publicitaria, mientras que la segunda la constriñe a la rectificación de las informaciones engañosas, incorrectas o falsas, lo que planteara en la práctica graves dificultades, especialmente, como se ha puesto de relieve por la doctrina, en aquellos supuestos de hecho en los que la aplicación de uno u otro conjunto normativo presente dificultades (65). Por otro, no podemos olvidar la diversa regulación en punto a la deslealtad por engaño que formulan ambas leyes, mientras que la LGP centra la atención para calificar jurídicamente de falaz un acto en la posibilidad de que induzca o pueda inducir a error a los destinatarios del mensaje, la LCD, con escasa claridad, hace referencia a la difusión de indicaciones incorrectas o falsas, término que «no tiene un gran rigor jurídico el adjetivo "falsas" es sumamente retrictivo y el adjetivo "incorrectas" carece de significado preciso en sede de competencia y publicidad engañosa o falaz» (66). En nuestra opinión, el planteamiento formulado por la ley de 1991 en relación con la acción de rectificación no puede ser positivo, tanto por acogerla separadamente de la acción de remoción (aspecto sistemático), como por el propio contenido que se le ha dado y que revela un retroceso en su regulación respecto a la contenida en la LGP, que más que solucionar va a plantear graves problemas en su aplicación, por la coexistencia de dos normas de diverso contenido, cuya interpretación «no es, sin embargo, nada pacífica, ni fácil» (67) (aspecto material). (62) MENÉNDEZ La competencia , op cit.p 144 (63) D URSO, La azione inhibitoria, Catania, 1983, p 101 (64) OTERO LASTRES, La nueva Ley , op cit, p 1061 (65) V GIMENO OLCINA, Algunos problemas , op cit p 943 y especialmente n ° 11 donde recoge las distintas opiniones existentes para delimitar el supuesto de hecho y, por tanto, la norma aplicable Esta circunstancia genera una situación de clara inseguridad jurídica (66) FERNÁNDEZ NOVOA, Reflexiones preliminares , op cit, p 1180

Ahora bien, expuesta la regulación de la rectificación en la LCD y descrito el complejo panorama del derecho español en esta materia por la existencia de dos normas reguladoras que no han mantenido la suficiente armonía entre ellas, resta por hacer referencia al tema concreto objeto de estudio en este trabajo, esto es, la posición de la LCD en punto a la publicidad correctora. Hay que señalar que esta norma no se pronuncia en relación con las sanciones que se pueden imponer, al actor de un acto desleal, como consecuencia del ejercicio de esta acción. En el ámbito de la normativa reguladora de los ilícitos concurrenciales se conocen dos remedios para hacer eficaz la rectificación: el más tradicional, la publicación de la sentencia y, con carácter novedoso, el anuncio rectificativo. Por lo que respecta al primero de ellos, es decir, la publicación de la sentencia, el legislador en la LCD ha regulado la misma como sanción resarcitoria (68), lo que a nuestro juicio es un grave error (69), ya que la publicación del pronunciamiento judicial es una medida de profunda raigambre dentro del ámbito de la remoción, como instrumento adecuado para remover los efectos producidos en el mercado por mor de un comportamiento competitivo incorrecto. En cuanto a la publicidad negativa, a pesar del silencio legal, pensamos que para dotar de eficacia al ejercicio de la acción rectificadora cabrá su imposición, aunque por mandato legal limitada a aquellos supuestos en que se haya vulnerado el art. 7 LCD. Pero se nos plantea un problema, que no es otro que determinar que presupuestos han de concurrir en el supuesto de hecho para que haya lugar a su imposición, dadas las peligrosas consecuencias que, como reiteradamente hemos apuntado, puede acarrear para el demandado. Ante el silencio legal, creemos aplicables los mismos requisitos exigidos en el art. 31, d) LGP, en virtud del art. 4,1 del Código Civil. (67) GIMENO OLCINA, Algunos problemas , op cit, p 942 (68) El art 18 LCD estipula que «Contra el acto de competencia des leal podrán ejercitarse las siguientes acciones 5a Acción de resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados por el acto, si ha intervenido dolo o culpa del agente El resarcimiento podrá incluir la publicación de la Sentencia» (69) La redacción del precepto mencionado en la nota anterior nos hace llegar a la conclusión de que para poder imponer la publicación de la sentencia ha de tenerse presente la intencionalidad del sujeto activo del acto desleal, es decir, que haya actuado con dolo o culpa, lo que nos parece realmente grave en cuanto limita la aplicación de un remedio tan importante en el ámbito de la remoción y en un sistema

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competencial cuyo criterio delimitador de las deslealtades es precisa mente la buena fe objetiva (art 5 LCD) En cualquier caso esperamos que nuestro TS abra una línea de interpretación mas coherente con el papel que este instrumento esta llamado a jugar en el campo de la competencia desleal Sin embargo, algún tribunal inferior ya ha tenido ocasión de pronunciar en esta cuestión y ha seguido una hermenéutica excesivamente restrictiva Así, la Audiencia Provincial de Valencia, en Sentencia de 8 de noviembre de 1993, en su Fundamento de Derecho 5a sentaba que «Tampoco puede accederse a la petición de publicación de esta sentencia en los periódicos que se mencionan en la suplica de la demanda, pues esa publicación debe entenderse incluida en el resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados, por lo que al no constar la producción de estos no cabe proceder a aquella» (RGD, 1994, pp 847-848)

El juicio valorativo en relación con la regulación de las acciones en la LCD no puede ser positivo, pues a pesar de la intención del legislador, manifestada en el Preámbulo de la Ley al decir que pone «a disposición de los interesados un amplio abanico de posibilidades para una eficaz persecución del ilícito concurrencial», el resultado queda distante de su voluntad. Ciertamente que la gama de acciones es amplia, a nuestro entender en demasía, pero ello ha hecho olvidar al legislador una regulación más a fondo de las mismas, y en esta línea se añora un precepto semejante al del art. 31 LGP. 5. DOCTRINA JURISPRUDENCIAL Y PUBLICIDAD CORRECTORA. La experiencia jurisprudencial en relación con esta figura es todavía en el Derecho español muy pobre, pues son escasos los pronunciamientos en los que se haya impuesto al demandado la obligación de realizar una publicidad correctora. En concreto, hemos de referirnos a los casos «Asociación Empresarios de Publicidad», fungicida «Fungistop» y, por último, «Agua Imantada I.V.». En el primero de los casos citados, se había realizado una publicidad por la demandada, la Asociación de Empresarios de Publicidad de Sevilla, en los siguientes términos: «Empresas legalmente constituidas e inscritas en esta Asociación», apareciendo a continuación una relación de las mismas y, por último, la indicación de que celebraban las fiestas de su patrono. Una agencia no perteneciente a la asociación entabló demanda contra esta publicidad, arguyendo que la alegación publicitaria era falsa, porque a través de la misma se podía deducir que las empresas no mencionadas no estaban legalmente inscritas. Se pedía la rectificación publicitaria del anuncio y una indemnización por daños y perjuicios. El Juzgado de la instancia, número 16, de Sevilla estimó la demanda y en Sentencia de 5 de octubre de 1990, impuso a la empresa demandada la obligación de hacer anuncios rectificativos. Esta sentencia fue recurrida ante la Audiencia Provincial de Sevilla que confirmó el fallo de la primera instancia en sentencia de 12 de mayo de 1992 (70) señalando en sus Fundamentos de Derecho: (70)

Ar Civ, 1992,733

TERCERO «En el caso que es objeto de estas actuaciones no cabe duda de que, aunque el anuncio cuya rectificación se pretende no falta en si a la verdad puesto que «empresas legalmente constituidas e inscritas en la Asociación de Empresarios de Publicidad de Sevilla» son tan solo aquellas que relacionan, sin embargo, fácilmente, puede inducir al error de pensar que las empresas del ramo no incluidas en esa relación, como la entidad actora, no están legalmente constituidas, moviendo el comportamiento económico de la clientela y perjudicando a estas empresas frente a las que aparecen en el anuncio De hecho, algunos clientes de la actora que declararon como testigos, al leer el anuncio, dudaron de su legalidad e inmediatamente se pusieron en contacto con ella para que les aclarase su situación». CUARTO «Por ello, debe estimarse engañosa y, por consiguiente, ilícita dicha publicidad y proceder a su rectificación, conforme a lo dispuesto en el art 31 de la Ley General de Publicidad y en la forma que recoge la sentencia de instancia, si bien deben hacerse las aclaraciones siguientes 1 -—Que la rectificación deberá expresar que, aunque las empresa pertenecientes a la Asociación de Empresarios de Publicidad de Sevilla estén legalmente constituidas, existen otras empresas, también legalmente constituidas, que, sin embargo, no pertenecen a dicha asociación, sin necesidad de indicar expresamente que entre ellas figura la actora «I P, SL», 2 -—Que la rectificación se hará en lugar visible y destacado de los periódicos que indico dicha sentencia, y 3 a—Que deberá hacerse por la asociación demandada, en sus propios termino y en el plazo que también señalo dicha resolución, y, en otro caso, se hará de oficio y a su costa»

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La decisión adoptada tanto por el Juzgado de Primera Instancia, num 16, como por la Audiencia Provincial, ambos de Sevilla, es criticable, puesto que, de acuerdo con lo preceptuado en el art 31, d), LGP, difícilmente reúne este supuesto los requisitos exigidos por la citada norma, esto es, gravedad y ser adecuada para eliminar los efectos residuales producidos por el anuncio debatido En cuanto al segundo de los supuestos mencionados, la entidad «LC et B, UK Limited» había suscrito un contrato de distribución con pacto de exclusiva para España con la sociedad «P, SA», en virtud del cual esta comercializaba los fungicidas Fumispore, Fumici-dey Fumigran Esta relación fue extinguida unilateral-mente por «LC et B, UK», con fundamento en que la contraparte produce y distribuye en España otro fungicida, con el nombre de Fungistop y además presenta demanda ante el Juzgado de la Instancia, núm. 2 de Vic, por competencia desleal con base en similar denominación con los de los productos de la demandante utilización, para el Fungistop, del mismo numero de registro sanitario que el de los productos de la demandante, dándole además publicidad en revistas especializadas, envío de cartas a su clientela otorgando al Fungistop unas cualidades inexactas y susceptibles de inducir a error a los consumidores y, por ultimo, fabricación del producto con características parecidas a los de la demandante con el propósito de generar nesgo de asociación y de aprovecharse de la reputación ajena. El tribunal inferior estimo la demanda y en Sentencia de 23 de octubre de 1993 impuso a la demandada entre otras condenas, la publicación de la sentencia en los medios de comunicación, que en fase de ejecución se determinen, en atención a los puntos de distribución y comercialización del producto Fungistop, así como la rectificación de las informaciones engañosas contenidas en las revistas Phytoma y Revista de las Industrias Lácteas Españolas, debiendo efectuarse todo ello en el termino de un mes a partir de la firmeza de la resolución, con la prevención que de no efectuarlo voluntariamente la demandada, se efectuara a su costa La demandada interpuso recurso ante la Audiencia Provincial de Barcelona que dicto sentencia en fecha 10de enero de 1996 (71) señalando en su Fundamento de Derecho. SEGUNDO «En todo caso la prueba evidencia la realidad de las practicas desleales declaradas en la sentencia que ha sido recurrida, cuanto menos de las mas evidentes y graves En efecto, (a) conseguir que el numero de registro sanitario especial correspondiente a Fumispore, por decisión de la Administración competente, se aplique por la misma a Fungistop, cual si se tratara de un mero cambio de denominación, no siendo además, iguales, como como se ha dicho, ni uno la modificación del otro, (b) omitir, respecto del fungicida producido y comercializado por la demandada, un propio y autónomo asiento registral, cuando el mismo es necesario para destinar aquel al mercado –arts. 4 y 8 1, c) del RD 1712/1991, de 29 de noviembre- y, además, debe responder al principio de exactitud, (c) presentar el repetido producto con unas características externas casi idénticas a las de Fumispore, y hacer publicidad de la propia actividad empresarial, con mención expresa de Fumispore y Fumicide, como si fuera ella quien los fabricara o distribuyera, pese a que lo primero no es cierto y lo segundo había dejado de serlo a causa de la extinción de la relación contractual de distribución que le ligaba con la demandante, constituyen actos idóneos (a) para crear confusión con los productos de esta -art 6-, así como (b) para procurar una ventaja competitiva mediante la violación de normas de «IUS cogens» -art 15— y, finalmente, (c) para generar nesgo de asociación por parte de los consumidores – art 112-» (71)

Ar Civ 1996 218.

El pronunciamiento de la Audiencia de Barcelona mantuvo la sentencia de primera instancia, salvo en la condena a indemnizar a la demandante en concepto de perjuicio de imagen. En nuestra opinión creemos que tampoco en este supuesto se daban los requisitos exigidos para la imposición de la rectificación publicitaria, pues no creemos que los hechos litigiosos vulneren el interés general, esto es, hayan podido ocasionar una sensible alteración del sistema competitivo y, menos aún, que se hayan producido efectos residuales necesitados de publicidad correctora Nos parece que la situación descrita quedaba suficientemente atendida con la publicación de la sentencia Ahora bien, llama la atención que en el caso planteado, por primera vez, no se trata de un supuesto de engaño, lo cual a nuestro entender supone un buen entendimiento de la norma. 113

Por último, resta por examinar el caso del «Agua Imantada I V » Se plantea un supuesto de publicidad ilícita por engaño, en los siguientes términos1 La Organización de Consumidores y Usuarios (OCU) presento, ante el juzgado de Primera Instancia de Jerez de la Frontera demanda contra la entidad AS, SL con fundamento en los siguientes hechos la demandada había llevado a cabo una campaña publicitaria, a través de un catalogo de 64 paginas, para dar a conocer sus productos Indumac-Vital, Imanter y Bimanter, a los cuales atribuye efectos beneficiosos para la salud, incluyéndose un listado de hasta 63 enfermedades diferentes sobre las que dichos productos ejercían resultados positivos A la vista de las pruebas se estimó la demanda y se le impuso a la demandada como condena, la difusión de la sentencia en los medios de comunicación, así como dar publicidad al nulo efecto terapéutico de todos los productos comercializados Este pronunciamiento fue recurrido por la demandada ante la Audiencia Provincial de Cádiz que dicto sentencia el 20 de febrero de 1996 (72), disponiendo en su Fundamento de Derecho. QUINTO. «Efectivamente y al hilo de cuanto se lleva expuesto tememos que no han llegado a objetivarse las propiedades terapéuticas de los imanes fijos, el agua tratada magnéticamente e inductores comercializados por A. S , y por tanto la publicidad de tales fabricados al incluir y proclamar tales beneficios no contrastados, incurre en engaño e ilicitud, más ello evidentemente, no resulta extrapolable, ni autoriza a concluir sobre el «nulo efecto terapéutico» de los productos en cuestión, que únicamente en presencia de evidencias científicas negativas podría rigurosamente afirmarse, y en el caso de autos ni siquiera ha sido abogado por la parte actora, limitada a interesar una publicidad correctora en que se haga expresa mención de la «no base científica de la magnetoterapia». (72)

RGD, 1996 pp 10964-10970

« y atendidas las circunstancias del caso de que se ha dejado constancia en razonamientos precedentes, habrá de suprimirse el ultimo de los mandatos contenidos en el fallo del primer grado, improcedente y exorbitado de las propias peticiones de la parte demandante cuyos postula dos hallaran justa y cumplida respuesta con la difusión del fallo en los periódicos de mayor tirada, según se ex -presará» Es en esta situación donde se plantea la duda de si cabria la imposición de la sanción correctora, precisa mente porque en el mismo se plantean temas relacionados con la salud y es en este campo donde mayor rigor se exige a la publicidad, ya que aquí estamos en presencia de un interés general (v nota 46, supra) que puede lesionarse Mas las circunstancias er> las que el supuesto se desarrolla, la ausencia de una auténtica y persistente campaña publicitaria, llevan a concluir que las consecuencias producidas por la difusión de los catálogos se verá compensada con la publicación de la sentencia. 6. A MODO DE CONCLUSIÓN Con este trabajo hemos pretendido analizar la regulación que el ordenamiento jurídico español hace de una figura tan controvertida como es la publicidad correctora Para cumplir este objetivo hemos partido del análisis de la institución en su nacimiento, en la práctica de la FTC, que nos lleva a concluir que la génesis de la misma se centra en torno a la protección de los consumidores, y precisamente, que por este motivo se anuda solamente a los ilícitos falaces, ya que es en estos casos en los que en mayor medida se lesiona a los consumidores Ambas motivaciones han llevado a perfilar a la publici -dad negativa como un remedio, quizás el mas eficaz, contra las deformaciones publicitarias para las defensa del interés colectivo de los consumidores No obstante, el desarrollo del Derecho de la competencia desleal debe llevarnos, en este final de siglo, a otros parámetros de análisis, que a nuestro entender, están mas acordes con el espíritu prevalente en el mercado Con ello nos referimos a un estudio de la figura, como medida que debe proteger a todos los participantes en el sistema competitivo y no desde un enfoque sesgado Somos conscientes de la necesidad de tutela del consumidor y no solo porque constitucionalmente así venga dispuesto, sino también porque es pieza clave del sistema. Este no funcionaría si no se garantizase, en la medida de lo posible, su libertad de decisión Sin embargo, ni podemos ni debemos olvidar que, asimismo, es pieza esencial en la concurrencia, el empresario, hasta tal punto que su derecho deviene en un deber. Y este es, a nuestro entender, el razonamiento central para un correcto juego de la rectificación publicitaria, alejado del maquiavelismo jurídico 114

Desde el el respeto al principio de libre decisión del consumidor, pero también del principio de libertad de competencia leal, entendemos que la justificación de este remedio contra las deslealtades en el mercado, encuentra su plena validez en su vinculación a la defensa, en sí misma considerada, de la competencia. Porque es en esta defensa donde el juego de la medida correctora encuentra acomodo, pues de este modo el papel que está llamada a representar, se aleja de determinados y concretos intereses, para contemplar equilibrada y ponderamente todos los interés que confluyen en las relaciones de mercado.

Desde esta óptica el anuncio rectificativo se separa de los ilícitos por engaño que están en su origen para ser aplicable a cualquier comportamiento en el que se hayan vulnerado las normas de corrección en el actuar competitivo. Ello nos obliga a abandonar el concepto de publicidad correctora acuñado por la doctrina, para centrar el mismo, no sobre el ilícito cometido, sino sobre el hecho de que un empresario ha actuado en el mercado violando las normas de corrección que le son exigidas. No desconocemos que esta solución da un carácter fuertemente punitivo a este remedio, pero también supone realzar su carácter de medida disuasoria. El temor por parte de los agentes económicos a su imposición creemos que llevará a éstos a ser más respetuosos con la normativa de la competencia desleal o, al menos, a evitar la comisión de abusos que provoquen graves distorsiones en el mercado.

LA ALEGACIÓN PUBLICITARIA REDACTADA EN TÉRMINOS SUPERLATIVOS. LA EXAGERACIÓNPUBLICITARIA por Eva M.a Domínguez Pérez Becariade Investigación, MEC. Universidad de Salamanca 1. INTRODUCCIÓN Y BREVE EXPOSICIÓN DE LA PROBLEMÁTICA En el marco temático en el que se desarrolla este Congreso, la protección de los intereses generales en un sistema económico basado en la competencia, me ha parecido especialmente interesante una exposición que, siquiera de forma breve, abordara la protección de los intereses del consumidor desde la perspectiva publicitaria. Como es sabido, en mercados altamente competitivos, los operadores económicos en el tráfico persiguen mejorar su posición en el mercado, esto es, situarse en una posición competitivamente más ventajosa que la de sus rivales. Para lograr tal propósito, disponen de una gran variedad de técnicas competitivas, que podríamos denominar estrategias de mercado, relativas tanto a la propia oferta (basadas en criterios de calidad de los productos ofertados, precios competitivos, etc.,), como al empleo de conocidas marcas de prestigio para distinguir los productos ofertados o a la publicidad de los mismos realizada. En todo caso, con independencia de la estrategia empleada por el competidor para adquirir una situación de mercado más ventajosa, ésta ha de ajustarse a unos parámetros de corrección en el tráfico, concretados básicamente en los principios de lealtad y transparencia. Toda conducta competitiva realizada en el mercado que infrinja los principios citados, será suceptible de ser calificada como desleal. De una parte, conforme al principio de lealtad toda actividad concurrencial ha de ajustarse en su realización a las normas de corrección en el tráfico, tradicionalmente materializadas en torno a las buenas costumbres y usos del tráfico. Toda conducta competitiva realizada en el mercado mediante métodos estimados desleales recibirá por ello el reproche del ordenamiento jurídico. 115

De otra parte, el principio de transparencia implica que los sujetos que operan en el mercado y también el consumidor han de disponer de información para realizar correctamente, en atención a sus propios deseos personales, la decisión de adquisición que pone fin ai proceso de selección de mercado. Pero no toda información es útil para el consumidor, sino que sólo aquella que sea veraz, por ajustarse a la realidad, será útil para éste, al permitirle realizar o no una determinada adquisición en el mercado. Es lógico que desde el momento en que la información que el consumidor recibe en el mercado -especialmente a través de la publicidad es elemento determinante en el resultado del proceso de selección en el mismo, se exija que ésta se ajuste a le realidad, y que, en definitiva, sea veraz. Coherentemente con ello, toda información que altere el iter normal del proceso de selección en el mercado merecerá la calificación de desleal. A mayor abundamiento, mediante el respeto de los dos principios anteriormente mencionados, no sólo se protege al propio consumidor, sino que en primer término se protege la institución de la competencia en sí misma considerada principio rector de la economía de mercado, objetivo último de la Disciplina de la Competencia (1). Sólo mediante una adecuada tutela de la institución de la competencia, expresión del interés de los poderes públicos en el mantenimiento de la libertad de empresa dentro de una economía de mercado (art. 38 CE), se verán tutelados los intereses del competidor y consumidor (art. 51 CE); En la medida en que las relaciones de mercado se desenvuelvan en un ámbito competitivo saneado, los participantes en el mercado podrán ver tutelados sus intereses. De esta forma, la Disciplina de la Competencia se muestra como protectora de intereses generales e individuales de consumidores y competidores (2) (1) Superada la tradicional concepción del Derecho antitrust y del Derecho de la Competencia desleal como dos disciplinas diversas, en cuanto que el objeto de tutela en una y otra eran distintos (en el primera caso, la tutela de la libre competencia, mientras que en el segundo, la tutela de la leal competencia), y consolidadas las tendencias unifica-doras de la Disciplina de la competencia, iniciadas en torno a la segunda mitad de siglo, podemos afirmar que ésta tutela la competencia en si misma considerada Sobre la unidad del Derecho de la Competencia y el tin ultimo perseguido por esta Disciplina, vid entre nosotros BERCOVITZ, A, «La formación del Derecho de la competencia», A DI, 1975, p 77 y ss , y GALÁN CORONA, E , prólogo a la obra «Mercado y Derecho», de N REICH, ed Ariel, Barcelona, 1985, p 13 Tal tendencia unificadora se pone de relieve en la Exposición de Motivos de la Ley 16/1 989, de 17 de julio, de defensa de la competencia, asi como en el art 1 de la Ley 3/1 991, de 10 de enero, de competencia desleal Esta línea es seguida por las modernas leyes de competencia desleal que van surgiendo en la denominada «etapa social de competencia desleal» así, la Ley federal suiza contra la competencia desleal de 19 de diciembre de 1986, expresamente señala en el art 1 el objetivo de la Ley, cual es el mantenimiento de una competencia leal y no falseada en interés de todas las partes interesadas

A la luz de las consideraciones expuestas, una vez puesto de manifiesto el imperativo legal de respeto de la institución de la competencia en si misma considerada, lo cual redundará en beneficio de todos los participantes en el mercado, en las líneas que siguen trataremos de analizar brevemente alguna modalidad publicitaria, concretamente la exageración publicitaria que en numerosas ocasiones infringe los anteriormente mencionados principios inspiradores de la competencia en el mercado-, y respecto de la que no existen dudas sobre su relevancia jurídica al tratarse, como hemos señalado previamente, de un medio influyente en la decisión de contratación del consumidor en el mercado.La publicidad, en el sentido más amplio de la expresión (3), constituye un mecanismo de extraordinaria importancia a disposición de los empresarios para dar a conocer sus productos y servicios en el mercado. Es por este motivo que la introducción en el mercado de un nuevo producto suele ir precedido de una intensa (y habitualmente muy costosa) campaña publicitaria. (2) Esta idea ha sido mantenida de forma unánime por la jurisprudencia vid sentencia de 25 de noviembre de 1992, del Juzgado de primera Instancia de la Almunia de Doña Codma, asunto «Panamá Jack», ADI, 1993, vid la reciente sentencia de la AP de La Coruña, de 18 de Abril de 1995, ADI, 1996, fto 5 °No obstante, existe cierto sector doctrinal que se muestra reticente a la admisión de la idea de la unidad del Derecho de la Competencia, en este sentido, vid FIKENTSCHER W «Las tres funciones del control de la economía», RDM, 1984, p 171-174 (3) Según se desprende de lo dispuesto en el art 2 LCP (que coincide sustancialmente con la definición contenida en el art 2 de la Directiva de 10 de septiembre de 1984, sobre publicidad engañosa, modificada por la Directiva 97/55, de 6 de octubre de 1997, a fin de incluir la publicidad comparativa), requisito esencial para que una actividad sea calificada de publicitaria es que la misma implique comunicación (« toda forma de comunicación »), afectando el comportamiento del consumidor (« con el fin de promover de forma directa o indirecta la contratación ») Una manifestación de la amplitud con que debe ser entendida la publicidad la encontramos en la sentencia del Tribunal de la CCEE de 17 de noviembre de 1993, (Asunto C-73/92, Comisión de las Comunidades Europeas contra Reino de España), en la que el Tribunal manifiesta que toda actividad de promoción, como la venta de mercancías a precio reducido, la distribución gratuita de productos, la organización de un cóctel o de un banquete, que impliquen la transmisión de un mensaje destinado a informar al publico acerca de la existencia y cualidades del producto o servicio que sea objeto de la referida operación de promoción, a fin de incrementar sus ventas ( ), tendrá la consideración de actividad publicitaria A mayor abundamiento, vid el comentario que realiza LINACER DE LA FUENTE, M , sobre la citada sentencia en «Notas sobre la publicidad ilícita en el ordenamiento español y comunitario Límites éticos de la publicidad», Act Civil, 1996-1, p 233.

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Junto al tradicional carácter de la publicidad, de contenido esencialmente informativo, se observa cada vez más un elemento persuasivo, que consiste básicamente en que la empresa anunciante trata de convencer al público para que compre o contrate las mercancías o servicios anunciados en consideración a determinadas ventajas que la mercancía anunciada posee (4), En efecto, la típica «carrera por la clientela» de los mercados actuales, ha provocado la aparición de un nuevo tipo de publicidad que utiliza la persuasión como instrumento competitivo Manifestaciones de tal tendencia se encuentran especialmente en la denominada publicidad de los sentimientos (5), publicidad testimonial, publicidad comparativa o publicidad redactada en términos superlativos (exageración publicitaria) El Derecho, consciente de las numerosas implicaciones que la actividad publicitaria presenta, de una parte, y del hecho de que la publicidad incide en los hábitos de conducta y en el comportamiento de sus destinatarios de otra parte, ha intentado establecer los límites de lo permitido y de lo prohibido Esta tendencia, iniciada tiempo atrás, se ha visto sin embargo reforzada con la promulgación de leyes que persiguen la salvaguarda de un orden competitivo transparente y leal, en interés de los participantes en el mercado En este sentido, son muestras de tal intención la abundante normativa jurídica, tanto comunitaria, nacional como autonómica, reguladora de la publicidad en sus distintas manifestaciones (6) (4) El contenido persuasivo en la publicidad es un elemento que aparece con mayor incidencia en determinadas modalidades competitivas tales como en la publicidad comparativa, en la publicidad basada en la explotación de los sentimientos para obtener una ventaja competitiva la habitualmente conocida «publicidad Benetton»-, y en la exageración publicitaria (5) El asunto «Publicidad Benetton» es una clara manifestación de ello Vid el comentario que realiza TATO PLAZA, A, «La explotación publicitaria de los sentimientos y el Derecho de la competencia des leal el caso Benetton», Derecho de los Negocios, mayo 1994 La campaña publicitaria realizada por la multinacional Benetton para dar a conocer al publico sus productos ha provocado pleitos en los países en los que ésta ha sido introducida Vid sentencia del LG de 9 de marzo de 1992, WRP, 1992, p 353, sentencia del OLC de Frankfurt, de 13 de agosto de 1992, CRUR, 1993, p 130 y ss , sentencia del OLG de Dus seldorf, de 27 de mayo de 1993, WRP, 1994, p 69, sentencia del Marke ting Council noruego, de 21 de noviembre de 1994, IIC, 1997 vid sentencia del Market Court finlandés, de 17 de marzo de 1995, IIC, 1997 En la misma linea, la sentencia del LG de Munich, de 8 de septiembre de 1993, «asunto Togal-Werbung» (GRUR, 1993), estimó desleal la publicidad de carácter político que sin embargo no contenía informa ción alguna, limitándose a afectar sentimientos de solidaridad (6) Por lo que concierne a la publicidad en cuanto que relacionada con la institución de la competencia, y sin ánimo de exhaustividad, podemos citar las siguientes normas como manifestaciones de la abun dante normativa existente reguladora de la publicidad Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad, Ley 3/1991, de 10 de enero, de competencia desleal, Directiva 84/450, de 14 de abril de 1975, rela- tiva a la aproximación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros en materia de publicidad en ganosa, modificada recientemente por Directiva 97/55, de 6 de octubre de 1997, con ocasión de la regulación de la publicidad comparativa Directiva 87/357, de 25 de junio de 1987, relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros sobre los productos de apa riencia engañosa que ponen en peligro la salud o la seguridad de los consumidores

2. LA EXAGERACIÓN PUBLICITARIA 2.1. Orígenes y evolución El afán de captación de clientela y de superación a los restantes competidores provoca que la información transmitida no sea neutral ni objetiva, puesto que es práctica habitual que el empresario tienda a exagerar las virtudes del producto o servicio que ofrece en el mercado, intentando de esta forma presentar el producto o servicio que oferta como el mejor en relación a los del resto de los competidores. Esta práctica de exageración de las cualidades del producto o servicio ofrecido en el mercado, cuando es realizada a través del medio publicitario, es denominada exageración publicitaria. Es precisamente en relación a tal figura en torno a la que centraremos nuestro comentario. Se trata de una figura de palpable actualidad, pese a que sus orígenes se encuentran ya bastantes lejanos en el tiempo; en efecto, podemos encontrar manifestaciones de exageración publicitaria, si bien con otra denominación (debido fundamentalmente a las condiciones en que se realizaba la misma) en la publicidad que se practicaba en las ferias y mercados, y que constituye en definitiva la primera forma de publicidad. Se trataba de una publicidad oral, que consistía en el anuncio a gritos, con abundantes exclamaciones y exageraciones de carácter impreciso, de la mercancía que se presentaba a la venta. Al conjunto de exageraciones y afirmaciones que integraban tal publicidad, de escasa veracidad, se le denominó charlatanería. Introducida la figura de la charlatanería, surge la cuestión de la determinación de la posible identidad de ambas: exageración y charlatanería. En este aspecto no existe total acuerdo entre la doctrina: de una parte, se afirma que la charlatanería no puede equipararse sin más a la exageración publicitaria, puesto que en el origen de la charlatanería era posible que el público no la reconociera como tal, elemento que no se encuentra en la 117

exageración publicitaria. Se afirma también que la charlatanería encuentra su ámbito de realización en el comercio celebrado en ferias y mercados, en la calle. Por otra parte, otro sector doctrinal afirma que exageración publicitaria y charlatanería son expresiones de un mismo fenómeno, si bien difieren en la intensidad (7). Desde nuestro punto de vista, consideramos que lo más razonable es admitir que se trata de un único fenómeno o práctica dirigida a la captación de clientela, que ha sido objeto de evolución como consecuencia de la propia evolución del comercio: del comercio de las ferias y mercados se pasa al comercio celebrado principalmente en establecimientos y locales cerrados. El comercio en establecimientos impide que se lleve a cabo la publicidad «a viva voz», tal y como se venía realizando anteriormente. Dominado el mercado actual por el establecimiento como lugar de preferente celebración de transacciones comerciales, parece más conveniente la utilización de la expresión exageración publicitaria para referirse al fenómeno al que dedicamos esta líneas, de forma que la charlatanería quedaría relegada únicamente a aquellos supuestos de comercio en ferias, mercados, y en general a la venta ambulante. No obstante, es conveniente poner de relieve que la charlatanería está sujeta a idéntico régimen jurídico que la exageración publicitaria. 2.2. Delimitación de la exageración publicitaria: concepto y diferenciación de otras figuras afines. Régimen Jurídico 2.2. a. Concepto En nuestra doctrina se ha definido la exageración publicitaria como alabanza de tono altisonante, concreta y comprobable, que posee un núcleo verdadero y que no es tomada en serio por el público (8). De tal definición se extraen los elementos esenciales que toda alegación publicitaria ha de contener para ser calificable como exageración publicitaria. En primer lugar, la exageración publicitaria contiene una afirmación concreta y comprobable, en el sentido de que el contenido de las alegaciones publicitarias presenta cierto carácter informativo referido al producto o servicio que es objeto de publicidad, contenido publicitario que podrá ser objeto de posterior comprobación por el consumidor (9). De una parte, al tratarse de una alegación concreta, el consumidor efectivo del ducto podrá determinar, mediante la utilización del producto, en qué medida la característica predicada del producto en la publicidad existe efectivamente en el mismo. Sin embargo, con frecuencia la alegación publicitaria superlativa alcanza tal grado de fantasía e imaginación que resulta muy difícil para el consumidor discernir la alegación concreta del contenido de fantasía presente en toda exageración publicitaria. Por esta vía, la posibilidad de comprobación de la alegación posteriormente por parte del consumidor se va diluyendo, puesto que éste no tendrá como referencia una característica objetiva predicable del producto, sino un conjunto de datos referentes al producto respecto de los que ignora el grado de veracidad de cada uno de ellos. La normativa jurídica autonómica en materia de publicidad atiende principalmente a la represión de la publicidad engañosa, si bien existen determinadas disposiciones normativas tendentes a la represión de la publicidad que infrinja los limites éticos Estatuto de los Consumidores y Usuarios de la Comunidad Autónoma de Valencia, art 12, Estatuto Gallego del Consumidor y Usuario, art 32 y 33, Estatuto del Consumidor para el País Vasco, art 31, Estatuto de los Consumidores y Usuarios de Andalucía, art 13 (7) Se ha dicho, con un juego de palabras, que la charlatanería sena «la exageración exagerada» Vid LEMA DEVESA, C , «La exageración publicitaria en el Derecho español», AD11978, p 266 (8) Vid LEMA DEVESA, C , op cit, p 271 Se trata de una definición procedente de la jurisprudencia alemana («Asunto Odol», sentencia del Tribunal Supremo del Reich, de 12 de diciembre de 1930, CRUR 1931, p 165 y ss , en relación a la expresión « Si, pero Odol es me jor») « elogio de tono altisonante carente de fundamento objetivo que el publico no toma en seno ni al pie de la letra» Tal definición ha sido objeto de modificación, al suprimir carente de fundamento objeti- vo, puesto que en toda exageración existe cierta veracidad en su con tenido (9) La exageración publicitaria versa en torno a una determinada ventaja, virtud, o en general, sobre cualquier característica del producto en torno a la que se construye la exageración publicitaria

En segundo lugar, la información que contiene la exageración publicitaria es en alguna medida verdadera. En el fondo de toda exageración publicitaria existe cierto contenido mínimo de verdad, que es sin embargo desorbitado por el anunciante. El anunciante resalta de forma desmesurada, de forma exagerada, aquella característica del producto que en principio existe, con la intención de convencer al potencial consumidor de la adquisición del producto sobre las extraordinarias características del producto en cuestión. No obstante, no es menos cierto que frecuentemente el cierto contenido informativo relativo a una determinada propiedad del producto que pudiera existir en las alegaciones publicitarias puede ser de difícil percepción por el consumidor, 118

que se encuentra con dificultades para diferenciar el contenido informativo del que es mera fantasía y exageración. En tercer lugar, la exageración publicitaria no es juzgada por el público en general como verdadera en su conjunto. Generalmente, el consumidor será consciente de la existencia de una exageración en referencia al objeto de la publicidad, por lo que no concederá crédito absoluto al contenido publicitario, especialmente en lo relativo a las características predicadas del producto objeto de publicidad. Es por ello que en la medida en que la exageración publicitaria sea reconocida como tal por el consumidor, será lícita; cuando por el contrario, el consumidor considere la veracidad del contenido publicitario en su totalidad, se habrá producido engaño, por lo que tal práctica publicitaria será suceptible de ser calificada como engañosa (art. 4 LGP) y por ello como desleal, por alterar la transparencia que debe existir en todo mercado altamente competitivo (10). Respecto de esta idea es necesario realizar dos matizaciones. (10) El criterio de distinción entre publicidad engañosa y desleal no radica en el diferente sujeto protegido en uno y otro supuesto (el consumidor en el primer caso y el competidor en el segundo), puesto que la disciplina de la competencia desleal actual, como hemos indicado previamente, se incluye en la tendencia social o modelo social, que se desarrolla en la segunda mitad del siglo XX, que considera como objeto primordial de protección la competencia en si misma considerada, en interés de todos los que participan en el mercado (art 1 LCD), Des de la competencia Vid MENÉNDEZ, A, «La competencia Desleal», ed Civitas, Madrid, 1988, p 95 y ss Si lo que se protege es la transparencia del mercado, la publicidad que contenga engaño perjudicara manifiestamente al consumidor, pero igualmente al competidor En definitiva, lo que se prote- ge con la normativa de la competencia desleal es la actuación en el mercado conforme a un criterio de lealtad, de corrección en el trafico, por lo que toda conducta que no se ajuste a los parámetros de lealtad del trafico, será desleal Entre estas, la publicidad engañosa, que será, por ello, siempre desleal Vid en contra MOLINA BLÁZQUEZ, C , «Protección jurídica de la lealtad en la competencia», ed Montecorvo, Madrid, 1993, p 332 (11) Vid la sentencia del Tribunal Supremo del Reich, de 15 de mar zo de 1932, GRUR 1932, p 732 y ss , en al que se juzga el sentido que merezca la alegación «Los zapatos H no pierden su forma» En este asunto, el Tribunal afirma que al calificar jurídicamente el anuncio de la demandada era necesario tener en cuenta la interpretación del publico y no el sentido que el anunciante quiso conceder al anuncio Vid m extenso FERNANDEZ NOVOA, C , «La interpretación jurídica de las expresiones publicitarias», en Estudios de Derecho de la Publici dad Homenaje de la Facultad de Derecho al Prof C FERNANDEZ NO VOA, ed Serv de Publ e Infere Científico de la Universidad de Santiago de Compostela, 1989, p 74 y 75 En el mismo sentido, vid la resolución del Jurado Central de Publicidad (JCP) de 2 de julio de 1974, «asunto Pantén», AD11975, p 672, y la reciente resolución del Jurado de la Publicidad de 22 de diciembre de 1996, «asunto Udie, S A», ADI, 1996, p 767 (12) Vid FERNÁNDEZ-NOVOA, C, «La interpretación jurídica de las expresiones publicitarias», RDM, 1968, p 12

La primera de ellas se refiere a que a la hora de interpretar el anuncio, esto es, fijar su sentido y sus efectos, el criterio decisivo es el del destinatario del mismo, y no el del anunciante: el anuncio será interpretado conforme al sentido que el destinatario otorgue al anuncio y no conforme al sentido que el propio anunciante quiso conceder al mismo. Por ello, la alegación publicitaria que fuese ideada por el anunciante en términos superlativos y con marcado carácter de exageración, pero que produzca confusión en los destinatarios de la misma, será calificada de publicidad engañosa, al margen de la inicial intención del anunciante. Encuentra apoyo normativo tal afirmación en el propio articulado de la Ley de competencia desleal, al establecer que «...todo comportamiento que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe» será reputado desleal (art. 5) (11). La segunda matización se refiere a la determinación de los destinatarios de la publicidad. Tradicionalmente se ha venido considerando que tales destinatarios son los consumidores habituales, esto es, aquel sector de la población que de forma habitual adquiere el producto anunciado (12). Según esta postura, la calificación jurídica del anuncio dependerá en gran medida de la interpretación que éstos realicen del mismo. Sin embargo, el gran nivel de difusión que ha adquirido la publicidad en la actualidad, (y por ello la gran percepción que la publicidad tiene en la población en general), y el incremento del poder adquisitivo del público en general, aconsejan un ensanchamiento de la figura de los destinatarios de la publicidad, que suponga la inclusión dentro de este grupo a los consumidores tanto actuales como potenciales. Dentro de los consumidores potenciales se incluirían aquellos que, no siendo adquirentes del producto en la actualidad, muestren cierto interés en la adquisición del mismo (13). Dando un paso más dentro de este amplio grupo de destinatarios de la publicidad, sería necesario destacar en todo caso la figura del consumidor medio como relevante para la interpretación y posterior calificación de la alegación publicitaria. Puede definirse a éste como el prototipo de consumidor, que no presenta amplios conocimientos relativos al producto anunciado, pero que tampoco presenta un desconocimiento absoluto sobre 119

el mismo (14). Salvo en el supuesto de productos técnicamente complejos (15), o de lujo o muy especializados (16), supuestos en los que la opinión relevante será la del experto en tal materia, es la opinión del consumidor medio la relevante a los efectos de interpretación y calificación publicitaria.

