PROF. DR. H.C. HANS PETER WALTER ORDINARIUS FÜR PRIVAT- UND WIRTSCHAFTSRECHT AN DER UNIVERSITÄT BERN
GUTACHTLICHE STELLUNGNAHME BETREFFEND DIE VERANTWORTLICHKEITEN FÜR DIE BAUMÄNGEL DER FRAUENKLINIK DES INSELSPITALS ERSTATTET ZUHANDEN DER
BAU-, VERKEHRS- UND ENERGIEDIREKTION DES KANTONS BERN
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1. GUTACHTERAUFTRAG 1.1. Mit Schreiben vom 24. April 2009 wurde dem Unterzeichnenden der Auftrag erteilt, das rechtliche Umfeld der am Gebäude der Frauenklinik festgestellten statischen Baumängel zu begutachten. Überdies sollen die Konsequenzen und Lehren für die Zukunft im Hinblick auf künftige Bauprojekte aufgezeigt werden. 1.2. Die Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern (nachfolgend „BVE“) hat dem Unterzeichnenden die folgende Fragen unterbreitet: „Bauphase 1. Wie waren die Zuständigkeiten und Verantwortlichkeiten zwischen der BVE als Bauherrin, der Gesundheits- und Fürsorgedirektion, den für die Ausführung zuständigen Unternehmen sowie dem Inselspital als künftige Eigentümerin des Gebäudes geregelt? Werden diese Regelungen als zweckmässig und sachgerecht erachtet? 2. Wie waren die Projektorganisation, die Verfahren und Abläufe im Projekt sowie die Projektinformation zwischen den involvierten Akteuren geregelt? Werden Organisation, Verfahren, Abläufe und Information als zweckmässig und sachgerecht erachtet? 3. Was waren letztlich die Gründe und Ursachen, welche zu den baulichen Mängeln des Gebäudes geführt hatten? Welche Konsequenzen bzw. Lehren sind zu ziehen? Übergabe des Gebäudes an den Eigentümer 4. Wie wurde die Übergabe des Gebäudes an das ISB geregelt? 5. Was waren die Verantwortlichkeiten und Zuständigkeiten der involvierten Akteure in der Übergangsphase? Werden diese Regelungen als zweckmässig und sachgerecht erachtet? Welche Konsequenzen bzw. Lehren sind zu ziehen? Betrieb des Gebäudes nach der Übergabe 6. Wie waren die Zuständigkeiten und Verantwortlichkeiten nach der Übergabe des Gebäudes an das ISB? 7. Wie waren die Zuständigkeiten und Verantwortlichkeiten im Zusammenhang mit der Geltendmachung von Garantieansprüchen gegenüber dem beauftragten Generalunternehmer?
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8. Welche Konsequenzen bzw. Lehren sind für die Zukunft zu ziehen? Weitere Fragen 9. Wie werden die Zuständigkeiten und Verantwortlichkeiten zwischen den beteiligten Akteuren (GEF, BVE, Insel, beauftrage Firmen) bei der Planung, beim Bau und nach der Übergabe von Gebäuden für das Inselareal beurteilt? Sind diese Regelungen zweckmässig und sachgerecht? Welche Empfehlungen zur Verbesserung der Zusammenarbeit werden gemacht?“
1.3. Die nachstehende gutachtliche Stellungnahme äussert sich nicht zu bautechnischen Fragen. Gestützt auf die eingeholten und dem Unterzeichnenden vorliegenden technischen Gutachten der Firmen Bächtold & Moor AG vom 19. März 2008, Bänziger Partner AG vom 3. Dezember 2008 / 10. März 2009 sowie Basler & Hofmann Ingenieure und Planer AG vom 3./8. April 2009 wird in der nachfolgenden Stellungnahme davon ausgegangen, dass das abgelieferte Werk technische Mängel bezüglich der Statik des Gebäudes (Erdbebensicherheit) aufweist. 1
1
Gegenstand der vorliegenden Stellungnahme bilden ausschliesslich Rechtsfragen um diese statischen Mängel. Allenfalls weitere, noch nicht behobene Mängel bleiben ausser Betracht.
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2. MASSGEBLICHER SACHVERHALT 2.1. Die nachfolgende Sachverhaltsdarstellung gründet auf den mündlichen Informationen der BVE sowie den dem Unterzeichnenden von dieser Direktion zur Verfügung gestellten Unterlagen. 2
2
Dabei handelt es sich namentlich um folgende Dokumente/Unterlagen: Werkvertrag BVE / GU vom 31. März 1998; Baurechtsvertrag Kanton Bern / ISB vom 13. Februar 2007; Abnahmeprotokoll vom 11. Juli 2002; Übergabedokumentation vom 22. Dezember 2003; Technischer Bericht Bächtold & Moor vom 19. März 2008; Second Opinion Bänziger Partner AG vom 3. Dezember 2008 sowie Schlussbericht vom 10. März 2009; Stellungnahme Basler & Hofmann vom 3./8. April 2009; Ordner „AGG Unterlagen Frauenklinik Projekthandbuch“; Ordner „AGG Unterlagen Frauenklinik Schaden Statik“; Ordner „AGG Unterlagen Frauenklinik Mängelbehebung“; Ordner „AGG Unterlagen Frauenklinik Sonderprüfung der Finanzkontrolle auf Anordnung der Finanzkommission“; Vertrag Techdata AG / Gody Hofmann vom 14./21. September 1998; Vertrag Techdata AG / Moor Hauser & Partner AG vom 30. Mai 1998; Vertrag Techdata AG / Sieber Cassina + Partner AG vom 30. Mai 1998; Vertrag Techdata AG / Boess & Partner AG vom 30. Mai 1998; Vertrag Techdata AG / Strahm AG vom 30. Mai 1998; Vertrag Techdata AG / Waldhauser Haustechnik vom 30. Mai 1998; Vertrag Techdata AG / Anton Riesen vom 30. Mai 1998; Kostentarifvertrag Techdata AG / BVE vom 29. Oktober 1996; Nachtrag zum Kostentarifvertrag Techdata AG / BVE vom 6. Februar 2001; Sitzungsprotokoll SLK des Inselspitals vom 25. März 2009; Schreiben Philippe Perrenoud (GEF) / ISB vom 3. April 2009; Schreiben Regierungspräsidentin Egger / ISB vom 6. April 2009; Mängelrüge ISB vom 24. April 2009; Email Markus Steiner (BVE-AGG) / Marcel Herzog (BVE-AGG) betreffend Chronologie Baurechtsvertrag vom 28. Mai 2009; Meinungsäusserung Staatskanzlei Bern zur Zuordnung der Federführung für die Behandlung von Geschäften im Zusammenhang mit baulichen Problemen bei der Frauenklinik des Inselspitals vom 5. Mai 2009; Rechtliche Kurzbeurteilung der Verjährungsfrage durch Fürsprecher Gerhard Schnidrig vom 18. Mai 2009; Verjährungsverzichtserklärungen der Bächtold & Moor AG vom 5. Mai 2009, der Bétrix & Consolascio Architekten AG vom 7. Mai 2009 sowie der Implenia Generalunternehmung AG vom 8. Mai 2009 gegenüber dem ISB; div. Medienmitteilungen und Berichterstattungen.
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2.2. Werkvertrag 2.2.1.
Am 31. März 1998 schlossen die BVE als „Auftraggeberin“ (recte: Bestellerin), handelnd durch das kantonale Hochbauamt (nachfolgend HBA 3 ), und die Göhner Merkur AG als Generalunternehmerin einen Werkvertrag über die Erstellung und Übergabe des schlüsselfertigen Bauobjekts „Neubau Frauenklinik Inselspital Bern“ zu einem Pauschalpreis von CHF 69'800'000.00 inkl. MwSt. Die Erstellung des Rohbaus basierte, soweit namentlich für die hier interessierenden statischen Belange von Interesse, auf den durch das Ingenieur- und Planungsbureau Moor Hauser & Partner AG, Bern, erstellten Plänen.
2.2.2.
Die Göhner Merkur AG ging durch verschiedene Namensänderungen und Fusionen vorerst in der Zschokke Generalunternehmung AG und schliesslich in der Implenia Generalunternehmung AG auf. Unbesehen der jeweiligen Firmierungen wird die Generalunternehmerin nachfolgend einheitlich als GU angeführt.
2.2.3.