(13) Hauser pone de relieve que no es necesario que el ínteres de [os consumidores potenciales se refiera a la adquisición del producto, sino que basta con que el ínteres de alguna persona tenga repercusio nes de alguna forma en la empresa anunciante Vid HAUSER, «Die In- zidenz der Publikumsinteressen auf Wesen und Umfang des Markenrechts», Zunch, 1966, p 35 (Cita tomada de FERNANDEZ NO- VOA, C , «La interpretación jurídica », p 81) Schncker («Der begnff der de FERNANDEZ NOVOA, C , «La interpretación jurídica », p 81) SCHRICKER («Der begnff der beteiligten Verkehrsreise im Ausstat- tungsrecht», GRUR 1980, p 462), va mas alia al afirmar que junto al comprador real, junto al interesado actual (aquel que no adquiere toda vía el producto pero que siente necesidad de adquirirlo, por lo que es tan atentos a toda oferta sobre el mismo), existe un interesado potencial (aquel que conoce la publicidad sobre el producto, pero que todavía se encuentra lejos de devenir comprador del mismo, por lo que no dispone de conocimientos sobre el) (14) Que la idea del «consumidor medio» como criterio o parámetro valorativo de la existencia de confusión o engaño esta sujeto en la actualidad a una profunda critica y revisión lo ponen de manifiesto algu nos pronunciamientos jurisprudenciales recientes, en los que de forma expresa se niega la existencia del denominado «consumidor medio» vid, entre otras, sentencia de la AP de Madrid, de 13 de diciembre de 1994, asunto » catálogo cocinas de mármol», ADI94-95, fto 5 B» (15) Con la expresión «productos técnicamente complejos» nos referimos a productos cuya estructura, funcionamiento y modo de utiliza ción, debido a la peculiar configuración de estos, no se encuentra al alcance del denominado «consumidor medio» Como ejemplos de es tos, podemos citar algunos productos de carácter sanitario, o determinados instrumentos de precisión (16) Vid entre otras, sentencia del TS de 25 de mayo de 1995, asun to «TEL-FON /TELEFÓNICA», RGD, junio 1995, en donde expresa mente señala el TS que los productos dirigidos a los mercados especializados son más difícilmente confundibles a la vista de los conocimientos de sus destinatarios, vid sentencia del TS de 20 de febr-e ro de 1996, asunto «REMSA/ FEMSA», RGD, junio 1996, con ocasión de la determinación de la existencia de confusión entre las marcas opuestas, para distinguir frenos y forros para frenos de vehículos te rrestres y accesorios para vehículos, productos que serán adquiridos, en opinión del Tribunal, por personas muy especializadas en estas cuestiones (mecánicos, empresas productoras, casas comerciales, etc, ), lo que impide que efectivamente se produzca confusión.

Aunque consideremos correcto el recurso al consumidor medio como criterio general en la determinación de la existencia de exageración o bien de engaño en una alegación publicitaria, sin embargo, y una vez que hemos puesto de manifiesto la actual revisión del concepto del «consumidor medio» como parámetro valorativo de existencia de engaño o confusión, consideramos que el legislador debiera adoptar un criterio más flexible en la determinación de confusión o engaño, postura que consistiría básicamente en la consideración de las circunstancias personales del destinatario de la publicidad como un elemento de juicio muy relevante. En este sentido, parece conveniente la adopción de la figura del «consumidor particularmente frágil», o del «subconsumidor» (17) como categorías de consumidores más reales para la determinación de la existencia de publicidad engañosa. En estos grupos pudiéramos incluir al colectivo no dotado de un nivel cultural suficiente para deslindar la alegación publicitaria absolutamente verídica de aquella que es mera exageración, y al consumidor desprevenido, desinformado, es decir, a aquel consumidor que se encuentra por debajo del nivel del abstracto «consumidor medio». Estos colectivos o «grupos de riesgo» de publicidad engañosa, que son objeto de especial protección jurídica en los Estatutos de los Consumidores de determinadas Comunidades Autónomas (18), debieran de la misma forma ser objeto de una especial tutela más reforzada, debido a las peculiares características de los destinatarios de la publicidad. Se trataría de trasladar la idea de los denominados «grupos de protección especial», entre los que incluiríamos a aquellos que se encuentren en situación de inferioridad o indefensión en materia de consumo (individuos de escasa formación cultural, principalmente (19), al ámbito publicitario en general. En este sentido, debiera de incluirse entre los criterios de enjuiciamiento de la deslealtad de la publicidad por engañosa las circunstancias personales del destinatario como elemento o parámetro de valoración. (17) Parece conveniente utilizar la expresión «grupos de protección es- pecial» frente a la de «subconsumidor», de cierto carácter peyorativo (18) El Estatuto del Consumidor del País Vasco (art 28-32) y el Es tatuto Gallego del Consumidor y Usuario (art 32-34), bajo la rubrica «grupo de protección especial», contienen protección jurídica reforzada en materia de consumo y publicidad engañosa, englobando dentro de ta- les colectivos a los niños, disminuidos físicos y psíquicos, ancianos, y en general, aquellos consumidores o usuarios que de forma individual o colectiva se encuentren en una situación de inferioridad o indefensión Aunque no de forma tan clara, la Ley 25/1994, de 12 de julio, relativa a la protección de los menores frente a la programación televisiva, con tiene cierta protección en el sentido arriba indicado (art 16), en relación a la protección de los menores frente a la publicidad « No deberá incitar (la publicidad por televisión) directamente a tales meno res a la compra de un producto o de un servicio explotando su inexpe- riencia o su incredulidad, »

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(19) Es muy significativa la sentencia norteamericana en el asunto «Hubbard-Hall Chem Co c Silverman», puesto que en ella se pone de manifiesto la importancia de la distinción entre los destinatarios de los productos en el sentido que venimos señalando En el citado asunto, se trataba de determinar la responsabilidad del fabricante en relación a la muerte de dos trabajadores del campo, de origen puertorriqueño, que uti¡izaban productos insecticidas en la fumigación fabricados por aquel, sin ningún tipo de medida de segundad, pese a que en la presentación del producto de protección El Tribunal considero que la empresa productora del citado producto debió haber previsto la utilización del mismo por personas como los demandantes, de escasa formación cultural y habilidad para leer, por lo que un simple aviso gráfico (calavera, por ejemplo) no seria suficiente para advertir del peligro en la utilización del producto. De la misma forma, la resolución del JCP de 6 de febrero de 1974 (AD11974), «asunto Micron-3», p 666), pone de manifiesto que hay que estar al círculo de consumidores a los que se dirige la publicidad para determinar si la publicidad es o no engañosa, y sigue diciendo esta resolución que, el tipo de productos al que se refiere el supuesto concreto (colgante magnético) es comprado habitualmente por «gentes sencillas» Si bien parece que ha de ser muy crédulo el consumidor que adquiera el producto confiando en obtener con tal adquisición «felicidad, amor y millones» -expresión de marcado contenido exagerado, tal y como señalaba la publicidad, no es menos cierto que sí es posible que la «gente sencilla» adquiera el producto con la intención de obtener una «salud de hierro», ventaja que prometía la publicidad

A mayor abundamiento, tampoco parece muy aconsejable la admisión de la figura del consumidor medio sin realizar una distinción entre productos habituales o de uso generalizado de una parte y los especializados, técnicos o de lujo de otra. Respecto de los primeros, la figura del consumidor medio puede admitirse con mayor facilidad, puesto que el público en general posee conocimientos sobre tales productos, los adquiera o no, pudiendo distinguir más fácilmente el grado de adecuación del contenido publicitario con la realidad del producto en sí. Sin embargo, respecto de la segunda categoría de productos es poco probable que exista un núcleo de consumidores que sin ser adqui-rentes de tales productos posean suficiente grado de conocimiento e información sobre los mismos como para integrar la categoría del consumidor medio; sólo poseerán un grado de conocimiento suficiente respecto de tales productos los adquirentes de los mismos. En consecuencia, existe un amplio grupo de potenciales consumidores que podrán ser objeto de engaño cuando decidan adquirir la mercancía anunciada y que fue objeto de exageración publicitaria, al considerar como absolutamente verídico el contenido de las manifestaciones publicitarias sobre los mismos. En definitiva, podemos considerar que respecto de los denominados «grupos de riesgo» no existe la figura del consumidor medio como parámetro valorativo conforme al que enjuiciar la existencia de engaño en el consumidor como consecuencia de la actividad publicitaria. Respecto de los productos muy especializados y de lujo, tampoco podemos afirmar la existencia del consumidor medio como criterio valorativo del contenido publicitario realizado sobre los mismos, puesto que estos productos, por sus especialísimas características, solo serán adquiridos por consumidores muy especializados, estando sólo estos, mediante el conocimiento que la adquisición y uso de los mismos les permite, en condiciones de enjuiciar la adecuación de la realidad con el contenido publicitario. Realizadas las matizaciones anteriores en torno al destinatario de la publicidad, volvemos al punto de partida: la exageración publicitaria no será considerada absolutamente veraz por el consumidor destinatario, esto es, éste será consciente de que se trata de una mera exageración (20). En caso contrario, nos encontraríamos ante una publicidad engañosa bien porque se produzca efectivamente engaño o porque pudiera producirse (art. 4 LGP y art. 7 LCD)- o bien de tono excluyente (21). En consideración al consumidor destinatario de la publicidad, las Asociaciones de Consumidores y Usuarios frecuentemente tutelan los intereses de los grupos de consumidores especialmente indefensos ante alegaciones publicitarias de contenido esencialmente formado por exageraciones, pero que han de ser calificadas como engañosas en atención a los destinatarios de las mismas. Cuando los tres elementos anteriormente citados existan en una alegación publicitaria, nos encontraremos ante la denominada exageración publicitaria, que es en definitiva, un mecanismo publicitario que pretende captar la atención de la clientela a través de la exaltación desmesurada o exagerada de las características de un producto, con el fin de incitar al consumidor a considerar como excelentes o superiores unos determinados productos o servicios. (20) Se ha dicho, utilizando una expresión muy gráfica, que la exage- ración » no provoca en los consumidores una reflexión ulterior sino que produce a lo sumo una sonrisa indulgente» Vid LEMA DEVESA C , op cit, pag 382 (21) Salvo prueba de la veracidad de las afirmaciones contenidas en la publicidad de tono excluyente, esta será reputada desleal, por implicar un descrédito de los productos de la competencia sin razones ob- jetivas para ello Vid Resolución del JCP de 2 de diciembre de 1974, «asunto Wilkinson», AD11975, p 680, Vid Resolución del ICP de 4 de abril de 1975, asunto «Vichy Catalán», A D11976, p 670, en donde se considero que la expresión «El Vichy Catalán, el agua mineral» tenia un tono excluyente y discriminatorio con respecto a los productos de la competencia, Vid Resolución del I PC de 5 de septiembre de 1975, «asunto FUJI», AD11976, p 677, donde se considero que las manifestaciones publicitarias de la empresa demandada («Pero en películas sólo hay una marca de calidad»).

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Constituían publicidad de tono exolu- yente-comparativo susceptible de deslealtad por la falta de comprobación objetiva, Vid Resolución del JCP de 13 de noviembre de 1975, «asunto Gillette II», ADI 1976, p 686, que estimó que la expresión «Activ sí elimina la caspa» supone un trato desleal a otros competido res del sector, especialmente al considerar que el champú anticaspa no es un cosmético neto, sino que es un producto híbrido entre el cos mético y el medicamento, por lo que no es lícita en relación al mismo la exageración publicitaria, en consideración al bien jurídico protegido, Vid «asunto Pikolin» (cit supra), en el que se pone de relieve la ilici- tud de la publicidad por afirmar la superioridad del colchón Pikolin, sin prueba objetiva de ello

2 2b Delimitación y diferenciación de otras figuras afines La delimitación jurídica de la figura a la que dedicamos estas líneas es quizá una de las cuestiones de mayor interés, debido, como hemos señalado anteriormente, a que las alegaciones publicitarias redactadas en términos superlativos no van a quedar sujetas al principio de veracidad Es por ello que, pese a la dificultad que tal delimitación jurídica entraña, esta sea una actividad necesaria (22) El juicio estimativo publicitario se refiere a la alegación publicitaria cuyo contenido en modo alguno puede ser objeto de posterior comprobación, al no existir criterios objetivos de valoración conforme a los que determinar su exactitud, sino que se refieren únicamente a aspectos opinables que variaran según los gustos y preferencias del consumidor (23) La delimitación jurídica del juicio estimativo ordinario y de la exageración publicitaria resulta en ocasiones di-ficil de realizar -especialmente si tenemos en consideración que en la práctica suelen aparecer ambas figuras entremezcladas-, puesto que el propio juicio estimativo publicitario puede presentar un tono exagerado Sin embargo, ambas figuras presentan regímenes jurídicos diversos, por cuanto que existe una importante diferencia entre éstas mientras que el juicio estimativo publicitario no posee un contenido (información) objetivamente comprobable, la exageración publicitaria posee un contenido total o parcialmente comprobable De acuerdo con ello, y aunque ambas figuras quedan al margen de la aplicación del principio de veracidad, ello se debe a diferentes motivos en uno y otro supuesto en el caso de la exageración publicitaria, por no ser el contenido publicitario adecuado para suscitar engaño en el consumidor, mientras que en el supuesto del JUICIO estimativo por el hecho de que el contenido del mismo no esta formado por alegaciones objetivamente comprobables. (22) Para la delimitación de la exageración publicitaria, vid con carácter general LEMA DEVESA C op cit p 267 y ss (23) Manifestaciones de tales expresiones publicitarias pueden considerarse las siguientes alegaciones publicitarias «Mamá me da siem pre lo mejor» ( Sentencia del Tribunal Federal Alemán de 15 de enero de 1965 «asunto Fertigbreí», GRUR 1965, p 363) «Mamá, ¿Porqué la leche PULEVA sabe mejor7» (Resolución del JCP de 19 de agosto de 1975 «asunto Leche Puleva» ,40/1976, p 675) El JUICIO estimativo puede ser objeto de control por la disciplina de la competencia desleal en aquellos supuestos en los que se añadan a la manifestación subjetiva JUICIOS comprobables generándose publicidad de tono excluyente En el anuncio de la empresa «Pikolm» se decía que los colchones por ella fabricados eran » completos perfectos superiores a todos» La calificación de superioridad respecto de todos los restantes puede ser objeto de comprobación objetiva existiendo por ello la posibilidad de engaño y por lo tanto de deslealtad Vid resolución del JCP de 6 de septiembre de 1975 AD11976 p 678

Por estos motivos, el juicio estimativo publicitario no podrá ser objeto de enjuiciamiento a la luz de la LCD, mientras que la exageración publicitaria puede recibir el reproche jurídico de deslealtad, siempre que esta produzca engaño en el consumidor. En efecto, la exageración publicitaria contiene cierta información verdadera, en mayor o menor grado, Como hemos señalado anteriormente, los anuncios publicitarios no pueden reflejar de forma exacta la realidad, por lo que es impensable que el contenido del anuncio coincida fielmente con la verdad Es por ello que se ha afirmado que en la publicidad debe permitirse cierta dosis de engaño y astucia Una de las manifestaciones de ello la encontramos en la exageración publicitaria, que consiste básicamente en el engrandecimiento que el empresario realiza de las cualidades o virtudes de las mercancías por el fabricadas con el fin de presentarlas en el mercado como las mejores de su sector y atraer con ello a la clientela .Sin embargo, hemos señalado también anteriormente que para que tal exageración sea licita ha de contener cierta veracidad, lo que supone que el consumidor adqui-rente del producto ha de ver realizadas en algún sentido las expectativas que la publicidad le creo En caso contrario, no podremos considerar la existencia de una exageración publicitaria, sino que nos encontraremos ante un engaño publicitario, que merecerá la calificación de desleal por utilizar medios que atentan contra las normas de corrección en el trafico para obtener clientela. 122

Por lo tanto la exageración publicitaria no queda, en su conjunto, en principio, sujeta al principio de veracidad, por cuanto que las alegaciones en ella contenida no son adecuadas para suscitar engaño en el consumidor. La exageración publicitaria también difiere de la incitación publicitaria a contratar (24), en la que no existe contenido informativo alguno, sino que el anunciante se limita a invitar al público a contratar la prestación objeto de publicidad La mera invitación a la contratación en que consiste la incitación publicitaria contrasta con el efecto que causa la exageración publicitaria en el consumidor, puesto que esta, pese a no ser tomada en serio por el consumidor, contiene cierta información sobre el producto o servicio anunciado. (24) Manifestaciones de tal figura las encontramos en la expresión publicitaria «Viva la gente sin alcohol» (Resolución del IPC de 26 de enero de 1977 /4D/1978 p 629), que no presenta contenido informativo alguno sino que pretende ser recordada en la mente de los consumidores con el objeto de que éstos adquieran la mercancía anunciada Igualmente la conocida expresión publicitaria empleada frecuentemente en la publicidad de detergentes («Busque compare y si encuentra algo mejor, cómprelo»), no presenta contenido informativo alguno sino que ha de ser entendida como simple incitación de adquisición.

La publicidad de tono excluyente, pese a contener alegaciones de contenido concreto y comprobable, difiere de la exageración publicitaria en cuanto que el efecto producido en el publico destinatario por una y otra figura es diferente mientras que la exageración publicitaria no es tomada en seno por el publico consumidor, este si toma en seno el contenido publicitario de la publicidad de tono excluyente Como consecuencia de ello el régimen jurídico de una y otra figura necesariamente ha de ser diverso la publicidad de tono excluyente queda sometida al principio de veracidad puesto que las alegaciones de tono excluyente pueden provocar el engaño de los consumidores, deviniendo la publicidad de tono excluyente en engañosa. De otra parte, en la publicidad de tono excluyente el anunciante pone de relieve la posición preeminente que ocupa en un determinado el sector del mercado mientras que este hecho no aparece necesariamente en la exageración publicitaria (25). 2. 3. Régimen jurídico La principal nota destacable del régimen jurídico de las exageraciones publicitarias es que la aplicación del principio de veracidad (26), principio nuclear en materia de publicidad por tratarse de uno de los parámetros valorativos mas destacables conforme a los que enjuiciar la licitud de la actividad publicitaria, sufre una importante flexibilizacion, en el sentido de entenderse que la exageración contenida en la alegación publicitaria, precisamente por el carácter fantasioso del contenido publicitario, no puede ajustarse absolutamente a la realidad A mayor abundamiento el hecho de que las alegaciones publicitarias redactadas de forma superlativa sean frecuentemente alegaciones poco concretas y difícilmente comprobables, dificulta si cabe aun mas la sujeción de la alegación publicitaria redactada en términos superlativos al citado principio de veracidad (27) La razón tradicionalmente esgrimida para fundamentar tal postura radica en que se ha venido considerando que tales expresiones no son apropiadas para producir error o engaño en el publico, debido a que el consumidor es consciente de que se trata de una exageración que no responde absolutamente a la realidad del producto anunciado (28), y de otra parte, la propia finalidad de la actividad publicitaria (captación de clientela) exige cierta dosis de exageración de las cualidades positivas de los productos objeto de publicidad presentándolos ante los consumidores como los mejores del sector Incluso se ha afirmado que la naturaleza dinámica y flexible que caracteriza a la actividad publicitaria no existiría de aplicar fielmente el principio de veracidad.

(25) Vid el citado supra asunto Pikolin cita n° 20 (26) A diferencia del Estatuto de Publicidad de 11 de junio de 1964 que contenía expresamente la obligación de veracidad de la información contenida en la actividad publicitaria (art 8) la vigente Ley de Pu- blicidad no recoge articulo paralelo si bien se deduce la obligación de veracidad del articulado de la propia Ley (art 4 5 y 6 Ley General de Publicidad) La finalidad del principio de veracidad es proteger a la gran masa de los consumidores frente a la publicidad engañosa de las empresas Vid in extenso FERNÁNDEZ NOVOA C La interpretación jurídica » op cit p 57 y ss. (27) Como se deduce de los comentarios más arriba realizados con ocasión de la publicidad de tono excluyente la regla general es que las alegaciones publicitarias concretas y comprobables quedan sometidas al principio de veracidad. (28) Vid LEMADEVESA C op Clt p 272 y 273.

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Sin embargo y aunque compartamos la idea de la no aplicación del principio de veracidad a la exageración publicitaria, no podemos sino dejar de advertir la dificultad que en numerosas ocasiones existe para determinar exactamente cuando nos encontramos ante una autentica alegación concreta y compro bable constitutiva de exageración publicitaria y cuando ante otras figuras publicitarias Tal dificultad como decimos provocada en cierto sentido por la dificultad de trazar líneas fronterizas precisas entre esta figura y otras muy similares, si bien sujetas a diferente régimen jurídico provoca cierta inseguridad jurídica. Con la intención de paliar tal situación, la doctrina y la jurisprudencia alemana han elaborado unas pautas o criterios, que han sido objeto de posterior desarrollo y evolución, útiles en la determinación de la existencia de la figura de la exageración publicitaria No obstante es importante poner de relieve una vez mas que de la misma forma que en materia de signos distintivos y competencia desleal es muy difícil establecer de forma definí tiva unas normas que rijan en todos los supuestos que pudieran plantearse, en materia publicitaria es necesario «estar al caso concreto», valorando con especial interes las circunstancias que rodeen al concreto supuesto táctico Por lo tanto, los criterios a los que a continuación nos referimos han de tomarse con precaución, siendo por lo tanto aproxímativos u orientadores Entre estos, destaca la propia estructura del anuncio o expresión publicitaria, en el sentido de que si bien la alegación ha de ser concreta para que pueda consti- tuir una exageración publicitaria, el grado de concreción puede variar considerablemente cuanto mayor sea la concreción mayores posibilidades existen de que el publico la tome en seno (29) (29) Vid la resolución del JCP de 28 de enero de 1975 asunto Seiko AD11976 (30) Vid la sentencia del Tribunal de apelación de Hamburgo de 8 de julio de 1953 asunto Schulenburg (GRUR 1953 p 533) en donde se juzgaba la licitud de la alegación publicitaria Recorra todas las mueblerías después compre en Schulenburg que fue finalmen- te calificado de exageración publicitaria

Cuando el mensaje publicitario este redactado en forma de verso o con rima, existen mayores probabilidades de que el publico lo considere como exageración publicitaria (30) En estos casos, el potencial consumidor retiene en su mente la expresión publicitaria redactada con cierta sonoridad, y que constituye la denominada «parte captoria de la atención» (31), que será recordada por SJ peculiar estructura a modo de slogan por el consumidor Es frecuente que la exageración publicitaria forme parte del denominado slogan publicitario, que presenta cierta musicalidad -y que será en principio considerado como una mera exageración publicitaria-, con el fin de que sea fácilmente recordado por el consumidor, actual o potencial, de forma casi instantánea al escuchar alguna de las palabras que integran el slogan (32) Si las alegaciones publicitarias se encuentran redactadas con cierta dosis de humor, se considerara que se trata de exageraciones publicitarias que no serán estimadas como veraces por el consumidor, sino que a lo sumo éste las recordará por su carácter jocoso (33) Pero es imprescindible que el tono gracioso o humorístico sea fácilmente reconocible por el consumidor, porque de no ser así, en aquellos casos en los que la alegación publicitaria se encuentra en el límite de la broma y de lo que es seno, habrá que considerar la seriedad de la misma La justificación de ello se en cuentra en el hecho de que cuando el consumidor toma como seno el contenido de la alegación publicitaria de tono jocoso, ello le llevaría a engaño (34) (31) Parte captoria de la atención es «aquella parte del anuncio que esta dotada de una especial estructura o configuración con objeto de atraer la mirada o el oído del publico hacia la correspondiente expre- sion publicitaria» Vid FERNÁNDEZ NOVOA C «La interpretación jurídica » op cit, p 87 (32) Como demuestra la praxis publicitaria actual, la técnica de la utilización de expresiones con rima es muy frecuente en la actualidad así el consumidor en general asociara la palabra «gas> al anuncio publicitario de una conocida marca de bebidas con gas puesto que retie- ne en su mente el slogan de esta empresa («Si bebe refrescos de naranja con gas beba el que tiene mas naranja KAS») o las palabras < rebajas bajas» con el slogan publicitario de un deteminado estableci miento dedicado a la venta de muebles («Muebles Blasón, donde las rebajas mas bajas son») o las palabras «La charnta» con una detergínada marca de naranjas («Naranjas La Charrita, mas frescas y mas bonitas») (33) La resolución del JCP, de 20 de junio de 1975 (asunto «Flan Dhul» /5D/1976 p 674), estimo que es admisible cierto tono humorestico en las alegaciones publicitarias incluso con cierto tono de superioridad respecto de los competidores, siempre que ello no engañase los consumidores Recientemente, la resolución del JP de 22 de di- ciembre de 1996, «Asunto Udie, S A», ADI, 1996, p 767 con ocasión del slogan publicitario «El 70% del cuerpo humano es agua» para refenrse al porcentaje de agua con que se rebaja el whisky fue considera do como un slogan de carácter jocoso, con el que se bromeaba mediante el juego conceptual anteriormente referido Por el contrario, no compartimos el planteamiento del Jurado manifestado en la resolución de 9 de diciembre de 1996.

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(asunto «Airtel Móvil, S A», ADI, 1996, p 753), al considerar que la publicidad de Airtel, en la que se dice que «el sistema analógico de telefonía móvil es una antigüedad pertene- ciente a la edad de piedra», constituía publicidad engañosa pues es evidente que pese a que la publicidad a la que nos referimos hace refe- rencia a un producto muy especializado y solo adquirido por un deter- minado sector de consumidores, es evidente que tal alegación publici- tana es una clara exageración, que no lleva al consumidor a pensar que el sistema analógico de telefonía móvil este ya totalmente desfa- sado En relación al contenido satírico o humorístico de las alegacio- nes publicitarias, vid la sentencia del BGH alemán, de 7 de noviembre de 1996 «asunto Aussehen mit Brille», GRUR, 1997, en relación al slogan publitario «Lieber besser aussehen ais viel bezahlen»

Aquellas expresiones que son repetidas continuamente en las campañas publicitarias de competidores de un mismo sector no han de ser enjuiciadas, en principio, según parámetros de veracidad Al tratarse de expresiones continuamente repetidas, el público en general no tomará muy en serio las mismas, si bien es necesario matizar esta idea, hay que estar al supuesto concreto para evitar que expresiones que son utilizadas frecuentemente, pero que presentan un matiz excluyente, sean consideradas constitutivas de exageración publicitaria, o incluso que las expresiones reiteradas en las alegaciones publicitarias presenten un matiz engañoso (35). El hecho de que la alegación publicitaria contenga numerosos adjetivos superlativos es indicio de la existencia de exageración publicitaria Son los términos en que se encuentra redactada la alegación publicitaria los que incitan al consumidor a considerar qu el contenido de la publicidad no es más que una exageración publicitaria, en gran parte porque frecuentemente el consumidor se muestra incrédulo respecto a la posibilidad de que un único producto reúna todas las ventajas que su productor asegura. La naturaleza del producto o del servicio objeto de publicidad es relevante para la determinación de la posible existencia de alegación publicitaria la publicidad relacionada con el mundo del espectáculo y de la cinematografía, los productos de belleza y cosmética son objeto de frecuentes exageraciones publicitarias en cuanto a sus ventajas, situación que difiere considerablemente con las alegaciones publicitarias que se realizan en el caso de productos farmacéuticos, técnicos y de precisión (36) Existen una serie de productos intermedios entre ambas categorías, en relación a los cuales hay que estar a las circunstancias concretas del supuesto en cuestión para determinar si existe exageración publicitaria u otro tipo de técnica publicitaria (37) (34) LEMADEVESA C,op crf.pag 131 (35) Son un claro ejemplo de ello las continuas repeticiones de determinadas expresiones y comentarios que se realizan en los anuncios publicitarios sobre detergentes, y que se han generalizado como con secuencia de su uso continuado «Lava mas blanco», «Después de muchos lavados como el primer día» «Ahora, mejor que nunca» (36) Vid en este sentido el comentario (LEMA DEVESA, C , p 665) al ya citado «asunto Seiko» las alegaciones publicitarias de carácter tec meo son generalmente objeto de mayor crédito por el publico, y en ge neral, en la publicidad sobre artículos de precisión se descarta en principio la exageración publicitaria (37) LEMA DEVESA ha considerado que respecto de los productos que se engloban en la categoría intermedia a la que nos referimos (productos dietéticos, alimentos infantiles, y adelgazantes principal mente) el principio de veracidad ha de regir de forma estricta Vid «La exageración publicitaria », op cit, p 286 Vid resolución deIJurado de Publicidad de 24 de julio de 1996, asunto «Conservera Campofrio» ADI, 1996, p 719, en donde con ocasión de la utilización de la marca «Sanísimo» para un chorizo respecto del que se afirma que tiene menos colesterol, se afirma que la publicidad de productos alimenticios no debe realizarse de manera engañosa tendente a crear una impresión errónea sobre las autenticas características del producto, de 25 de julio de 1996, asunto «Leche Pascual», ADI, 1996, p 721, en don de expresamente el Jurado hace referencia a la especial necesidad de veracidad en la publicidad referida a alimentos como consecuencia del bien jurídico protegido (la salud).

Tampoco son admisibles las exageraciones publicitarias cuando la publicidad tenga por objeto operaciones inmobiliarias (38), así como en la publicidad relativa a cursos de formación profesional (39). Las características de la empresa anunciante han de ser tomadas en consideración, puesto que se viene considerando que las alegaciones publicitarias de las grandes y/o acreditadas empresas suelen producir en el consumidor un sentimiento de credibilidad mayor que en el caso de las pequeñas empresas y/o poco conocidas en el mercado (40). Por ello, y por motivos de protección del consumidor, se ha considerado que las alegaciones publicitarias de las grandes empresas han de ser analizadas de forma más rigurosa que las de las pequeñas empresas. (38) Vid en este sentido las innumerables resoluciones existentes sobre esta cuestión sentencia del TS de 27 de enero de 1977, (RÍA 121), relativo al incumplimiento de las prestaciones contenidas en fo Meto informativo, sentencia del TS 7 de noviembre de 1988 (AC, 1989 p 1 225), en relación a la publicidad contenida en folleto informativo. (39) Vid sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, de 27 de marzo de 1992, (RGD n° 572, septiembre 1992), en donde se enjuicia la publicidad realizada con ocasión de un curso de director cinemato gráfico.

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(40) Vid la sentencia del Tribunal Federal alemán de 29 de abril de 1970, «asunto Melitta», GRUR 1970, p 425 y ss , donde el Tribunal considero que, pese a que la expresión publicitaria «No hay mejor cafe para su cafetera que Melitta-Filter » era una apreciación subjetiva no comprobable, el publico sin embargo la tomaría en seno debido a que la empresa productora del mismo ocupaba una posición dominante en el mercado, por lo que la calidad que el publico atribuye a los anteriores productos procedentes de esa empresa será atribuida al nuevo En el mismo sentido, la sentencia del Tribunal Federal alemán 30 de junio de 1972, asunto Verbraucherverband, GRUR 1973, p 78, en relación a la ex presión publicitaria «RANKXEROX ofrece los mejores productos», sentencia del Tribunal Federal alemán de 25 de octubre de 1972, «asunto Mehrwert II», GRUR 1973, p 534, sentencia del Tribunal Federal alemán de 25 de octubre de 1974, asunto «Unschlagbar», GRUR 1974, en rela- ción a la expresión publicitaria «DUOMAT unschlagbar» Como supuesto extremo de escasa atención al contenido de la publici- dad en consideración al tamaño de la empresa, en el caso de la venta ambulante el publico en general prestara escasa credibilidad a las alegaciones publicitarias que se realicen en el ejercicio del comercio.

En relación con ello, se ha planteado los efectos que sobre el consumidor ejerce la publicidad integrada por expresiones constitutivas de exageración publicitaria cuando se trate de publicidad de productos o servicios identificados con una marca de reconocido prestigio y renombre Se ha considerado que en estos supuestos la publicidad que contiene alegaciones de carácter exagerado, al amparo del propio prestigio de que goza la marca en el mercado en general, no es captada como tal exageración publicitaria por el consumi- dor, lo que puede provocar que la misma sea engañosa por inducir a error al consumidor sobre las auténticas características del producto o servicio por ella anunciado. Sin embargo, consideramos que sobre esta cuestión no es posible establecer una norma general válida para todas las alegaciones publicitarias de productos o servicios de reconocido prestigio y buen nombre, puesto que, una vez más, habrá que estar al contenido concreto y circunstancias específicas que en tal práctica publicitaria existan; en este sentido, es evidente que las empresas de determinados sectores del mercado muy propicias a incluir alegaciones publicitarias de carácter exagerado, y que además se encuentran respaldadas por marcas de reconocido prestigio, tanto en el mercado nacional como internacional, realizan prácticas publicitarias en las que el contenido de tales alegaciones se alejará considerablemente de la realidad del producto (41) Podemos considerar que el prestigio de la marca de los productos o servicios desencadena en el consumidor una reacción de confianza y aceptación del contenido publicitario, que permite que éste sea inducido a engaño y confusión acerca de las características reales del producto o servicio anunciado. A mayor abundamiento, en los supuestos en los que la publicidad realizada se refiera a productos de especial nesgo en su utilización (vehículos, aparatos industriales, etc. ), parece conveniente, con el fin de proteger al consumidor evitando resultados de difícil reparación, un adelantamiento de la barrera de la protección, debido al mayor valor de los bienes jurídicos susceptibles de ser afectados. Este adelantamiento jurídico se concretaría en un tratamiento jurídico mas riguroso de la publicidad por este tipo de empresas realizadas que sobre las restantes. La tipología del medio de comunicación a través del cual se propaga la alegación publicitaria es otro factor relevante a la hora de determinar la calificación como exageración publicitaria de una determinada alegación publicitaria Es obvio que no todos los medios de comunicación tienen idéntico alcance de difusión ni ejercen idéntica influencia entre el público de los consumidores, las alegaciones publicitarias difundidas a tra vés de los principales medios de comunicación (prensa, cadenas de radio y especialmente televisión), influyen de forma decisiva, incluso de forma inconsciente, en las conductas de mercado del consumidor. Es por este motivo por lo que existen mayores probabilidades de que las alegaciones publicitarias difundidas por los medios de comunicación de mayor ámbito de difusión no constituyan exageraciones publicitarias (42). (41) Las grandes empresas multinacionales, amparadas por el pres- tigio de sus marcas, realizan frecuentemente campañas publicitarias con gran contenido de fantasía y exageración, en este sentido, la cam- paña publicitaria de una conocida empresa dedicada a la fabricación y distribución de maletas y bolsos de viaje, en la que una maleta rueda a lo largo de unas escaleras sin que se produzcan en la maleta desper fecto alguno, se trata de una evidente exageración publicitaria La mis ma situación se produce en la reciente publicidad de una empresa de coches, en la que un conocido personaje publico presta su imagen para demostrar la segundad de un nuevo modelo de coche que tras sufrir un aparatoso y espectacular choque frontal, no sufre sin embargo ningún desperfecto, resultando totalmente ilesa la conductora del mismo.

3. LOS SONDEOS DE OPINIÓN COMO MEDIO DE PRUEBA DE LA PUBLICIDAD ENGAÑOSA Bajo este epígrafe, se trata de exponer brevemente el relieve jurídico de los sondeos de opinión, en el sentido de constituir medios muy útiles para la determinación de la existencia de una conducta desleal por engañosa. 126

3.1. Fundamento Como se desprende de la relación de resoluciones citadas anteriormente, especialmente del Jurado Central de Publicidad, los tribunales han fundamentado tradicionalmente sus decisiones en materia de publicidad engañosa en argumentos derivados principalmente de los propios conocimientos privados o experiencias privadas de los jueces, derivadas de la propia condición del juez como consumidor. Admitida tal posibilidad tanto por la doctrina (43) como por la jurisprudencia (44), la valoración de la veracidad de una determinada alegación publicitaria por el propio juez en base a los conocimientos obtenidos de forma privada por él, presenta algunos inconvenientes, especialmente el hecho de que ello puede dar lugar a resoluciones escasamente motivadas jurídicamente, con el consiguiente riesgo de incoherencia entre ésta y otras posteriores (45). (42) Vid el asunto Odol, en el que la expresión publicitaria objeto de discusión (« Si, pero Odol es mejor»), relativa a un dentífrico, fue in sertada en los costados de los autobuses que realizaban un determinado recorrido, en el que coincidían con otros autobuses en cuyo costado figuraba insertada la publicidad de un dentífrico de otro competidor En este asunto se puso de manifiesto el relieve jurídico del medio utilizado para difundir la publicidad (43) La doctrina procesal se muestra favorable a su admisión como regla general Vid GIMENO, V , CORTES, V , MORENO, V , «Derecho Procesal Civil», ed Colex, 1996, p 206 y ss (44) Vid la sentencia de la Audiencia Provincial de Lérida, de 28 de octubre de 1987, en la que el juez resuelve el asunto mediante la aplicación de máximas de experiencias obtenidas mediante sus conocimientos privados La sentencia del TS de 15 de octubre de 1991 (RAÍ 1991, 7 073), contiene una valoración económica relativa a trabajos de carpintería, basada en los propios conocimientos privados del juez, si bien no se admite por insuficiencia en la justificación (45) Vid la diferente solución a la que se llega en las sentencia de AP de Madrid, de 7 de octubre de de 1991, «asunto UCE c Citroen Híspanla, S A», RGD 1992, p 1 725, y sentencia del Juzgado de la Instancia de Zamora, de 30 de noviembre de 1990, «asunto Asociacion empresarios c Caja Provincial de Ahorros de Zamora», RGD 1991, p 6 387 (46) Respecto de la determinación de la unidad estadística, son de aplicación las matizaciones que hemos realizado previamente con ocasión del destinatario del producto productos dirigidos al publico en general (productos de consumo habitual) o a un sector muy determinado (productos técnicamente complejos, de lujo o especializados) (47) Aparecen en el periodo de entreguerras, con la finalidad de conocer la opinión de los ciudadanos sobre cuestiones políticas o económicas Vid VIDA, A «Die Konsumentenumfrage in der Warenzeichenrechtspre- chung der USA», GRUR Int 1989, p 267 y ss

Por este y otros motivos, se viene planteando la posibilidad y conveniencia de la utilización de la propia opinión del consumidor, manifestada a través del sondeo de opinión, como mecanismo o instrumento de prueba de la existencia de publicidad engañosa o de confusión entre signos distintivos. Como hemos señalado anteriormente, uno de los parámetros de valoración de la existencia de exageración publicitaria descansa en la interpretación que los propios destinatarios realicen del contenido publicitario, con independencia de la inicial intención del anunciante. Es por ello que en aquellos supuestos en los que el anunciante incluyera en su publicidad exageraciones publicitarias, sólo en la medida en que el destinatario de la publicidad la capte como exageración ésta no merecerá la calificación de desleal por engañosa. En este sentido, la utilización de sondeos de opinión como instrumento de valoración de la alegación publicitaria se muestra como del mayor interés en el sentido de ser un medio o parámetro conforme al que valorar el carácter de exageración o engaño que revista un determinado contenido publicitario. Los sondeos de opinión consisten básicamente en la realización de una serie de encuestas o estudios demoscópicos entre los consumidores, con el objeto de determinar la imagen que éstos reciben respecto de una determinada conducta concurrencial (actividad publicitaria). Una vez seleccionado el denominado círculo de destinatarios de los sondeos de opinión o «unidad estadística» (46), y realizado el sondeo propiamente dicho, el juez estará en condición de valorar la forma de percepción o imagen que el consumidor tiene respecto de un determinado producto o servicio objeto de actividad publicitaria. 3.2. Admisión de los sondeos de opinión como medio de prueba en procesos de competencia desleal Los sondeos de opinión como instrumento probatorio en procesos de competencia desleal y marcas surgen en los EEUU, durante el periodo de entreguerras, si bien con una finalidad diferente a la que actualmente cumplen (47), utilizándose por primera vez en procesos relativos a cuestiones de Derecho de la competencia en el caso Coca-Cola Company c. Chero-Cola Company (48). En Alemania sólo se admitieron como medio de prueba desde 1962 (49), si bien existieron con anterioridad intentos de admisión de los mismos (50). Mientras que en EEUU los sondeos como medios probatorios son utilizados en los procesos de competencia desleal y signos distintivos de forma constante, incluso con carácter obligatorio, en Alemania se admiten con diferente alcance: si se trata de comprobar la inexistencia de engaño, el sondeo de opinión es elemento de apoyo esencial para 127

que el juez pueda formar su opinión (51), mientras que si el juez conoce la existencia del engaño por máximas de la experiencia derivadas de su condición de consumidor, no será necesaria la realización de los mismos para justificar la decisión judicial. Esta situación contrasta con la del resto de países de nuestro entorno, en los que los sondeos de opinión no han sido de frecuente utilización en procesos de competencia desleal y signos distintivos (52).