Der Baubeginn wurde auf den 1. April 1998 festgelegt, die Schlussabnahme auf den 31. August 2001 terminiert.
2.2.4.
In Art. 2 des Werkvertrags wurden dessen Bestandteile und deren Rangordnung folgendermassen festgelegt: „1. Auftrag / Mantel Werkvertrag inkl. Beilagen 2. Leistungsbezogene Bestimmungen 3. a) Preiszusammenstellung zu Leistungsverzeichnis b) Leistungsverzeichnis inkl. Beilagen 4. a) Projektbezogene Bestimmungen b) Beilagen zu projektbezogenen Bestimmungen 5. Allgemeine Bestimmungen a) Allgemeine Bedingungen b) Allgemeine Bestimmungen HBA
3
Seit dem 1. Januar 2005 als Amt für Grundstücke und Gebäude betitelt (nachfolgend AGG).
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c) Allgemeine Bedingungen für Bauarbeiten Norm SIA insbesondere SIA 117, 118 (Ausgabe 1977 deutsche Fassung), für den Bereich Haustechnik SIA 380/7 (Ausgabe 1985) Übrige Normen d) Die zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses geltenden technischen Bedingungen übriger Normen und Empfehlungen (u.a. SIA, VSS usw.), sofern sie ortsüblich und als Regeln der Bautechnik anerkannt sind. e) SUVA-Vorschriften über die Unfallverhütung 6. Offertunterlagen GU 7. Bestimmungen des Schweizerischen Obligationenrechts (Werkvertrag, Art. 363 ff. OR)“
2.2.5.
Art. 7 Ziff. 3 des Werkvertrags enthält folgende Bestimmung: „Der Generalunternehmer anerkennt und bestätigt, dass die der Ausschreibung zu Grunde liegende Planung ausführungsreif ist. Er übernimmt für die Ausschreibung des Beauftragten des Bauherrn die volle Verantwortung, somit haftet er dem Bauherrn für Mängel des Bauwerks, die durch die Mängel der Pläne und Unterlagen der Beauftragten des Bauherrn verursacht worden sind. Der Generalunternehmer übernimmt die Ausschreibungsunterlagen der Beauftragten des Bauherrn und bringt das ausführungsreife Projekt zur Ausführung. Soweit die vor der Vergabe ausgefertigten Pläne und Berechnungen Mängel enthalten, teilt dies der Generalunternehmer dem Bauherrn innert 30 Tagen nach deren Feststellung, jedoch spätestens innert 3 Monaten seit Vertragsabschluss mit und unterbreitet dem Bauherrn innert derselben Frist Nachbesserungsvorschläge mit Angaben der Kostenfolgen (Kostenvoranschläge). Für die eingehende Prüfung der Pläne und Unterlagen, die der Ausschreibung nicht beigelegt worden waren, wird dem Generalunternehmer eine Frist von 3 Monaten seit Abgabe eingeräumt innert der er dem Bauherrn auch allfällige Nachbesserungsvorschläge unterbreitet. Der Bauherr nimmt innert 30 Tagen zur Mitteilung des Mangels und zum Nachbesserungsvorschlag schriftlich Stellung. (…) Die Pläne, aufgrund derer innerhalb von 3 Monaten seit Vertragsabschluss Arbeiten angefangen werden, gelten als stillschweigend genehmigt. Im Gegenzug zur Übernahme der Haftung des Generalunternehmers für die Pläne und Unterlagen des Bauherrn tritt dieser dem Generalunternehmer –
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auf dessen Verlangen hin – seine Rechte gegenüber seinen beauftragten Planer(n) ab.“
2.3. Ausführungsorgan 2.3.1.
Gemäss Werkvertrag wurde seitens der Bauherrschaft die Techdata AG, Basel, (nachfolgend Techdata) als Ausführungsorgan eingesetzt.
2.3.2.
Die BVE hatte bereits am 29. Oktober 1996 mit der Techdata einen Kostentarifvertrag für die Ausführungsphase des Neubaus Frauenklinik abgeschlossen. Darin wurde die Techdata mit der Überwachung der Leistungen der GU nach Massgabe eines Funktionsdiagramms beauftragt, namentlich mit der Prüfung der Werkvertragstauglichkeit der Pläne aufgrund der Ausschreibungs- und Ausführungsunterlangen, der Terminplanung und verschiedener Verträge sowie mit der Überwachung der Bauleitung und der Abschlussphase. Mit Nachtrag vom 6./12./20. Februar 2001 wurde dieser Vertrag bezüglich der Realisierung des Tertiärsystems ergänzt.