Los art. 578 LEC y 1.215 CC, preceptos que contienen la tipología de medios probatorios admitidos en nuestro Derecho, no presentan inconveniente alguno para incluir al sondeo de opinión como medio de prueba en procesos de competencia desleal. Más problemática es, sin embargo, la calificación conforme a la que estos se van a introducir en el proceso (prueba pericial, documental, testifical); parece que lo más conveniente sería la inclusión del sondeo de opinión en la categoría de prueba pericial o documental. De otra parte, tampoco existe absoluta unanimidad entre la doctrina más especializada en estas cuestiones sobre los criterios conforme a los que se valorarán estos estudios demoscópicos (53). Se ha señalado que los sondeos presentan ciertos inconvenientes que impiden la generalización de los mismos como instrumentos de prueba en los procesos de competencia desleal. De una parte, se ha considerado que no puede afirmarse la fiabilidad de los resultado a los que conducen, especialmente en la determinación de la existencia de engaño en el consumidor como consecuencia directa de una determinada expresión publicitaria. La razón hay que buscarla en los propios motivos que inducen al consumidor a realizar la adquisición, puesto que existen motivos de los que el propio consumidor no es consciente, y que no pueden ser objeto de análisis mediante un sondeo de opinión (motivos psicológicos, culturales, sociales, ...). No obstante la veracidad de tal situación, no es menos cierto que el carácter abierto de la enumeración contenida en los art. 7 LCD y 5 LGP, que recogen datos respecto de los que podrá producirse error o engaño, permiten incluir entre ellos cualquiera de los motivos a los que nos hemos referido más arriba, y en general, cualquier otro motivo que sea apto para crear en los consumidores una valoración general positiva sobre la prestación promociona-da y que pueda influir en su decisión de compra. Ello permite admitir la utilización de los sondeos de opinión como instrumento de gran valor probatorio en los procesos de competencia desleal, especialmente en supuestos de engaño. A mayor abundamiento, y como ha puesto de relieve SCHRICKER (54), es necesario relativizar la tendencia generalizada de la «compulsión sicológica» del consumidor como fundamento de la decisión de adquisición en el mercado, puesto que como señala este autor, no existen datos empíricos absolutamente fiables como para que ello provoque la inutilización del sondeo de opinión como medio de prueba. Por último, se ha puesto de manifiesto que la realización de los sondeos de opinión resulta económicamente muy costosa, lo que supondría el aumento considerable de los costes derivados del proceso de competencia desleal, así como la dificultad para el establecimiento del porcentaje de consumidores a partir del cual la conducta se considera como engañosa; sin embargo, si la determinación de los destinatarios ha sido realizada de forma adecuada (conforme a los criterios anteriormente citados), lo más probable es que la gran parte de ellos responda a los cuestionarios en el mismo sentido. (48) Resolución del Commissioner of Patent, de 24 de enero de 1920, TMR, 1920, p 96 (49) Vid sentencia del Tribunal Federal alemán de 13 de julio de 1962, «asunto Barenfang», relativa a publicidad engañosa (50) Vid sentencia del Tribunal Federal alemán de 23 de junio de 1941, «asunto Alpenmilch», GRL/R1941, p 328 (51) Asi, SCHRICKER, C , «Centenario de la Ley alemana contra la competencia desleal luces y sombras», ADI, 1996, p 29 (52) Vid Palau, F , «Los sondeos de opinión como instrumento pro- batorio del engaño en los procesos por competencia desleal», RGD, marzo 1996, p 2235 y ss (53) Para un análisis detallado de estas cuestiones, vid PALAU, F , op at, p 2246 y ss (54) Vid SCHRICKER, C, «Centenario », op at, p 29 Ademas pone de relieve el citado autor la peligrosa practica que se viene reali zando en Alemania, en donde los tribunales califican como engañosas determinadas practicas competitivas publicitarias, sin fundamento empírico y sociológico alguno Vid SCHRICKER, C , «Centenario », op at, p 26 La sentencia del Juzgado de 1 a Instancia de la Almumade Doña Godina, de 25 de noviembre de 1992 (ADI, 1993, p 492 y ss) con ocasión de la imitación de los productos y envases diferenciados por la marca «Panamá Jack», es un claro ejemplo de la relevancia que los estudios empíricos presentan para determinar la existencia de una conducta desleal (la sentencia contiene importantes análisis sociológicos, concretados en los estudios que los peritos -de publicidad, diseñador gráfico, sociólogo, calígrafo- realizaron con el objeto de determinar la existencia de confusión como consecuencia de la actividad imitativa)

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En definitiva, podemos decir que el sondeo de opinión es un instrumento de prueba en los procesos de competencia desleal muy valioso, puesto que es medio de expresión del consumidor respecto de la imagen que una determinada actividad competitiva provoca en ellos. En supuestos de alegaciones publicitarias que contengan elementos de exageración, el sondeo de opinión cobra aún más valor, puesto que salvo en los supuestos en los que sea evidente el carácter de exageración publicitaria de las alegaciones, los sondeos aportarán cierta claridad sobre el efecto que tales alegaciones provocan en el consumidor, esto es, engaño o apreciación de la exageración publicitaria. 4. CONCLUSIONES La exageración publicitaria constituye una técnica publicitaria a disposición de todo empresario para engrandecer las cualidades de la mercancía que introduce en el mercado, presentándolas como las mejores del sector. Siempre que existan una serie de requisitos y las circunstancias del supuesto no permitan que el consumidor se vea inducido a engaño, la exageración publicitaria es lícita. En caso contrario, tal práctica será desleal, puesto que el competidor se srve de medios no leales para la atracción de clientela, alterando con ello el funcionamiento correcto del mercado, basado en principios de lealtad y transparencia. De otra parte, se ha puesto de manifiesto a lo largo de la exposición la dificultad existente para que en determinados supuestos podamos hablar de la figura del consumidor medio como parámetro valorativo de la existencia de contenido publicitario engañoso, especialmente en aquellos supuestos merecedores de protección especial o reforzada. Por último, y en relación con la dificultad mencionada en torno al consumidor medio como parámetro valorativo de conductas, se revela más conveniente la utilización de sondeos de opinión como instrumento mediante el cual conocer el efecto real que la publicidad provoca en el consumidor que acudir al tradicional criterio del consumidor medio. El sondeo de opinión, siempre que sea realizado con las formalidades que requiere, especialmente la relativa a la unidad estadística, es un valioso instrumento de prueba en procesos de competencia desleal y signos distintivos.

LA PROTECCIÓN DE LOS LEGÍTIMOS INTERESES ECONÓMICOS DE LOS CONSUMIDORES COMO PRINCIPIO GENERAL DEL ORDENAMIENTO ESPAÑOL por José Antonio García-Cruces González Prof. Titular de Derecho Mercantil Universidad de Salamanca 1 PRELIMINAR El tema que me ha sido asignado y que debo desarrollar ante Uds. puede parecer -y así lo sugiere su titulo- una especie de genérica abstracción de contenido mas o menos erudito pero, en todo caso, carente de toda utilidad No es ese, sin embargo, mi diagnostico sobre el tema que nos ocupa, ya que, como intentare exponer ante Uds. , considero que una correcta inteligencia del principio de protección de los legítimos intereses económicos de los consumidores y de su justificación actual, no solo puede servirnos en orden a comprender innegables exigencias de política jurídica sino, también, poder disponer de un sólido pilar que nos permita la que es -por antonomasia- la labor del jurista, esto es, la interpretación de la norma jurídica como criterio de resolución de conflictos sociales Ahora bien, me parece oportuno que -previamente a cuanto he anunciado nos detengamos, aun cuando sea brevemente, en atender a la justificación ultima de ese principio de tutela de los consumidores que, gracias al innegable esfuerzo de una conocida Profesora de esta Facultad de Derecho, ha sido acogido en el art 51 de nuestra Constitución Como se podrá ir comprobando, esta primera etapa de la exposición puede tener indudables consecuencias practicas pues según advertiremos, nos servirá para desenmascarar a los nuevos profetas de los viejos mitos que con harta insistencia, vienen negando -quizás por su propia incomprensión- la necesidad de un principio tuitivo en favor de los consumidores Una vez que sea destacada la justificación a que obedece este principio tuitivo de los consumidores podremos analizar cuales han sido los resultados alcanzados con el mismo. 129

Asi, intentaremos destacar cuales son las soluciones legislativas que han sido adoptadas para, con carácter general, atender a la exigencia de una adecuada protección de los intereses económicos de los consumidores, lo que nos llevara al estudio de cuanto se dispone en el Capitulo III de la Ley General para la Defensa de Los Consumidores y Usuarios, de 16 de Julio de 1984 Por otro lado, intentaremos también referirnos a la operatividad que tal exigencia de protección ha tenido en nuestra Jurisprudencia, en cuanto principio general de nuestro Ordenamiento que informa la aplicación del Derecho.

2 LA TRANSFORMACIÓN DEL DERECHO PRIVADO CODIFICADO Hoy en día es lugar común señalar un proceso -mas o menos intenso, con un grado mayor o menor de regresión de desprivatización, socialización o democratización del Derecho Privado, entendido como aquel proceso cuyo resultado es la penetración de intereses generales en este sector del ordenamiento jurídico y que constituye una quiebra de los principios básicos asumidos en la Codificación, (Una, Menéndez, Girón Duque) Lógicamente, este resultado no se produce de forma inmediata sino que encuentra su causa en un largo -y, en cierto sentido inacabado proceso de transformación de los presupuestos políticos y económicos en que se asentaba el «privatismo» con que los Códigos configuraron la normativa civil y mercantil En la época de la Codificación, el Estado queda configurado como un Estado de Derecho por lo que aparece como simple garante de la libertad formal que asiste a cada particular De ahí que surjan un Derecho Civil o un Derecho Mercantil como Derecho Privado, esto es, como regulador de la actividad de aquellos privados en un marco de libre empresa y propiedad privada Por ello, el Estado al no asumir mas que una función de vigilancia (Estado policía) en coherencia con la significación del modelo entonces en vigor (abstencionismo en lo económico)- confía a los particulares en sus relaciones de mercado la realización del interés publico por lograr la mas óptima distribución de los recursos Ese juego de libertad en las relaciones asegura según se piensa los resultados pretendidos y las posibles disfunciones serán superadas no por una intervención del poder publico (Estado abstencionista) sino por una intensificación de los presupuestos del sistema Pero, no solo han de destacarse los caracteres de vigilancia y abstencionismo con que se configura a este modelo de Estado sino que, también ha de ser igualmente destacado el fundamento ideologico-jurídico de aquel liberalismo originario Desde un punto de vista ideológico es indudable que el Estado se concibe bajo el prisma de un racionalismo jurídico fundamentado en un Derecho Natural inmanente al individuo y, por tanto, previo al Estado- cuya consecuencia en lo jurídico es la afirmación no siempre aceptada de un positivismo legitimado en la idea de voluntad general (Estado parlamentario) En este sentido, baste el recuerdo del art 6 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano («La Ley es expresión de la voluntad general Todos los ciudadanos tienen Derecho ») Este fundamento político e ideológico de aquella forma de Estado conlleva la afirmación de un individualismo jurídico que formalmente es igualitario. Estos son los presupuestos políticos e ideológicos sobre los que descansa la caracterización privatista del Derecho Civil y Mercantil tras la Codificación decimonónica Ahora bien también se hace necesario señalar algunas matizaciones, en el sentido de relativizar el alcance y vigencia de los caracteres anteriormente expuestos. Así, y por referencia al carácter de Estado abstencionista es indudable que no cabe desconocer como, a pesar de tal postulado, existe un intervencionismo estatal de carácter sectorial y limitado como «vergonzante» lo califica Girón- en esta época Al Estado queda confiada la tarea de suplir la iniciativa privada en ámbitos de alto riesgo o de coste elevado, de escasa productividad pero con un alto contenido social (Gondra) Es la política de «Fomento» o de «Servicio publico» (Wieholter). Por otra parte, la afirmación de un positivismo jurídico legitimado en la voluntad general aparece discutido desde su propia formulación Tanto por la defensa -y continuidad- de una concepción «metafísica» de lo jurídico, como por la aparición de nuevas ideologías el Derecho como «superestructura» en Marx- se acomete una nueva discusión acerca de su fundamentacion El ejemplo, quizás temprano, de Geny en Francia es bastante elocuente Los resultados posteriores y la polémica surgida llevan a sentir la necesidad de volver a una justificación mas amplia -ontologica, sociológica, ideológica del Derecho. La relativización del alcance de los contenidos ideológicos y políticos a los que respondía el privatismo pro pío de la Codificación puede explicarse con un ejemplo mas que relevante. 130

En este sentido, parece indudable que el concepto de igualdad que se defiende en el liberalismo originario, incurre en el error de afirmar la libertad y la igualdad como presupuestos de toda norma jurídica Siendo cierto este aserto en un plano formal, la realidad enseña y los resultados prácticos a que condujo aquella ideología se encargaron de remarcar la existencia de profundas desigualdades Por ello, tal igualdad, aun manteniendo su carácter de presupuesto formal, va a ser, igualmente consecuencia del ordenamiento jurídico (Igualdad material) Buena prueba de ello es la formulación, ya en una etapa muy posterior, de la regla que se acoge, ad ex, en el art 9,2S de nuestra Constitución («Corresponde a los poderes públicos promover las condicio nes para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas, remover los obstáculos que impiden o dificulten su plenitud »). Este cúmulo de ideas, subsecuente sino contemporá- neo al propio liberalismo originario, tiene como consecuencia practica la aparición de un proceso de revisión del papel y funciones asignadas al Estado Este va a abandonar progresivamente aquella posi- cion neutra respecto a la Sociedad y ambos aparece ran imbricados Se reformulara la caracterización del Estado apareciendo este, incluso mediante su reconocimiento constitucional, como Estado social de Derecho, lo cual, al menos, tiene la doble consecuencia de superar la escisión entre Estado y Sociedad y por otra parte orientar la acción por el logro de la igualdad ma terial en cuanto complemento necesario de la afirma da igualdad formal Estas «nuevas» ideas implicaran lógicamente, una revisión de la caracterización del Derecho Privado que sea superadora del maniqueísmo decimonónico entre lo publico y lo privado Surgirá así al menos tendencialmente, un nuevo Derecho Privado que, partiendo de la realidad de una igualdad formal y una desigualdad material, persiga un equilibrio positivo de ambas mediante una redistribución de la acción del Estado Este fenómeno no es mas que una particularidad de otro mas amplio y que Smend calificaba como integración del Estado y de la Sociedad en el Estado social de Derecho La evolución de ideas que hemos venido reseñando tiene su indudable correlato en una alteración y trans formación en el plano de los hechos Así es de todos conocido como el mercado tiende progresivamente a una creciente concentración de poder económico jun to con un nuevo «corporativismo» o actuación conjun- ta en defensa de intereses comunes El poder que antes -según la teoría económica clásica radicaba en el mercado cambia de titularidad pues lo desempeñara el Cartel Los costes sociales a que condujo la formulación originaria de las relaciones de mercado tuvo como consecuencia el surgimiento de lo que entre nosotros se conoció como la «cuestión obrera» En definitiva los efectos negativos del mercado mejor quizás de «aquel mercado« no van a poder ser so portados por sus participes tanto empresarios como trabajadores Buena prueba de cuanto venimos recordando es la formulación actual y el significado del Derecho Antitrust La noción de competencia presupuesto del sis- tema cuya intensificación, según el liberalismo clásico conlleva la superación de las disfunciones no es, desde luego, aquella «competencia perfecta» que apareciera en la obra de Adam Smith sino la mas modesta de «Competencia efectiva» («Workable compe tition») (Clark) Igualmente, el liberalismo originario olvido que si la competencia era libre y un presupuse- to esencial del sistema la libertad predicada llevaba en si misma el germen de su autodestrucción razón por la que se hizo necesaria una actuación estatal que al menos, preservara esa concurrencia libre Por otra parte, el objeto de protección de la normativa antitrust no es, desde luego, aquel al que respondía el individualismo decimonónico pues, en nuestros días, y sin desconocer la polémica que surgió en la doctrina alemana, es indudable que tal objeto de protección es la propia institución de la competencia («Institutions-schuz») y, de forma refleja, el individuo y su libertad de actuación económica («Individualschtz»). (Hopp-mann y, entre nosotros, Galán Corona). En el discurso histórico a que -de forma muy general-nos venimos refiriendo puede señalarse un fenómeno, no por emblemático menos importante, que merece ser destacado. Se trata de la crisis de 1929, cuya relevancia, a los efectos que nos interesa, no radica tanto en su existencia como en la respuesta jurídica y económica a que dio lugar (New Deal). Este suceso, al igual que ocurre en otros países y en la adopción de textos jurídicos más que relevantes (ad ex. Constitución de la República de Weimar), nos muestran como, desde el punto de vista jurídico, podemos observar una doble respuesta, pues se da el reconocimiento -incluso constitucional- de las potestades públicas en lo económico y, por otra parte, los derechos fundamentales de carácter económico (derecho de propiedad, libertad de empresa) toman una nueva configuración mediante la subordinación al cumplimiento de su función social. Se configura así el Estado como Estado Social, aún cuando, lógicamente, su 131

contenido concreto varíe en unas u otras interpretaciones (Ordoliberalismo, funcionalismo, etc.). De esta manera, la bondad del sistema ha de implicar el respeto de sus principios básicos (libre empresa y propiedad privada) pero, también, con su subordinación o, si se prefiere, limitación- respecto del interés general cuya actuación también corresponde al Estado. Frente al viejo Estado abstencionista, la nueva configuración jurídico-política del Estado implica la actuación de éste en lo económico, tanto mediante el control del orden económico y de las grandes líneas de su funcionamiento (política monetaria, financiera y fiscal) como, por otra parte, mediante su concreción en particulares sectores. Toda la intervención del Estado se articula -también- jurídicamente, por lo que se plantea el modo de las relaciones entre el Derecho y la Economía. Pues bien, el nuevo marco de relaciones entre el Derecho y Economía se concreta en un doble sentido. En primer lugar, mediante la conformación del sistema económico a través de lo que viene denominándose como «Constitución económica» y por la configuración y reconocimiento de los derechos económicos fundamentales. Por otra parte, haciendo valer otros intereses que, insertos en el modelo, aparecen junto al interés empresarial (consumidores, trabajadores), lo que conlleva su articulación en principios, figuras e instituciones concretas. El proceso evolutivo que hemos intentado resumir en las líneas anteriores ha provocado resultados concretos de todos conocidos. Los ejemplos son numerosos y baste con señalar la disciplina de las condiciones generales de la contratación, el proceso de intervención estatal en las empresas en crisis, las formas jurídico-privadas que adopta el empresario público o la participación laboral en los órganos de gestión y dirección de las grandes empresas. Tras esos ejemplos es incuestionable la «infiltración»' de aspectos públicos en el contenido del Derecho Privado. Pero, este proceso no es nuevo sobre todo en el ámbito del Derecho Mercantil, aún cuando lo característico en la actualidad sea el nuevo modo de tal influencia. Esto que podrá comprobarse si se recuerda cómo el Derecho Público está en el origen de instituciones típicamente mercantiles (ad ex. la privatización de las Compañías coloniales como causa de la aparición de la sociedad anónima), es asumido por la propia Codificación (ad ex. arts. 64 y ss., 81y ss., 88 y ss., etc. del C.com. de 1885), y explica el alcance y sentido de otras instituciones propias del comercio (ad ex. naturaleza pública del procedimiento de quiebra). No puede olvidarse que el actual Derecho Privado, resultante de la Codificación, no es más que un producto derivado de las exigencias del modelo político-económico entonces en vigor. Surge así, un Derecho Privado que aparece configurado como un instrumento de resolución de conflictos que presupone la libertad e igualdad formal de los individuos, con fundamento en los principios de equivalencia en los cambios y justicia conmutativa. Sin embargo, los resultados logrados son distintos, ya que no se ha conseguido el equilibrio económico que se pretendía y los postulados ideológicos (libertad, igualdad) han quedado en meras declaraciones formales, tal y como ya indicamos. Pero no sólo han variado las condiciones político-jurídicas que llevaron a esa concepción privatista del Derecho Privado. También los propios presupuestos económicos de que partía la doctrina clásica liberal se ven empañados con posterioridad. Así, la configuración inicial del mercado aparecía señalada como la institución en el que actúan numerosos agentes económicos de pequeña dimensión y, en cuyo seno, por la propia dinámica del sistema, la intensificación de los presupuestos de tal mercado conllevaba, necesariamente, la superación y corrección de las posibles disfunciones. Sin embargo, el desarrollo de la actividad de mercado ha mostrado unos resultados bien distintos. Las distintas transformaciones económicas (ad ex. concentración empresarial) han generado una disminución del número de agentes económicos y un aumento de su tamaño, lo cual les confiere un poder mayor de variación de las condiciones del mercado, sustrayéndose al control derivado del mercado de capitales. El resultado final es la configuración de la empresa como un centro autónomo en el mercado que goza del poder suficiente para hacer variar sus presupuestos básicos. Estos «desviaciónismos» en el mercado provocan unos resultados sociales frente a los que reacciona el Estado. Reacción que viene también fundamentada por cambiar la actitud del Estado frente al mercado como consecuencia de la asunción de nuevos valores político sociales (Welfare State, Estado Social). Este proceso de «reacción» del Estado frente al mercado se concreta en la intervención estatal en el mismo, bien como agente u operador económico, bien mediante una intervención normativa en el propio mercado Ese proceso adquiere pronto, no solo una fundamentación política (ad ex Constitución de Weimar) sino, también, teoncoeconomica (Keyness).

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3. LOS TIEMPOS DE CÓLERA: LA CRISIS DEL ESTADO SOCIAL Y SU INCIDENCIA EN LA CONFIGURACIÓN DEL DERECHO PRIVADO Ahora bien, hoy en día es innegable que se ha abierto un profundo debate sobre los limites de la intervención pública y sus relaciones con el mercado que ha acabado como discusión en relación a la «crisis del Estado Social» Lógicamente, ese debate sobre la configuración del Estado ha de incidir en la caracterización del propio Derecho Privado. Pero, si ya cuando comenzamos nuestra exposición advertíamos que era necesaria una gran prudencia, esa amonestación adquiere ahora mayor intensidad Desde esa óptica «prudencial», conviene ahora plantearse el alcance del debate abierto en torno al Estado Social y, sobre todo, al modo en que su crisis puede afectar al Derecho Privado Sin embargo, antes de nada parece necesario advertir algunas ideas previas. Así, habrá que dejar de lado aquellas manifestaciones del neoliberalismo actual en las que no existe un análisis científico acerca de las insuficiencias y disfuncio-nalidades de la intervención estatal en la economía sino, tan solo, una intencionalidad política que -como advirtiera Galgano- tiene por finalidad recuperar una posición de poder que fue amenazada por aquel inter-vencionismo público Por otra parte, la llamada «crisis del Estado Social» arranca del fenómeno por el cual uno de los extremos en tensión -mercado e intervencionismo- alcanza tal primacía que supone la ineficacia del otro, como consecuencia de las condiciones que rodean la concreta plasmación del Estado Social. En este sentido, se ha manifestado que el Welfare State ha entrado en crisis «porque pretendía conciliar lo inconciliable y operar una especia de cuadratura del circulo consistente en compatibilizar dos tipos de racionalidad completamente diferentes la lógica del mercado y la lógica del Estado en cuanto instrumento de asignación de recursos Estas dos lógicas han podido convivir mientras las condiciones en que se desarrollaba el proceso productivo eran favorables, con un crecimiento sostenido escasamente interrumpido y en las que, por tanto, el margen de maniobra era muy amplio Pero apenas la crisis económica desde finales de los sesenta y sobre todo desde mediados de los setenta se hizo notar con fuerza el efecto distorsionador de la lógica política del Estado Social sobre la lógica estrictamente económica del mercado empezó a ponerse de manifiesto, hasta llegar en un plazo relativamente breve a hacerse insostenible La lógica política interfería en la lógica económica del mercado, asignando ineficazmente los recursos, impidiendo de esta manera hacer frente a la crisis Era, pues, necesario volver a restaurar la lógica económica correcta corrompida a través de la acción política Dicho en pocas palabras menos Estado y mas mercado» (Pérez Royo). Surge, así, el problema de la crisis del Estado Social con un carácter coyuntural aún cuando posteriormente adquiera mayor calado cuando se afirmen los resultados negativos de la intervención estatal sobre el mercado En este sentido, se advierte que «la viabilidad del contrato social del Estado Social no depende del buen o mal funcionamiento de sus instituciones o de sus capacidades administrativas y fiscales ni -como sugiere Offe- de su percepción por los ciudadanos y de la vivacidad, en algún sentido, de la identidad colectiva entre ellos, sino mas bien de la eficacia de esa institución, contra la que una vez se estableció el mercado y sus consecuencias para las posibilidades de vida de los trabajadores asalariados» (Preuss) En definitiva, cuando en la tensión existente en el Estado Social entre la lógica de la distribución eficaz (racionalidad del mercado) y, por otra parte, la lógica de la redistribución social, el intervencionismo estatal prima en exceso produce lo que podríamos denominar como ahogamiento del mercado y, por tanto, una «crisis» del propio modelo de relaciones A lo largo de la última década hemos asistido a un proceso teórico-político de crítica del Estado Social y de vuelta, en cierto sentido, a los orígenes del mercado La ideología latente -el llamado «neoliberalismo»-ha contado, igualmente, con una abundante justificación teórica por parte de los economistas Sin embargo, hay que hacer notar como la crítica de la intervención estatal que se realiza desde esta perspectiva incurre en una simplificación errónea en sus planteamientos En efecto, la contraposición que se afirma entre Estado y mercado supone una intervención del primero que altera las reglas del mercado pero con técnicas jurídicas redistributivas, lo que crea una relación «trilateral» entre Estado, productor y destinatario (trabajador, consumidor, inversor, etc. ) De lo contrario, si se desconociera ese tercer elemento de la relación, la intervención estatal se vuelve incomprensible, tal y como parece que sucede entre estos autores Si, ahora, intentáramos sintetizar cual ha sido la evolución de las relaciones entre el Estado y el mercado en los principales países occidentales a lo largo del periodo a que nos venimos refiriendo, parece que podríamos destacar, básicamente, dos fenómenos. 133

En primer lugar, un proceso de desregulacion -básicamente en EEUU- que no ha impedido en ocasiones procesos de reregulations, aunque de carácter más sintético y orgánico que sus precedentes. En otras ocasiones, se ha pasado de una intervención directa a otra de carácter indirecto mediante un proceso de privatizaciones y, por otra parte, mediante la adopción de «regulatory bodies» Se afirma así que ciertos sectores se transfieren de la mano publica a los privados pero con sujeción en todo caso, a un control público de diverso tipo (cuestión distinta es la relativa a las finalidades de tal control), y asegurar así un mayor grado de eficacia. De esta manera, puede considerarse que se ha producido una disminución del área de gestión pública directa pero no se ha restringido necesariamente el área de control público sobre la economía Estas acciones constituyen -según afirma Cassese- un «Zweck pro-gramme» -como empresa, contrato o propiedad-guiados con «konditionalprogramme», reemplazando intervenciones discrecionales por intervenciones vinculadas, reclamando la adopción de menos objetivos y mas reglas En definitiva, se introducen objetivos e instrumentos de mercado en la maquina estatal Se comprende asi una nota característica de esta política y que está constituida por la difusión de «independent regulatory agencies» o autoridades administrativas independientes (CNMV, COB, CONSOB, SIB, SEC) Dejando ahora de lado la alteración de los caracteres que para el Derecho público tradicional suponen estos sujetos, podemos constatar como aquélla relación trilateral a la que antes nos referimos se perfecciona, en el sentido de que la administración ya no es juez y parte sino tan sólo juez. El proceso sintéticamente descrito parece que intenta incidir en aquella causa remota del debate sobre la «crisis del Estado Social», esto es, el fenómeno que hablamos denominado como de «ahogamiento del mercado» Sin embargo, la discusión teórica es mucho más rica debido a la complejidad de la situación En efecto, un análisis global nos muestra «las peculiaridades y la complejidad actual del proceso económico, en una sociedad cada vez mas diferenciada en la que desempeñan un papel decisivo político-económico las grandes corporaciones e instituciones representativas de grupos de interés (grandes empresas, sindicatos, asociaciones patronales) que más que ser influidas, influyen en la política estatal, manifestándose aquí, por un lado, el fenómeno inverso de la estructuración del Estado por la Sociedad y, por otro, consecuencia de la creciente extensión de los procedimientos negociales en la elaboración de las grandes decisiones políticas y económicas, una progresiva reducción del papel de las instituciones representativas de base parlamentaria, incluso de la influencia del Estado en la actividad económica... Este proceso conduce a cuestionarse el acierto de aquellos enfoques que pretenden definir y remodelar la sociedad desde la perspectiva unilateral de la intervención del Estado en la economía» (Esteban Velasco). Anteriormente hemos destacado como una posible causa del debate teórico acerca de la crisis del Estado Social el excesivo intervencionismo que provoca una ineficacia de la racionalidad del mercado Ahora podríamos advertir una segunda -y aparentemente contradictoria- causa En efecto, parece que es posible afirmar, igualmente, un retraimiento de la intervención pública como consecuencia de la imposibilidad -o limitada posibilidad- de la eficacia de la acción estatal La plasmación jurídica de estas limitaciones de la eficacia del intervencionismo estatal es el conocido proceso de «deregulation» que, como la experiencia enseña, ha sido común en diferentes países a distintas ideologías contrapuestas Si intentáramos ahora buscar la etiología de este proceso -y, por tanto, de las insuficiencias de la acción estatal- parece que podrían seleccionarse las siguientes (Cassese). 1 º En primer lugar, la insuficiencia de recursos La formula del Estado Social ofrecía el fundamento «que permitiera aplicar políticas redistributivas en pro de los sectores sociales menos favorecidos En su aspecto político, la teoría del Estado del bienestar es, en realidad, un intento de hacer real la democracia política mediante la democracia económica En ésta, la intervención del Estado es un factor decisivo A causa de tal tarea en dos términos, nada tiene de extraño que pueda dividirse a su vez el Estado del bienestar en dos sectores o campos que entre sí ofrecen características muy distintas» (García Cotarelo) Son el Esta do asistencial y, por otra parte, el Estado patrono Sin embargo, es preciso resaltar como las políticas distributivas de carácter social están siempre más al centro de los intereses de las diversas clases políticas Interesa, hoy en día, más el «Welfare State» que el Esta do intervencionista, ya que ambos conceptos -según ha quedado indicado- pueden escindirse. 134

El crecimiento de la faceta intervencionista ha llegado a poner en peligro la permanencia del Estado asistencial, por lo que se considera al problema de los recursos como una cuestión crucial. 2 º Por otro lado, la mternacionalización de los mer cados muestra las insuficiencias de la intervención es tatal En efecto, el crecimiento del comercio mundial y el surgimiento de mercados internacionales (Eurobonos, Eurodolares, «Futures», etc..) conducen a la internacionalización de los distintos mercados y a una creciente interdependencia de las economías nacionales En tales situaciones, es fácil comprender como el Estado tiene unos márgenes muy limitados de actuación en el mercado interno. 3 2 Y, en último lugar, las limitaciones del intervencionismo público derivan, igualmente, de la revolución tecnológica a que venimos asistiendo En este sentido, las nuevas tecnologías pueden hacer difícil el éxito de las reglas adoptadas unilateralmente por un sólo Estado y hacen inútil la gestión pública, debido a su capacidad de internacionalizar la competencia. Tal revolución tecnológica permite, en conclusión, superar las barreras que circunscriben la acción estatal. Pero, constatada la dualidad de causas -ahogamiento del mercado y retraimiento de la acción estatal- no debemos llegar a la conclusión errónea -en ocasiones, con una clara intencionalidad política- de una vuelta «a los orígenes» y considerar la posible superación de la fórmula «Estado Social» como un regreso a las categorías del liberalismo originario. Nadie niega hoy -ni puede negar un grado, más o menos intenso, de intervención estatal que, al menos, evite las «market faillures». El Derecho, como ya advirtiera Weber, tiene una función organizativa ya que los mercados necesitan una regulación legal para su operatividad. Ahora bien, manteniendo tal función organizativa, es indudable que hoy la misma es insuficiente y necesita del complemento de una función de «sustitución» o redistribución. La «crisis del Estado Social» no es tanto una crisis de fines como una crisis de los instrumentos para su realización. Buena prueba de ello es el hecho de que, en muchas ocasiones, se sitúe el origen de tal crisis en situaciones puramente coyunturales o en decisiones políticas concretas. Como advirtiera Reich, «la socialización de la economía, ..., puede ser utilizada en un sentido estricto y en un sentido amplio. En su primer significado trata de los cambios impuestos por la Ley en la estructura de la economía... Es una estrategia de la transformación del capitalismo primitivo tipo Manchester, en una forma más madura, «moderna» y «postliberal» que, en teoría, tendrá en cuenta no sólo los motivos de beneficio de los inversores privados, sino también, el interés público en la democracia, la estabilidad económica, seguridad en el empleo y, recientemente, el medio ambiente, la no discriminación y la protección del consumidor... La socialización en sentido amplio abarca una estrategia moderna para imponer el interés público sobre un sistema capitalista de economía. Describe el intervencionismo del moderno Estado de «Welfare» y llega a ser un principio que rige la sociedad postliberal. La socialización en sentido estricto ha sido uno de sus medios». Parece, pues, que el fenómeno de la «crisis del Estado Social» pone en tela de juicio, no tanto los fines a perseguir y en los que se concretan los valores legitimados constitucio-nalmente sino, mejor, las distintas concreciones en que se han plasmado -también, jurídicamente- los medios y decisiones con aquella finalidad. Este cúmulo de ¡deas nos ha de llevar ahora a plantearnos cuáles pueden ser las consecuencias derivadas de los fenómenos esbozados sobre el Derecho Privado. Desde luego, tal labor de «prognosis» es especialmente dificultosa y cualquier afirmación ha de ser relativizada. En este sentido, hemos de partir de los datos ya conocidos, esto es, de los reflejos que la formulación del Estado Social ha tenido sobre el Derecho Privado. Así, cabe recordar el proceso de «doble instrumentalización» del derecho en este modelo como consecuencia tanto de las exigencias del mercado como de la realización de las demandas sociales (Reich). En tal proceso -cuyas consecuencias últimas pueden destacarse bajo las ideas de asunción de nuevos valores («democratización») y de la consecuente alteración técnica («desprivatización») «adquieren todo su sentido las nuevas tendencias de desarrollo del Derecho expresadas, en muchos casos, de forma fragmentaria y contradictoria, en los cambios producidos en algunos principios e instituciones jurídicas fundamentales» (Esteban Velasco). De forma coetánea -sino causal- al reconocimiento del Estado Social se produce un cambio en el modelo de la Ley. La concepción de la Ley como regla abstracta y universal viene sustituida -por exigencias de la época- por la concepción de la Ley como «Ley marco» o «Ley medida» (Massnahmengesetz), intentando justificarse esa transición en las dificultades e insuficiencias del sistema parlamentario. Y, en ese marco, se ha podido afirmar que «la faceta jurídica del Estado Social... así como su crisis vienen preanunciadas en la teoría Schmittiana del Estado administrativo» (García Cotarelo). Por otra parte, la formulación del modelo conllevaba una realización del principio de solidaridad mediante la intervención correctiva del Estado. 135

Surgió así la categoría de los «derechos distributivos» como aquéllos que están «basados en intervenciones gubernamentales que engloban medidas coercitivas» (Preuss), cuyas consecuencias últimas radican en la «legalización» de las relaciones económicas (Habermas). Lógicamente, la discusión y crisis del Estado Social también suponen el debate y superación de los instrumentos técnicos en nuestro caso, jurídico que se utilicen para la realización de los fines propuestos. Si, como ya indicábamos, la crisis lo es en relación a las distintas plasmaciones y no tanto respecto de los valores proclamados por el Estado Social, la evolución jurídica tiende a encaminarse en la búsqueda de nuevos instrumentos técnico jurídicos que permitan la superación de los extremos afectados. No se trata ahora de destacar el aspecto puramente cuantitativo limitación del reconocimiento del número de derechos, limitación de su extensión subjetiva sino de la configuración técnica de los valores y fines que se pretenden realizar. Así, se abre el debate acerca de la posible atenuación de la protección de las distintas posiciones jurídicas e, incluso, de las garantías jurídico-formales. Se habla de una especie de «debilitamiento» de los derechos sociales, en el sentido de que no vendrían configurados como derechos sino como intereses legítimos. Parece, pues, que el debate abierto sobre la eficacia y posibilidad del modelo de Estado Social está llamado a tener hondas consecuencias en el orden técnico, suponiendo un paso más en la configuración de las relaciones sociales. Este punto de vista es el que sintetiza Preuss cuando, al describir las consecuencias técnicojurídicas del proceso descrito, advierte que «si consideramos el desarrollo legal de los dos siglos últimos y distinguimos entre el primer período de «derecho liberador» -el derecho que constituyó la autonomía privada y de la voluntad de los individuos y que liberó la dinámica capitalista del mercado y el segundo período de «derecho dominante y controlador» (Winter) en el que la sociabilidad de individuos y grupos se tenía que efectuar por medio de una regulación intervencionista y deliberada, este tipo de regulación «post-inter-vencionista» requiere un alto grado de conciencia social y sensibilidad para con las consecuencias de los actos de cada uno. No puede depender de la fuerza integradora de una mano invisible, ni en la idea de un equilibrio normativo de un contrato social redistribu-tivo, sino que tiene que crear las condiciones para la internalización de la sociabilidad, por ello, se le podría denominar derecho intemalizador». Estas mismas consideraciones son las que subyacen a la idea de una «teoría legal procesalizada» (Wietholter), en el sentido de que los logros que han de obtenerse no podrán realizarse -exclusivamente- mediante el reconocimiento de derechos sino por la creación de nuevos instrumentos técnicos que permitan el acuerdo y la conciliación de los intereses contrapuestos (Teubner) El reconocimiento de una pluralidad de derechos no conlleva de por sí, una mutación de las desigualdades preexistentes, sino que implica, además, una función de promoción (cfr art 9,2a Constitución) para su real efectividad que, al obligar a los poderes públicos, insta a estos para la adopción de soluciones coercitivas y «procedimentales» que permitan aquella finalidad La eficacia de los valores que encierra el reconocimiento de aquellos derechos no solo ha de venir dada mediante la sanción coercitiva sino que, ante la complejidad de las relaciones sociales y la limitada eficacia de la acción estatal, requiere nuevos instrumentos técnicos que permitan el acuerdo satisfactorio y la composición de los intereses contrapuestos Pero, también habrá que recordar como «en la creación de foros para tratar el conflicto societal, son necesarios ciertos requisitos previos que conocemos bien a partir de cualquier teoría de resolución de litigios El foro no tiene que ser solamente neutral, sino que tiene que compensar la diferente estructura de poder de los derechos como privilegios y como derechos de acción» (Reich) Llegados a este extremo, creo que podremos obtener alguna conclusión La «crisis del Estado Social» es una crisis motivada por la idea de eficacia que no conlleva el rechazo de los fines y valores propuestos sino de los instrumentos y actuaciones en que aquéllos se intentaron concretar Sus consecuencias en el ámbito jurídicoprivado no parece que impliquen una alteración material de las reglas provenientes de aquel Estado Social. La superación de la neutralidad política y asunción de los nuevos valores («democratización») y, por otra parte, la alteración técnica («desprivatiza-ción») del Derecho Privado ha de mantenerse. Sin embargo, puede empezar a descubrirse una cierta tendencia del Derecho «postintervencionista», en el sentido de que junto a los logros alcanzados parece que se intenta abrir camino una progresiva «procedi-mentalización» del mismo. Se trata, en definitiva, de una segunda alteración de orden técnico en la que «se entiende la necesidad de individualizar nuevos institutos y nuevas sedes legitimadas para la selección de los diversos intereses y fuerzas en campo y para definir entre ellos nuevas jerarquías, es decir, (si) se quieren introducir nuevos niveles de formalización y canalización de las múltiples instancias interesadas en la composición y en la gestión de la finanza pública» (Barcellona, Cántaro). 136

4. EL SIGNIFICADO DEL DERECHO DEL CONSUMO Este proceso de transformación del Derecho Privado puede comprobarse, también, respecto de la figura del consumidor El mecanismo de autorregulación del mercado se ha mostrado insuficiente en este extremo La soberanía del consumidor, afirmada en la doctrina económica clásica, no es más que la cobertura ideológica que oculta el predominio absoluto de la empresa organizada y de sus intereses en el mercado (Reich) Ya advertía Marx como en la originaria concepción capitalista del mercado «prevalece la ficción jurídica de que cada individuo posee, como comprador, un conocimiento enciclopédico de la mercancía que quiere comprar». Advertido el engarce de ese principio de tutela de los consumidores en el proceso evolutivo del Derecho Privado que, a grandes líneas, acabamos de sintetizar, parece entonces oportuno que nos detengamos en su significado y nos interrogemos por las consecuencias practicas a que el mismo nos puede conducir Ahora bien, con carácter previo a tal cometido, quisiéramos destacar el sentido que queremos dar en esta exposición -tal y como ya lo hemos hecho en otros trabajos- a la expresión Derecho del Consumo No desconocemos como numerosos autores (ad ex .Bourgignie) han sugerido que tras estas normas de protección de los consumidores se encuentra un conjunto de reglas que podrían amparar ratione matenae una nueva sistemática en la que tendría cabida, como nueva parcela de la Ciencia jurídica, un Derecho del Consumo A mi JUICIO, sin embargo, tal intento no parece que pueda justificarse adecuadamente, pues ni el criterio de acotación de la materia -el consumidor- es un criterio seguro ni, tampoco, hay una identidad de razón y de técnica entre sus normas que puedan fundamentar la construcción de unos principios informadores y generales que configuren dicha categoría Estas advertencias no son, por otra parte, obstáculo alguno para que -en el sentido que acabamos de exponer- pueda utilizarse, con todas estas precisiones, la expresión Derecho del Consumo, si bien no ha de olvidarse que la misma se justifica tan sólo en ser una expresión usual, aun cuando desde luego no cabe desconocer que el termino es técnicamente incorrecto. Realizada esa precisión, debemos ahora retomar el discurso e interrogarnos acerca del significado que hoy en día cabe atribuir a ese principio tuitivo de los consumidores y a la legislación y práctica en que se ha concretado Conforme nos muestra la realidad socioeconómica y los estudiosos del tema se han encargado de destacar, el consumidor -en cuanto destinatario final-aparece en las relaciones de mercado bajo un sometimiento estructural, esto es, inmerso en unas relaciones necesarias en la que su sujeción al polo opuesto en el mercado (la empresa) es estructural y permanente Los propios mecanismos del mercado se muestran, además, insuficientes para superar las posibles defunciones, pues tal situación de poder no es algo ocasional, sino propio y derivado en el devenir de las relaciones de mercado Es cierto que algún autor (Alfaro), ha negado tal sometimiento estructural del consumidor en las relaciones de mercado considerándolo como algo excesivo Por supuesto, siempre cabe que medien situaciones en las que el sujeto tutelado, por sus propias características, no se encuentra en una relación de sometimiento desde un punto de vista material, circunstancia ésta que obliga a señalar la conveniencia de adoptar una cláusula general que le permita a los Tribunales moderar las consecuencias de una posible sobreprotección en tales supuestos Sin embargo, el autor citado no duda -ni puede dudar- en reconocer que tal sometimiento no sólo existe como conducta típica sino que, además, es la conducta económicamente mas racional En efecto, el coste de información que conllevaría el deshacerse de tal sujeción en las relaciones de mercado anularía cualquier ventaja que pudiera obtenerse Baste un ejemplo para expresar mejor lo que queremos decir Nadie se puede imaginar -salvo el ejemplo de una delirante película española de mediados de los sesenta a un pequeño consumidor intentado comprender el clausulado general que el transportista aéreo ha puesto a su disposición con ocasión de su embarque en el aeropuerto, o recordándole a un empleado bancario la limitación en el cobro de una comisión conforme a un perdida Orden Ministerial de recóndita situación en el Aranzadi Tal comportamiento, junto con su comicidad, resulta económicamente poco aconsejable Pero, es mas, el empleo de ciertas técnicas y, de forma especial, las condiciones generales de la contratación hace que muchas veces el consumidor renuncie a un estudio confrontando las diferentes ofertas o que, a lo sumo, reduzca su análisis comparativo -si es que alguna vez se da a elementos importantes de las mismas cuyas ventajas aparentes pueden venir anuladas en el plano económico por lo que vulgarmente se llama la letra pequeña. Si, entonces, la posición del consumidor es la de tal sometimiento estructural en las relaciones de mercado, no parece que en un Estado Social de Derecho,existan obstáculos para afirmar -y propugnar- la conveniencia y justificación de la actuación, por parte del poder público, de un conjunto de medidas político-jurídicas tendentes 137

a proteger al consumidor en cuanto parte más «débil» en tales relaciones. Ahora bien, es necesario observar que tal consumidor no sólo aparece bajo una relación de sujeción en el mercado sino, también, y sobre todo, que el mismo cumple una función final y esencial -conforme al modelo económico propugnado- en las relaciones de mercado, en cuanto que es (o ha de ser) el arbitro de tal mercado Por tales razones, la normativa y exigencia de protección de los consumidores no radica en el hecho de que tal sujeto, en un caso determinado, «este necesitado de protección o por que quiera convertírsele en un ciudadano mayor de edad o en un consumidor correctamente informado, sino porque se encuentra en una situación estructural que no puede ser compensada económicamente, sino tan solo mediante el ejercicio de medidas de política jurídica En cierto modo, el derecho del consumidor -rectius, la normativa protectora de los consumidores- viene a compensar determinadas deficiencias funcionales del mercado en el orden de la economía» (Reich En igual sentido en nuestra doctrina y advirtiendo de la función «correctora» de tales medidas, Gondra) De esta manera, tal normativa protectora del consumo o, al menos, parte de ella adquiere el significado de «normativa de control del poder del mercado» o, como advierte nuestra doctrina, «ordenadora de la actividad de la empresa» (Font Galán) Desde este punto de vista, la normativa de consumo aparece con un significado mucho más amplio que el de un simple grupo de normas de carácter tuitivo dictadas en favor de un grupo heterogéneo de sujetos Tales normas no han de verse, simplemente, como un conjunto normativo cuya finalidad sea, de forma exclusiva y excluyente, la reparación de daños -o de engaños-, promulgado en favor de sujetos que no intervienen «directamente» en el proceso de mercado sino que, simplemente, consumen Esta perspectiva no sólo es inadecuada sino que, ademas, frecuentemente tiene el efecto de legitimar quizás de forma improcedente- aquel sometimiento estructural que caracterizaba la posición del consumidor Parece preferible incardinar -como así se deriva de nuestro texto constitucional tal normativa protectora del consumo en el propio mercado y, por tanto, valorar jurídicamente la función esencial que, conforme a las reglas del libre juego de la competencia, viene atribuida al consumidor Esto es, con este conjunto de normas se ha de respetar y potenciar el carácter esencial que tiene el «rol» económico que desempeña el consumidor, en cuanto que este no es mas (ni menos) que el arbitro en las relaciones de mercado Por tanto, la normativa y exigencias constitucionales en favor de los consumidores han de perseguir, con carácter principal, el restablecimiento de las condiciones necesarias y la remoción de los obstáculos para permitir a ese consumidor desarrollar la función arbitral que con carácter esencial corresponde a tales sujetos. No tiene cabida, en consecuencia, una visión de la normativa consumerista de carácter, principalmente, tutelar, ya que desconoce -en perjuicio de los propios consumidores- su papel de árbitros en el mercado, con el efecto reflejo, no sólo de legitimar una estructura de poder económico que no tiene más justificación que los hechos, sino, sobre todo, de tener como resultado final una protección insuficiente -o desprotección- de los propios consumidores. No parece que deba aceptarse, como idea que derive de nuestra Constitución económica, una caracterización de la normativa conumerista como simples normas de resarcimiento de daños y de represión de engaños La exigencia constitucional, por imperativo del modelo abierto que se asume en el contexto de un Estado social de Derecho, parece que justifica que acudamos al propio mercado y al «rol» que cada partícipe en tales relaciones ha de desempeñar, para concluir señalando una caracterización de la normativa protectora del consumo como normativa reguladora de las relaciones que se dan en el mercado. En definitiva, la normativa tuitiva del consumo aparece como un mecanismo corrector de aquellas disfuncio-nes (permanentes) del mercado que impiden a los consumidores desempeñar la función arbitral que les ha sido asignada de conformidad con las reglas del libre juego de la competencia Con esta caracterización de la normativa protectora del consumo en cuanto parte integrante de una delimitación normativa mas general, se obtienen importantes consecuencias Así, un acto contrario a esas normas tuitivas supone, no solo una infracción de ellas, sino, sobre todo, una alteración de la reglas del Derecho regulador del mercado De esta manera, se imbrican los intereses (generales e individuales) presentes en tal situación (conforme propugnara, desde el punto de vista del Derecho de la Competencia desleal Ulmer) En conclusión, no puede desconocerse como los actos contrarios a los intereses protegidos en la normativa de consumo suponen, también, la infracción de otra normas -fundamentalmente, la normativa represora de la competencia desleal (Berco-vitz 138

Schncker)- por lo que supone una alteración negativa de las condiciones de competencia contraria a la normativa reguladora del mercado. En este orden de ideas, parece que de la argumentación expuesta se deriva como corolario la configuración de la normativa protectora de los consumidores como reglas que disciplinan una fase de las relaciones del mercado, razón por la cual estas normas han de incidir necesariamente en la actividad de los empresarios pues estos actúan como tal cuando intervienen profesionalmente en el mercado Es innegable que el empresario, en su actuación en el mercado, deberá observar esa normativa jurídico-privada protectora de los consumidores y desde un punto de vista económico, valorar su coste como uno mas en su actividad profesional Aparece así tal normativa consumerista de carácter privado como «disciplina ordenadora de la actividad de la empresa» (Font Galán) o si se prefiere, como normativa de «protección del propio mercado» (Reich, en relación a la AGB-Ge-setz). Parece, entonces, que tal normativa privada del consumo forma parte de un nuevo derecho privado y «contribuye de forma importante a democratizar el funcionamiento del mercado mediante una distribución mas equitativa y social del poder jurídico -incluso táctico- de los protagonistas del juego económico que en el se desarrolla» (Font Galán) Y esta caracterización material de la normativa consumerista tiene, a mi JUICIO, su correspondencia formal con el modelo económico constitucionalizado Es innegable que la política de protección de los consumidores es una exigencia cuya realización se ha de incardinar en el modelo económico que asume la Constitución de 1978 (Qunitana Cario) y que la misma no es mas que la realización -en este ámbito -del mandato contenido en la cláusula del Estado Social de Derecho en relación -y como superación de una neutralidad económica (Nipperdey) con la actividad de mercado De esta manera, parece innegable que, conforme al modelo constitucional vigente, la defensa del consumidor ha de incardmarse en la regulación jurídico privada de las relaciones de mercado, no solo en cuanto unas ramas concretas sino, también y sobre todo, en cuanto principio informador de la legislación positiva la practica judicial y la actuación de los poderes públicos (Cfr arts 51 y 53,3° Constitución) Y por tales razones, parece correcto señalar a esta política consumensta una doble finalidad (Gondra) En primer lugar, una finalidad complementadora del sistema de economía de mercado, en cuanto orientada al reforzamiento de la estructura del mercado, la intensificación de la información a el destinada y, por otra parte, el fortalecimiento de la protección jurídica individual del consumidor Pero, también, esa política de protección del consumo fundamentara medidas de signo corrector, en cuanto justificara la adopción de medidas que supongan la atribución de un poder compensatorio en favor de los consumidores o también, todas las medidas de control administrativo sobre las empresas y su actividad. 4. LA PROTECCIÓN DE LOS LEGÍTIMOS INTERESES ECONÓMICOS DE LOS CONSUMIDORES 4.1. Preliminar Destacado el fundamento ultimo a que obedece el principio de tutela de los legítimos intereses de los consumidores, debemos ahora centrar nuestra atención en los resultados que el mismo ha provocado en la legislación y practica de nuestro país Y, en este sentido, puede resultar oportuno que atendamos a los mecanismos legales que con carácter general intentan hacer realidad aquella necesidad de tutela positiva de los consumidores, refiriéndonos -igualmente- a la aplicación de dicho principio general en nuestra jurisprudencia Por supuesto, en razón a la participación de otros ponentes en estas Jornadas Científicas, carece de todo sentido que intentemos analizar la protección sectorial que se brinda al consumidor en un cúmulo de textos legales, los cuales teniendo su origen frecuentemente en la necesidad de ejecutar o trasponer ciertas Directivas comunitarias, son objeto de exposición por otros intervinientes (ad ex contratos celebrados fuera de los establecimientos mercantiles, etc. ) Conforme a cuanto acabamos de advertir, el objeto de nuestra exposición ha de girar ahora en torno a la protección general que nuestro derecho positivo brinda a en favor de los legítimos intereses económicos de los consumidores A fin de determinar cual pueda ser esta, parece del todo punto razonable que centremos nuestra atención en las disposiciones que contiene la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, de 19 de Julio de 1984 ( en adelante LGDCU) y, mas en concreto, en las reglas que se contienen en su Capitulo III (arts. 7 a 11) que, precisamente, lleva por titulo la Protección de los intereses económicos y sociales. Pues bien la lectura de tales preceptos nos sugiere que dividamos la materia allí comprendida por referencia a tres grandes aspectos primero la protección del consumidor en la formación del contrato (art 8) por otro lado la tutela 139

de tales sujetos una vez perfeccionado el contrato que les vincula y respecto del contenido del mismo (art 10), y por ultimo, la protección que la LGDCU ordena una vez que el contrato se hubiera ejecutado (art 11) 4.2. La tutela precontractual del consumidor o usuario. El primero de los aspectos que, entonces, debemos estudiar hace referencia a la protección del consumidor en la fase de formación del contrato, la cual se concreta en el art 8 LGDCU ordenando que la actividad promocional se ajuste a elementales exigencias a fin de que no induzca a error y, por otro lado, sancionando la integración del contrato con los contenidos de la oferta, promoción y publicidad de los bienes y servicios que fueran objeto del posterior contrato Así, advierte el citado precepto que: Su contenido las prestaciones propias de cada producto o servicio y las condiciones y garantías ofrecidas, serán exigióles por los consumidores o usuarios aun cuando no figuren expresamente en el contrato celebrado o en el documento o comprobante recibido.

Del contenido de este art 8 LGDCU podemos observar como la Ley sanciona dos normas que puede tener una importancia practica indiscutible En primer lugar, la exigencia de veracidad en la actividad promocional viene requerida en la citada norma (Navarro Munuera), pues tales actividades de promoción de bienes y servicios se ajustaran a su naturaleza características condiciones utilidad o finalidad sin perjuicio de lo establecido en las disposiciones sobre publicidad Ahora bien, no debemos incurrir en el error de entender este precepto como una suerte de reiteración del principio de veracidad que acoge - aun cuando sea de forma negativa -el art 4 de la Ley General de Publicidad, de 11 de Noviembre de 1988 (en adelante, LGP) Como bien ha observado nuestra mejor doctrina (Ber-covitz), el ámbito de aplicación de ambas normas es diferente desde un doble punto de vista En primer lugar, desde el punto de vista de su ámbito objetivo de aplicación, resulta este mas amplio en el supuesto del art 8 LGDCU ya que no solo se aplicara a la actividad publicitaria sino a cualquier forma de actividad de promoción de bienes y servicios Pero, también, resulta menor el ámbito subjetivo de aplicación de este art 8 LGDCU si lo comparamos con lo dispuesto en el art 4 de la LGP pues la aplicación de aquella norma solo podrá hacerse cuando en la relación participe un consumidor o usuario, en el sentido del art 1, 2° y 3o LGDCU, cosa que no se requiere para la aplicación de la prohibición de publicidad engañosa contenida en la LGP. Por otro lado, tal y como ya advertimos, el citado art 8 LGDCU también acoge la exigencia de integrar el con tenido del contrato con las informaciones vertidas en la actividad promocional y las características propias o normales de los bienes y servicios ofertados En efecto, el contenido del contrato vendrá también determinado por las prestaciones propias de cada producto o servicio (art 8, 1° LGDCU) aun cuando no se hubieran especificado en la actividad promocional o en el propio contrato Pero, además, «el consumidor o usuario puede exigir todo lo que se ha ofrecido en esa actividad promocional, aunque no se haya hecho constar en el contrato firmado para la adquisición de bienes o servicios Esta novedad es importante por que permite que todo lo que se menciona en la publicidad o en las ofertas de los empresarios pueda ser después reclamado por el consumidor o usuario en todo caso» (Bercovitz) De esta manera, se sanciona legalmente el criterio jurisprudencial que, con funda mentó en el principio de buena fe, ya fuera acogido por la jurisprudencia del Tribunal Supremo (SSTS de 14 de Junio de 1976 y de 27 de Enero del 1977) Pues bien, nuestros Tribunales ya se han hecho eco de esta solución legal y, por recordar algún ejemplo conocido han permitido al consumidor resolver el contrato de servicios que habían perfeccionado y que les permitía un master en auditoria como consecuencia de la no asistencia al curso de los profesores que fueron anunciados en la actividad promocional (Sts AP Málaga de 17 de Junio de 1994 Act Civ 90/1995). 4.3. La tutela del consumidor frente a las condiciones generales de carácter abusivo El segundo aspecto al que ahora quisiéramos referir nos es el relativo a la protección que brinda la LGDCU en favor del consumidor ante el contenido de aquellas cláusulas abusivas que formaran parte de un contrato de adhesión en el que aquel es parte. Evidentemente, otros ponentes en estas Jornadas se han ocupado con esmero de este aspecto tan importante Por ello quisiera centrar mi intervención sobre estos temas en algunos aspectos puntuales pero de enorme importancia practica y remitir para el resto de los problemas a aquellas otras intervenciones. 140

Desde luego, no cabe desconocer como es lugar común en nuestra doctrina una acertada critica a la configuración técnica de las reglas que, en punto al control de condiciones generales, encierra el art 10 LGDCU Ya hace algún tiempo que insistí en tal critica y en este sentido, me parece que debo reiterar mis opiniones Ahora bien, las deficiencias técnicas que presenta la redacción dada al art 10 LGDCU no nos pueden ocultar el acierto que ha supuesto tal norma desde el punto de vista de su oportunidad En este sentido, y sin desconocer que hubiera sido preferible -tal y como previsiblemente va a acontecer que el tratamiento de las condiciones generales fuera recogido en un texto legal de carácter general y no vinculado a la problemática consumerista, que además rectificara los numerosos errores técnicos que presenta el citado precepto, también es cierto que el art 10 LGDCU ha supuesto una autentica cláusula general de control de inclusión y contenido de las condiciones generales de la contratación del que hasta ahora se había carecido en el Derecho español, a no ser que se acudiera a preceptos de nuestro Código Civil (ad ex art 1 258) que, por supuesto, no fueron pensados para tal finalidad Baste algún ejemplo para reafirmar esa valoración positiva de este precepto de la LGDCU desde el punto de vista de su oportunidad Así, se puede recordar la Sts AP Baleares de 17 de Octubre de 1994 (Act Civ 21/1995) que, rechazando la aplicación de normas generales a fin de resolver el objeto de la litis, no dudo en acudir a este art 10 LGDCU -en concreto, el art 10, 1o, C, 4- para declarar la nulidad de una cláusula de un formulario bancario que imponía un interés del 40 % aplicable a los descubiertos en cuenta corriente Desde luego, en el ejemplo al que acabo de referirme se da buena cuenta de la oportunidad que al menos en ciertos supuestos, ha tenido -con independencia de sus deficiencias técnicas- el precepto que comentamos Dejando de lado estos aspectos, conviene destacar como el art 10 LGDCU establece un primer control de las condiciones generales que puedan emplearse en la contratación con consumidores Este primer control es el llamado control de inclusión cuyo objeto radica en determinar cual es el marco contractual, esto es, el contenido contractual al que -predispuesto por la contraparte- se ha adherido el consumidor Pues bien, ese control de inclusión se concreta en la exigencia legal de superar una serie de requisitos a fin de que esas condiciones generales sean consideradas como tales y gocen, en consecuencia, de la eficacia contractual Tales requisitos vienen expresamente acogidos en el art 10, 1-, a LGDCU, en donde se dispone que las condiciones generales deberán respetar las exigencias de concreción claridad y sencillez en la redacción con posi- bilidad decompresión directa sin reenvíos a textos o documentos que no se faciliten previa o simultáneamente a la conclusión del contrato y a los que, en todo caso deberá hacerse referencia expresa en el documento contractual. Si se repasa el tenor literal del precepto al que nos referimos podrá observarse que la posibilidad de un contrato verbal sujeto a tales condiciones generales, viene expresamente excluida, ya que la exigencia de entrega del documento contractual as lo justifica (Coca Payeras), lo cual al menos en ciertas ocasiones puede resultar criticable (ad ex en el ámbito del transporte). Ahora bien, mayor interés practico puede tener el análisis de los requisitos que han de superarse a fin de considerar a las condiciones generales como parte del contenido contractual En este sentido, habrá que destacar la exigencia positiva de que las condiciones generales a las que el consumidor se adhiere presenten una redacción respetuosa de los requisitos de concreción, claridad y sencillez, de tal manera que le permitan a este la posibilidad de comprensión directa de su contenido Se trata, en definitiva, de un conjunto de re-quistos de redacción o formulación que han de respetar las condiciones generales A mi JUICIO, el legislador ha plasmado con tales exigencias positivas un criterio tradicional en otros ámbitos en donde también se ha sentido la necesidad de obtener una adecuada tutela de los intereses de los consumidores, tal y como sucede -con las matizaciones debidas- en la regulación de la actividad publicitaria En este ámbito al igual que respecto de lo dispuesto en el art 10,1o, a LGDCU, puede considerarse la vigencia de un criterio del destinatario (Emphangerhonzont), conforme al cual la valoración de si se superan o no tales exigencias deberá hacerse valorando los contenidos suministrados en atención a como los valoraría un ciudadano de conocimientos medios Esa representación es la que debe hacerse el interprete a fin de determinar la superación de este control de inclusión. Pero, también, debemos observar como junto con los anteriores requisitos referentes a la redacción o formulación de las condiciones generales, el legislador español advierte de la necesidad de superar otro requisito de inclusión y que podríamos calificar como requisitos de disponibilidad de tales condiciones generales Con los mismos el art 10, 12, a LGDCU prohíbe el puro reenvío a los contenidos de otros documentos que no se contengan en el propio texto contractua. 141

Ahora bien, tal circunstancia no prohíbe toda forma de reenvío, ya que este será posible si se observan dos presupuestos que se entregue, previa o simultáneamente con el contrato, el texto al que se formula el reenvío y, por otra parte, deberá hacerse referencia expresa a esos documentos a los que media el reenvío en el propio contrato A mi juicio, el legislador ha ido demasiado lejos, ya que pese a sus buenas intenciones, parece desconocer la realidad del trafico en donde ese deber de acompañamiento de documentos no siempre puede realizarse fácilmente De hecho, creo que no habrá problema para compartir la advertencia de que tal deber de acompañamiento no resultara exigible cuando, como ocurre con cierta frecuencia en algunos tipos de suministro (luz, gas, etc. ), el documento al que se nos reenvíe pueda ser calificado como una norma de derecho objetivo, ya que la integración del contrato con el contenido de esta vendrá determinado por su propia eficacia normativa y no por el simple hecho del reenvío. Si se respetan estos requisitos de formulación o redacción y los que hemos llamado de disponibilidad se habrá superado el control de inclusión de tales condiciones generales con ei resultado ultimo de que estas formaran parte del contenido contractual y las partes en especial, el consumidor vendrán vinculadas por aquellas En caso contrario, y dado la calificación de estos requisitos como cargas (conforme Alfaro) la condición general que no respetara tales exigencias no formara parte del contenido contractual y carecerá de toda eficacia. El art 10 LGDCU junto con el control de inclusión al que acabo de referirme dispone un segundo control que ha de superar las condiciones generales de la contratación, de consecuencias practicas mucho mas importantes, y que tradicionalmente viene siendo denominado control de contenido La razón de ser tal control es obvia, puesto que como advierte el citado precepto las condiciones generales de la contratación han de respetar en su contenido y consecuencias una exigencias mínimas de buena fe y justo equilibrio mas en aquellos casos en que el nesgo de lesión de las mismas viene acentuado por la debilidad contractual de una de las partes tal y como ocurre en el supuesto en que el contratante débil tenga la calificación jurídica de consumidor Pues bien, ese control de contenido viene especificado en el art 10 1o c al exigir que las condiciones generales deberán respetar los requisitos de buena fe y justo equilibrio de las presta dicíones, para a continuación recoger un listado -con enormes deficiencias técnicas- de cláusulas generales que no cumplen con tales exigencias. Ahora bien el aspecto que quisiera cuestionar en este momento es el relativo al juicio de oportunidad que ha de merecer esta opción legislativa Es cierto que una correcta inteligencia de los grandes principios que informan nuestro Derecho de contratos permitiría llegar probablemente a iguales resultados que los que nos facilita el precepto citado Sin embargo, la opción legislativa merece un juicio positivo por, al menos, dos razones En primer lugar, porque la configuración de esos grandes principios que asumen nuestros Códigos de Derecho Privado no están pensados para una situación como la propia de condiciones generales, como asi lo muestra la inexistencia de un régimen de sanciones o de consecuencias jurídicas ante la violación de los mismos Por otro lado, ese juicio positivo se apoya -igualmente- en una razón de oportunidad pues cuanto menor sea la abstracción del criterio que permita ese control de las condiciones generales, mayor será la eficacia del mismo, como asi lo acreditan los desarrollos jurisprudenciales sobre estos aspectos. Pero, también, cabe advertir una ultima razón que justifica la corrección de este tratamiento especifico del control de contenido de las condiciones generales, ya que el mismo acoge un régimen de sanciones especificas para aquellos supuestos en que tal control de contenido reciba un JUICIO negativo Asi, el art 10, 4o LGDCU dispone que serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no pues tas las cláusulas condiciones o estipulaciones que in cumplan los anteriores requisitos No obstante cuando las cláusulas subsistentes determinen una situación no equitativa de posiciones de las partes en la relación contractual será ineficaz el contrato mismo. La valoración positiva que, al menos desde un punto de vista de oportunidad puede y debe merecer este articulo 10 LGDCU no puede empañar, sin embargo las numerosas y fundadas criticas que al mismo se han hecho, y que se refieren a aspectos tan importantes como la omisión del tratamiento de las llamadas «cláusulas sorprendentes», la corrección técnica de los criterios enunciativos empleados en el listado del art 10, 1o, c LGDCU a fin de ejemplificar condiciones generales de carácter abusivo, etc. Lógicamente, dadas las excelentes exposiciones sobre el control de las condiciones generales que han precedido a esta me parece obligado hacer ahora el oportuno reenvío en relación a todos estos aspectos.

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Pero, de igual manera debo advertirles a Uds. de la reapertura de la discusión acerca de un conocido Anteproyecto de Ley de Condiciones Generales de la Contratación en el que se intenta dar una adecuada respuesta a todas las criticas que podemos formular a la actual regulación que contiene el art 10 LGDCU, y al que ahora -por evidentes razones de tiempo no debo referirme. 4.4. La tutela del consumidor en la ejecución del contrato El ultimo aspecto al que ahora debemos referirnos muy brevemente es el relativo a la protección que la LGDCU brinda al consumidor tras la perfección del contrato y ante la ejecución de las prestaciones debí das Este aspecto viene contemplado -principalmente-en el art 11 de la citada Ley, cuyo contenido podemos dividir en tres grandes apartados, comprensivos de cuestiones relativas al régimen de comprobación, reclamacion y garantía de que ha de disponer el consumidor al régimen y contenido de la garantía que ha de prestarse en los supuestos de bienes de naturaleza duradera y, por ultimo un cúmulo de cuestiones en torno a la efectividad de los anteriores derechos. El primer apartado hace referencia a la exigencia que parece acoger el art 11,1° LGDCU, en el sentido de que el contrato celebrado con un consumidor deba contener un régimen de comprobación, reclamación y garantía Es cierto que, como ha advertido nuestra mejor doctrina (Bercovitz), puede discutirse, en atención a la defectuosa redacción del precepto, si, con carácter general dicho régimen es debido, cuestión en la que en mi opinión debe mantenerse una contestación positiva Pues bien, el citado régimen de comprobación, reclamación y garantía que dispone la LGDCU viene informado por una serie de principios que pueden sintetizarse en los siguientes: * En primer lugar, el régimen que se adopte deberá permitirle al consumidor su segundad sobre la naturaleza, características, condiciones y utilidad del producto o servicio. * Por otro lado, deberá posibilitarse que el consumidor pueda hacer efectiva en su caso la garantía de calidad que se preste Lógicamente, la cuestión que inmediatamente se suscita es la relativa a cual es la garantía debida y en este sentido, creo que la con testación adecuada será estimar por tal la pactada en el contrato y, en su defecto, la calidad media o estándar del producto o servicio conforme a las condiciones de mercado. •

En ultimo lugar, el consumidor tendrá derecho a obtener la devolución equitativa del precio que ha satisfecho en caso de incumplimiento Esta regla, reiterativa por otro lado de soluciones tradicionales, no impide que el consumidor pueda acudir a otras instituciones que pudieran ofrecerle una tutela concurrente, tal y como acontecería si decidiera el ejercicio de la oportuna acción indemnizatoria.

• El segundo apartado en que hemos dividido las cuestiones que suscita este art 11 LGDCU hace referencia a los supuestos en que la adquisición se refiera a bienes de naturaleza duradera y la posible garantía que ha de prestarse Pues bien, en estos casos, dada la literalidad del mencionado precepto, la prestación de garantía en favor del consumidor resulta debida para la contraparte Pero, además, debemos tener presente que el art 11,2° LGDCU determina cual es el contenido mínimo que dicha garantía ha de comprender y a la lectura de tal precepto les reenvío a Uds. Por otro lado, me parece, sin embargo, que si merece la pena destacar los derechos que el art 11,3° LGDCU confiere al consumidor en cuanto titular de tal garantía pues este tendrá derecho a la reparación satisfactoria y totalmente gratuita de los VICIOS que presentara la cosa asi como de aquellos daños que tuvieran su origen en tales defectos Pero, obsérvese que si la reparación no resultara satifactoria y la cosa no resultara apta para servir a la finalidad a la que estuviera destinada, el consumidor tendrá a optar entre la sustitución de la misma o, bien, la devolución del precio que previamente hubiera satisfecho. Por ultimo, y con la finalidad de hacer efectivos los derechos a los que nos acabamos de referir, el citado articulo recoge dos normas que conviene siquiera mencionar En primer lugar, la reparación de los productos adquiridos por el consumidor no puede ni debe ser penada En efecto, el art 11,3- LGDCU advierte que queda prohibido incrementar los precios de los repuestos al aplicarlo en la reparación y cargar por mano de obra traslado o visita cantidades superiores a los costes me dios estimados en cada sector, debiendo diferenciarse en la factura los distintos conceptos. 143

Por otro lado, el ultimo párrafo de este art 11 LGDCU proclama el derecho del consumidor a un adecuado servicio post venta y a la existencia de repuestos Como todos Uds. comprenderán, esta declaración del texto legal puede ser considerada como una declaración de principios, ya que de por si no aporta nada sino lo es en virtud del oportuno desarrollo reglamentario que concrete el tipo, plazo y otras condiciones que hagan factible la realidad de tal derecho. 5. LA PROTECCIÓN DE LOS LEGÍTIMOS INTERESES ECONÓMICOS DE LOS CONSUMIDORES COMO PRINCIPIO GENERAL DEL DERECHO PRIVADO ESPAÑOL Una vez que hemos analizado, aun cuando fuera brevemente, los resultados de Derecho positivo ha dado lugar la exigencia de tutela de los legítimos intereses económicos de los consumidores, puede resultar oportuno que, ya para concluir, destaquemos la formulación de tal imperativo de tutela como un principio general de nuestro Ordenamiento jurídico Y, en este sentido, debe recordarse la formulación, conocida por todos, del articulo 51, 1o de nuestra Constitución en donde la tutela eficaz de los legítimos intereses también los económicos de los consumidores y usuarios aparece como un principio rector «de la política social y económica» Pues bien, nuestra mejor doctrina viene insistiendo no solo en la dimensión político-jurídica o prelegislativa de tal principio, pues, de igual manera, tal y como destaca el propio texto constitucional, deberá ser actuado ese principio tutitivo de los consumidores por los Tribunales al igual que por los poderes públicos en su actuación En este sentido, conviene no olvidar que, conforme dispone el articulo 53, 3o de la Constitución, el reconocimiento de este y otros principios rectores «informara la legislación positiva, la practica judicial y la actuación de los poderes públicos Solo podrán ser alegados ante la Jurisdicción ordinaria de acuerdo con lo que dispongan las leyes que los desarrollen» Esta ultima advertencia acerca de la invocabilidad del principio de protección de los consumidores y usuarios no debe ser objeto de una pura interpretación literal, en el sentido de que su invocabilidad se haga depender de su desarrollo legislativo Es lugar común en la Jurisprudencia constitucional, lo que excluye la necesidad de su cita, la consideración positiva de la invocabilidad de tales principios en ausencia de desarrollo legislativo de los mismos, pudiendo justificarse el rechazo constitucional incluso en la falta de ajuste con los mismos Significa ello, entonces, «que la invocación (del principio de tutela de los consumidores) tendrá un valor distinto según tenga apoyo expreso en una Ley aplicable al caso concreto o se trate simplemente de la invocación de un precepto constitucional que, en cuanto tal, ha de ser tenido en cuenta también tanto por los Tribunales como por los órganos de la Administración» (Bercovitz). Conforme a cuanto acabamos de exponer, habrá entonces que advertir que ese principio tuitivo de los legítimos intereses económicos de los consumidores va a atender la doble función que el articulo 1, 4o del Código Civil asigna a los principios generales del Derecho, esto es, su aplicación en defecto de ley y costumbre y, por otro lado, su carácter informador del Ordenamiento jurídico En este sentido, puede ser ahora de interés el recordatorio de como tales funciones vienen siendo asumidas en la practica de nuestros Tribunales y para ello basta con atender a ciertos pronunciamientos de la llamada «Jurisprudencia menor» En primer lugar, existen pronunciamientos expresos acerca de la configuración de la tutela de los consumidores y usuarios como un principio general del derecho que permite la resolución de conflictos sociales ante el silencio de otras fuentes normativas En este sentido, me parece necesario destacar el elogio que -a mi JUICIO- merece la Sentencia de la Audiencia Provincial de Granada, de 10 de Febrero de 1992 (Ar Civil 283/92) En el supuesto enjuiciado, el actor reclamaba del tribunal la compulsión al demandado a fin que este otorgara la correspondiente escritura publica, por la que se formalizara la venta de un inmueble Frente a tal petición oponía el demandado el incumplimiento por el actor de gastos derivados de la preparación de la titulación que, como es de sobra conocido, corresponden en exclusiva al comprador, a tenor de cuanto dispone el artículo 10, 12, c, 11 LGDCU El problema radicaba en que esta disposición legal no resultaba de aplicación por cuanto que el contrato se perfecciono en una fecha muy anterior a la entrada en vigor de tal Ley Pues bien, el Tribunal, con acertado criterio, tras recordar la prohibición y consiguiente nulidad de cláusulas como la enjuiciada, advierte que:«las mismas no se hacen ineficaz por la Ley General para la Defensa de 10 5 Consumidores y Usuarios sino por disposición del art 51 de la Constitución que establece garantías para la defensa de los consumidores y usuarios protegiendo, mediante procedimientos eficaces los legítimos intereses de los mismos, siendo aquella ley un simple desarrollo legislativo del mencionado precepto». 144

Ahora bien, nuestra Jurisprudencia viene señalando, no solo la función normativa de tal principio de tutela de los consumidores sino que, también, advierte de su función informadora de nuestro Ordenamiento jurídico, en el doble sentido de constituir un elemento de integración del contrato y, por otro lado, un criterio hermenéutico de primer orden En este sentido, puede recordarse la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz, 29 de mayo de 1992 (Ar Civil 829/92), en la que expresamente se advierte que: «debe señalarse, asimismo que tales principios informadores residen no solo en el Código Civil, sino también con especial incidencia en el caso que nos ocupa en leyes especiales, entre las que sobresale la Ley 26/1 984 de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, cuyo contenido sirve de parámetro interpretativo de la autonomía negocial del art 1 255 del Código 0 vil como correctivo de las desigualdades producidas por la contratación en masa y a través de contratos tipo o de adhesión y con el fin de evitar toda posible indefesión ¡un dica de los usuarios de servicios, sobre todo en el campo de la responsabilidad contractual y extracontractual den vada de la contratación del servicio en cuestión» Como puede comprobarse, la realización de las exigencias que encierra la opción constitucional en favor del logro de una adecuada protección de los consumidores es un objetivo que no solo recae en el legislador sino en todos los poderes del Estado, cada uno de ellos dentro de sus competencias Y, en este sentido me parece enormemente positivo que la Jurisprudencia, dentro de las funciones y competencias que tiene asignadas constitucionalmente, se haga eco del mandato contenido en el articulo 51, 19 de nuestra Constitución, ya que, en definitiva, constituye el mecanismo para realizar el objetivo propuesto de la forma mas eficaz posible en el actual momento. Pero, también, es importante destacar el desarrollo a que puede llegarse con esta labor jurisprudencial ya que con la misma se pueden encontrar soluciones adecuadas a omisiones y problemas que el legislador, al adoptar las diferentes normas, no ha resuelto legislativamente Quizás un ejemplo sirva mejor para aclarar cuanto queremos decir Como antes hemos advertido la protección del consumidor y usuario es un principio que toma su justificación en el «rol» arbitral que en el mercado han de desempeñar estos sujetos, el cual puede verse negativamente impedido o mediatizado por su posición de disfavor en tales relaciones económicas Ahora bien, parece razonable excluir o, al me nos, limitar esa protección y los mecanismos tuitivos dispuestos en favor del consumidor cuando este sujeto, en el caso concreto, presente unas circunstancias personales o profesionales que no legitimen materialmente la aplicación de tales normas tuitivas Estas circunstancias, sin embargo, no son tenidas en cuenta en disposición alguna de la LGDCU y, por lo tanto aparece entonces la omisión de una norma importante que permita resituar el alcance de la tutela que en favor de consumidores y usuarios se dispone en aquel texto legal Pues bien, la Jurisprudencia, en uso de las facultades moderadoras que -por su función- le vienen atribuidas, no ha dudado en matizar el alcance de este principio de protección del consumidor en atención a las circunstancias de orden subjetivo que concurrieran en el partículas supuesto En este sentido, podemos recordar la Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla, de 10 de Mayo de 1993 (Ar Civil 932/93), en la que, ante los defectos que presentaba un bien de naturaleza duradera como consecuencia de una explosión, se afirmo la responsabilidad del suministrador pero, también, y con fundamento en la cualificación profesional del consumidor-adquirente se minoro cuantitativamente dicha responsabilidad en virtud de la concurrencia de culpas que estimo y resolvió, conforme a los criterios tradicionales mantenidos por el Tribunal Supremo (vid., ad ex. STS de 5 de Noviembre de 1990, Ar. 8.667), aquel Tribunal de apelación.