2.3.3.
Die Techdata schloss ihrerseits Subverträge mit einzelnen Leistungsüberwachern gemäss Funktionendiagramm ab.
2.3.4.
Die Tätigkeit der Techdata dauerte grundsätzlich bis zum Ablauf der zweijährigen Garantiefrist. Anschliessend ging ihre Funktion auf das AGG über.
2.4. Bauphase
4
2.4.1.
Gemäss Werkvertrag war der Baubeginn auf den 1. April 1998 terminiert.
2.4.2.
Die GU machte am 30. Juni 1998 4 entsprechend Art. 7 des Werkvertrages „Planungsmängel“ geltend, wobei sie den Begriff „Planungsmängel“ umfassend für sämtliche „Rügen“ verstand. Sie wies hierbei explizit auf die Statik hin (Ziff. II/1) und führte aus, dass das statische Konzept nicht zur Überprüfung zugänglich gemacht worden sei, weshalb die Statik nicht habe überprüft werden können. Die GU schloss daher (vorläufig) ihre Gewährleistung für den Planungsbereich Statik aus.
Ordner „AGG Schaden Statik“, Rubrik 7.
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Es folgten eine Sitzung vom 8. September 1998 sowie ein Schriftenwechsel. Mit Schreiben vom 23. April 1999 zog die GU ihre „Mängelrüge“ bezüglich Stahlkonstruktion zurück, was ihr die BVE am 15. Juni 1999 schriftlich bestätigte. 5 2.4.3.
Weshalb die GU das statische Konzept vorerst als ungenügend überprüfbar rügte, später aber die Rüge zurücknahm, ist im Detail nicht bekannt. Für die vorliegende Beurteilung ist allerdings einzig relevant, dass die GU die Haftung für Planungsmängel übernommen hat. Beizufügen ist der Vollständigkeit halber, dass die von der GU übernommene Planungsverantwortung nicht als ausschliessliche in dem Sinne zu verstehen ist, dass andere Verantwortliche (insbesondre die Ingenieure und Architekten) dadurch aus ihrer Haftung entlassen worden wären. Allerdings verpflichtete die Bauherrschaft sich im Werkvertrag, diese Ansprüche als Gegenleistung für deren Haftungsübernahme an die GU abzutreten. 6
2.4.4.
Das Werk wurde unter der Verantwortung der BVE als Bauherrschaft zwischen 1998 und 2002 realisiert.
2.5. Schlussabnahme und Übergabe an das ISB
5 6
2.5.1.
Am 28. Mai 2002 wurde das Gebäude eingeweiht.
2.5.2.
Gemäss einer Email vom 3. Mai 2004 von Frau Judith Sager an Herrn Christian Oesch wurde der Betrieb in der Frauenklinik am 2. Juli 2002 aufgenommen. Das für den Betrieb zuständige Inselspital, eine selbständige juristische Person in der Form einer Stiftung mit Sitz in Bern (nachstehend ISB), habe sich jedoch auf Grund einer erheblichen Anzahl nicht behobener Mängel geweigert, das Gebäude auf den Betriebsbeginn zu übernehmen (Email vom 24. Juni 2002 von E. Käser an B. Schwabe, G. Macchi und Ch. Oesch).
2.5.3.
Der Neubau Frauenklinik wurde am 11. Juli 2002 von der GU abgeliefert und von der BVE abgenommen. Gemäss Prüfungs- und Abnahmeprotokoll desselben Datums wurden dannzumal nur unwesentliche Mängel festgestellt, für deren Behebung der GU Frist bis zum 31. August 2002 gesetzt wurde. Dem Orientierungsschreiben der BVE
Beide Schreiben im Ordner „AGG Schaden Statik“, Rubrik 8. N. 2.2.5 hiervor.
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an das ISB vom 11. Juli 2002 ist im Weiteren zu entnehmen, dass die Abnahme rückwirkend per 1. April 2002 erfolgte. 2.5.4.
Am 19. Dezember 2003 wurde die Frauenklinik offiziell von der BVE, vertreten durch das HBA, an das ISB übergeben. 7 Die der BVE (HBA) wie dem ISB abgegebene und von diesen im Rahmen ihrer Möglichkeiten geprüfte Übergabedokumentation der Techdata datiert vom 5. Dezember 2003.
2.6. Baurechtsvertrag 2.6.1.
Mit Baurechtsvertrag vom 13. Februar 2007 räumte der Kanton Bern, handelnd durch das AGG, dem ISB am Neubauareal (Liegenschaft Bern-Gbbl. 126, Kreis 3) ein selbständiges und dauerndes Baurecht auf die Dauer von 100 Jahren ein. Gemäss Ziff. III.1 des Vertrages hatten das Baurecht sowie Nutzen und Gefahr daran der Bauberechtigten bereits am 1. Januar 2004 begonnen.
2.6.2.
In Ziff. VIII des Baurechtsvertrages wurde folgender Gewährleistungsausschluss statuiert: „Seitens des Baurechtsgebers wird jegliche Gewährleistung für rechtliche und körperliche Mängel der Vertragssache (Grund und Boden sowie Bauten und Anlagen) wegbedungen, soweit gesetzlich zulässig, und soweit dieser Vertrag keine anderslautende Bestimmungen enthält. (…)“
7 8 9 10
2.6.3.
Gestützt auf Art. 9 Abs. 2 eines – dem Unterzeichnenden nicht vorliegenden – Vertrages vom 21. Mai 1984 zwischen dem Kanton Bern und dem ISB, hat dieses für die ihm eingeräumten Baurechte keinen Baurechtszins zu bezahlen. 8 Auch die auf der hier interessierenden Baurechtsparzelle befindlichen Bauten und Anlagen gingen daher unentgeltlich in das Alleineigentum der Bauberechtigten über. 9
2.6.4.
Anderseits ist die bauberechtigte Stiftung dem Grundeigentümer gegenüber verpflichtet, die in ihrem Sondereigentum stehenden Bauten und Anlagen sowie die nicht überbaute Bodenfläche während der ganzen Baurechtsdauer ordentlich zu unterhalten. 10 Dieses „facility Mana-
Schreiben BVE / ISB vom 16. Dezember 2003. Vgl. Baurechtsvertrag Ziff. VI/1. Baurechtsvertrag Ziff. VII/1. Baurechtsvertrag Ziff. II/6.
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gement“ besorgt das ISB nach den Angaben der BVE durch angestellte Baufachleute. 2.6.5.
Der Baurechtsvertrag wurde am 4. April 2007 vom Regierungsrat genehmigt und die Dienstbarkeit am 15. Mai 2007 im Grundbuch eingetragen.
2.6.6.
Weshalb der Baurechtsvertrag erst fünf Jahre nach Werkübernahme durch die BVE und über drei Jahre nach der Übergabe an das ISB abgeschlossen wurde, kann auf Grund der vorliegenden Unterlagen nicht abschliessend beurteilt werden. Gemäss einer Aktennotiz von Frau Marianne Hofer vom 27. April 2004 war der Baurechtsvertrag erst in dem Zeitpunkt abzuschliessen, als sämtliche Bauhandwerkerpfandrechte bereinigt waren. 11 Zudem sollen formelle, notarielle Fehler die Begründung des Baurechts um rund 1,5 Jahre verzögert haben. 12