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LA PROHIBICIÓN DE LA VENTA CON PÉRDIDA EN LA LEY DE COMPETENCIA DESLEAL Y LA LEY DE ORDENACIÓN DEL COMERCIO MINORISTA por Fernando Carbajo Cascón Prof. Asociado de Derecho Mercantil Universidad de Salamanca La venta a perdida fue contemplada por primera vez en nuestro ordenamiento en la Ley 3/1991 de 10 de enero, de Competencia Desleal (LCD) La LCD acabo con la concepción que tradicionalmente se tenia de la venta a perdida como un supuesto típico de competencia desleal, realizando una tipificación muy restrictiva del supuesto de hecho (art 17) con la finalidad, mas que de incriminarla de liberalizarla o, por lo menos, de zanjar posibles dudas acerca de su deslealtad, trataba el legislador como pone expresamente de manifiesto en la Exposición de Motivos- de «evitar que practicas concurrenciales incomodas para los competidores puedan ser calificadas, simplemente por ello, de desleales»

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Asi pues, la LCD de 1991 una vez afirmada la libre fijación de precios en el mercado, salvo disposición contraria de las Leyes o de los Reglamentos (art 17 11) considera la venta realizada bajo coste o bajo precio de adquisición como una practica mercantil perfectamente licita a pnon, que solo podrá ser calificada de desleal incurriendo, por tanto, en ilícito competencial- cuando concurran una serie de circunstancias preestablecidas legalmente (art 17 2) De esta manera el legislador sancionaba la plena libertad de los operadores económicos en materia de fijación de precios-salvo en sectores especialmente intervenidos en atención a su importancia para los intereses económicos del Estado o los intereses de los ciudadanos, como una prerrogativa mas de la libertad de empresa en una economía de mercado (economía competitiva) reconocida constitucionalmente (art 38 Constitución española de 1978) Si se establece la libertad de mercado resulta lógico sancionar la libertad de precios, disponiendo limitaciones muy puntuales derivadas de un abuso de la misma en detrimento de la competencia libre y leal que debe imperar en dicho mercado. En suma la LCD excluye cualquier tipo de prohibición genérica de operaciones comerciales en materia de precios de manera que los sujetos intervinientes en el mercado podrán vender a perdida libremente, siempre y cuando no perjudiquen con su actuación a los consumidores a los competidores o a la propia estructura y eficiencia del mercado A estos efectos, una venta a perdida por parte de cualquier sujeto profesional o no que intervenga en el mercado podrá resultar desleal cuando, en primer lugar, se produzca el presupuesto o requisito objetivo ventas realizadas bajo precio de coste (fijación del precio y ventas por parte del productor) o bajo precio de adquisición (fijación del precio y ventas por parte de un comerciante mayorista o minorista), y, en segundo lugar, cuando se produzca un resultado objetivamente anticompetitivo (que tenga por efecto desacreditar la imagen de un producto o de un establecimiento ajenos, art 17 2 b LCD) u objetivamente lesivo para los intereses de los consumidores (que sea susceptible de inducir a error a los consumidores acerca del nivel de precios de otros productos o servicios del mismo establecimiento, art 17 2 a LCD) o bien cuando este provista de una clara intencionalidad anticompetitiva (que forme parte de una estrategia encaminada a eliminar a un competidor o grupo de competidores del mercado, art 17 2 c LCD), sustanciada en políticas empresariales de precios predatorios dirigidas a la expulsión de competidores del mercado o a impedir su entrada y asentamiento en el mismo Supuesto este ultimo que atenta contra los intereses de los competidores y del mercado en general, al margen de la efectiva consecución o no del resultado perseguido constituyendo, además de un comportamiento desleal, un ilícito competencial antitrust, ex arts 1 1 a (practicas colusorias), 6 1 d (abuso de posición dominante) y 7 (falseamiento de la libre competencia por actos desleales) de la Ley 16/1989 de 17 de julio, de Defensa de la Competencia (LDC), con las consecuencias que ello conlleva en aras a la intervención del Tribunal de Defensa de la Competencia (arts 9 y ss LDC), sin perjuicio de la intervención de la jurisdicción civil ordinaria para conocer del comportamiento desleal en los términos solicitados por el demandante, ex arts. 18 y ss LCD (art 1 3 LDC) La Ley 7/1996 de 15 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista (LOCM) ha regulado nuevamente el supuesto de la venta con perdida, si bien lo ha hecho desde un punto de vista de infracción administrativa en el marco de la libre y leal competencia en el mercado sin perjuicio de las normas sobre la competencia desleal sobre la misma materia. La LOCM de 1996 pretende establecer en el mercado un marco de buenas practicas comerciales que provoque un mejor comportamiento de todos los agentes del sector, lo cual redundara en un mejor funcionamiento de la competencia A estos fines, se han regulado muchas de las modalidades de venta al publico que venían produciéndose de hecho hasta el momento en la practica comercial, poniendo coto al principio de libertad contractual para evitar abusos en perjuicio de los adquirentes y competidores e instaurando un régimen de supervisión y, en su caso, sanción por parte de las Administraciones Públicas que garantice el buen funcionamiento del mercado y la igualdad de oportunidades entre grandes y pequeñas empresas comerciales Aunque la LOCM se ocupe de tipificar nuevas modalidades contractuales de venta lucrativa de artículos a los destinatarios finales utilizando o no un establecimiento comercial (art 1 2 LOCM), que ya teman lugar de hecho en la practica, no puede ser calificada como una Ley de contratación mercantil Mas bien parece que la tipificación contractual atiende a una finalidad de segundad y buen funcionamiento del mercado en términos de libre y sobre todo, leal competencia Pero la LOCM no se detiene en la mera regulación de nuevos supuestos de venta mercantil, sino que se preocupa también de proteger al pequeño comercio frente a mas que posibles abusos cometidos por las grandes superficies comerciales aprovechándose de sus mayores recursos financieros para realizar operaciones que pueden rayar, si no entran de lleno, en la deslealtad. 147

Resulta muy expresiva la propia Exposición de Motivos de la LOCM cuando señala que « la ley no solo pretende establecer unas reglas de juego en el sector de la distribución y regular nuevas formulas contractuales sino que aspira, también, a ser la base para la modernización de las estructuras comerciales españolas, contribuyendo a corregir los desequilibrios entre las grandes y pequeñas empresas comerciales y, sobre todo, al mantenimiento de la libre y leal competen cía ( ), lo que significa, en definitiva, la mas eficaz actuación en beneficios de los consumidores» Conforme con su aspiración garantista de la libre y leal competencia, la LOCM comienza por reafirmar el principio constitucional de la libertad de empresa en el ejercicio de la actividad comercial (art 3), asi como los principios de libre circulación de mercancías (art 4) y libertad de establecimiento comercial (art 5), instando a los poderes públicos a llevar a cabo una eficaz protección de los mismos La libertad de establecimiento comercial, sin embargo, aun amparada en el principio de libertad de empresa (libre iniciativa empresarial para la instalación y acondicionamiento de establecimientos comerciales en el marco de lo dispuesto en la legislación vigente), aparece restringida en la propia Ley respecto a la instalación de grandes establecimientos comerciales en aras, sin duda, de lo que la Exposición de Motivos denomina corrección de los desequilibrios entre las grandes y las pequeñas empresas comerciales Se requieren, en suma, una serie de condiciones para la apertura de grandes superficies comerciales, relacionadas con la infraestructura comercial de una determinada zona y el funcionamiento del mercado en cuanto a distribución eficiente y óptimo aprovisionamiento de los consumidores se refiere Condiciones que pueden resumirse en el otorgamiento de licencia comercial especifica por parte de la Administración Autonómica de la zona donde pretenda instalarse un gran establecimiento, ponderando al efecto la existencia o no de un equipamiento comercial adecuado en la zona afectada y los posibles efectos que la instalación pudiera ejercer sobre la estructura comercial de la misma y en un informe preceptivo no vinculante del Tribunal de Defensa de la Competencia (arts. 6 1 y 2) Asi pues la concesión de licencias para la apertura de grandes establecimientos será potestad exclusiva de las Comunidades Autónomas, limitándose la LOCM a definir que ha de considerarse por gran establecimiento comercial (art 2 3) y a establecer las pautas para valorar la existencia o no de un equipamiento comercial adecuado y los efectos sobre la estructura comercial de una determinada zona (arts 6 3 y 4) La LOCM contiene, pues, una serie de normas protectoras del pequeño comercio frente al cada vez mayor poder de las grandes superficies comerciales Dichas normas pretenden garantizar una relación de complementariedad entre ambos sistemas de distribución como reconoce la Exposición de Motivos e impedir la desaparición progresiva de las formas tradicionales de comercio representadas por las pe quenas empresas, ante la presión económica y tecnológica de las grandes empresas comerciales Se persigue en ultima instancia permitir a los pequeños comercios competir libremente en el mercado prohibiendo y sancionando mediante una regulación estricta prácticas comerciales llevadas a cabo habitualmente por las grandes empresas que rayan continuamente en la deslealtad competitiva provocando la expulsión de pe quenas empresas del mercado o impidiendo su acceso al mismo o la captación de una clientela suficiente para mantenerse. Pues bien en este marco proteccionista, corrector de desequilibrios competitivos entre grandes y pequeñas empresas, donde debemos situar el estudio de la prohibicion de venta con perdida sancionada en el art 14 LOCM. Previamente, el art 13 LOCM procede a sancionar abiertamente la libertad en la fijación de los precios de venta de los artículos ofertados al publico, de acuerdo con lo dispuesto en la legislación de defensa de la li- bre competencia y de competencia desleal (de forma negativa y positiva respectivamente, ex arts. 1 1 a y 6 2 d LDC, y 17 1 LCD), sin perjuicio de las excepciones establecidas en Leyes especiales (a diferencia del art 17 1 LCD, el art 13 1 LOCM no hace referencia a los Reglamentos), excepciones que tendrán que fundamentarse en alguno de los casos prefijados en el art 13 2 LOCM. Reconocida la libertad de precios como prerrogativa de la libertad de empresa la LOCM repitiendo el mismo esquema que el art 17 LCD- dispone a continuación no solo la prohibición de venta con perdida sino también la de la mera oferta de venta a perdida (art 14) Prohibición que, a diferencia de lo que ocurre en la LCD donde la venta a perdida se considera perfectamente licita salvo que incurra en alguna de las condiciones taxativas de deslealtad fijadas en la Ley se configura con carácter general, en función de la mera constatación objetiva del supuesto de hecho la simple oferta o venta efectiva bajo precio de adquisición o bajo coste de producción. 148

Podría entenderse, pues, que la LOCM viene a sancionar una suerte de «infracción por deslealtad» Pero si asi fuera estaría contrariando la propia legislación sobre competencia desleal que considera perfectamente licita la practica comercial de la venta a perdida como una operación mas, propia de un mercado libre y competitivo, salvo que perjudique o pueda perjudicar los intereses de los consumidores, competidores o el buen funcionamiento (eficiencia) del mercado mismo, incurriendo en alguna de las circunstancias señaladas en el art 17 2 LCD Dicho de otra forma, mientras la LCD realiza una tipificación muy restrictiva del supuesto de deslealtad por venta a perdida precisamente para liberalizar su practica en el mercado la LOCM lleva a cabo una tipificación omnicompresiva del supuesto de hecho, centrándose en la simple constatación del presupuesto objetivo oferta o venta bajo coste o precio de adquisición- y prescindiendo de cualquier tipo de valoración intencional o de resultado objetivo perjudicial para consumidores, competidores o la misma eficiencia del mercado. Considero, por ello, que la prohibición genérica del art 14 LOCM no puede calificarse sin mas como infracción por deslealtad, ya que la propia LCD requiere el concurso de un resultado lesivo para competidores o consumidores, o bien una intencionalidad netamente anticompetitiva como es una política de precios predatorios para calificar un comportamiento a pnori licito como desleal Parece mas lógico considerar que la prohibición genérica establecida por el art 14 LOCM constituye una medida netamente proteccionista del pequeño comercio frente a practicas comentes de grandes superficies comerciales que pueden impedir el juego de la gompetencia entre ambas dimensiones comerciales Proteccionismo que reluce además en el hecho de prohibir la mera oferta además de la venta a perdida Nada obsta, por tanto, a que la infracción administrativa que conlleva la inobservancia de la prohibición pueda coexistir con un ilícito competencial si se da alguna de las circunstancias previstas en el art 17 2 LCD, ilícito competencial por deslealtad (arts. 17 2 a y b ) e incluso ilícito antitrust (art 17 2 a y b ) en relación con los arts. 1 1 a , 6 2d y 7 LDC). Vamos a analizar en concreto el supuesto de prohibición de la oferta y/o venta con perdida del art 14 LOCM y las excepciones legales establecidas al efecto. Como ya se ha indicado, la norma precitada establece una prohibición genérica de la oferta y/o venta al publico con perdida salvo en una serie de operaciones o supuestos previamente excluidos y que examinaremos posteriormente A los efectos de la prohibición genérica, los apartados segundo, tercero y cuarto del art 14 aportan una serie de pautas para realizar el cálculo económico que permita determinar de forma precisa cuando nos encontramos ante una oferta o venta a perdida, adoptando asi un criterio unitario para todo el territorio nacional a partir de los criterios aportados previamente por diferentes legislaciones autonómicas que se habían ocupado con detalle de la cuestión, y colmando asi las dudas planteadas en su día por el art 17 2 LCD. El art 14 2 distingue entre venta bajo precio de adquisición (cuando el vendedor es un comerciante mayorista o minorista) y venta bajo precio de coste (cuando el vendedor es un fabricante o productor de bienes) Estamos ante una venta u oferta de venta bajo precio de adquisición cuando el precio aplicado a un producto para su oferta y venta al publico sea inferior al de adquisición según factura, deducida la parte proporcional de los descuentos que, en su caso, figuren en la misma o al de reposición si este (que normalmente será igual o superior al de adquisición) fuese inferior a aquel Y nos encontraremos con una oferta o venta bajo precio de coste cuando el precio fijado para la oferta y venta de un producto sea inferior al coste efectivo de producción cuando hubiese sido fabricado por el propio comerciante, incrementado en las cuotas de impuestos indirectos que graven la operación. A los efectos de la deducción en el precio por descuentos en el caso de oferta o venta bajo precio de adquisición, el art 14 3 declara que no se computaran en el calculo del mismo las retribuciones o las bonificaciones del tipo que sean a modo de compensación por servicios prestados anteriormente por el oferente-vendedor a sus proveedores Y el art 14 4 excluye del computo del precio de oferta y venta al publico, sea por un comerciante mayorista o minorista o sea por un fabricante, las ofertas conjuntas o los obsequios a los compradores que se utilizasen como gancho para atraer mas clientela Esto es, no podrá alegarse que el precio de oferta y venta es superior al precio de coste o adquisición sumando a aquel el precio de coste o adquisición de los productos ofertados conjuntamente o de los obsequios que se entreguen o comprometan a entregar si se adquiere un determinado producto Las ventas con obsequios y ofertas conjuntas reciben un tratamiento especifico en los artículos 32 a 34 LOCM. 149

Entonces, la simple constatación del presupuesto objetivo de oferta o venta con perdida da lugar al supuesto de hecho recogido en el art 14 LOCM, sin que sea necesario ningún presupuesto o requisito adicional, intencional o de resultado, que condicione o agrave la prohibición Nos enfrentamos pues a una prohibición de carácter general fundada en simples requisitos objetivos, que tendrá lugar en todo supuesto de oferta y/o venta al publico en las condiciones reseñadas, cualquiera que sea la finalidad de la venta, excepto en una serie de supuestos tasados previamente por el propio legislador y que figuran en el apartado primero del art 14 LOCM A estos efectos hemos de distinguir, de un lado, tres excepciones a la prohibición genérica basadas en presupuestos objetivos, como es la concurrencia de tipos concretos de venta al publico donde, por su especifica naturaleza y su carácter neutro a efectos competitivos (salvo prueba en contrario), se considera normal la venta bajo precio de coste o adquisición venta de saldos (capitulo IV del titulo II, arts. 28 y 29 LOCM) ventas en liquidación (capitulo V del titulo II, arts. 30 y 31 LOCM) y ventas de artículos perecederos en las fechas próximas a su inutilización (art 14 1 LOCM) y de otro lado, una excepción fundada en un presupuesto subjetivo, cual es la intención procompetitiva del ofertante-vendedor de alcanzar los precios de uno o varios competidores con capacidad para afectar significativamente sus perdidas (art 14 1 LOCM).

La salvedad hecha por el legislador en estos casos encuentra plena justificación en la propia naturaleza de las operaciones en cuestión, pues, a priori, y si se atienen a las condiciones previstas por la LOCM en cada caso, no parecen susceptibles de provocar resultados lesivos ni para los competidores ni para los consumidores ni para el buen funcionamiento del mercado en general y, por tanto, no deberían causar desequilibrio alguno entre grandes y pequeñas empresas comerciales ni tampoco dentro de las empresas que formen parte de cada una de esas dimensiones Incluso, como sucede en la excepción fundada en presupuestos subjetivos, la venta a perdida puede llegar a tener un efecto beneficioso para el mercado, al permitir la entrada y asentamiento en el mismo de nuevos competidores Vamos a analizarlas por separado. a) Venta (u oferta) de saldos no es sino la oferta y/o venta de productos cuyo valor de mercado aparezca manifiestamente disminuido a causa del deterioro, desperfecto, desuso u obsolescencia (arts. 28 1 LOCM) La Ley define, pues, de forma positiva la venta de saldos, pero añade unos supuestos concretos que -considerano deben calificarse como venta de saldos, con la aspiración, sin duda, de evitar el fraude a los consumidores, el falseamiento de la competencia y la elusión de la prohibición de oferta y venta con perdida establecida en el art 14, excepcionada precisamente en el supuesto de venta de saldos. Según la LOCM, no puede calificarse como venta de saldos la de aquellos productos cuya venta bajo tal régimen implique riesgo o engaño para el comprador (tales como el ofrecimiento de productos totalmente inutilizados o de procedencia ilegal o que puedan llevar aparejado cualquier riesgo para la salud y seguridad del consumidor), ni la de aquellos otros que no se estén vendiendo realmente por precio inferior al habitual (venta que conlleva, a su vez, un evidente engaño para el consumidor y un falseamiento de la competencia, al atraer a un establecimiento clientela por medio del reclamo de saldos cuando los mismos productos se pueden encontrar en establecimientos del mismo ramo por el mismo precio sin constituir ningún tipo de saldos)(art 28 2 LOCM) . Y tampoco cabe calificar como venta de saldos aquella en que los productos no hubieran pertenecido al comerciante al menos seis meses antes de la fecha de comienzo de la operación de oferta y venta al publico (supuesto este que podría servir perfectamente para encubrir una venta a perdí da) excepción hecha de los establecimientos dedica dos especialmente al referido sistema de venta (estos establecimientos cuya actividad consiste en la compra de productos deteriorados en desuso u obsoletos para revenderlos al publico, y que por tanto normalmente no venderán a perdida pues seria irracional desde un punto de vista económico, al margen de su puestos de liquidación comercial) (art 28 3 LOCM) El legislador establece adicionalmente un deber de información respecto a la venta de saldos, información sobre el propio hecho de la operación («saldos o ven ta de restos») y sobre el deterioro o defecto de algunos o todos los productos ofertados (art 29 LOCM).

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b) Ventas en liquidación son ofertas y ventas de carácter excepcional y con una finalidad extintiva de de terminadas existencias de productos que, anunciada con esta denominación u otra equivalente, tiene lugar en ejecución de una decisión judicial o administrativa o es llevada a cabo por el comerciante o por el adquirente por cualquier titulo del negocio de aquel (transmisión ínter vivos o mortis causa, arrendamiento o usufructo de empresa) siempre y cuando se situé entre alguna de las circunstancias reseñadas por la Ley (art 30 1 LOCM) para calificar el supuesto de hecho *cesación total o parcial de la actividad de comer cío, indicando en el segundo caso la clase de mercancías que son objeto de liquidación (art 30 1 a), * cambio de ramo de comercio o modificación sustancial en la orientación del negocio (art 30 1 b ), * cambio de local o realización de obras de importancia en el mismo (art 30 1 c), * cualquier supuesto de fuerza mayor que cause grave obstáculo al normal desarrollo de la actividad comercial (art 30 1 d ). En cualquier caso no podrán ser objeto de liquidación productos que no formaran parte de las existencias del establecimiento o aquellos que fueron adquiridos por el comerciante para incluirlos en la liquidación (art 30 2 LOCM) Se trata, en el primer supuesto referido de operaciones donde el comerciante daría salida a productos de otros establecimientos de su propiedad o simplemente de otros comerciantes con los que alcanzase un acuerdo En cuanto a la compra de artículos para incluirlos en la liquidación no vemos que tenga mucho sentido en el supuesto de hecho concreto, salvo que se trate de productos adquiridos a muy bajo precio, por la circunstancia que sea, y se pretenda revenderlos a un precio superior al de adquisición aunque en relación con el tono general de la liquidación para obtener un lucro aprovechándose del tirón que la liquidación conlleva para atraer clientela. La venta en liquidación deberá cesar cuando desaparezca la causa que la motivo y cuando se liquiden efectivamente los productos objeto de la misma (art 30 3 LOCM) En todo caso el comerciante tendrá el deber de indica en su establecimiento o en los anuncios que haga en cualquier medio- la causa real de la liquidación que, claro esta deberá atenerse a alguna de las indicadas en el art 30 1 LOCM Por otra parte el legislador pone freno a las operaciones de liquidación estableciendo un periodo de duración máxima de tres meses, salvo en el caso de cesación total que será de un año (art 31 1 LOCM), y prohibiendo al vendedor que hubiera liquidado total o parelamente su negocio o hubiera cambiado de ramo o modificado sustancialmente la orientación del negocio, el ejercicio del comercio en la localidad donde se produjo la venta en liquidación sobre productos similares a los liquidados (art 31 2 LOCM) Por ultimo prohíbe la realización de una nueva liquidación en el mismo establecimiento aunque tenga lugar sobre productos diferentes y por distintas causas, salvo que la liquidación venga obligada en ejecución de una decisión judicial o administrativa, por cesación total de la actividad o por causa de fuerza mayor (art 31 3 LOCM), lo que se prohíbe, en suma es el recurso a operaciones de venta en liquidación sucesivas por cesación parcial de la actividad comercial (liquidación de clases concretas de mercancías) o por cambio de ramo u orientación o cambio de local u obras en el mismo. c) Ofertas y ventas de artículos perecederos en fe chas próximas a su mutitizacion Nada debe objetarse a este tipo de ventas a perdida, siempre y cuando se produzca realmente el supuesto de hecho y se infor me debidamente a los consumidores de la causa de la venta y de la fecha de caducidad o de inutilización to tal de los productos afectados en concreto, puesto que podía ponerse en grave riesgo la salud y segundad de los consumidores. d) Venta a perdida justificada en causas procompetitivas dar alcance a los precios de uno o vanos competidores con capacidad para afectar significativamente las ventas del comerciante que realiza la operación. Esta excepción a la prohibición genérica de venta con perdida se funda en la intención competitiva perseguida que facilitara la permanencia, entrada o asentamiento en el mercado del sujeto que la realiza El legislador admite esta excepción dadas sus intenciones o efectos beneficiosos para la competencia, pero la amplitud de su formulación puede convertirla en la practica en un cajón de sastre para realizar operaciones de venta a perdida y eludir asi la prohibición genérica del art 14 1 LOCM y las sanciones derivadas de su infracción Al no quedar so metida dicha excepción a ningún tipo de procedimiento de autorización por parte de la autoridad competente, previo análisis de las circunstancias del mercado de que se trate, su utilización por parte de los comerciantes pue- de dar lugar a numerosas denuncias e inspecciones y por tanto, apertura de expedientes, que quedaran con- dicionados a la prueba de la intención competitiva con base en las circunstancias particulares de un sector determinado por parte del sujeto activo de la operación, lo cual puede llegar a provocar mucha confusión e inseguridad en el mercado. 151

A mi juicio, la excepción en cuestión ha de enmarcar se nuevamente en un afán proteccionista del pequeño comercio por parte del legislador, al que ya aludimos anteriormente No solo se establece una prohibición genérica de la oferta y venta con perdida, salvo en las excepciones referidas para proteger a los pequeños empresarios de comportamientos habituales de grandes superficies comerciales que pueden expulsarles del mercado o inhibir su entrada en el mismo, sino que también se permite a esos pequeños y medianos empresarios la realización de esa oferta y venta a perdida precisamente para poder competir con otras empresas de mayores dimensiones frente a las que están en claras condiciones de desigualdad financiera Se trata de favorecer a empresarios especializados frente a grandes superficies comerciales que abarcan múltiples sectores y pueden permitirse el lujo comprando amplias partidas de productos de vender algunos artículos a precios extremadamente bajos (incluso con perdida) para asi atraer a la clientela perteneciente a ese pequeño comercio especializado De esta forma estos pequeños empresarios podrán vender algunos de sus artículos a perdida para sujetar o atraer clientela a sus establecimientos, frente a la presión cada vez mas absorvente de los grandes establecimientos. Del tenor legal podría inferirse que los precios del competidor que pueden afectar significativamente las ventas del sujeto activo de la operación, no constituirán supuestos de venta a perdida, pues si asi fuera, caso de que se tuvieran claros indicios de esa oferta y/o venta con perdida fuera de las excepciones legales lo cual no resulta de por si nada fácil, antes de proceder a vender a perdida para poder competir en el mercado, dicho sujeto tendría que denunciar la infracción de la prohibición genérica de venta a perdida ante la autoridad pertinente, la cual abriría el preceptivo expediente administrativo para investigar y, en su caso, sancionar la infracción No creo, sin embargo, que el sentido de la excepción que tratamos exija esa previa comprobación, denuncia y sanción Parece mas bien que nos encontramos ante una excepción genérica de una prohibición también genérica que, como ya hemos apuntado, ha de situarse en un marco de protección del pequeño y mediano empresario ante el cada vez mayor poder comercial de los grandes establecimientos Excepción genérica, por tanto, que esta promoviendo el juego de la libre y leal competencia entre grandes y pequeñas empresas comerciales, como medida de apoyo a la prohibición general de venta a perdida dirigida esencialmente contra las grandes empresas en beneficio de los pequeños comerciantes tradicionales. Parece, en suma, que el legislador favorece doblemente a la pequeña empresa comercial Primero poniendo freno a las ventas con perdida practicadas habitualmente por las grandes superficies y, segundo, permitiendo esas ventas a perdida como medida estimulante de la competencia entre los pequeños empresarios Ahora bien, la amplitud de formulación de la excepción referida no excluye (pese a la, a mi parecer, evidente intención del legislador) que sean precisamente los grandes establecimientos quienes la hagan valer para justificar la competencia entre ellos mismos, lo cual puede desembocar en una guerra de precios perjudicial para los pequeños y medianos competidores y para la propia eficiencia del mercado en la asignación óptima de recursos, aunque ello pudiera acarrear resultados beneficiosos para los consumidores Es por ello que la invocación de esta excepción por parte de grandes (y, en ocasiones, medianos) empresarios debe ser vigilada muy de cerca por la autoridad competente, negando su aplicación para hacer valer la prohibición y sanción pertinente cuando las circunstancias lo requieran. Resta por decir en el capitulo de las excepciones que el legislador no ha contemplado como excepciones a la prohibición general de venta con perdida situaciones donde el supuesto de hecho puede tener lugar habitualmente, como son las ventas en rebajas (arts. 24 a 26 LOCM) o las ventas de promoción (art 27 LOCM), por lo que, caso que en el transcurso de dichas operaciones especiales de venta tenga lugar una venta bajo precio de coste o adquisición, se estara incurriendo en la prohibición del art 14 LOCM y la autoridad competente, previa denuncia o de oficio, tendrá que aplicar la sanción correspondiente a la infracción cometida Y será asi aunque la venta en rebajas o en promoción cumpla rigurosamente todas las condiciones requeridas por la Ley al regular esos tipos de venta en concreto. No obstante, las ventas de promoción pueden excepcionarse de la prohibición de venta con perdida cuando se utilicen para potenciar la venta de ciertos productos o el desarrollo de uno o varios establecimientos comerciales con la finalidad de alcanzar los precios de uno o varios competidores con capacidad para afectar significativamente sus ventas. La excepción genérica del art 14 1 LOCM, fundada en una intencionalidad competitiva fundamentalmente por parte de pequeños comerciantes puede manifestarse en operaciones de 152

promoción de determinados artículos o del establecimiento en general, para permitir a un empresario entrar a formar parte de un determinado mercado o asentarse en el mismo El segundo párrafo del art 14 1 LOCM dispone, una vez sancionada la prohibición genérica de la venta con perdida y sus excepciones, que «en todo caso, deberá respetarse lo dispuesto en la Ley sobre Competencia Desleal». La infeliz redacción de este ultimo párrafo del art 14 1 LOCM, contiene una profunda ambigüedad sobre el papel que debe jugar la normativa sobre competencia desleal en relación con la regulación de la venta con perdida en la Ley de Ordenación del Comercio Minorista La cuestión que se plantea es si para producirse el supuesto de hecho de la venta con perdida del art 14 LOCM, esta ha de reputarse previamente desleal en el sentido del art 17 2 LCD A mi juicio la cuestión no puede interpretarse en tales términos sino que la referencia a la normativa sobre competencia desleal debe entenderse superpuesta a la infracción administrativa de la prohibición genérica establecida en la LOCM Esto es, la prohibición de venta con perdida y, en su caso, la sanción administrativa consecuencia de su infracción, ha de entender se sin perjuicio de que esa misma conducta pueda incurrir en alguna de las circunstancias que determí nan un comportamiento desleal en el supuesto con creto de venta a perdida (art 17 2 LCD), o bien que tal conducta pase a considerarse desleal por la simple m fracción de normas jurídicas que tengan por objeto la regulación de la actividad comercial (art 15 2 LCD) La LOCM establece unos parámetros de corrección en el trafico comercial y de equilibrio entre grandes y pequeñas empresas comerciales que, si se infringen recibirán una sanción administrativa, lo cual no implica que el acto en cuestión haya de considerarse constitutivo de competencia desleal por venta a perdida sin perjuicio de que alcance efectivamente esa consideración por violación de normas concurrenciales, ex art 15 2 LCD Para la LCD la venta a perdida constituye un comportamiento perfectamente licito en una econo- mía competitiva de mercado, que solo se reputara desleal si produce algún tipo de resultado perjudicial para los consumidores (art 17 2 a LCD), para los competidores (art 17 2 b LCD) o si se encuentra inmerso en una política empresarial anticompetitiva de precios predatorios, produzca o no resultados negativos para el mercado en general (art 17 2 c LCD) Sin embargo la infracción de la prohibición de venta con perdida establecida en el art 14 LOCM si que constituira un ilícito competencial por deslealtad, por la mera violación de una norma cuya finalidad estriba en la re gulación de la actividad concurrencial, en concreto en la regulación de los desequilibrios competenciales en tre grandes y pequeños establecimientos comerciales. De esta forma, una actuación de venta con perdida prohibida y sancionada (sanción administrativa) por la LOCM puede ser una conducta perfectamente licita desde el punto de vista de la venta a perdida de la competencia desleal, al no incurrir en ninguna de las circunstancias determinadas en el art 17 2 LCD, pero al fin y al cabo desleal por infracción de una norma legal concurrencial, ex art 15 2 LCD Al tiempo, una conducta prohibida y sancionada por la LOCM puede incurrir en un ilícito competitivo por deslealtad si la venta a perdida cumple alguna de esas condiciones del art 17 2 LCD, e incluso puede llegar a constituir un ilícito antitrust bajo las circunstancias del apartado c) del citado precepto Pero, aun mas, una oferta o venta a perdida exceptuada en la LOCM, puede llegar a constituir un acto de competencia desleal por incurrir en alguno de los supuestos del art 17 2 LCD y también un acto contra la libre competencia si se engloba en una política anticompetitiva de precios predatorios En suma, la infracción de la prohibición de venta con perdida sancionada en el art 14 LOCM incurrirá en todo caso en deslealtad competitiva, si no por incurrir en cualquiera de las circunstancias legalmente tasadas en el art 17 2 LCD, necesariamente por la simple violación de una norma que tiene por objeto la regulación de la actividad concurrencial en el comercio minorista ex art 15 2 LCD. Esto nos conduce de lleno al tema de las sanciones por la infracción de la prohibición de venta con perdida en la LOCM y a su interrelacion con las acciones judiciales por infracción de las normas sobre competencia desleal La realización de ventas con perdida fuera de los supuestos excepcionados en el art 14 1 LOCM, supone una infracción administrativa de carácter grave, ex art 65 1 d LOCM La imposición de la correspondiente sanción administrativa no prejuzga en modo alguno la validez de ios correspondientes contratos o de las obligaciones respectivamente asumidas por las partes como expresamente señala el apartado segundo del mismo art 65 LOCM Asi pues el legislador, en pos de la segundad y certeza del trafico jurídico no sanciona la nulidad de una actuación contraria a la Ley sino que se limita a imponer una sanción administrativa al sujeto infractor, de conformidad con lo dispuesto en el art 6 3 del Código Civil. 153

La infracción por venta a perdida tendrá carácter muy grave cuando el volumen total de la facturación como resultado de esa operación sea superior a 100 millones de pesetas o cuando exista reincidencia ex art 66 LOCM. Las sanciones consisten en multas de 500 001 hasta 2 500 000 pesetas cuando la infracción sea grave (art 68 2 LOCM) y de 2 500 001 hasta 100 000 000 de pesetas cuando revistan carácter muy grave (art 68 1 LOCM) En caso de tercera reincidencia en infracciones calificadas como muy graves las Comunidades Autónomas podrán decretar el cierre temporal de la empresa, el establecimiento o la industria infractora, por un periodo máximo de un año (art 68 5 LOCM) En todo caso, la sanción no podrá suponer mas del 50 por 100 de la facturación del comerciante en caso de infracciones graves y del volumen total de facturación si la infracción es muy grave (art 69 2 LOCM). Todas las Administraciones Publicas tienen labores de inspección respecto a las prohibiciones establecidas en la LOCM y podrán instruir el oportuno expediente administrativo al efecto, sin perjuicio de las responsabilidades civiles, penales o de otro orden que puedan concurrir La competencia sancionadora, sin embargo, corresponde exclusivamente a las respectivas Comunidades Autónomas (art 63 LOCM) Las infracciones graves prescribirán a los dos años y las muy graves a los tres años, contados a partir de la producción del hecho sancionable o de la determinación del periodo de comisión si se trata de infracciones continuadas (art 70 1 LOCM) Las correspondientes sanciones prescribirán en los mismos plazos indicados para las infracciones, desde la firmeza de la resolución sancionadora (art 70 2 LOCM). Cuando la infracción administrativa por venta a perdida en los términos del art 14 LOCM constituya al mismo tiempo un acto de competencia desleal, ex arts. 17 2 o 15 2 LCD, el expediente administrativo sancio-nador que hubiera sido incoado por cualquiera de las Administraciones Publicas previa denuncia o de oficio y, caso que hubiera sido resuelto, la resolución sancionadora por parte de la Comunidad Autónoma correspondiente coexistirá con la causa civil ante la jurisdicción ordinaria Nada dice la Ley acerca de una suspensión del expediente administrativo o resolución sancionadora en tales casos a diferencia de lo que ocurre con la instrucción de una causa penal ante los Tribunales de Justicia o la incoación de expediente por infracción de la normas de defensa de la competencia ex art 63 2 LOCM. Asi pues además de las sanciones administrativas correspondientes en los términos establecidos en la LOCM, cualquier persona que participe en el mercado cuyos intereses económicos resultaren perjudicados o amenazados por el comportamiento incorrecto en el trafico esta legitimada para el ejercicio de cualquiera de las acciones civiles (declarativa de la deslealtad del acto, cesación del acto ilícito remoción de los efectos producidos por el acto ilícito, resarcimiento de daños y perjuicios o enriquecimiento injusto) reconocidas en el art 18 LCD si la infracción de la prohibición de venta a perdida constituye un comportamiento desleal en el trafico ex art 17 2 LCD o, en todo caso, por violación de una norma imperativa con finalidad concurrencial ex art 15 2 LCD. Por ultimo si la infracción de la venta a perdida de la LOCM constituye además un acto de competencia desleal englobado en una política anticompetitiva de precios predatorios, ex art 17 2 c) LCD, tanto el expediente administrativo como la causa civil tendrán que paralizarse hasta que no se sustancie el procedimiento por infracción de las normas de defensa de la competencia y sea firme la declaración en vía administrativa y, en su caso, jurisdiccional, ex arts. 63 2 LOCM y 13LDC. No es fácil desde el punto de vista estrictamente jurídico entrar a valorar la normativa sobre venta a perdida establecida en la LOCM de 1996, pues su origen parece encontrarse en una decisión de política jurídica del legislador, motivada seguramente por el creciente poder económico-comercial de las grandes superficies comerciales en nuestro país que esta conduciendo al deterioro y desaparición progresiva del pequeño comercio en el cual se apoya hasta el momento el grueso de nuestra economía. Insisto en que no puede buscarse la causa de la prohibición del art 14 LOCM exclusivamente en la protección de la competencia leal, pues la venta a pérdida, como tal, no es considerada como un comportamiento ¡lícito por la normativa específica sobre competencia desleal. La justificación se encuentra más bien en la voluntad del legislador por corregir los desequilibrios producidos por la entrada y asentamiento en nuestro sistema comercial de grandes establecimientos, declarada insistentemente en la Exposición de Motivos. No obstante, se ha intentado cohonestar ambos textos legales, de manera que la infracción de la prohibición de venta con pérdida del art. 14.1 LOCM constituirá finalmente un comportamiento desleal bien por incurrir la venta a pérdida en alguna de las circunstancias señaladas en el art. 17.2 LCD, o bien, en cualquier caso, al producirse la infracción 154

de una norma jurídica imperativa cuya finalidad es la regulación de la actividad concurrencial, art. 15.2 LCD: la corrección de los desequilibrios competitivos entre las grandes y las pequeñas empresas comerciales. Por tanto, el legislador está poniendo puertas a la libertad de mercado proclamada abiertamente en nuestra constitución y en la normativa sobre libre y leal competencia, a través de una normativa de corte proteccionista en interés del pequeño comercio. La LOCM, además de regular nuevas figuras contractuales de venta al público, que venían produciéndose de hecho en la práctica, y de establecer un marco de buenas prácticas comerciales para garantizar el respeto a la libre y leal competencia, contiene algunos preceptos limitativos de las posibilidades del libre mercado fundados -como decimos- en valoraciones político-jurídicas cuya oportunidad o inoportunidad requiere un análisis más profundo que excede las posibilidades de este trabajo.

CLÁUSULA DE SUMISIÓN EN CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN Y ACCESO EFICAZ A LA JUSTICIA DE LOS CONSUMIDORES por M.a Inmaculada Llorente San Segundo Profesora Asociada de Derecho Civil Universidad de Salamanca 1. INTRODUCCIÓN La evolución producida en el marco del Derecho de la contratación, desde los viejos esquemas del Código Civil donde el contrato es el resultado final de una negociación libremente desarrollada entre partes iguales, hasta los nuevos modelos de contratación en que el contrato es elaborado por una de las partes que se encuentra, por el juego de la libre competencia, en una situación de superioridad que le permite imponer a la otra el contenido de la relación contractual, ha motivado que doctrina y jurisprudencia se vean en la necesidad de cuestionarse la validez y la eficacia de determinados pactos o cláusulas que, aún siendo tradicionalmente utilizados, pueden contravenir los intereses generales. En este sentido, la introducción en los contratos celebrados en masa de pactos o cláusulas que suponen para una de las partes la renuncia del fuero propio y la necesaria sumisión a determinados jueces y tribunales para resolver cuantas controversias judiciales pueden plantearse en vida del contrato, nos lleva a plantearnos la posible validez y licitud de dichas cláusulas cuando aparezcan recogidas en éste tipo de contratos. En resumen, con el presente trabajo trataremos de determinar cual es el tratamiento que merecen dichas cláusulas de sumisión expresa cuando estén incluidas en contratos de adhesión q aparezcan formando parte de una lista de condiciones generales que hagan suponer que no han sido objeto de negociación individual. Los pactos de prorrogación de fuero o de renuncia al fuero propio, y el instrumento jurídico en que se concretan, esto es, el acuerdo de sumisión expresa, aparecen regulados en nuestra legislación procesal como la posibilidad que se atribuye a los particulares de variar los criterios para determinar la competencia territorial de un determinado órgano judicial. En definitiva, si la competencia es para el juez el derecho-deber que tiene un órgano jurisdiccional de otorgar justicia en un caso concreto, para los particulares es el derecho-deber de recibir justicia precisamente de ese órgano determinado y no de cualquier otro. En este sentido, puede hacerse un breve recordatorio acerca de los tres criterios que sirven para determinar la competencia de un determinado órgano judicial: el objetivo que atiende a la materia o cuantía que se debate en el proceso, el funcional -que atiende a la etapa o fase en que aquél se encuentra- y el territorial, que distribuye los asuntos entre los órganos con competencia objetiva y funcional por razón del territorio, cuya determinación deja la LÉC en manos de los particulares, pues éstos saben mejor que nadie cual es el órgano judicial ante quien mejor defenderán sus intereses, atendiendo fundamentalmente a razones de economía y comodidad. 155

Teniendo competencia objetiva y funcional un juez o tribunal deberá conocer de una controversia cuando esta suponga un menor costo para los litigantes y no hay duda de que esta economía resultará cuando el órgano esté más cerca del lugar donde se encuentren las partes aquél donde tengan su domicilio o desarrollen con carácter principal su actividad-pues evitará exhortos y otros trámites y, en definitiva, dilaciones indebidas además de facilitar en todo caso la defensa judicial del derecho propio (elección de su representación procesal, conocimiento de actuaciones, comparecencia ante el órgano jurisdiccional, proposición y práctica de prueba, etc..) (1). La voluntad libremente formada de los particulares se presenta, por tanto, como el instrumento más adecuado para determinar -a salvo de una norma imperativa- el lugar y el órgano jurisdiccional al que deberán acudir para resolver las cuestiones litigiosas que entre ellos pudieran surgir en la interpretación y ejecución de la relación contractual que les vincula. De esta manera, la Ley de Enjuiciamiento Civil (en adelante, LEC) atribuye a las normas determinantes de la competencia territorial un marcado carácter dispositivo y regulan el instrumento adecuado para llevar a cabo tal determinación de competencia, a través del instituto de la sumisión. En este sentido, no estará de más recordar el art. 56 LEC que dispone que: será juez competente para conocer de los pleitos a que dé origen el ejercicio de las acciones de toda clase, aquél a quien los litigantes se hubieren sometido expresa o tácitamente. Esta sumisión sólo podrá hacerse a Juez que ejerza jurisdicción ordinaria y que la tenga para conocer de la misma clase de negocios y en el mismo grado. (1) Este es el parecer de la doctrina procesalista que se ha ocupado del tema Vid PELÁEZ DEL ROSAL La competencia territorial en el proceso civil (el acuerdo de sumisión expresa), Barcelona, 1974, pp 155 y ss , LORCA NAVARRETE Bases para el estudio de la competencia en el proceso civil, Bilbao, 1986, pp 9 y ss.

Por otro lado, el art 57 del mismo texto legal se ocupa de especificar cuáles son los requisitos que tal sumisión ha de respetar, advirtiendo que la misma debe ser hecha por los interesados renunciando clara y terminantemente a su fuero propio y designando con toda precisión el juez o tribunal al que desean someterse. Conforme a cuanto acabamos de exponer, la sumisión tiene, por tanto, una naturaleza puramente convencional y bilateral, ya que el pacto sumisorio es fruto del acuerdo que tiene como base la voluntad libre de las partes que deben adoptarlo en pie de igualdad. De ahí que, cuando tal pacto no sea resultado de una negociación libre sino consecuencia de la imposición de una de las partes, se rompen en principio la libertad e igualdad que fundamentan dicho acuerdo y se produce un desequilibrio en la relación contractual, sobre todo, en el ejercicio judicial de las pretensiones que se amparan en esta Este desequilibrio parece presumible cuando el pacto de renuncia al fuero propio se incluye en un clausulado de condiciones generales, elaborado previa y unilateralmente por una de las partes, en especial cuando se trate de contratos en que una de las partes merezca el calificativo de consumidor (2) de conformidad con cuanto se dispone en el art 1, 2Q y 3a de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (en adelante, LGDCU) y se encuentre, por tanto, en una situación de inferioridad contractual (3). Pues bien, la vigencia de un principio de protección de los legítimos intereses de los consumidores, expresamente asumido en el art 51 de nuestra Constitución, nos fuerza a replantearnos toda esta temática de la viabilidad del pacto de sumisión cuando en el supuesto concreto su origen esté en un contrato de adhesión en el que una de las partes merezca el calificativo legal de consumidor. Ello nos ha de obligar, entonces, a confrontar la frecuente practica de la imposición de tal pacto de sumisión en las condiciones generales con consumidores respecto de las exigencias que para tales cláusulas impone el art. 10 de la citada LGDCU (4). Y, en este sentido, parece que puede ser un buen princi pío analizar cuáles son las soluciones como veremos, existe una pluralidad y disparidad de criterios dentro de la misma Sala que ha ido formando nuestra Jurisprudencia quien, en esta materia, ha mostrado una serie de temores y reticencias que bien pueden ser calificadas de contrarias en nuestra opinión -a cuanto dispone el citado art. 51 de la Constitución (2) En el sentido del art 1, 2Q de la Ley 26/1984 de 19 de Julio, Ge- neral para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (3) El problema no ha sido ajeno a nuestra doctrina, aun cuando los pronunciamientos sean escasos Vid TORRES LANA Validez de la cláusula de sumisión expresa en contratos de adhesión Comentario STS de 29 de Jumo de 1995, CCJCiv, 39, 1995, pp 1 151 y ss , LETE ACHIRICA Clausulas de atribución de competencia en contratos con condiciones generales Comentario STS de 5 de Julio de 1995, PJ, 1995, pp 497 y ss , VALLS LLORET Invalidez, por carácter abusivo de cláusula de sumisión expresa en contrato de adhesión Comentario STS de 12 de Julio de 1996, CCJCiv, 43, 1997, pp 85 y ss , MARTI NEZ DE AGUIRRE Y ALDAZ Competencia por inhibitoria Directivas Comunitarias efecto directo Clausulas abusivas sumisión a fuero Comentario STS de 4 de Diciembre de 1996, CCJCiv, 43 1997 pp 365 y ss

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2. PACTO DE SUMISIÓN Y TUTELA DEL CONSUMIDOR FRENTE A LAS CONDICIONES GENERALES DE CARÁCTER ABUSIVO: LA POSICIÓN DE LA JURISPRUDENCIA 2.1. Preliminar Pese a que en los últimos años son muy numerosos los supuestos en que la existencia de cláusulas de sumisión expresa impuestas a consumidores han originado conflictos de competencia a resolver por nuestro Tribunal Supremo (en adelante, TS), lo cierto es que no solo no encontramos una doctrina jurisprudencial sólida y constante en la materia sino que, por la existencia de soluciones antagónicas y contradictorias, cabe diferenciar -al menos- dos líneas jurisprudenciales claramente diferenciadas, que con intervalos de pocos meses se han ido sucediendo y sustituyendo Desde la doctrina tradicional que, como veremos, atendía para determinar la eficacia del pacto de prorrogación de fuero al criterio exclusivo de examinar la concurrencia o no de los requisitos que para la sumisión expresa señala el art 57 LEC, ignorando, por tanto, cualquier exigencia derivada del principio de protección de los legítimos intereses de los consumidores, hasta una nueva orientación que, atendiendo a exigencias que derivan de tal principio, se decanta por declarar la nulidad de toda cláusula de sumisión en perjuicio del consumidor, para acabar retornando a aquella primera posición, sosteniendo incomprensiblemente- que la nulidad no es efecto automático de este tipo de cláusulas sino que habrá que examinar en cada caso si en la cláusula discutida se han respetado o no los requisitos que para su admisión había señalado la doctrina anterior y que expresa el art 57 LEC. Esta evolución jurisprudencial no sólo ha producido gran inseguridad por su casuismo sino, también, la ineficacia del propio TS a la hora de determinar la procedencia o el rechazo de este tipo de clausulas cuando las mismas se incorporan a contratos en los que una de las partes merece el calificativo de consumidor (5), lo que ha motivado que sigan promoviéndose este tipo de litigios. (4) La necesidad de confrontar nuestro Derecho positivo con las exigencias derivadas de cuanto dispone el art, 51, 1o de la Constitución, ya fue advertida por la doctrina mas autorizada Cfr BERCOVITZ, A La protección de los consumidores, la Constitución española y el Derecho Mercantil, en BERCOVITZ, A y BERCOVITZ, R «Estudios jurídicos so bre protección de los consumidores», Madrid, 1987, p 29 (5) Sobre la delimitación del concepto de consumidor, vid , portados, BERCOVITZ Ámbito de aplicación y derechos de los consumidores en la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, en Bercovitz, A y Bercovitz, R , «Estudios », op cit, pp 106 y ss

2.2. Los criterios tradicionales en orden a la validez del pacto de sumisión La primera línea jurisprudencial que podemos observar, y que se corresponde con los postulados más clásicos, resolvía los conflictos de competencia planteados atendiendo, de manera exclusiva, a la concurrencia de los requisitos que para su admisión requiere la Ley procesal. Pueden señalarse, del examen del conjunto de resoluciones judiciales que podemos englobar dentro de esta primera orientación, que las mismas responden a los siguientes principios orientadores: • Voluntariedad del pacto de sumisión. La sumisión expresa constituye una excepción al «ius cogens» en que se inspira la ley adjetiva en materia de competencia. Como consecuencia de lo anterior, habrá de constar tal pacto de manera clara, explícita e indubitada, y de modo bilateral. En este sentido, pueden recordarse las SSTS de 30 de Noviembre de 1984 (6), 24 de Marzo de 1987 (7) y 13 de Mayo de 1989 (8), en las que se reiteran -sin ninguna particularidad- los criterios tradicionales que ya se expresaran en anteriores decisiones, como ocurre con las SSTS de 4 de Octubre de 1965 (9), 22 de Mayo de 1.9.66 (10), 5 de Noviembre de 1966 (11), 26 de Junio de 1968 (12), 1 de Mayo de 1976 (13) y 19 de Abril de 1978 (14). Conviene destacar, no obstante, que en estos pronunciamientos se contienen algunas matizaciones que pudieran ser de interés, al menos en algunos supuestos, en orden a lograr una adecuada protección de los consumidores y usuarios. Así, advierte el TS que deben excluirse como pactos validos de sumisión aquellos que tengan su origen en: a) «las cláusulas al dorso del documento y sin referencia expresa a ellas en el anverso firmado» (STS 16 de Noviembre de 1986 (15)); b) las contenidas en otros documentos, como por ejemplo, cláusulas en facturas que no aparecen en las fotocopias enviadas al demandado (STS 24 de Marzo de 1984 (16)) o cláusulas en condiciones generales de un contrato unidas como anexo al texto contractual pero no firmadas (STS 18 de Junio de 1990 (17)); y, por último, c) las situadas

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en lugares no preferentes, como cuando «la cláusula de sumisión aparece fuera de encuadre, sin especial relieve y fuera del lugar destinado a la firma» (STS 13 de Mayo de 1989 (18)). • La cláusula de sumisión «ha de estar suscrita por quien renuncia al fuero propio, por lo que no será válida si no aparece firmada por cualquiera de los interesados» (STS 21 de Mayo de 1982 (19), que reitera criterios expresados en SSTS 23 de Septiembre de 1950 (20) y 19 de Febrero de 1957 (21)); ni tampoco podrá admitirse su validez si la firma es tampada corresponde a persona distinta del interesado, siempre que quien la estampó no estuviese especialmente autorizado para ello (SSTS 2 de Junio de 1988 (22) y 21 de Mayo de 1984 (23)). • La cláusula de sumisión requiere, para ser tal, de signar con toda precisión el juez a que se sometiere(STSde 18 de Junio de 1990(24)). Curiosamente, en esta línea jurisprudencial se ignoran completamente las exigencias de protección de los consumidores y usuarios que aparecen recogidas, en cuanto principio constitucional en el art. 51 de la Constitución, al igual que en la LGDCU que desarrolla aquél (25). 2.3. Pacto de sumisión y normativa de protección de los consumidores en la jurisprudencia Como se ha podido apreciar la publicación de la LGDCU -y, con anterioridad, lo dispuesto en el art. 51 de la Constitución no tienen un reflejo en la jurisprudencia que se ha examinado y que continuaba acudiendo para resolver las cuestiones de competencia a la estricta legislación procesal. Efectivamente, no es sino a partir de la STS de 31 de Mayo de 1991 (26) cuando el TS acude para atender estos problemas a la legislación tuitiva de los consumidores, aun cuando en este concreto pronunciamiento se rechace la nulidad del pacto de sumisión por considerar que el mismo no viene impedido por las exigencias de aquella normativa (18) Ar 3747 (19) Ar 2589 (20) Ar 1405 (21) Ar 720 (22) Ar 3303 (23) Ar 2810 (24) Ar 7464 (25) Lo que parece conculcar la advertencia que ya formulara el Tribunal Constitucional, cuando destacara que las normas de la LGDCU son «preceptos que, según lo dispuesto en los arts 51, 1a y 53 CE, no pueden ser considerados como meras declaraciones de buenos pro pósitos, sino como normas jurídicas cuyos mandatos deben informar la actuación judicial y pueden ser alegados por las partes en cualquier tipo de procesos » STC 14/1992 (26) Ar 3955

Ahora bien, la nota común que podemos observar en esta nueva corriente jurisprudencial ha de hacerse descansar en el simple hecho de confrontar la viabilidad del pacto de sumisión respecto a la normativa protectora de los consumidores y a las exigencias que la misma encierra. Pero, no mas .En efecto, pueden diferenciarse dos grandes respuestas por parte del TS respecto de los resultados a que conduce tal confrontación de normas, pues mientras hay pronunciamientos que pese a tal comparación no alteran para nada la doctrina clásica, existen sin embargo otras sentencias que no dudan en declarar la nulidad de la condición general que incluyera el pacto de sumisión por considerar al mismo como lesivo -y, por tanto, constituir una condición abusiva- en perjuicio de los intereses de los consumidores que se acogen en el texto constitucional y en las normas que lo desarrollan. 158

En primer lugar, debemos destacar aquellas seténelas que, tras confrontar el pacto de sumisión con la normativa protectora de los consumidores, concluyen afirmando -con diverso fundamento la licitud de la prorroga de jurisdicción recogida en la condición general asumida por el cliente en un contrato de adhesión En este sentido, podemos recordar la STS de 31 de Mayo de 1991 (27), en la que se manifiesta que en segundo lugar, tras este primer filtro restrictivo de las cláusulas de sumisión la Ley de los Consumidores y Usuarios en su art 10 suministra criterios para sancionar con nulidad las cláusulas contractuales que supongan gravísima alteración de los principios de igualdad y equivalencia. Tal examen y sanción suponen pronunciamiento de fondo después de haber ponderado las obligaciones que asumieron los contratantes en función de su situación, cuantía de los intereses en juego, posibilidad de actuación, diseño perfecto o mas o menos perfecto de la bilateralidad, desplazamiento de la onerosidad a una sola de las partes, buen fe, etc. Todo ello, tras el debate y previa prueba Dicho de otro modo la contratación por adhesión no es, fuente automática de nulidades y su apreciación es en el fondo, no en el juicio de competencia quex forzosamente, debe ser previo y relativamente superficial. …… Examinada la cláusula y el contrato que la soporta no aparecen elementos que hagan dudar de su eficacia y legitimidad, ya que esta completa, con los requisitos que señala el art 56 de la LEC y amprada bajo la firma de los contratantes. (27)

Ar 3955

Como puede comprobarse con la lectura de esta sentencia, el TS advierte que en el ámbito de los conflictos de competencia no procede entrar salvo infracción expresa de una norma- en la cogmtio del JUICIO correspondiente, entre los que habrá de estar la decisión acerca de la nulidad del pacto de sumisión por contra posición de cuanto se dispone en la LGDCU Pues bien, este pronunciamiento se completa con otros en los que, incluso, dentro del concreto conflicto de competencia y entrando en el fondo se ha rechazado el pacto de sumisión resultara contrario a las exigencias derivadas de la LGDCU Asi, la STS de 18 de Jumo de 1992 (28), con un manifiesto error acerca del significado técnico que cabe atribuir a las condiciones generales de la contratación, rechaza la nulidad instada del pacto de sumisión, pues en el caso de autos no consta que sea la empresa de ser VICIOS la única que los presta en la ciudad, ni que sea de aplicación inevitable la cláusula (art 10 2° de la Ley de 1984) Tampoco se alcanza la razón por la que su aplicación produzca desequilibrio a la parte comunidad de propietanos, antes al contrario, lo exiguo del precio mensual del servicio hace comprensible la sumisión propuesta por la empresa, no impuesta, que como dice el Ministerio Fiscal resultaría la perjudicada si tuviera que mantener ser VICIOS jurídicos en todo el territorio de la nación. Estas son las principales sentencias que, cuestionandose la licitud del pacto de sumisión por su posible contravención de la LGDCU, concluyen advirtiendo con diferente argumentación en su viabilidad A ellas habrá que añadir la STS de 23 de Julio de 1992 (29) que acoge idéntico pronunciamiento Frente a las anteriores decisiones, conviene en este momento destacar otro grupo de sentencias que rechazando -por una u otra razón- la viabilidad del pacto de sumisión por contravención con la protección que han de merecer los consumidores y usuarios, tienen como denominador común la posible incidencia de la Directiva 93/13/CEE,, de 5 de Abril, relativa al control de las condiciones generales abusivas en la contratación (30) En este sentido, es preciso atender a dos pronunciamientos de nuestro TS en los que, en atención al conocido criterio de la interpretación del Derecho interno a la luz de la letra y de la finalidad de la Directiva («Richtliniekonforme auslegung») que reiteradamente viene sosteniendo el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (en adelante, TJCE (31)), concluyen en la nulidad del pacto de sumisión contenido en un clausulado general cuando la contraparte tuviera la calificación jurídica de consumidor (art 1,2sy3QLGDCU). (28) Ar 5326 (29) Ar 6449 (30) DOCE L/95 de 21 de Abril de 1993 (31) Vid fundamentalmente 13 de Noviembre de 1990 As Marlea sing C 106/89 Sobre este criterio de la Richtlimekonforme auslegung vid aun cuando sea desde un punto de vista particular LLÓRENTE SAN SEGUNDO Régimen jurídico de la responsabilidad de productos normativa comunitaria y adaptación del Derecho español La Ley 2/Noviembre/1993 pp 1 y ss y la bibliografía allí citada.

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En primer lugar, aun cuando no respetemos el orden cronológico, debemos recordar la STS de 20 de Junio de 1994 (32), en la que atendiendo a una interpretación conforme a la citada Directiva se rechaza la viabilidad del pacto de sumisión, pues el mismo al no superar un control de inclusión, no ha de considerarse como contenido del contrato En este sentido, el TS manifiesta que: la Sala considera, recordando la Sta de 23 de Julio de 1993, cuya doctrina consolida, que las circunstancias externas que configuran la cláusula y la naturaleza del con trato en que se inserta no permiten atribuir a la misma la claridad y el carácter de manifiesta e inequívoca expresión concorde de la voluntad de las partes que la validez del pacto de sumisión expresa requiere. En efecto el sentido mas informal aparentemente de la carta pedido, la inclusión en letra pequeña y caracteres menores, que las principales del contrato, de la referida clausula su estampado al reverso como disminuyendo su importancia y en suma, la naturaleza de contrato de adhesión que revela el documento cuestionado propician que objetivamente pueda desconocerse su verdadero alcance A igual conclusión, aun cuando sea con diferente justificación, llega la STS de 23 de Julio de 1993 (33), en la que, a diferencia de la precedente, el control que rea- liza el TS de la cláusula de sumisión ha de calificarse como un autentico control de contenido del citado pacto contractual En dicho pronunciamiento se advierte que a la vista de los dispuesto en el art 3,1B CC, en materia de interpretación de las normas, de aplicación evidente a los contratos es conveniente tener en cuenta lo dispuesto en la Ley General de Consumidores y Usuarios de 19 de Julio de 1984, concretamente a estos efectos, en su art 10, cuya interpretación ha de hacerse ya que no en vano España es un Estado de Derecho y pertenece a la CEE, en conexión con la Resolución 47, adoptada por el Comité de Ministros de 16 de Noviembre de 1976 durante la 262 Reunión de los delegados de los Ministros de la CEE, relativa a las cláusulas abusivas en los con tratos suscritos por los consumidores, Resolución en la que se recomienda a la gobiernos de los Estados miembros que creen instrumentos adecuados, jurídicos y de otro tipo, para corregir dichos abusos y que de acuerdo con lo dispuesto en el citado art 3,1B y el hecho de estar actualmente insertos en referida CEE, es instrumento apto para la interpretación de este tipo de cláusulas de sumisión expresa, máxime si se tiene en cuenta la circunstancia de estar corroborada dicha Resolución por la Directiva 93/13, de 5 de Abril 1993, de referida CEE, que delimita lo que puede considerarse cláusula abusiva, entendiendo por tales las contenidas en los contratos que se definen en el art 3 de la referida Directiva, entre las cuales se encuentran precisamente aquellas que no se han negociado individualmente, cuando se hayan redactado previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido en particular en los contratos de adhesión como es el que aquí sirve de fundamento al ejercicio de la acción esgrimida por la parte adora y a la promoción de la presente cuestión de competencia por inhibitoria. (32) Ar 6518 (33) Ar 6476

La aplicación de este control de contenido respecto del citado pacto de sumisión y, en consecuencia, su valoración respecto de las exigencias materiales que han de respetarse en el contenido de las condiciones generales de la contratación cuando éstas vinculan al consumidor, es algo que solo puede merecer elogios Sin embargo, no puede ocultarse como con posterioridad al pronunciamiento jurisprudencial a que nos acabamos de referir, el TS dicto tres importantes sentencias en las que -extrañamente- volvía a reiterar los criterios tradicionales, considerando que la Directiva 93/13/CEE no tiene ninguna virtualidad -no solo desde el punto de vista de su imposible aplicación directa sino, lo que es mas importante, tampoco desde el ángulo de la interpretación del Derecho interno-y, en consecuencia, volvía a enfrentarse a este tipo de problemas bajo una aplicación exclusiva y excluyente de la normativa estrictamente procesal Estas sentencias son las de fecha 29 de Junio de 1995 (34), 5 de Julio de 1995 (35) y 18 de Diciembre de 1995 (36) Como bien ha observado nuestra doctrina, estos últimos pronunciamientos abocan a «la conclusión nada optimista, de que la sentencia comentada y las postenores suponen una regresión incluso dentro del ámbito temporal -1992- en que ella misma se refugia» (37) No obstante lo anterior, siempre podemos pensar que queda una cierta esperanza acerca de la evolución que sobre esta importante materia ha venido siguiendo el TS. 160

Queremos con ello hacer referencia a un ultimo pronunciamiento jurisprudencial en el que se ha rechazado la licitud de un pacto de sumisión incluido en condición general, por considerar que esta resultaba abusiva en perjuicio de los consumidores Nos referimos a la STS de 12 de Julio de 1996 (38), en la que -si bien se rechaza tal cláusula- el TS recoge otro tipo de manifestaciones que pudieran hacernos pensar en una -desde luegoincorrecta aplicación directa de las disposiciones de la Directiva 93/13/CEE (34) Ar 5270 (35) Ar 5466 (36) Ar 9204 (37) TORRES LANA 1 156 Validez de la cláusula de sumisión, op cit p (38) Ar 8400

3. VALORACIÓN DE LA DOCTRINA JURISPRUDENCIAL EXPUESTA En efecto, respecto de la sentencia últimamente citada ha advertido el profesor Bercovitz que «no queda claro del tenor literal de sus fundamentos de derecho en que medida el TS considera que la Directiva 93/13/CEE es de aplicación directa a este caso, habida cuenta que el plazo limite para la trasposición a nuestro ordenamiento expiro el 31 de Diciembre de 1994 (39), pues como dice la sentencia de que nos ocupamos en su fundamento jurídico segundo mientras se lleva a cabo tal trasposición los jueces nacionales deben actuar como jueces comunitarios» Afirmación harto discutible si con la misma se pretendiera llevar más allá el llamado efecto directo vertical intentando que tal norma comunitaria pudiera desplegar sus efectos de forma directa entre los particulares, pues tal resultado normativo viene impedido por el propio concepto de Directiva y la numerosa jurisprudencia del TJCE que se ha formado al respecto (40) Pero, como señala el mismo autor (41), «lo que más sorprende de la sentencia a que me estoy refiriendo es que en ella no exista mención alguna del art 10 LGDCU» Efectivamente, la imperfección técnica que la doctrina ha venido achacando a la Ley de 1984 no significa que pueda prescindirse, sin más, de su contenido sino que, al menos teóricamente, puede discutirse la consideración de que la cláusula de sumisión expresa resulte condición abusiva al amparo de lo dispuesto en el art. 10 LGDCU, siendo de aplicación a tal supuesto los distintos mecanismos de control que en dicho precepto vienen configurados En primer lugar, habrá que examinar si la concreta cláusula de sumisión supera los requisitos de inclusión que previene el art 10, 1e, letra a) LGDCU. Y, por otro lado, si del examen anterior se supera dicho control de inclusión habrá que, entonces, proceder a verificar un control de contenido establecido por el art. 10, 1Q, letra c) LGDCU, en el sentido de si tal pacto contractual provoca una lesión injustificada de la posición jurídica del consumidor por contravención de aquella cláusula con elementales exigencias derivadas de la buena fe o del principio de justo equilibrio de las prestaciones. Desde luego, la formulación con carácter general de tales exigencias de buena fe y justo equilibrio que asume el citado art. 10, 12, letra c) LGDCU tiene, como consecuencia indudable, que -tal y como advierte Miquel González (42)- si una condición general no está incluida en la enumeración del art 10, no por eso existe presunción favorable a su validez, porque el criterio derivado de la buena fe y el equilibrio no se agota con la sanción de las enumeradas y sus analó- gas, sino que va más allá». Y este es, sin duda, el criterio mayoritario en nuestra doctrina (43) que se ha ocupado del carácter abusivo de la denominada cláusula de sumisión, en el sentido de considerarla contraria a la buena fe y al justo equili- brio de las prestaciones art 10, 1e letra c LGDCU ya que comporta para el consumidor una posición de desequilibrio entre los derechos y obligaciones que re caen sobre las partes, en perjuicio del consumidor o usuario (art 10,1Q, c, 3 LGDCU) A mi JUICIO, el pro- nunciamiento mayoritario de la doctrina que se ha ocupado del tema no puede dejar de ser compartido En efecto, la incorporación de un pacto de sumisión en un clausulado de condiciones generales, donde la contraparte pueda ser calificado de consumidor o usuario, tiene como consecuencia que dicho pacto deba ser considerado como regla general como condición abusiva Y tal afirmación se justifica plenamente si tenemos presentes algunas consideraciones básicas En primer lugar, no parece razonable considerar, en los supuestos de contratación standarizada en que se incorpora rá tal cláusula de sumisión, que la misma responde a la voluntariedad con que, desde el punto de vista de nuestro Derecho procesal, aparece caracterizado dicho instituto De igual manera, y este sería el aspecto principal pero también ignorado en la Jurisprudencia del TS, que el equilibrio requerido por las exigencias generales que se plasman en el art. 10 1, letra c LGDCU- se rompe, pues al imponer una carga adicional cuyo resultado solo es 161

beneficioso para el predisponente, el consumidor soporta un onus que no se justifica en aquel equilibrio que el contrato ha de con tener y respetar En último lugar, cabe incluso— cuestionarse la posible contravención de este pacto de sumisión en condiciones generales respecto de ele mentales exigencias constitucionales, como asi lo muestra una interpretación armónica de cuanto disponen los arts. 24, 1a y 51, 1S de nuestra Constitución Así, no podemos olvidar la advertencia formulada por algún autor, cuando señala que «el verse obligado ali tigar fuera de su domicilio tiene un efecto disuasorio pues lo hace mas gravoso y difícil Por contra, la situación del predisponente se ve mas favorecida Litigara donde le resulte mas cómodo y le supondrá un ahorro poder centralizar todos los litigios posibles de su actividad comercial en un mismo lugar Teniendo en cuenta que la mas de las veces las reclamaciones del consumidor no serán de una cuantía muy elevada y que carece de estructura técnica para litigar, el hecho de verse sometido a una competencia extraña le dificultara tanto reclamar sus derechos que en muchos casos le hará desistir de hacerlo produciéndose asi una suerte de indefensión» (44). Las opiniones que acabamos de señalar parecen verse confirmadas en los últimos pronunciamientos del TS en concreto SSTS de 14 de Septiembre, 8 de Noviembre, 14 de Noviembre, 25 de Noviembre, 30 de Noviembre y 4 de Diciembre de 1996 (45) -en los que la jurisprudencia efectúa un control de contenido, interpretando las exigencias recogidas en la LGDCU a la luz de la letra y finalidad de la Directiva 93/13/CEE, para concluir en la declaración de nulidad de tal condición general por la que estipulaba el pacto de sumisión Pese a que estimamos que como ya ha señalado algún autor (46) existen senas dudas respecto de la posibilidad de utilizar la Directiva no ya para su directa aplicación imposible como señalábamos mas arriba- sino, incluso como criterio de interpretación pues a ello se oponen el principio de irretroactividad (todos los contratos litigiosos son anteriores a la norma comunitaria), y lo previsto en el apartado segundo del articulo 10 de la citada Directiva, lo cierto es que esta doctrina jurisprudencial merece una positiva valoración, pues acoge el criterio ya manifestado ocasionalmente por el legislador -en materia de contratos de seguro o de ventas a plazo de bienes muebles corporales- y que, además, esta llamado a ser el de general aplicación, como lo muestra la prohibición de la cláusula de sumisión en condiciones generales que aparece tanto en la citada Directiva como en el Proyecto de Ley 121/000079 (47) sobre Condiciones Generales de la Contratación actualmente en tramitación y cuyo objeto es ejecutar el mandato comunitario de armonización contenido en aquella. (39) BERCOVITZ, R Condiciones Generales de la Contratación, Ar Civ , 13, Noviembre 1996, p 7 (40) Vid STJCE de 19 de Enero de 1982, Becker, as 8/81, Rec 1982, 53 y, especialmente, STJCE de 26 de Febrero de 1986, Mars hall, as 152/84, Rec 1987, 723 En la doctrina vid por todos, MAN GAS MARTIN y LINAN NOGUERAS Instituciones y Derecho de la Unión Europea, Madrid, 1996, pp 371 y ss Vid también, por su carácter es pecialmente critico, Manin L'mvocabilite des Directives quelques inte rrogations, RTDE, 1990, pp 669 y ss (41) BERCOVITZ, R Condiciones Generales de la Contratación, op cit, p 8 (42) MIQUEL GONZÁLEZ Reflexiones sobre Condiciones Generales Est Hom Menéndez, tomo IV Madrid, 1996, p 4953 (43) BERCOVITZ, R Condiciones Generales de Contratación, op cit p 8 GÓMEZ LAPLAZA Condiciones Generales de la contratación y tu tela de los consumidores, en AAVV, «Reforma del Derecho Privado y protección del consumidor» Valladolid, 1994, p 59, MIQUEL GONZALEZ Reflexiones , op cit, p 4953 Torres Lana Validez de la clausula de sumisión , opcit, p 1 157, EMPARANZA La Directiva Comunitaria sobre las clausulas abusivas en los contratos celebrados con consumí dores y sus repercusiones en el ordenamiento español, RDM, 1994 pp 475 y 476, LETE ACHIRICA Clausulas de atribución , op cit, p 499 (44) DÍAZ ALABART en BERCOVITZ - Salas (Coord ) Comentarios a la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios Ma únd 1992 pp 268 y ss (45) Ar 6714 7954 8238 8400 8457 y 9044 respectivamente (46) MARTÍNEZ DE AGUIRRE Y ALDAZ Competencia por inhibitoria op cit p 383 (47) Boletín Oficial de las Cortes Generales de 5 de Septiembre de 1997

PUNTES SOBRE LA RESPONSABILIDAD DEL USUARIO DE CHEQUES DERIVADA DEL PAGO DE UN CHEQUE FALSO O FALSIFICADO por Alfredo Ávila de la Torre Profesor Ayudante de Derecho Mercantil Universidad de Salamanca 162

1. CONSIDERACIONES PRELIMINARES Hoy en día, resulta indudable que la protección del consumidor frente a posibles desequilibrios en el mercado es uno de los objetivos perseguidos por los distintos legisladores En este sentido, y por lo que a nuestro ordenamiento jurídico respecta basta recordar el mandato consagrado en el articulo 51 de la Constitución, en el que se obliga a la articulación de distintos mecanismos tendentes, no tanto a la consecución de una reparación del daño concreto cuanto a asegurar un correcto funcionamiento del sistema de mercado Este propósito, que se encuentra presente en toda la normativa, ha sido destacado, de forma especial en sectores como el bancario (1), en el que la protección del consumidor en la utilización de los productos ofrecidos por las entidades de crédito, es de indudable necesidad En este sentido no puede dudarse de la importancia de la que gozan las entidades de crédito dentro de un sistema de economía de mercado como en el que nos hayamos inmersos Su presencia y la actividad que desarrollan constituyen un motor de gran trascendencia para la economía, puesto que su actuación lejos de circunscribirse a la importante labor crediticia se extiende a la prestación de numerosos servicios que contribuyen notablemente a la agilizacion del trafico económico (1) La aplicación de las normas de tutela de los consumidores al ám- bito de los contratos bancarios es algo que en un principio fue discutí do como consecuencia de la especial naturaleza de las operaciones tanto activas como pasivas o neutras que realizan las entidades de crédito Sin embargo hoy en día tales recelos pueden considerarse superados en la medida en que concurren en este sector las razones que justifican la existencia de una normativa tutelar de los consumido res reconducibles en ultimo termino a la manifiesta situación de inferioridad en que se encuentra ante quien actúa profesionalmente en el mercado Vid GALÁN CORONA E La protección del consumidor como usuario de servicios bancarios en Reforma del Derecho Priva do y Protección del Consumidor Jornadas organizadas por la Univer -sidad de Salamanca y el Centro Asociado de la UNED de Ávila Junta de Castilla y León Consejería de Fomento Dirección General de Co- mercio y Consumo Valladolid 1994 p 90 asimismo destacan las aportaciones realizadas por GARCÍA CRUCES GONZÁLEZ J A Con- tratación bancaria y consumo Algunas consideraciones en torno al ar -tículo 10 LGDCU en RDBB 1988 p 259 y ss RODRÍGUEZ ARTIGAS F La contratación bancaria y protección de los consumidores en Contratos bancarios Madrid 1992 pp 897 y ss SÁNCHEZ CALERO F Ley general para la defensa de los consumidores y usuarios y con- diciones generales de los contratos bancarios en RDBB 1984 pp 690 y ss VÁZQUEZ IRUZUBIETA Consideraciones sobre la incidencia de la Ley del Consumidor en los contratos bancarios en RDBB 1985 pp 129 yss

Ahora bien, afirmar esta importancia no implica en modo alguno desconocer que en la contratación o utilización de estos servicios se den o puedan darse dis-funciones Los servicios que las entidades de crédito ofrecen, en numerosas ocasiones, devienen imprescindibles para el actuar diario de muchas personas, ocasionando un aumento considerable de la demanda de los mismos y provocando en consecuencia, que los oferentes de dichas prestaciones se sitúen en posición de dominio en el marco de las relaciones que les une con sus clientes Esta posición de dominio, por su parte, deviene susceptible de crear una situación de desequilibrio entre los distintos operadores económicos intervinientes en el mercado, dejando sentir, en consecuencia la necesidad de articular mecanismos compensatorios, dirigidos fundamentalmente a prevenir y aportar soluciones frente a posibles abusos por las entidades de crédito. Tales mecanismos compensatorios, y por lo que a nuestro ordenamiento jurídico respecta, han sido articulados de distinta forma, ya que, junto a las normas de carácter especifico, que protegen al consumidor de forma directa (Ley de Crédito al Consumo), existe igualmente otra mucha normativa que dirigida a la regulación del trafico bancario, consigue de forma indirecta, tutelar al consumidor, a través de la protección que tales preceptos otorgan a la clientela bancaria Un ejemplo de estos mecanismos compensatorios, de carácter indirecto instaurados por el legislador en aras a una mayor tutela de los usuarios de los servicios bancarios, lo constituye, sin duda, la previsión contenida en el articulo 156 la Ley Cambiaría y del Cheque (en adelante LCCH) que, con extraordinario alcance y novedad es adoptada en la reforma 1985 en un intento de establecer un sistema de imputación de la responsabilidad originada por el pago de un cheque falso o falsificado (2) (2) Hay que destacar como el dictado del articulo 156 LCCH consagra la distinción entre cheque falso y falsificado Discriminación que sin embargo ha sido tachada de irrelevante por cuanto que se establece el mismo régimen para resolver el problema respecto de los dos supuestos Vid VELASCO SAN PEDRO L A en Pago de cheque falso o falsificado y concurrencia de culpas RDBB 1992 p 246 not 1 Sin embargo y al margen de las consideraciones que desde una ópti ca de estricta técnica penal puedan hacerse hay que apuntar como no han faltado entre los estudiosos de la materia intentos de establecer las diferencias Asi pues se señala que cheque falso será aquel en el que la falta de autenticidad venga referida a la firma, mientras que se considera cheque falsificado a aquel titulo en que el contenido del mismo ha sido alterado

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Distinción que, siguiendo la teoría general de los títulos valores, tiene importantes repercusiones puesto que, en el caso de cheque falso "no existe propiamente una orden de pago por parte del verdadero librador, ya que este no ha manifestado conducta alguna en el acto de libramiento generándose una situación de apariencia carente de cualquier tipo de relación entre los posibles sujetos que pueden concurrir en la emisión del documento valido y regular, lo que conduce en ultima instancia a desestimar aquel como cheque en sentido propio» Por el contrario el cheque falsificado, si asume la cualidad de cheque, en la medida en que en el concurren los distintos requisitos exigidos por el articulo 106 LCCH Vid MARINA GARCÍA TUNON A La responsabilidad por el pago op cit, p 63, del mismo autor «La responsabilidad por el pago de cheque falso o falsificado el articulo 156 LCCH a la luz de algunas resoluciones judiciales» en RDBB 1996 p 1087 Resulta conveniente asimismo señalar como existen situaciones que han de recibir un trato particularizado Asi se señala que en los su puestos en los que se emita un cheque en blanco el hecho de que el tenedor legitimo rellene el impreso, poniendo una cantidad mayor a la estipulada, en modo alguno ha de ser considerado como falsedad sino que el mismo, se configuraría como un supuesto de estafa De igual modo, se excluyen los supuestos de autofalsificación en la medí da en que la conducta dolosa del librador ha de impedir la aplicación del régimen previsto en el articulo 156 LCCH Vid BATLLE SALES G Pago del cheque falso responsabilidad del banco Colección Jurispru dencia Practica Tecnos Madrid, 1991, p 14 (3) Vid de forma monográfica en torno a la tutela de la clientela en la contratación bancaria, vid GARCÍA-CRUCES GONZÁLEZ, J A «Z_a proteccion de la clientela en el ordenamiento sectorial de la Banca» en RDBB 1992 pp 409 y SS (4) Afirma el Prof GALÁN CORONA que «es evidente que si bien no todo cliente es consumidor en el sentido que a este da el articulo 1 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, de 19 de julio de 1984, sí es cierto que todo consumidor es cliente» Vid «Las ordenes ministeriales y circulares del Banco de España sobre protección de la clientela su posición ordmamental» en Estudios de Derecho Bancario y Bursátil Homenaje a Evelio Verdera y Tuells T II La Ley Madrid 1994, p 882

A pesar de que la intención exclusiva de la LCCH no sea más que la de fijar ,de forma positiva, unas reglas de funcionamiento del tráfico de los títulos valores, sin embargo, tampoco se puede ser ajeno al hecho de que lo que, en realidad, con dicho precepto se persigue es la protección del mercado, al tutelar la posición jurídica de los usuarios de los cheques ante el pago de un título falso o falsificado. Se busca la tutela de la clientela bancaria (3), consiguiéndose, en última instancia, proteger al consumidor, por cuanto que a pesar de que los conceptos de consumidor y cliente no coincidan, por ser este último más amplio, muchos clientes si tienen la calificación de consumidores (4) Conviene igualmente señalar, que el referido artículo 156 LCCH no tiene un proceso de formación espontánea, sino que el mismo constituye una respuesta concreta a problemas igualmente específicos que las falsificaciones del cheque planteaban y que la regulación contenida en el Código de Comercio no era capaz de solventar (5) En este sentido, podemos apuntar la extraordinaria importancia que en los últimos tiempos ha adquirido el cheque Con el, las entidades de crédito pusieron a disposición de sus clientes un sistema de pago, muy apropiado a las necesidades que un trafico económico, cada vez mayor, reclamaba, lo cual, si bien puede resultar interesante a la hora de captar clientes, es susceptible de provocar igualmente numerosas anomalías. Estas disfunciones eran debidas fundamentalmente a la concurrencia de dos factores El primero de ellos es la evidente constatación del tráfico masivo de estos títulos Hoy en día la gran mayoría de las personas o cuanto menos de los núcleos familiares poseen un talonario de cheques con el que disponer de forma fácil y rápida de los fondos depositados en las entidades de crédito. Esta proliferación, por su parte, no sólo sirve para consolidara los cheques como instrumentos de pago de extraordinaria importancia, sino que, a su vez, supone un importante aliciente para la falsificación de los mismos, provocando, en consecuencia, el aumento del número de cheques falsos o falsificados. En segundo lugar, este incremento en la falsificación no sólo no fue seguido de un incremento similar en las medidas de control por parte de las entidades de crédito, sino que estas, conscientes del aumento de riesgo generado y en claro abuso de su posición de dominio respecto de la contraparte en los contratos que celebraba, venia introduciendo cláusulas de exoneración de responsabilidad por el pago hecho a aquél que presento un cheque falso o falsificado, haciendo recaer, con ello en los libradores el peso de la responsabilidad por el pago efectuado. Si bien es cierto, que desde un plano teórico, tales cláusulas podían ser discutibles (6), lo cierto es que, en la práctica, el resultado era un claro desequilibrio en el mercado a favor de las entidades de crédito como operadores económicos ciertamente más fuertes que sus clientes. 2. ALCANCE Y FUNDAMENTO DE LA RESPONSABILIDAD DEL BANCO LIBRADO EX ARTÍCULO 156 LCCH Como hemos señalado, la Ley Cambiaría y del Cheque intenta solventar todas estas cuestiones y, con cretamente, en la materia que nos ocupa, lo hace introduciendo una regulación especifica. 164