2.7. Nach der Abnahme festgestellte Mängel (generell) 2.7.1.
11
12 13 14 15
16
Nach der von den Parteien als anwendbar erklärten SIA-Norm 118 läuft nach der Abnahme des Bauwerks vorerst eine zweijährige Garantiefrist (Rügefrist), während welcher festgestellte Mängel (so genannte offene Mängel) jederzeit gerügt werden können. 13 Daran schliesst sich eine weitere dreijährige Garantiefrist für so genannte verdeckte Mängel an. Die erst während dieser Frist zutage tretenden Mängel sind jedoch sofort nach ihrer Entdeckung zu rügen, andernfalls der Bauherr seine Garantieansprüche verwirkt. 14 Insgesamt hat der Unternehmer somit für alle Mängel einzustehen, welche innert einer Frist von fünf Jahren seit der Abnahme des Bauwerks entdeckt und gerügt werden. Gleichzeitig verjähren seine Ansprüche mit Ablauf dieser fünf Jahre, sofern der Unternehmer ihm die Mängel nicht absichtlich verschwiegen hat. 15 Gleiches gilt für Ansprüche, welche gegenüber den Planern (Ingenieur, Architekt) aus Planungsfehlern erhoben werden. 16
Allerdings können nach der Rechtsprechung Bauhandwerkerpfandrechte an Grundstücken im Verwaltungsvermögen nicht begründet werden (BGE 120 II 321 E. 2b). Email Steiner / Herzog vom 28. Mai 2009. Art. 172 ff. SIA-Norm 118. Art. 179 SIA-Norm 118. Art. 180 SIA-Norm 118. Diese Verjährungsregelung nach deckt sich mit derjenigen des Gesetzes (Art. 371 Abs. 2 OR). Art. 371 Abs. 2 OR. Diese Regelung deckt sich mit derjenigen nach den einschlägigen SIA-Normen.
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2.7.2.
Während der zweiten, dreijährigen Garantiefrist wurden die noch offenen und die neu festgestellten Mängel sowie deren Behebung in regelmässigen Sitzungen von Vertretern der GU, der Bauherrschaft und der Betreiberin erörtert. Die dabei in der Zeit von April 2004 bis März 2007 getroffenen Feststellungen und Abmachungen zum weiteren Vorgehen sind in einer Reihe von Protokollen der Techdata oder des AGG detailliert festgehalten. Spätestens ab der Sitzung vom 23. März 2005 wurde nach diesen Protokollen jeweils ausdrücklich auf die fünfjährige Garantiefrist hingewiesen. Im Protokoll Nr. 16 vom 5. April 2006 wurde ausdrücklich erwähnt, dass die fünfjährige Garantiefrist im Frühling 2007 ende (Ziff. 5).
2.7.3.
In keinem dieser Protokolle werden die Statikprobleme der Neubaufassade ausdrücklich thematisiert. Sie bildeten auch nicht Gegenstand einer darauf spezifizierten Mängelrüge an die GU.
2.7.4.
Am 26. März 2007 fand die Schlusssitzung zu den laufenden Mängelerledigungen unter der Leitung des AGG statt. Weitere Sitzungen wurden bloss noch für den Fall vorbehalten, dass eine der Parteien deren Einberufung verlangt. 17
2.8. Feststellung des konkreten Schadens
17 18
19
2.8.1.
Nach dem technischen Bericht der Firma Bächtold & Moor AG vom 19. März 2008 (S. 3) soll Herr Peter Zimmermann (Technischer Dienst des ISB) die statikrelevanten Schäden ca. Mitte 2006 festgestellt haben 18 . Die BVE wurde über diese Feststellungen nicht orientiert, die Zustellung eines Mängelmeldescheins unterblieb 19 .
2.8.2.
Im Herbst 2007 erteilte das ISB dem Büro Bächtold & Moor AG unter anderem den Auftrag, die Ursachen der Verdrehung von Trägern im 1. OG und die Schäden am Lager im 1. OG, Fassadenseite Jennerweg, festzustellen. Nicht bekannt ist, weshalb das ISB die BVE über die Feststellungen zur mangelhaften Statik nicht sogleich orientiert oder aus eigenem Antrieb Massnahmen ergriffen hat, und weshalb eine Be-
Protokoll Nr. 25 vom 26. März 2007, Ziff. 8. Ebenso nach der Second Opinion Bänziger Partner AG vom 19. März 2008 S. 1 Ziff. 1 und dem Schlussbericht vom 10. März 2009 S. 1 Ziff. 1. N 2.9.1. hiernach.
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gutachtung durch das Büro Bächtold & Moor AG erst über ein Jahr nach der Entdeckung des Mangels veranlasst wurde. 2.8.3.
Im technischen Bericht vom 19. März 2008 kommen die Ingenieure der Bächtold & Moor AG zum Schluss, das statische System der Fassade Jennerweg sei mangelhaft und müsse zwingend saniert werden.
2.8.4.