Asi pues en el capitulo VIII del mencionado texto legal se recoge que «el daño que resultare del pago de un cheque falso o falsificado será imputado al librado, a no ser que el librador haya sido negligente en la custodia del talonario, o hubiere procedido con culpa» Con ello el legislador español no solo se aparta de ordenamientos cercanos al nuestro, en los que se carece de un precepto similar (7), sino que introduce un sistema de responsabilidad de extraordinaria importancia de cara a la solución de las cuestiones que la practica anterior venia planteando En este punto, y como la propia dicción del articulo recoge, es al banco librado al que se le imputan ex lege los daños producidos por el pago del cheque tanto falso como falsificado Al banco librado en un intento de restablecer el equilibrio de los intereses afectados en el mercado, se le hace responsable, si bien mediante una responsabilidad alejada de los esquemas clásicos del derecho de obligaciones Es lógico que esto sea asi, ya que la opción por el mecanismo de la responsabilidad consagrado en nuestros códigos, había demostrado que no era operativo como sistema tuitivo de los intereses mas débiles del mercado Se consagra la responsabilidad en la que, al menos por lo que respecta a una primera valoración, la culpa resulta inoperante (8) En torno al concepto de consumidor vid las consideraciones que hace el Prof BERCOVITZ en «Ámbito de aplicación y derechos de los consumidores en la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios» en Estudios jurídicos sobre protección de los consumidores Dir Bercovitz Rodríguez Cano A y Bercovitz Rodríguez-Cano R Tec nos, Madrid 1987, pp 106 y ss (5) En este sentido, el propio TS se congratulaba, afirmando que • las antiguas discusiones teóricas sobre quien ha de soportar las consecuencías de una falsificación, han quedado, en cierto modo, dilucidadas, por la Ley 19/1985, de 16 de julio, Cambiaría y del Cheque, en su articulo 156 »Vid STS de 15 de julio de 1988 (AR 1988 5717) (6) Ya se pronuncio el Prof GARRIGUES en contra de tal practica afir mando que « las cláusulas impuestas por los bancos nunca pueden traducirse en la irresponsabilidad por la propia culpa es grave » Vid Contratos bancarios 2" edcn Madrid 1975 p 523 Y ya bajo la vigencia de la LGDCU se prohibieron tales estipula- ciones Vid SÁNCHEZ CALERO GUILARTE J Pago de cheque falso negligencia del banco y del titular de la cuenta en RDBB 1989 pp 644 645 (7) A este respecto la doctrina señala como la solución adoptada por el legislador español se encuentra mas próxima a la que llevaron a cabo Códigos como el suizo de las Obligaciones En este sentido el art 1132 del referido Código suizo dicta que «Le dommange resultant d un cheque faux oflasifie est a la charge du tire si aucune faute n est imputable a la personne designee comme tireur dans le titre la faute du tireur consistera notamment dans le fait de n avoir pas velle avec assez de soin a la conservation des formulaires de cheque qui luí ont efe remis» Vid MARINA GARCÍA TUNON A en La responsabilidad opcit p 1090 (8) No han faltado sin embargo entre nuestros autores voces que consideran que el régimen establecido en el articulo 156 LCCH no es sino una manifestación de un supuesto de responsabilidad por culpa En este sentido se defiende que lo que dicho precepto consagra es la presunción de culpa del librado « destruible mediante prueba en contrario a través de la prueba de la culpa del librador» Las razones que alegan quienes defienden tales opiniones se concretan fundamentalmente en aspectos como la protección del trafico bancario en la medida en que si se sabe de antemano quien va a ser responsable por el pago de cheques «las entidades de crédito tenderán a relajar su diligencia puesto que saben que van a ser responsables y asi lo asumen» De igual modo el conocimiento previo de la imputación de la responsabilidad les permite valorar el nesgo y trasladarlo a los clientes a través del cobro de comisiones de los servicios En refuerzo de tales posturas se señala que la admisión de la compensación de culpas confirma la tesis de la presunción de culpa que pesa sobre el librado Vid RAMOS HERRANZ I La imputación de la responsabilidad deriva da del pago de cheques falsos y falsificados» en Estudios sobre Con sumo n° 38 1996 pp 30 y ss

Es irrelevante, como digo, en un primer momento que el banco haya actuado con la diligencia que le es exigida puesto que ante el pago del cheque, y salvo ulteriores demostraciones, es el quien va a tener que soportar el daño (9) Este sistema de responsabilidad, en el que no es necesario para que surja que se produzca la infracción de ningún deber jurídico no ha de ser, sin embargo, considerado ajeno a nuestro ordenamiento Si bien el derecho español se asienta sobre bases romanistas en las que la culpa es el motor de la responsabilidad, ello no obsta para que el mismo se haya visto influido por las distintas corrientes doctrinales existentes en otros ordenamientos de corte anglosajón en los cuales no repugna tanto la idea de imputación de la responsabilidad bajo criterios alejados del principio general de la culpa Surgen los supuestos de responsabilidad objetiva en los que el elemento culpable del causante del daño no es tenido en cuenta (10), sino que se atiende a distintos criterios para la imputación de la responsabilidad En este sentido, y con carácter especifico se incluyen regímenes especiales de responsabilidad, que encaminados a conseguir una mayor protección de las personas perjudicadas por ciertas actividades, les otorga una mejor tutela a través de la imputación del daño a aquel que oferta tales actividades en el mercado lucrándose con ello Si bien normalmente suele consagrarse para aquellas situaciones en las que es consustancial la peligrosidad (riesgos laborales, nucleares, fabricantes, etc ) ,ello no impide que pueda aplicarse a «las actividades empresariales en general, basadas sobre riesgos y perdidas que inciden en ambos casos sobre la colectividad (11) Es la denominada responsabilidad por riesgo o responsabilidad causal, llamada en la doctrina anglosajona «stnct 165

liabilny» que, como hemos dicho encuentra expresión en numerosas actividades empresariales y de la que puede ser un ejemplo la Ley 22/94 de 6 de julio, reguladora de la responsabilidad civil de los empresarios por los daños causados. A mi JUICIO tales posturas ciertamente minoritarias en modo alguno pueden ser compartidas El conocimiento previo de la imputación no creo que sea una invitación al relajo sino que por contra parece natural que el saberse responsable conlleve una mayor diligencia para evitar el nesgo Además tales opiniones dejan sin resolver supuestos en los que no concurre culpa ni del librado ni del librador. (9) SAP Madrid 14 de diciembre de 1994 (ArCiv 1995 34) Co mentada por RAMOS HERRANZ I La imputación > op cit pp 19 y ss (10) No existe dudas acerca de la constante evolución hacia su objetivacion que ha sufrido responsabilidad en el ámbito empresarial En este sentido se abandonan las opiniones predominantes en las codificaciones del siglo pasado en las que la idea de culpa dejando «los aspectos puramente punitivos o simplemente moralizadores de las conductas para otras normas del ordenamiento jurídico Vid SAN CHEZ CALERO F Evolución de la responsabilidad civil de la empresa y su aseguramiento > en Estudios sobre el aseguramiento de la responsabilidad en la gran empresa Musini Madrid 1994 pp 19 20. (11) MARINA GARCÍA TUNÓN A La responsabilidad por el pago op cit p 105.

La articulación de este sistema de responsabilidad contractual es clara y se funda en el hecho de que el riesgo no puede quedar al arbitrio de la autonomía contractual de las partes, como en gran medida venía sucediendo antes de 1985, sino que éste viene imperativamente impuesto al profesional, que no sólo es el más fuerte económicamente sino que también es, al fin y al cabo, el que ha puesto la actividad en el mercado y se lucra con ello (12). La cuestión sin embargo, no resulta tan sencilla cuando se pretende buscar el fundamento de tal responsabilidad, o lo que es lo mismo, el por qué de esta imputación al empresario del riesgo. Para unos, «el factor del nesgo, su propia esencia conceptual, es el que justifica su adscripción» al operador económico más fuerte bajo criterios de equidad, de solidaridad social y de racionalización del mercado (13). En igual sentido, resulta interesante señalar algún fallo jurisprudencial en el que se defiende que el fundamento de la imputación del nesgo ha de encontrarse en el origen de la actividad, y considerar que la entidad librada es la que debe responder ya que es la que origina la actividad y, «en última instancia, es esa actividad la que los genera (los riesgos)» (14). Como se ha afirmado, es una cuestión de justicia distributiva, ya que «/a coacción social que impone la asunción de peligros por los perjudicados es desplazada sobre aquél que, aunque en forma lícita y permitida, ha creado los riesgos» (15). Para otros, entre los que se encuentra el Prof Garrigues, la imputación del riesgo ha de ser considerada como una contraprestación al beneficio que le reporta la actividad al banco. En este sentido, y en palabras del mencionado Profesor, se arguye que «es inherente al tráfico bancario de cheques el peligro de que se presenten cheques falsificados, y el perjuicio de tener que pagarlos se compensa con el lucro que obtiene el Banco del conjunto de las operaciones que realiza» (16). Se impone la necesidad de pechar con las desventajas que de la actividad se derivan debido no sólo a la autoría de la situación de peligro, sino también al hecho de que el autor se beneficia con ella (ubi commodum, ibi mcommodum (17)). (12) La solución postulada se basa fundamentalmente en que el rie go de pagar estos cheques es un peligro inherente al trafico bancario, que queda compensado por el lucro que obtiene el banco Vid VICENT CHULIA, F Compendio Critico de Derecho Mercantil T II, Bosch, Barcelona, 1990, p 706, VELASCO SAN PEDRO, LA «Pago de che que " op cit p 250, Batlle Sales G Pago del cheque falso op cit p 19, igualmente SAP Valencia de 12 de abril de 1989 (AC 1989, n° 7, p 197). (13) Vid MARINA GARCIA-TUÑÓN, A La responsabilidad por el pago op cit, p 107. (14) SAP Tenerife, 28 de Mayo de 1991 (AC 1991,189). (15) SANTOS BRIZ, J La responsabilidad civil Derecho sustantivo y derecho procesal 7S eden Montecorvo Madrid 1993, p 553 (16) Vid GARRIGUES, J Contratos bancanos, op cit, p 520. (17) DÍEZ PICAZO, L GULLÓN, A Sistema de Derecho civil Vol II 7a eden pp 635 y ss.

En mi opinión, considero que el primero de los posicio-namientos apuntados, es el que ha de ser considerado como el correcto. El fundamento de la imputación se encuentra en el propio riesgo que la actividad origina, con independencia de que por tal riesgo el banco obtenga o no contraprestación. Normalmente así será, pero esto no es esencial para la imputación del daño, que como digo, se basa en la propia existencia de la actividad peligrosa, articulada a través de mecanismos distributivos basados en la justicia social. Quien ha de soportarlo es aquél que tiene mayor capacidad para prevenirlo, o lo que es lo mismo, quien es más profesional en la materia.

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LA CULPA DEL LIBRADOR COMO CAUSA DE EXONERACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD DEL BANCO LIBRADO No obstante lo afirmado, la consideración de que el banco es imperativamente el titular del riesgo del pago de los cheques falsos o falsificados, no implica considerar que la imputación de la responsabilidad que hace el artículo 156 LCCH ha de ser esto considerada absoluta. La atribución de la referida responsabilidad, requiere, a su vez, la articulación de mecanismos compensatorios. Resulta igualmente injusto el desequilibrio a favor del operador más fuerte, como aquél que favorece, sin necesidad, a la parte más débil de la relación. Consciente de ello, el artículo 156 LCCH prescribe que la responsabilidad será operativa «..a no ser que el librador haya sido negligente en la custodia del talonario de cheques, o hubiera procedido con culpa» Introduciéndose con ello, una causa de exoneración que viene a completar el régimen establecido (18). Sorprende, sin embargo, este párrafo del artículo citado y lo hace, fundamentalmente, por dos razones. La primera de ellas, es su propia dicción. Resulta innecesario discriminar entre conducta negligente en la custodia del talonario y la culpa del librador. Parece claro que la negligencia en la custodia del talonario no es más que un supuesto de actuación culpable del librador y en esta debe quedar subsumido. En segundo lugar, el mencionado precepto viene a establecer una excepción al consagrado principio general de la responsabilidad por riesgo profesional del banco esta excepción, lejos de ser considerada como algo específico para este supuesto concreto de responsabilidad por riesgo, ha de ponerse en relación con los supuestos similares recogidos en nuestro ordenamiento jurídico en los que «se priva de acción indemnizatoria a quien, por su conducta culposa, no merece la protección del derecho» (19). Si el librador es culpable del daño ocasionado el derecho no le ampara debiendo en consecuencia responder de aquél que la concurrencia de su culpa originó. Culpa que en todo caso corresponderá probar a quien la alega, esto es, a la entidad librada. (18) Conviene señalar que se hace referencia a una causa de exonera- ción, y no a un supuesto de moderación de la responsabilidad, como des de algunas instancias judiciales han señalado Vid al respecto SSTS 18 de julio de 1994 (AR 6446) y 9 de marzo de 1995 (Ar Civ 1995, 527), igualmente SSAP Madrid 27 de enero de 1997 (Ar Civ 1996, 558) o Viz caya de 11 de octubre de 1996 (Ar Civ 1996, 2033) (19) Vid VELASCO SAN PEDRO, LA «Pago de cheque...», opcit p 253

Sin embargo, y pese a que el propósito haya de ser juzgado de forma positiva, sorprende también en este punto la dicción del precepto, en la medida en que omite cualquier mención a dos circunstancias que, a mi juicio, resultan determinantes para establecer la responsabilidad bien del librado, bien del librador o, en su caso, de ambos. La primera de ellas es que el precepto que venimos analizando, en modo alguno hace referencia a cual es el deber de diligencia que debe ser respetado a fin de evitar que opere la causa de exoneración de la responsabilidad del banco por el pago del cheque falso o que recoge el artículo 156 in fine LCCH. En este aspecto, hay que hacer referencia, a su vez, a dos cuestiones. En primer lugar se hace necesario apuntar que, ante la falta de previsión expresa, el deber de diligencia exigido en la custodia y utilización del talonario ha de venir referido al «bonus pater familiae» que señala el artículo 1104 C.C, siempre, claro está tomando en consideración que la posición del librador puede ser ocupada por sujetos de muy distinta condición y que en la aplicación del parámetro señalado hay que tener en cuenta las circunstancias que rodean a estos (20). Por otra parte, en segundo lugar, cabe cuestionarse si la autonomía contractual es apta para establecer los criterios, en punto a exigir una determinada conducta en la custodia de los talonarios. Se plantea aquí, una cuestión de extraordinaria importancia, por cuanto que la misma entronca con la difícil problemática del control de las condiciones generales (21). Sin entrar en valoraciones que pueden exceder de los fines propuestos, cabe señalar con carácter general, que tales condiciones generales estableciendo cánones de conducta exigibles al librador deben ser contempladas con extrema cautela. Nada impide que los bancos señalen a sus clientes las conductas que deban ser observadas por estos siempre que éstas se adecúen a los parámetros ordinarios. En muchas ocasiones tales advertencias pueden resultar incluso oportunas de cara a una mayor protección de la seguridad del tráfico, ya que la adopción de las mismas puede conllevar una disminución del riesgo de pérdida, sustracción o mala utilización del título. Sin embargo, lo que en ningún caso puede admitirse es que la introducción en el clausulado de tales pautas de conducta suponga una ampliación de los deberes de diligencia del librado tal que implique, si no una exoneración, al menos una reducción de los supuestos en los que el banco librado es responsable, ya que con un proceder tal, se estaría vaciando de contenido, bien que por una vía intermedia, la opción de política jurídica a la que responde el artículo 156 LCCH. 167

(20) En este sentido, la referida SAP Vizcaya de 11 de octubre de 1996, observa negligencia en el actuar del librador, al utilizar el servi cio de correos para enviar los cheques, por considerar que éste era un empresario profesional que debía haber tomado medidas preventivas del nesgo (Ar Civ 1996, 2033) De igual modo y respecto del envió de cheques de cantidades elevadas, vid SAP Madrid de 31 de octubre de1992(RGD 1993, p 589) El envío de los cheques por correo ha sido una conducta constantemente valorada a la hora de determinar si existe o no negligencia por parte de los libradores, llegándose, salvo casos excepcionales como los expuestos, a la conclusión de que no se aprecia culpa Vid SSAP de Madrid de 27 de diciembre de 1994 (AC 1995-2, 934) o 27 de enero de 1997 (RGD 1997, p 6345) (21) Vid por todos GARCÍA-CRUCES González, JA «Contratación bancaria y consumo » op cit pp 259 y ss

Un segundo grupo de cuestiones que el artículo 156 LCCH deja sin resolver, y a las que conviene hacer referencia, serían las relativas a la determinación de si la concurrencia de culpa por parte del librador, con independencia de cual fuese su entidad, es susceptible de constituir causa de exoneración, o si por el contrario, cabría en el marco del precepto analizado articular un sistema de minoración de la responsabilidad del banco como consecuencia de la concurrencia de la falta de diligencia de entidad menor por parte del librador, reservando la exoneración tan sólo para aquellos supuestos en los que la culpa del librador fuese grave. Si bien, de una lectura poco detenida del precepto e interpretando literalmente el artículo 156 LCCH, pudiera extraerse la conclusión de que la concurrencia de cualquier negligencia por parte del librador (22), es motivo suficiente para que entrase a operar la causa de exoneración, hay que concluir, sin embargo, que, de un análisis más pausado y atento a los postulados generales de dicha norma, tal posicionamiento tiene de ser rechazado. De nada sirve argumentar que la referencia que hace la Ley Cambiaría es a la negligencia en general y que allí donde la Ley no distingue no hay razón para que lo hagamos nosotros, ya que tal visión, ciertamente simplista, podría provocar un vaciamiento de la responsabilidad pretendida por el legislador. En este sentido, más correcto sería considerar que, partiendo de la circunstancia de que el banco -como consecuencia de su profesionalidad- es al que se le imputa siempre la responsabilidad y que la actuación del librador es relevante tan sólo a efectos de exoneración, parece lógico que se exija, para que tal exoneración pueda operar, que la entidad de la culpa de este último sea tal, que permita considerarla como la causa fundamental de la producción del daño, excluyéndose, por tanto, de los supuestos exoneratorios aquella culpa que «..incida de forma colateral en el pago del cheque falso o falsificado» (23) Si esta culpa es, por ejemplo, leve, no creo que haya razón para hacer cargar sobre el librador todo el peso de la responsabilidad, sino que tan sólo se vera obligado a responder por aquello que su culpa leve pudo suponer para la realización del daño, lo cual, lógicamente corresponderá determinar a los tribunales Conforme a ello, se verían lógicamente muy reducidos los supuestos en los que la causa de exoneración operase, ya que habría que reconducirlos a aquellas situaciones en las que la culpa del librador fuese de una gravedad tal que la actuación de este fuese la determinante para la producción del daño, operando para el resto una responsabilidad compartida en función de la participación de cada uno en la producción del daño, o lo que es lo mismo una concurrencia de culpas. (22) Vid en este sentido SSAP Zaragoza 20 de febrero de 1995 (AC 1995-2, 951), Barcelona de 10 de diciembre de 1996 ( RGD 1997, p 11583 ), Valencia 27 de julio y 12 de diciembre de 1995 (RGD 1996, pp 1017 y 2712 respectivamente), las cuales interpretando de forma extremadamente literal la dicción del articulo 156 LCCH, hacen recaer sobre el librador la responsabilidad, cuando aprecian negligencia en su conducta, sea esta suficiente para producir el daño o no

LA CONCURRENCIA DE CULPAS EN LA PRODUCCIÓN DEL DAÑO DERIVADO DEL PAGO DE UN CHEQUE FALSO O FALSIFICADO La solución que hemos venido defendiendo, si bien ,a mi JUICIO, se presenta como la más correcta, tampoco deja resueltos todos los problemas que la aplicación del articulo 156 LCCH puede plantear En este sentido, y ciertamente con un mayor alcance practico, a tenor de los numerosos fallos jurisprudenciales que sobre el tema se han dictado, se plantea el problema de la solución de aquellas situaciones en las que el daño producido por el pago de un cheque sea consecuencia de la concurrencia de culpas tanto de librador como de librado Lo primero que respecto de este extremo cabe señalar, es que la valoración de la culpa del librado no implica en modo alguno un cambio de criterio para la determinación de la responsabilidad del banco por el pago del cheque falso o falsificado Como ya ha quedado expuesto, la responsabilidad es algo que imperativamente le viene atribuida al banco como consecuencia de su profesionalidad en la actividad que origina el riesgo. La constatación de existencia de la culpa, por lo que a la determinación de la responsabilidad se refiere, deviene irrelevante . 168

Sin embargo, hay que apuntar, que esa señalada irrelevancia de la culpa para la determinación de la responsabilidad, no resulta admisible cuando se pretende concretar el alcance de las causas de exoneración o de minoración de la señalada responsabilidad En estos casos, sí interesa establecer la conducta del librado, por cuanto que, así se demuestra la existencia de concurrencias de culpas entre librador y librado, lógicamente la causa de exoneración del artículo 156 LCCH, tendrá distinto alcance respecto de aquellas situaciones en las que el librado hubiera actuado con toda la diligencia que le puede ser exigida. (23) Vid MARINA GARCÍA-TUNAN, A «La responsabilidad por el pago », op cit p 1094

En este sentido, hay que decir, que los parámetros para la concreción del deber de diligencia de cada uno de los intervinientes en el pacto de cheque, no es equiparable Por lo que respecta a la diligencia exi- gida al librador, y pese a las especialidades que la casuística pueda poner de manifiesto, se acucie al criterio contenido en el Código Civil (Art 1104) Sin embargo, respecto de la diligencia que se le ha de exigir a la entidad librada la cuestión se presenta diferente Como ha expuesto el Prof. Sánchez Calero «el modelo general de diligencia tradicional del «bonus pater familiae» -valido para una sociedad preindustnal no resulta aceptable cuando la actividad económica e industrial tiene una difusión creciente y en la que opera el empresario ofreciendo bienes o servicios al mercado Aparece una pauta de diligencia mucho mas rigurosa, ya que estamos ante una actividad profesional, de manera que ese comportamiento ha de medirse teniendo en cuenta la conducta de un ordenado empresario, en el campo de la actividad económica de que se trate (24) Se exige un grado mayor de diligencia, la del «bonus argentanus», como consecuencia de la mayor información y medios que tienen los bancos en el desarrollo de su actividad Agravamiento del deber de diligencia del que también se ha hecho eco la Jurisprudencia en distintas sentencias en las que se señala «la orientación más rigurosa en orden a la diligencia exigible a las entidades bancarias, que no solo es la de un buen padre de familia, sino la que corresponde al demandado (banco) como comerciante experto que, normalmente, ejerce funciones de depósito y comisión» (24) SÁNCHEZ CALERO F «Evolución de la responsabilidad > opcit p 24, SÁNCHEZ MIGUEL, M C «La responsabilidad de las entidades de crédito en su actuación profesional» en Estudios de Derecho Bancario y Bursátil Homenaje a Evelio Verdera y Tuells, op cit, T III p 2432 (25) STS 15 de agosto de 1988 (AR 1988, 5717), SSAP de Palma de Mallorca de 11 de noviembre de 1993 (RGD 1996, p 1250) o Baroelo na de 7 de marzo de 1996 (RGD 1996, p 10472)

Demostrada la culpa del banco librado que, como dijimos, supone una valoración posterior respecto de la determinación de la culpa del librador, nos encontramos ante un supuesto de concurrencia de culpas para el que el ordenamiento jurídico no tiene respuesta Ante ello, doctrina y jurisprudencia se han esforzado por aportar soluciones validas, las cuales, por su parte, presentan dos etapas claramente diferenciadas En este sentido, cabe señalar como con anterioridad a la Ley Cambiaría y del Cheque las posturas doctrinales se decantaban por admitir la operatividad del sistema general de la concurrencia de culpas, si bien dicha concurrencia operaba en el plano de la imputación de la responsabilidad pero no respecto del alcance de una causa de exoneración (26). No había inconveniente en trasladar al ámbito de la responsabilidad contractual aquello que era propio de la extracontrac-tual y se consideraba, en consecuencia, que ante un supuesto de con causalidad de las conductas de librador y librado en la producción del daño se debía moderar la cuantía de las respectivas responsabilidades en atención al grado de culpabilidad de cada uno de ellos (27). Sin embargo, tras el pronunciamiento legislativo de 1985, el planteamiento ha sufrido un cambio cualitativo. A pesar de que, con un ejercicio hermenéutico que atendiese exclusivamente a la literalidad del precepto y de algunos pronunciamientos jurisprudenciales que no aportan sino confusión en este punto (28), pudiera llegarse a pensar que sigue teniendo cabida en el texto legal la operatividad de la concurrencia de culpas, -y el régimen de moderación- no creemos que, conforme a un análisis más detenido del precepto, el reparto del daño entre las partes pueda ser compatible con el criterio general de imputación de la responsabilidad que el legislador ha intentado introducir y que toma su fundamento en la profesionalidad de uno de los intervinientes frente al riesgo de falsificación del cheque. El principio general de que se imputa el daño al librado ante la ausencia de culpa del librador, es defendido también para aquellas situaciones en las que concurre culpa de las dos partes intervinientes en la relación jurídica. 169

En este sentido, existiría una especie de «compensación» entre ambas actuaciones que nos situaría en una situación similar a aquéllas en las que no concurre culpa, en la que la aplicación de la doctrina que defiende la asunción del riesgo por parte de la entidad librada, hace a ésta responsable del daño causado por el pago del cheque. Como ha sido apuntado el Prof. Velasco San Pedro «esta postura no significa ignorar el hecho de la concurrencia de culpabilidades (...) sino comprender su existencia, no en función de la moderación de las responsabilidades de cada cual, sino como elemento de anulación recíproca de estas conductas» (29). Esta solución, que en términos generales resulta admisible, no está exenta de matizaciones por cuanto que la casuística puede ofrecer situaciones en las que la misma se revela como insuficiente. En este sentido, si bien se admite que la concurrencia de culpas puede tener como consecuencia la compensación de las mismas, ello no impide que existan autores y decisiones judiciales que parten de la consideración, a mi juicio correcta, de que la compensación no resulta aplicable a todos los supuestos de concurrencia sino que, por el contrario, postulan la circunscripción de ésta a aquellas situaciones en las que la culpa de librador y librado fuesen equiparables (30). En tales supuestos, las culpas se anularían una a otra, y se mantendría el régimen de responsabilidad general del banco (31). Distinto tratamiento requerirían, pues, aquellos supuestos en los que la conducta de librador y librado no alcanzase el mismo grado de negligencia ya que para estos casos la compensación no resolvería completamente la situación planteada. En este sentido, habría que discriminar nuevamente situaciones en función de que la culpa del banco sea mayor o menor que la del librador, en la medida en que en uno u otro caso, la respuesta es diferente. Así, y por lo que se refiere a los supuestos en los que la culpa del librado es de entidad superior a la del librador, parece que la minoración de la responsabilidad del banco, como consecuencia de la concurrencia de culpas, no ha de ser operativa. En tales supuestos ,la mayor entidad de la culpa del librado anula la culpa del librador, restando como único responsable -y en aplicación del criterio general de imputación que recoge el artículo 156 LCCH- el banco librado. Por otra parte, y por lo que respecta a las situaciones en las que la entidad de la culpa del librador es superior a la del banco, la respuesta ha de ser necesariamente distinta. La culpa del librador no es susceptible de ser anulada por la culpa del librado. La mayor entidad de la negligencia de éste último lleva consigo que la comparación entre una y otra falta de diligencia deje en el imaginario balance de culpas que hemos establecido un «resto de culpabilidad» a favor del librador, que debe ser valorado y tratado conforme a las reglas generales existentes para aquellos supuestos en los que concurre tan sólo negligencia por parte del librador y que se concretará en una minoración o, en su caso, si procediese, exoneración de la responsabilidad del banco.

(26) Como el propio TS ha señalado, antes de la entrada en vigor de la LCCH se llegaba a la conclusión de que las consecuencias se imputaban según se estuviese ante una buena o una mala falsificación aplicando, en su caso, la potestad moderadora que el artículo 1103 CC concede a los Tribunales Vid STS 7 de junio de 1984 (AR 1984, 3217) (27) Vid TAPIA HERMIDA, A «Pago de un talón sustraído y presenta do con defectos formales» en RDBB 1984, p 907, siguiendo las posturas defendidas por Garngues J Curso de Derecho Mercantil TI 7S eden Madrid, 1982 p 965 o VlCENT CHULIA, F Compendio critico de Derecho, op cit p 706 Destaca igualmente STS de 4 de diciembre de 1975 (AR 1975, 4361) (28) SSTS 7 junio de 1991 (Ar 1991, 4431), 18 de julio 1994 (Ar 1994, 6446) 9 de marzo de 1995 (AC 1995, 527), SAP Pontevedra de 22 de marzo de 1996 (Ar Civil 1996, 558), Vizcaya 11 de octubre de 1996 (Ar Civ 1996, 2033) o Madrid de 31 de marzo de 1993 y 27 de enero de 1997 (AC 1993, 1106 y RGD 1997, p 6345 respectivamente) (29) Vid VELASCO SAN PEDRO, «Pago de cheque falso », op cit, p 262 (30) Vid VELASCO SAN PEDRO, «Pago de cheque falso », op cit p 263, o MARINA GARCIA-TUÑÓN, A «La responsabilidad por el pago », opcit, p 1095 (31) Recibiendo el mismo tratamiento que en los casos en los que no concurre culpa de ninguna de las partes Hay que señalar, sin embargo, como en la jurisprudencia se sigue aplicando el viejo criterio de la moderación de responsabilidades derivada del artículo 1103 CC imp.tándose el daño en partes iguales Vid SAP Valencia de 12 de abril de 1989 comentada por SÁNCHEZ-CALERO GUILARTE, J en «Pago de cheque falso », op cit, pp 641 y ss, igualmente SSAP Tenerife de 29 de junio de 1993 (Ar Civ 1993, 1103), Palma de Mallorca de 11 de noviembre de 1993 (RGD 1996, p 1250) o Madrid de 14 de diciembre de 1994 (Ar Civ 1995,34)

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LA PROTECCIÓN REFLEJA DEL PRESTATARIO AL CONSUMO Incidencia del art. 10 de la Ley 7/1995 de crédito al consumo en el pacto liquidatorio del art. 435 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por José Ramón Buitrago Rubira Abogado M.A.J. por el Instituto de Empresa Universidad de Salamanca 1. INTRODUCCIÓN Es sobradamente conocida la nuclear importancia que, como eje del sistema financiero (1), tienen las entidades de crédito en las economías de libre mercado, máxime en un entorno como el actual en el que el consumo parece haberse convertido en un fin en sí mismo Asi las cosas, las «facilidades» crediticias puestas al alcance de los ciudadanos para adquirir los bienes o servicios ofertados suelen ser suficientemente atractivas (2) para conseguir el deseado endeudamiento Los particulares son provistos por las entidades financieras -entidades de crédito y establecimientos financieros de crédito- de los fondos necesarios para obtener esos bienes o servicios ya mencionados, supliendo de esta forma la indisponibilidad de numerario y cobrando por ello los oportunos intereses y comisiones (3). (1) La misión del sistema financiero es la de intermediación entre las unidades económicas excedentarias de liquidez y las deficitarias La especialización de su tarea logra conectar a ahorradores e inversores, interponiéndose entre ambos y creando los instrumentos financieros que se adecúan a sus especificas necesidades ARIAS ALVAREZ, A M Control de gestión en las entidades de depósito Instituto de Contabilidad y Auditoria de Cuentas Madrid 1991, p 33 (2) La lucha por la venta de créditos al consumo con garantía perso- nal ha sido constante desde 1994 En este campo la rentabilidad se obtiene esencialmente vía comisiones, amen de la captación de estos clientes de activo para la colocación de otro tipo de productos Vid al respecto CASTELLO MUÑOZ, E , «Iniciativas innovadora en el sector de servicios financieros» CDC Ab1995, p 276-277

De forma genérica, la provisión de fondos se materializa a través de las distintas «operaciones de activo» Estas operaciones importan, sin duda, un nesgo para la entidad crediticia que entrega o pone a disposición del cliente una suma de dinero que será restituida tras un lapso mayor o menor de tiempo En este plano, la empresa de crédito como cualquier otra (4), tiende a reducir al mínimo el nesgo inherente a su negocio y siendo el objeto de su negocio el dinero, toma las prevenciones y cautelas a su alcance a fin de evitar que una variación en las condiciones patrimoniales del cliente pueda poner en peligro la recuperación del mismo En este terreno, las entidades bancarias -aunque no solo ellas- cuentan con una vanada gama de medios de defensa de su posición acreedora Medios que como es obvio solo entraran en liza en caso de incumplimiento por parte de su cliente Garantías de distinto aleance y contenido, personales y reales, típicas y atí-picas, de Derecho sustantivo y de ámbito estrictamente procesal, etc. Se trate de unas u otras, su plasmación sistemática en los distintos formularios de las entidades de crédito, tienen en común la misma finalidad, esto es, el reintegro de las sumas debidas por su cliente (3) Existe plena libertad en la fijación de intereses y comisiones La normativa sectorial señala expresamente que «los tipos de interés en las operaciones activas y pasivas de las Entidades de crédito, serán los que libremente se pacten, cualesquiera que sean la modalidad y plazo de la operación y la naturaleza del sujeto con el que se concierten » Apartado primero de la Orden M° Economía y Hacienda de 12 de diciembre de 1989, sobre tipos de interés y comisiones, normas de actuación, información a clientes y publicidad de las entidades de crédito El apartado quinto de esta norma señala por su parte que «las comisiones por operaciones o servicios prestados por las entidades de crédito serán las que estas fijen libremente» aunque eso si, «en ningún caso podrán cargarse comisiones o gastos por servicios no aceptados o solicitados en firme por el cliente Las comisiones o gastos repercutidos deberán responder a servicios efectivamente prestados o gastos habidos» Por su parte la circular del Banco de España 8/1990, sobre transparencia en las operaciones y protección de la clientela, se encargo de desarrollar la citada Orden (4) La Entidad Financiera presenta una característica diferencial con el resto de las empresas Su proceso productivo se encuentra invertido, en el sentido de que la financiación es previa a la inversión El montante, exigibilidad y composición de los recursos ajenos, confiados por los ahorradores van a determinar en buena medida las operaciones activas de concesión de créditos, prestamos, etc. Vid NIETO DE ALBA, U «Solvencia control y crisis de la empresa financiera» CDC, núm 13 Abrí 994, p 27yss Desde un punto de vista estrictamente económico, el proceso productivo de las entidades financieras se podría rasgos diferenciales El primero sena la heterogeneidad del output bancario que se manifiesta con particularidad en la distinción entre activos rentables y productos de servicio puro El segundo, se pone de manifiesto como consecuencia de los factores empleados en el proceso productivo bancario Los fondos prestables, que es uno de los imputs utilizados, se obtienen de los depositantes, los cuales a cambio de su dinero obtienen una remuneración en forma de interés y reciben una serie de servicios Nos encontramos pues, con que el proceso productivo bancario tiene naturaleza multifásica ARIAS ALVAREZ, A M , Op at,p 39

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Al regir en nuestro derecho el principio de autonomía de la voluntad (ex art 1 255 del Código Civil en consonancia con el art 6 3 del mismo cuerpo legal) las partes gozan de plena libertad para convenir lo mas oportuno a sus intereses. Sin embargo, ello no es óbice para que en determinados ámbitos el contenido de los contratos se vea mediatizado por normas de Derecho necesario de carácter esencialmente tuitivo Normas que cobran especial relevancia cuando el usuario de los servicios bancarios es un particular En estos casos, el legislador parece considerar que existe una situación inicial de desigualdad, al encontrarse de una parte un profesional del crédito que impone unilateral-mente sus condiciones y de la otra, una persona física que puede contratar o estar dispuesta a contratar, en inferioridad de condiciones y por tanto ser objeto de posibles abusos Máxime cuando en la mayoría de los contratos bancarios el cliente no hace sino suscribir un clausulado predispuesto unilateralmente por la entidad de crédito (5) En la órbita de la contratación bancaria las normas de protección, directa o indirecta, del usuario serian básicamente la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (Art 10), la Ley 7/1995 de Crédito al Consumo y la normativa sectorial bancaria (Ordenes del Mº de Economía y Hacienda y Circulares del Banco Emisor (6)) Pues bien, el objeto de nuestra atención no es otro que intentar poner de manifiesto como un precepto (art 1 435 párrafo 4o de la LEC) previsto para proteger, de forma originaria y exclusiva, la posición acreedora de las entidades de crédito, se ha tornado, tras la promulgación de la Ley 7/1995, de Crédito al Consumo, en un mecanismo de protección del usuario frente a posibles abusos de la entidad prestamista o acreditante.

2. EL ACCESO AL PROCEDIMIENTO EJECUTIVO. REQUISITOS Es sabido que las entidades de crédito documentan sus operaciones de activo en aquellos instrumentos dotados por el legislador de una especial fuerza intrínseca al proporcionar acceso al procedimiento ejecutivo (7) Entre estos instrumentos se encuentran las pólizas de contratos mercantiles intervenidas Se trata de aquel documento publico, autorizado por Corredor de Comercio colegiado, en el que se formaliza un contra to mercantil que disciplina la relación interpartes, recogiendo todas las condiciones tanto generales como particulares pactadas. (5) La LGDCU señala en su articulo 10 2 que por cláusulas condiciones o estipulaciones de carácter general se entienden el conjunto de las redactadas previa y unilateralmente por una Empresa o grupo de Empresas para aplicarla a todos los contratos que aquella o este celebren y cuya aplicación no puede evitar el consumidor o usuario siempre que quiera obtener el bien o servicio de que se trate Se ha dicho que la protección del consumidor cuando actúa como prestatario se «encontraría aparentemente en el carácter amateur del contratan te contratante/consumidor» ALFARO ÁGUILA REAL J < Observaciones Criticas al Proyecto de Ley de Crédito al Consumo RDBB oct dic 1994 p 1035 (6) Sobre tutela del consumidor bancario existe una abundante litera tura jurídica Vid últimamente PETIT LAVALL M V La protección del consumidor de crédito las condiciones abusivas de crédito Valencia 1996

El articulo 1429 de la Ley de Ritos Civiles señala que la acción ejecutiva se debe fundar en titulo que lleve aparejada ejecución, indicando en el apartado n° 6 que tienen esta cualidad «las pólizas originales de contratos mercantiles, firmadas por las partes y por Agente de Cambio y Bolsa o Corredor de Comercio colegiado que los intervengan, con tal que se acompañe certificación en la que dichos agentes acrediten la conformidad de la póliza con los asientos de su libro registro y la fecha de estos» Existiendo practica unanimidad acerca de la mercantilidad de los prestamos celebrados por las entidades de crédito, sea quien fuere la contraparte (8) bastara la concurrencia de las partes contratantes y del fedatario mercantil dando por sentada la validez del con trato mismo para que la entidad de crédito cuente con un titulo ejecutivo. Por su parte el articulo 1 435 de la citada Ley procesal, subordina la acción ejecutiva a que haya vencido el plazo para el cumplimiento de la obligación reflejada en el titulo y que este tenga por objeto una cantidad liquida superior a 50 000 pesetas Se requiere pues que el plazo haya vencido, que la obligación sea exigible y que la cantidad sea liquida Será este ultimo requisito el que centre nuestra atención, pues amen de lo expuesto el párrafo cuarto del art 1435 señala que «si en los contratos mercantiles otorgados por entidades de crédito, ahorro y financiación en escritura publica o en póliza intervenida de conformidad con lo establecido en el n° 6 del articulo 1429 de esta Ley se hubiera convenido que la cantidad exigible en caso de ejecución será la 172

especificada en certificación expedida por la Entidad acreedora, aquella se tendrá por liquida siempre que conste en documento fehaciente que acredite haberse practicado la liquidación en la forma pactada por las partes en el titulo ejecutivo y que el saldo coincida con la cuenta abierta al deudor»Como señala la STC 14/1992, la finalidad del párrafo 4 o «consiste en resolver el problema que plantean aquellos contratos mercantiles que, habiendo sido documentados en una forma que les permitiría obtener legalmente fuerza ejecutiva, las obligaciones que de ellos dimanan tienen, sin embargo, un contenido que les impide desplegarla por falta de liquidezEl problema se resuelve mediante un singular procedimiento de determinación de la cantidad liquida o exigible que permite la ejecución de los títulos en que se documentan tales contratos mercantiles de préstamo con apertura de cuenta corriente al deudor» (7) El libro segundo de la ley Rituana Civil dedica su Titulo XV al juicioío ejecutivo Dentro de este Titulo la sección primera se ocupa en sus artículos 1 429 a 1 480 al procedimiento ejecutivo (8) El Tribunal Supremo viene manteniendo esta doctrina desde la sentencia de 9 de mayo 1944 (RJA 1944 665)

Se trata pues de suplir mediante pacto o convención entre las partes el requisito de liquidez Y «liquidez de una deuda, en palabras de la de SAP Zaragoza 16 marzo 1996- es la determinación de su cuantía cierta» Llegados a este punto conviene señalar que la posición imperante (9) en la jurisprudencia menor emanada de las Audiencias Provinciales, considera que el llamado «pacto de liquidez» solo tiene sentido en aquellos contratos que por su propia esencia implican una situación de cuenta corriente y en los que la cantidad exigible depende de una liquidación final resultado de los sucesivos cargos y abonos que se hayan realizado en la cuenta abierta al cliente Ejemplos usuales de estos contratos serian las pólizas de apertura de crédito en cuenta corriente o las de apertura de crédito para la negociación de efectos mercantiles Por el contrario, sentencias como la de la AP de Pontevedra de 13 de febrero de 1996 tienden a considerar que «el préstamo, al momento de suscribir el contrato ya se conoce cual es la cantidad adeudada por el prestatario y su concreta determinación cuantitativa, por cuanto este, esta obligado a devolver una suma igual a la recibida (arts. 1 740, 17 53 Código Civil, y 312 Código de Comercio) lo que conlleva para el una obligación liquida «per se», al estar su importe dinera-rio determinado desde el momento inicial de la perfección del contrato»La situación se podría resumir de la siguiente forma En los prestamos la entidad de crédito entrega una suma de dinero obligándose el prestatario a devolverla en los plazos y condiciones pactadas, bastando simples operaciones aritméticas para determinar la cantidad adeudada Se trata pues de cantidades liquidas Los contratos de apertura de crédito por el contrario carecen de liquidez al no resultar esta del propio documento o titulo La entidad de crédito pone a disposición del cliente una cantidad y solo tras la liquidación final de la cuenta se conocerá el montante adeudado, resultado de los cargos y abonos realizados en la cuenta. No obstante lo dicho, conviene hacer una primera ma-tización Si en un préstamo bancario, por muy liquida que pueda ser la cantidad adeudada, se ha convenido el mecanismo que recoge el art 1435 4°, habrá que respetar lo libremente pactado Esto es, se procederá como si la deuda fuera ilíquida a todos los efectos, como si se tratara de una apertura de crédito y no un préstamo (10) (9) (10)

SAP Las Palmas 31 de julio 1995 Zaragoza 16 marzo 1996 Castellón 10 abril 1996 etc. AP Tenerife) 1 diciembre 1995 Toledo 3 abril 1996 Castellón 10 abril 1996 etc.

Esta prerrogativa de las entidades de crédito, fue objeto de encontradas opiniones ya que para algunos suponía una facultad exorbitante en favor de las mismas, que podía vulnerar principios constitucionalmente consagrados (arts. 14, 24 y 51 CE) En este contexto no podemos dejar de señalar que el párrafo 4° del art 1435 de la LEC fue declarado conforme a la Constitución en la STC 14/1992, de 10 de febrero (11) En la primera de sus sentencias el Tribunal Constitucional justifico la existencia del párrafo 4o del art 1 435 señalando que «las diferencias que median entre entre las entidades de crédito, ahorro y financiación, por un lado, y todos los restantes acreedores, por otro son suficientes para justificar que el legislador establezca en favor de las primeras un régimen procesal especial que facilite la realización de sus créditos La importancia que reviste el buen funcionamiento de las entidades de crédito para el conjunto de la economía, dada su posición central en los mecanismos de pago» y la confianza que deben despertar para la buena marcha de la economía, justifican que se «haya querido facilitar a las Entidades de crédito la satisfacción de los derechos generados por las operaciones activas típicas de su trafico de intermediación Pues precisamente por las características 173

singulares de su actividad económica propia y por la imperiosa necesidad de que mantengan la confianza del publico y una solvencia acreditada, que es esencial en la intermediación financiera, los incumplimientos de sus deudores tienen mucha mayor importancia que para otro tipo de empresas». 3. EL ART. 10 DE LA LEY 7/1995 DE CRÉDITO AL CONSUMO Asi las cosas entra en liza el art 10 de la Ley 7/1995, de Crédito al Consumo Este precepto faculta al prestatario para poder reembolsar total o parcialmente y en cualquier momento de la vida del préstamo el importe adeudado, teniendo correlativamente derecho el prestamista al cobro de una compensación (entre el 1,5 y el 3 por ciento) por dicho concepto «sin que en ningún caso puedan exigirse intereses no devengados por el préstamo» (12). (11) Otras sentencias del Tribunal Constitucional que directa o ind-i rectamente han girado entorno a este precepto son los siguientes 26/1992 de 5 de marzo 47/1992 de 2 de abril 141/1995 159/96 de 15 de octubre (12) Artículo 10 < EL consumidor podrá reembolsar anticipadamente forma total o parcial y en cualquier momento de vigencia del contrato el préstamo concedido En tal caso el consumidor solo podrá quedar obligado a pagar por razón del reembolso la compensación que para tal supuesto se hubiera pactado que en ningún caso podrá exceder cuando se trate de contratos con modificación del coste del crédito del1 5 por 100 del capital reembolsado anticipadamente y del 3 por 100 del capital reembolsado anticipadamente en el caso en que no se contemple en el contrato modificación del coste del crédito sin que en ningún caso puedan exigírsele intereses no devengados por el préstamo

Este precepto señala, en suma, que pese a que se haya pactado un calendario exacto de pago de las cuotas de devolución del préstamo, el cliente puede abonar «en cualquier momento» (13) las sumas que considere conveniente (14). Sin embargo, esta facultad que se otorga al cliente y en principio inocua, incide directamente en el propio préstamo Asi por ejemplo, siendo usual que en los prestamos al consumo se pague mensualmente una cuota fija comprensiva de capital e intereses, un abono parcial supone la reestructuración completa de las sumas a abonar De la cantidad entregada y tras deducir la oportuna comisión, se confeccionara un nuevo cuadro de amortizaciones con unas cuotas menores que reflejen la minoración de la deuda Y si el prestatario realiza varias amortizaciones a su voluntad y en el momento que desee, no será tan sencillo saber la cantidad adeudada Como dice la AP de Soria en su sentencia de 15 de abril de 1996 « actualmente los prestamos se contratan de forma no tan simple como antaño pudiendo convenirse carencias de amortización e incluso de intereses, amortizaciones fraccionadas, etc, que llevaría la necesidad para determinar el saldo final, de practicar una verdadera y autentica liquidación». (13) Esta facultad del prestatario al consumo afecta directamente a nuestro derecho común -artículos 1125 y 1127- según los cuales el acreedor no esta obligado a aceptar pagos anticipados Por otra parte no puede pasar desapercibida la redacción del articulo 10 que indica taxativamente que el pago anticipado puede realizarse en cualquier momento Asi las cosas los pactos que recorten o disminuyan de cualquier forma este derecho deberán reputarse nulos Y nula será la cláusula recogida en uno de los contratos analizados que tras reconocer expresamente la posibilidad de realizar reembolsos anticipados señala que la cancelación total o parcial del préstamo antes aludida será siempre coincidente con la fecha de pago de la cuota (14) La Ley 50/1965 de 17 de Julio sobre ventas de bienes muebles a plazos es mas restrictiva que la Ley 7/1995 En su articulo 10 admite también el reintegro anticipado pero este debe realizarse por el total del precio pendiente de pago Además dicho reembolso no puede realizarse en cualquier momento sino que debe coincidir con el vencí miento de cualquiera de los plazos pactados Asi las cosas tal vez hubiera convenido establecer en la Ley 7/1995 unas cuantías mínimas por debajo de los cuales el prestamista pudiera rehusar pagos parciales Solución esta adoptada por el legislador francés -Decret 31 octubre de 1990- que fija la cuantía mínima en el triple del plazo no vencido (15) Tómese ese exagerado numero de reintegros parciales a titulo de mero ejemplo pues no podemos olvidar que en aras de la buena fe que debe presidir toda relación contractual (ex art 1258 Código Civil) no deberían tolerarse pagos anticipados que por ínfimos o irrisorios pudieran conculcar dicho principio

De forma gráfica se podría decir que la liquidez o iliquidez de un préstamo al consumo dependerá de la voluntad del prestatario Es difícil que un juez pueda decir que un préstamo al consumo a un plazo de 4 años y por importe de tres millones de pesetas, es liquido per se, si el prestatario realiza 15 reintegros parciales (15), se añade algún retraso en el pago que produzca el devengo de intereses moratorios y el giro de la llamada «comisión por reclamación de posiciones deudoras (16) continua pagando y posteriormente incumple el contrato no abonado ninguna cantidad mas Por tanto, habrá que observar caso por caso la dinámica de cada préstamo al consumo para poder afirmar o negar la liquidez de la deuda Si al final de dicha operación resulta que la cantidad es ilíquida y en el contrato intervenido no se refleja el «pacto de liquidez» del art 1435 4o, el juez denegara la ejecución m limine litis (17) 174

En este contexto nos puede servir como punto de re- ferencia la Sentencia de la AP de Palencia de 25 de noviembre de 1996 al señalar que la «liquidez comporta certeza sobre la existencia y cuantía del debito debiendo el requirente de ejecución expresar la cantidad exacta objeto de la reclamación en el momento del requerimiento, especificando el importe de cada uno de los conceptos, de tal suerte que cuando el montante total del debito proceda, como es habitual de la suma de vanos conceptos (principal, intereses remuneratorios y de demora, comisiones, gastos, etc.) es menester que figure con claridad la cuantía de cada uno de dichos conceptos, porque la oscuridad o liquidez de algunos de ellos puede arrastrar la del global de la deuda». Estas circunstancias no han pasado desapercibidas a las entidades de crédito, puesto que tras el análisis de una decena de contratos dispuestos ad hoc para formalizar operaciones de prestamos al consumo en la practica totalidad figura el «pacto de liquidez» Una cláusula tipo recogida de uno de estos formularios reza lo siguiente. (16) Sobre el giro de esta comisión el Servicio de Reclamaciones del Banco de España tiene declarado que es contrario a las buenas prácti-cas bancarias la actuación de un banco < al percibir de su cliente comisiones por reclamación de su deuda sin que a la vista del expediente se apreciara que en tal actuación el banco había prestado un serví cío A este respecto el Banco de España viene manteniendo que las entidades están en cierta medida legitimadas -cuando es necesario efectuar reclamación formal a sus clientes de cantidades impagadas para repercutir los gastos originados por las gestiones realizadas para su cobro pero en modo alguno puede reputarse como servicio banca no el establecimiento de una comisión periódica por las sucesivas reclamaciones que se produzcan Red n° 13/94 Memoria Servicio Reclamaciones del Banco de España 1991 (17) Articulo 1 440 LEC

< El banco podrá proceder judicialmente en vía ejecutiva de acuerdo con lo establecido en el articulo 1 429 n° 6 de la Ley de Enjuiciamiento Civil conviniendo las partes con tratantes que la cantidad exigible podrá ser especificada mediante certificación expedida por el banco teniéndose por liquida siempre que conste en documento fehaciente que acredite haberse practicado la liquidación en la forma pactada por las partes en esta póliza y que el saldo coincida con el que aparece en la cuenta abierta al prestatario, y efectuando la notificación previa del importe de la cantidad exigible, todo ello según dispone el art 1.435 de la citada Ley». Así las cosas parece que la Ley 7/1995 ha venido a resolver de forma refleja y en cuanto a los préstamos al consumo se refiere, las posibles dudas sobre la necesidad de liquidación de las pólizas de préstamo. Y ello porque como quiera que las entidades de crédito plasman indefectiblemente la convención de liquidez en sus condiciones generales, en caso de ejecución habrá que proceder según lo pactado. Esto es, se procederá siguiendo los pasos establecidos en el art. 1435 de la LEC para las deudas ilíquidas. No podemos dejar de resaltar el hecho de que esta nueva situación redunda en beneficio del prestatario. Sin duda la participación del Corredor de Comercio (18), como experto en cálculo matemático financiero puede suplir, al «fiscalizar» en cierta medida los cálculos unilateralmente realizados por la entidad de crédito, la falta de conocimientos del prestatario. Amén de que si bien es el juez quien determina la liquidez a los efectos del art. 1.435, tomará tal determinación tras una atenta lectura del Acta o Diligencia del Corredor. En palabras de la STC 10/1992, «el art. 1.435...le ofrece la posibilidad de contar con el imprescindible auxilio técnico» pues la certificación de lo adeudado expedida por la entidad acreedora «debe constar en un documento fehaciente». El Corredor de Comercio debe garantizar la pulcritud de la liquidación unilateralmente practicada. Si tras su análisis (19) observa defectos en la liquidación practicada y, por tanto, en la liquidez de la deuda, el Corredor puede, bien devolver a la entidad de crédito los documentos aportados, haciéndole notar los errores existentes para que procedan a conformar una nueva liquidación, bien señalar en el acta que es la entidad acreedora quién afirma que la liquidación se ha practicado en la forma pactada, pudiendo por último, levantar acta sin afirmar expresamente la irregularidad de la liquidación pero destacando aquellos elementos del contrato de los que pueda inferir la misma (20). (18) Sobre las distintas posturas en torno al alcance de la misión del Corredor de Comercio en el ámbito aquí estudiado Vid MARCO COS, J M , «JUICIO ejecutivo y liquidez de las pólizas de crédito y de présta- mo» CDC, n Q11, Sep 1993, p 154-159 (19) Las tareas a desarrollar por el fedatario publico «ineludibles e in- timamente relacionadas entre si y, además por el siguiente orden «se rian 1) Actuación de mera comprobación 2) Actuación de verificación o examen y análisis de la liquidación de la cuenta 3) Actuación dirigida a certificar o extender el documento fehaciente» OLMEDO CASTA ÑEDA, J I, «Articulo 1435 LEC Verificación de la liquidación de la cuenta por Corredor de Comercio Colegiado Requisitos previos y pos tenores Casos prácticos «CDC», n ° 17, sep 1995, p 305 (20) Vid MARCO COS, J M , op cit, p 164

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Pero, además, la Ley 7/1995, también ha afectado al párrafo 5a del art 1435. Este apartado indica que «en los casos a los que se refiere el párrafo anterior, la entidad acreedora deberá notificar previamente al deudor o al fiador el importe de la cantidad exigible». Pues bien, por lo que respecta al contenido de la notificación (21) debemos tener en cuenta que gracias a la Circular 3/1996, del Banco de España, de 27 de febrero, -dictada para adaptar la Circular 8/1990, sobre transparencia en las operaciones y protección a la clientela, a la Ley de Crédito al Consumo- podemos conocer exactamente el contenido mínimo de la notificación. El párrafo primero de la norma séptima ha quedado redactado de la siguiente forma «las comunicaciones a los clientes previstas en el número octavo de la Orden se ajustaran a las normas contenidas en el Anexo VI de la circular. Ello incluye las emitidas a efectos judiciales en el marco de lo establecido en el art 1435 de la Ley de Enjuiciamiento Civil». En resumen, el art. 10 de la Ley 7/1995, ha podido in-cididir en la actuación de las entidades de crédito, que al verse sometidas a la facultad que ampara al prestatario de realizar cuantos reintegros anticipados considere oportunos, han introducido de forma masiva en los formularios que documentan sus préstamos al consumo el llamado «pacto de liquidez» contemplado en el párrafo 4- del art. 1.435 de la LEC. Esta previsión contractual implica la intervención del fedatario público que de alguna forma fiscaliza la actuación liquidatoria de la entidad de crédito y que viene a redundar en una mayor protección del usuario de los servicios bancarios, carente en su mayoría de la formación jurídico-financiera necesaria para interpretar la actuación de la entidad de crédito. El art. 10 ley 7/1995, refuerza así el régimen de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. Ley que como ha declarado el Tribunal Constitucional es aplicable a todo tipo de juicios, incluidos los juicios ejecutivos. Como dice la STC 14/1992 (decimosegundo). «Resulta claro también que el pacto que autoriza el art. 1.435 puede ser plasmado de distintas formas, todas las cuales deberán cumplir los requisitos de claridad, documentación y buena fe que explicitan los diversos preceptos de la Ley 26/1984. Preceptos que, según lo dispuesto en los arts. 51.1a y 53.32 CE, no pueden ser considerados como meras declaraciones de buenos propósitos, sino como normas jurídicas cuyos mandatos deben informar la actuación judicial y pueden ser alegados por las partes en cualquier tipo de procesos, incluidos los ejecutivos». (21) El apartado II 2 -incardinado en el Anexo VI de la Circular 8/1390, dedicado a los prestamos con cuotas periódicas señala que en la comunicación constaran al menos los siguientes extremos El saldo deudor sobre el que se aplique la liquidación El periodo a que se corresponda la liquidación, con indicación de la fecha inicial y final Tipo de interés contractual aplicado (con detalle, en el caso de crédito a interés variable, del tipo de referencia y diferenciales aplicados) Impone de la cuota Importe de los intereses Importe de la amortización Impuestos liquidados, en su caso, con expresión del tipo y base de calculo Nuevo saldo pendiente Comisiones y gastos suplidos (los aplicados según las tarifas publicadas por cada entidad especificando concepto, magnitud base, tipo e importe) Sobre los distintos aspectos de la notificación vid NAVARRO CHINCHILLA, J J , «La notificación del saldo deudor en la ejecución de los contratos mercantiles» CDC, n ° 11, sep 1993, p 219-230

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NOTAS EN TORNO A LA SOBRECONTRATACIÓN AÉREA. «OVERBOOKING» por Ignacio Moralejo Menéndez Área de Derecho Mercantil Universidad de Salamanca 1. JUSTIFICACIÓN DE LA INCLUSIÓN DEL TEMA EN LAS JORNADAS La presente comunicación tiene por objeto presentar sucintamente algunas reflexiones sobre el marco jurídico que regula el fenómeno de la sobrecontratación en el ámbito del transporte aéreo de pasajeros. La justificación de su inclusión en el programa de estas jornadas se encuentra en la creciente importancia que en el mercado ha adquirido la demanda productos turísticos, a la que se responde con una no menos importante oferta por parte de los empresarios que realizan su actividad en este campo. A lo largo de la segunda mitad del presente siglo se ha producido, qué duda cabe, un importantísimo desarrollo de este sector de la economía. El turismo ha perdido su carácter elitista para pasar a convertirse en un fenómeno de masas perfectamente enmarcado en los que son los hábitos sociales que ha traído consigo la Sociedad de Consumo (1). Un incremento más o menos global de la calidad de vida de los ciudadanos, que ha coincidido en el tiempo con un importante desarrollo tecnológico en las áreas del transporte y de las telecomunicaciones, ha generado una auténtica industria, la del turismo, que tiene por objeto la cobertura de las necesidades que surgen en torno a esta modalidad de empleo del tiempo libre. La masiva utilización en el sector turístico de los contratos tipo, en los que se impone a los consumidores una serie de condiciones previamente redactadas de tal modo que el consumidor se limite, en su caso, a suscribir unos términos que le tienen impuestos, ha hecho que el Legislador se haya visto compelido a proteger al turista mediante la creación de métodos de control de tales condiciones generales y demás estipulaciones que aparecen en dichos contratos. Así pues, el Derecho no ha sido ajeno a esta realidad, y dentro del conjunto de normas que protegen a los consumidores se han introducido disposiciones específicas tendentes a la tutela de los derechos y la defensa de los intereses del consumidor como turista (2). (1) La importancia del turismo y las circunstancias concurrentes en el mismo han sido puestas de relieve recientemente en el ámbito de Unión Europea Se ha publicado el Libro Verde de la Comisión en relación al «Papel de la Unión en materia de Turismo», con fecha de 4 de Abril de 1995 En el mismo, tras reseñar la importancia que el turismo tiene para favorecer un mejor conocimiento entre los pueblos lo que redunda en una mayor participación ciudadana en el ideal comunitario, se resumen las acciones que en el marco de la Unión Europea se desarrollan atendiendo a este sector, al tiempo que se presentan las perspectivas de su futura evolución.

Puesto de relieve, con carácter general, el importante auge que el sector turístico está teniendo, ha de considerarse como dentro de las distintas relaciones jurídicas que concurren en el desarrollo de la actividad turística, lo relacionado con el transporte, contratación, régimen de responsabilidad del transportista etc., adquiere una importancia nada desdeñable. Entre las diversas modalidades de transporte que el viajero tiene a su disposición, el transporte aéreo adquiere una cada vez mayor preeminencia. En el año 1995, el 39% de los turistas que visitaron nuestro país lo hicieron utilizando este medio. Esta popularización del transporte aéreo ha hecho que en la actualidad el ciudadano medio se haya familiarizado con instituciones propias de este sector del transporte de pasajeros como la que ahora nos ocupa de la «sobrecontratación aérea», más conocida por su denominación sajona de «overbooking». 2. CONSIDERACIONES PREVIAS EN TORNO AL FENÓMENO DE LA «SOBRECONTRATACIÓN» Antes de presentar la regulación específica del «overbooking» procede reseñar como este fenómeno sólo puede ser comprendido en el ámbito de las que Diez Picazo denominó «relaciones jurídicas masificadas», en contraposición con las relaciones jurídicas tradicionales. En estas últimas, las relaciones se establecen entre individuos concretos con una primacía del elemento del «mtuitus personae». En las «relaciones jurídicas masificadas» no sólo se diluye la nota del «intuitus personae», sino que además los individuos empiezan a ser «fungibles», permítase la expresión, entre sí. Estas relaciones jurídicas masificadas afectan a sujetos cuya identificación se deja para momentos ulteriores.

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Estamos en presencia de contratos que han dejado de ser «entidades jurídicas completamente autónomas e independientes entre sí,...» para pasar a ser «unidades estrechamente enlazadas dentro de un conjunto más amplio, donde cada contrato conjuntado con los demás del grupo influye en los otros y es influido por los otros» (3). (2) Cfr QUINTANA CARLO, I «La protección del Consumidor como Turista», Estudios sobre Consumo, n ° 2 Septiembre, 1984, p 65 (3) Cfr DIEZ PICAZO, L Derecho y masificación social Tecnología y Derecho Privado (dos esbozos) Madrid, 1979, p 50 y ss

3. «OVERBOOKING»: SUPUESTO DE HECHO Y JUSTIFICACIÓN Teniendo presente esta categoría de las «relaciones jurídicas masificadas» y la existencia de las mismas en el ámbito de la contratación del transporte aéreo de pasajeros, procedemos a delimitar el supuesto de la «sobrecontratación aérea», objeto de esta comunicación. El «overbooking» se produce en aquellas ocasiones en que el transportista aéreo ha vendido, a través de sus propias oficinas o de las agencias de viajes autorizadas, un número de plazas confirmadas para un vuelo que exceden a las que efectivamente tiene a su disposición en la aeronave, de tal suerte que en el momento en que determinados pasajeros se presentan a embarcar se encuentran que no pueden proceder al embarque por existir un exceso de reserva (4). El transportista aéreo incumple la prestación a la que se comprometió frente al pasajero. En estos supuestos, el contrato de transporte aéreo pierde su carácter autónomo, ya que el cumplimiento de la prestación a que se ha obligado el transportista se hace depender del incumplimiento de las obligaciones contractuales que, frente al mismo transportista, habían asumido otros pasajeros (5). Se trata, por lo tanto, de un claro incumplimiento del contrato por parte del Transportista que desde la perspectiva de la Teoría General de Obligaciones y Contratos resulta difícilmente admisible, ya que estaríamos en presencia de un palmario incumplimiento de las obligaciones asumidas por una de las partes, el transportista, en el contrato. Sin embargo, en atención a los intereses en juego que concurren en el sector del transporte aéreo, esta práctica de la «sobrecontratación» por parte de las compañías aéreas aparece como aceptable. El Legislador, tanto nacional como Comunitario, se ha visto en la necesidad de enfocar esta práctica como una especie de mal necesario y ha centrado sus esfuerzos normativos en la determinación de los derechos que asisten a aquellos pasajeros que la padecen. Se ha procurado así coordinar los intereses de los consumidores con los de las compañías aéreas, y con los de los propios estados, interesados, como están, en favorecer el desarrollo del transporte aéreo. Para ello se ha tenido presente que la «sobrecontratación» no se provoca caprichosamente, sino «en atención a razones muy dignas de tener en cuenta y que, en definitiva, y en última instancia afectan al interés gene ral» (6). Así mismo debe considerarse que, en ocasiones, el «overbooking» puede tener su origen en circunstancias que no resulten imputables al transportista, si bien lo más habitual es que mediante esta práctica las compañías aéreas procuren una mejor ordenación de sus recursos, evitando la infrautilización de sus aparatos. (4) Utilizamos la expresión «pasajero» siguiendo a TAPIA SALINAS, L Ensayo para un Diccionario de Derecho Aeronáutico, Madrid, 1991, pp 491, que entiende que «el pasajero es el titular de un contrato de pasajero celebrado con el transportista con independencia que el transporte se realice o no» a diferencia del «viajero», que seria todo aquel «que viaja simplemente y puede viajar todo aquel que se encuentre a bordo de una aeronave» (5) Cancelación de la reserva, no presentación a tiempo en el mos- trador de embarque, incumpliendo de otras disposiciones exigidas para embarcar, etc.

Por otro lado, la práctica de esta sobrevenía produce una flexibilización en la contratación del transporte aéreo que resulta, aunque en principio pudiera parecer paradójico, beneficiosa para los propios intereses de los usuarios de estos servicios. Por esta vía las compañías aéreas pueden permitirse un cierto grado de flexibilidad en la contratación de vuelos reservados al asegurarse de que la no comparecencia de los pasajeros no les va a reportar un daño del que sólo podrían resarcirse repercutiéndolo sobre los pasajeros no presentados a través de penalizaciones pecuniarias, al tiempo que se ofrece a los usuarios del transporte aéreo la posibilidad de cerciorarse de que no sufrirán una situación de denegación de embarque por exceso de reserva, mediante la contratación de un billete con «reserva de plaza garantizada», lo que les resultará más gravoso. Por todo lo reseñado, en la actualidad puede considerarse que en la contratación del transporte aéreo de pasajeros el cliente asume el nesgo de padecer una situación de «overbooking», como un riesgo natural e inherente a dicha modalidad contractual. El pasajero ha de ser consciente de que en el caso de verificarse una 178

situación de exceso de reserva tendrá derecho a una compensación automática y limitada, que vendrá predeterminada por la práctica empresarial de la compañía aérea con la que contrató, sin perjuicio de las disposiciones legales con que se regulen estos supuestos. Llegados a este punto, conviene distinguir entre la práctica del «overbooking» y la del «oversales». El verdadero «overbooking» se produce en aquellos casos en que el billete vendido al pasajero que no accede al embarque es un billete confirmado. Esto es, en el mismo se especifica el número de vuelo, su fecha y su hora, apareciendo en el espacio correspondiente la indicación «OK» u otra mención que, de manera expresa, recoja que el transportista ha registrado y confirmado la reserva. El «oversales» se trata de una práctica más moderada, que supone la venta de plazas en cantidad superior a las disponibles en la aeronave, pero sin que el transportista asuma compromiso alguno en cuanto al transporte de aquellos pasajeros que excedan el número de plazas (7). (6) Ctr MAPELLI, E «Hacia un enfoque practico del problema del "overbooking"» Revista de Derecho Mercantil, n 9 149 p 375 El mis- mo autor pone de relieve como en determinadas líneas de vuelos regulares los índices de no comparecencia de pasajeros llegaban al 16%,tendencia que se acentuaba en ocasiones hasta llegar a un 20% (7) Cfr MAPELLI, E Ensayo para un diccionario de Derecho Aero náutico, Madrid, 1991, p 486

4. EL «OVERBOOKING» EN LA LEGISLACIÓN ESPAÑOLA En la Legislación española se establecieron una serie de disposiciones que pretendían uniformar los criterios que habían de seguir las compañías aéreas en relación a la figura que nos ocupa. Así se promulgó el Real Decreto de 13 de Junio de 1980 (8), completado por la Orden de 12 de Marzo de 1984 (9), en que se regulaban los derechos de los pasajeros afectados por una denegación de embarque al haberse producido un exceso de reserva. El Profesor Quintana Cario recoge que con la promulgación de tales disposiciones el Ministerio de Transportes y Comunicaciones no buscaba tanto la defensa de los intereses de los usuarios del transporte aéreo, como el reconocimiento de la necesidad que los transportistas tenían de continuar con la práctica de la «sobrecontratación», sin tener que recurrir a penalizar a los pasajeros no presentados para paliar los efectos negativos que las no presentaciones les producían (10). Esta normativa permitía que el pasajero optara por acogerse bien al régimen específico que en ella se establecía o que ejerciera sus derechos a través de los procedimientos previstos en la ordenación de la jurisdicción ordinaria. El Real Decreto afectaba a aquellos pasajeros, titulares de un billete confirmado, que no hubieran podido proceder a embarcar en un vuelo regular por exceso de reserva, independientemente de la nacionalidad del pasajero o de la compañía aérea, siempre que el vuelo tuviera su salida desde un aeropuerto español. De verificarse el supuesto de «overbooking» tal y como se presentaba en la norma, el pasajero adquiría derecho a una indemnización. El Real Decreto establecía, así mismo, una serie de supuestos en los que decaía el derecho a la indemnización del pasajero, ello sucedía en aquellos casos en los que el pasajero aceptara o repudiara la oferta de la Compañía aérea para viajar en el mismo vuelo en que tenía reserva en clase distinta a la que hubiera concertado (11), o para viajar en otro vuelo que le permitiera llegar a su destino con un retraso subsumible en lo estipulado por el Real Decreto (12). El artículo 6.- de dicha norma recoge otra serie de supuestos en los que decae el derecho del pasajero a recibir la indemnización (13). (8) Aranzadi de Legislación 2188/80 (9) Aranzadi de Legislación 2176/84 (10) Cfr QUINTANA CARLO «La interpretación del Consumidor Turis- ta» en Reforma del Derecho Privado y Protección del Consumidor, Jomadas organizadas por la U de Salamanca y el Centro Asociado de la U N E D de Avila, Valladolid, 1994, pp 142-143 (11) En el caso que el billete que se le ofreciera fuera de clase infe- rior a la que había contratado habría de serle reembolsada la diferencia (art 6 aptado e) (12) Para un estudio mas detenido de las disposiciones contenidas en este Real Decreto vid QUINTANA CARLO, I La protección del Consumidor ", ob cit, pp 74-77

5. REGULACIÓN DEL «OVERBOOKING» EN EL MARCO DE LA UNIÓN EUROPEA Las disposiciones nacionales en materia de «sobre-contratación» aérea en los estados pertenecientes a la Unión Europea se han visto derogadas por las recogidas en el Reglamento CEE n.fi 295/91 del Consejo, de 4 de Febrero de 1991, que entró en vigor el 8 de Abril del mismo año (14). A través del Reglamento, el Consejo de las Comunidades Europeas trata de unificar los criterios que para disciplinar los casos de «overbooking» seguían las distintas compañías aéreas que operaban desde los aeropuertos situados en el territorio de la 179

Unión. Se pretende, sobre todo, definir e informar a los pasajeros de los derechos que les asisten en caso de denegación de embarque en un vuelo regular para el que tenían un billete confirmado (15). Debe tenerse presente que, en principio, el modo en que las compañías aéreas atienden a los pasajeros que se encuentran padeciendo un supuesto de «sobrecontratación» corresponde a la política de servicios de cada empresario, lo que podría inducir a sostener que las propias reglas del mercado son las que determinarán cuáles han de ser tales medidas. Sin embargo, no puede excluirse la posibilidad de que algunos transportistas descuiden la calidad de estos servicios y más si se tiene en consideración la falta de información de que los usuarios del transporte aéreo disponen al contratar su vuelo, lo que dificulta el establecimiento de comparaciones entre los servicios ofertados por las distintas compañías. Ante la verificación de estas circunstancias, se comprende que los usuarios del transporte aéreo disponen al contratar su vuelo, lo que dificulta el establecimiento de comparaciones entre los servicios ofertados por las distintas compañías. Ante la verificación de estas circunstancias, se comprende el interés de la Unión Europea por proporcionar una serie de normas mínimas razonables para los usuarios del transporte aéreo, de tal suerte que se procure una unificación de criterios que permita al pasajero hacerse una lugar respecto a cuáles serán sus derechos de producirse una situación de denegación de embarque por exceso de reserva. En aras la salvaguarda del derecho de información del pasajero el Reglamento establece como, una vez verificado el supuesto de hecho, el Transportista está obligado a proporcionar cada uno de ellos al que se haya denegado el embarque un impreso en el que consten las compensaciones a las que se ha hecho acreedor. (13) Entre estos se recogen la negativa de embarque justificada por una requisa gubernamental de toda o parte de la capacidad de asientos del avión, cambio del aparato previsto en un principio por otro de menor capacidad, justificándose este cambio en causas de segundad, no cumplimiento por parte del pasajero de la normativa que en materia de embarque este autorizada a establecer la compañía, apreciación de circunstancias en el estado de salud o en el comportamiento del pasajero que hagan desaconsejable que se le permita embarcar, de acuerdo con las disposiciones que en materia de seguridad en las condiciones del transporte tenia establecidas el Ministerio de Transporte y Comunicaciones Todo ello sin perjuicio del ejercicio, en su caso, por parte del pasajero de las correspondientes acciones ante los Tribunales de Justicia (14) En relación a la actividad legislativa de la Unión Europea en ma teria del transporte aereovid Goh Jeffrey M S «Regulating the skies of Europe» European Transport Law n 9 3, 1992, p 95 y ss Mediante la introducción de estas normas el Legislador Comunitario procura acercarse al objetivo de lograr una política de transporte aéreo unitario En aras a este objetivo se ha publicado recientemente el Libro Blanco de la Comisión «La gestión del trafico aéreo Liberalización del trafico aé reo común » Com (96) 57 (15) En esta misma línea de tutela de los intereses de los usuarios del transporte aéreo, el Legislador comunitario se ha ocupado de los sistemas informáticos de reserva A través de estos sistemas los posibles pasajeros acceden a una serie de datos (destinos , horarios, precios, billetes según compañías, etc ) que les permitirán satisfacer sus necesidades de la manera mas ventajosa posible El Reglamento (CE) N° 3652193, de 22 de Diciembre, regula determinadas categorías de acuerdos entre empresas sobre sistemas informatizados de reserva de servicios de transporte aéreo El reglamento (CE) 2299/81, modifi cado por el 3089/93, establece un código de conducta para los siste- mas informatizados de reserva En relación a esta materia vid MAGDELENE, J L «Sistemes informatises de reservations (SIR) et la reglementation de la CEE» European Transport Law, n ° 4, 1989, pp 454 y ss

En relación al ámbito de aplicación del Reglamento del Consejo 295/91, conviene reseñar que en el mismo se establece el contenido mínimo de los derechos de los pasajeros titulares de un billete confirmado para un vuelo regular, con salida de un aeropuerto sito en un estado miembro de la Unión Europea, que no pudieran embarcar por exceso de reserva. Estamos pues en presencia de una regulación de mínimos. El artículo 4.a de este Reglamento establece como el pasajero que se encuentre en esta situación podrá optar entre el reembolso sin penalización alguna del precio del billete o la conducción lo más rápidamente posible, o en fecha de su conveniencia, al punto de destino (16). Todo ello sin perjuicio de la indemnización que el transportista aéreo habrá de satisfacerle, que será de 150 ecus para los vuelos de 3.500 kms. como máximo, y de 300 ecus para los de más de 3.500 kms.. Estas indemnizaciones se reducirán en un 50% cuando el transportista aéreo ofrezca al pasajero la posibilidad de alcanzar su destino con un retraso inferior a dos horas respecto de la hora de llegada del vuelo que había contratado, en vuelos de menos de 3.500 kms., y de cuatro horas en los de más de 3.500 kms. (17). Serán de cuenta del transportista aéreo el importe de una llamada de teléfono, o en su caso el envío de un fax o telefax al lugar de destino, así como los gastos de alojamiento y manutención en que pudiera incurrir el pasajero al que se le denegó el embarque, si fuera necesario que tuviera que esperar hasta poder tomar otro vuelo que le permita alcanzar su destino. 180

El Reglamento establece la obligación, para las compañías aéreas, de establecer unas reglas de prioridad en las que se tengan presentes los intereses y circunstancias de los pasajeros a la hora de determinar qué pasajeros embarcarán y cuáles quedarán en tierra al verificarse un caso de «overbooking». Por imperativo del Reglamento tendrán prioridad para embarcar, en todo caso, las personas con dificultades motrices y los niños que viajen solos (18). En relación a este punto de la configuración de criterios de embarque, el Reglamento acoge la figura del «voluntario». Entendiéndose portal aquel pasajero que, estando en posesión de un billete confirmado válido y habiendo cumplimentado las condiciones de registro, está dispuesto a aceptar la llamada realizada por el transportista aéreo al pasaje por si alguno de los pasajeros, a pesar de estar en situación de acceder a la cabina, estuviera dispuesto a ceder su derecho de embarque a otro que padeciera las consecuencias de haberse verificado una situación de exceso de reserva (19). Reiteramos, por último, que las disposiciones recogidas en el Reglamento establecen los criterios mínimos que las compañías han de seguir para atender a los pasajeros, sin perjuicio de que los extremos previstos en aquéllas sean ampliados en beneficio del interés de los usuarios del transporte aéreo. Debe tenerse presente como el acogimiento de los pasajeros a las disposiciones reglamentarias no supone la renuncia a un ulterior recurso, ante los órganos de la jurisdicción ordinaria, para procurar la obtención de indemnizaciones adicionales a las contempladas en el propio Reglamento. 6. CONSIDERACIONES FINALES Como conclusión no podemos dejar de expresar la satisfacción que produce el comprobar como a través de la promulgación de este Reglamento se ha realizado un importante esfuerzo tendente a proteger a los usuarios del transporte aéreo, garantizándoles un mantenimiento en la calidad de los servicios que se les prestan, al tiempo que se salvaguardan los intereses de los empresarios que desarrollan su actividad en un sector inmerso en procesos de continúa transformación y feroz competencia, al permitirles continuar con una práctica, la del «overbooking», perfectamente integrada en los esquemas en que se desarrolla su actividad empresarial. 16) Al igual que se recogía en el Real Decreto de 15 de Junio de 1980, en el caso en que al pasajero se le ofreciera a viajar en el mismo vuelo en que existe exceso de reserva en clase inferior a la reser- vada tendrá derecho al reembolso de la diferencia, (art 4 aptado. 6 del Reglamentan "295/91) (17) El Reglamento acoge la posibilidad de que el importe de la compensación se limita el precio del billete correspondiente al destino final Cabe así mismo, la posibilidad de que, de no oponerse el pasajero, la compensación se pague en bonos de viaje u otros servicios. (18) El Profesor QUINTANA GARLO (vid «La Protección del Consumidor .., ob at p 76) ya puso de relieve la importancia de introducir es tas reglas de prioridad para embarcar, y que el Legislador Español no había contemplado en el Real Decreto de 13 de Junio de 1980 (19) La presentación de un pasajero como «voluntario» en estos casos supone su renuncia a ejercitar acciones frente a la jurisdicción ordinaria que le haya ocasionado el «overbooking» Así lo dispone el articulo 9 apartado 2 del Reglamento N s 295/91

La institución del «overbooking» supone, qué duda cabe, un claro incumplimiento contractual, de ningún modo compatible con las disposiciones que en relación al cumplimiento de las obligaciones dimanantes de los contratos se recogen en nuestro Código Civil La incorporación al tráfico jurídico de amplios sectores de la población, la aparición de nuevas modalidades contractuales, impensables para el Legislador decimonónico, en las que las relaciones de equilibrio entre las partes se diluyen, ha hecho necesaria la intervención de los Poderes Públicos en aras a una protección de los intereses de los consumidores y de los usuarios El propio texto constitucional español refleja este posicionamiento en su artículo 51. El Legislador, tanto nacional como comunitario, ha llevado a cabo un desarrollo de dicha protección a través de normas en las que se procuran determinar y tutelar de manera efectiva los derechos de consumidores y usuarios, alejándose de una plasmación puramente formal de la libertad y autonomía de las partes en la configuración de las relaciones jurídicas privadas. En una primera lectura, podría parecer que el reconocimiento por parte del legislador de la práctica del «overbooking» supondría un alejamiento del régimen general que en materia de obligaciones contractuales establece el Código Civil, pues se institucionaliza un supuesto de incumplimiento contractual, y, al tiempo, se privilegia la posición jurídica de la parte tradicionalmente más fuerte en las relaciones jurídicas en que se ven inmersos los consumidores. Tal enfoque varía substancialmente si se atiende a la importancia que el transporte aéreo tiene en la actualidad. El Legislador al enfrentarse al tema que nos ocupa ha tenido presente la realidad del sector del transporte aéreo de pasajeros. 181

Este sector de la economía requiere de los empresarios importantes infraestructuras y recursos humanos, y está sujeto a toda una serie de normativas de carácter administrativo que regulan aspectos relativos a la segundad del pasaje y del trafico aéreo. El disfrute de un medio de transporte rápido y seguro por parte de los ciudadanos supone unas conversiones importantes para las compañías aéreas, y en el caso concreto de las compañías europeas supondrá, dado el proceso liberalizador de los mercados en que nos encontramos, una adaptación a nuevas situaciones y el abandono de una serie de antiguas prácticas sólo posibles con el respaldo de las ayudas estatales. Pudiera entenderse así que los distintos Estados concedan esta suerte de prebendas a las compañías aéreas en la gestión de sus recursos empresariales No debe dejarse de lado que, como ya reseñamos, la sobrecontratación en el mercado del transporte aéreo de pasajeros redunda, así mismo, en beneficio de los propios usuarios. Esta práctica empresarial permite la no repercusión en el precio de los billetes del perjuicio económico que para las compañías aéreas supone la no presentación de pasajeros titulares de billetes confirmados, así como, en su caso, la no penalización de aquellos que no se hayan presentado a embarcar.

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