Die Bänziger Partner AG kommt in ihrer Second Opinion vom 3. Dezember 2008 zum Schluss, die Tragstruktur der Fassade sei labil. Es wurden daraufhin bauliche Sofortmassnahmen angeregt und angeordnet. Der ausführliche Schlussbericht derselben Firma datiert vom 10. März 2009.
2.8.5.
Die Basler & Hofmann Ingenieure und Planer AG bestätigt mit Stellungnahme vom 3. April 2009 die Erkenntnisse der vorangegangenen Gutachten.
2.9. Rüge des konkreten Mangels bzw. Schadens 2.9.1.
Während der laufenden fünfjährigen Garantiefrist wurde der BVE kein Meldeschein über die hier interessierenden statischen Mängel abgegeben. Nach den dem Unterzeichnenden vorliegenden Unterlagen informierte das ISB das AGG erstmals mit Schreiben vom 19. Mai 2008, nach Eingang des Gutachtens der Bächtold & Moor AG, über diese Schäden. In seiner Antwort vom 5. Juni 2008 gab das AGG denn auch seinem Erstaunen darüber Ausdruck, dass die Verantwortlichen der Mängelbehebung, darunter das AGG, nicht sofort nach der Entdeckung des Schadens im Sommer 2006 informiert worden waren. Gleichzeitig wies es auf die zwischenzeitlich eingetretene Verjährung (Ablauf der Garantiefrist) hin und regte die Einholung einer „second opinion“ an. Die BVE hatte somit – im Gegensatz zum ISB (Herr Zimmermann) – von diesen Mängeln vor Ablauf der fünfjährigen Garantiefrist keine Kenntnis.
2.9.2.
Mit Schreiben vom 24. April 2009 rügte das ISB sodann bei der BVE auf der Grundlage des Baurechtvertrages die statischen Mängel und beanspruchte Sachgewährleistung aus der Eigentumsübertragung im Rahmen der Dienstbarkeit. Sie stellt sich in diesem Zusammenhang auf
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den Standpunkt, angesichts des Umfangs und der Schwere des Mangels sei der vertragliche Gewährleistungsausschluss ungültig und unwirksam. 2.9.3.
Im Frühjahr 2009 gelangte das ISB zudem an die möglichen Mängelverantwortlichen (GU, Architekten, Ingenieure) und verlangte vorsorglich die Abgabe von Verjährungseinredeverzichten für die Zeit bis zum 31. Dezember 2010, soweit die Verjährung noch nicht eingetreten sei. Entsprechende Verzichtserklärungen wurden – mit unterschiedlichen Modalitäten – von allen Angeschriebenen abgegeben, stets aber unter dem ausdrücklichen Vorbehalt, dass die Verjährung nicht bereits eingetreten sei.
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3. RECHTLICHE BEURTEILUNG 3.1. Wie waren die Zuständigkeiten und Verantwortlichkeiten zwischen der BVE als Bauherrin, der GEF, den für die Ausführung zuständigen Unternehmen sowie dem ISB als künftige Eigentümerin des Gebäudes geregelt? Werden diese Regelungen als zweckmässig und sachgerecht erachtet?
20 21
3.1.1.
Zum Verhältnis zwischen der BVE und der GEF kann auf das „Papier der Staatskanzlei zur Zuordnung der Federführung für die Behandlung von Geschäften im Zusammenhang mit baulichen Problemen bei der Frauenklinik des Inselspitals“ vom 5. Mai 2009 verwiesen werden. Demnach ist das ISB im Verantwortungsbereich der GEF angesiedelt. Die GEF hat indessen keine umfassende Aufsichtsverantwortung für alle operativen Fragen, die das ISB betreffen. Sie ist insbesondere nicht zuständig für die Beurteilung und Kontrolle von fachlichen Detailfragen im Zusammenhang mit Bauprojekten. Dies entspricht den Ausführungen im Projekthandbuch unter dem Titel „Projektstruktur“. Demnach kann das Gesamtvorhaben in zwei Teile unterteilt werden: Zum einen in die Teilvorhaben „Areal“, „Anpassungsarbeiten Kinderklinik“ sowie „Gebäude Frauenklinik“, zum anderen in das Teilvorhaben „Medizintechnische Einrichtungen / Ausstattungen“. Während die ersten Teilvorhaben der BVE zugeordnet werden, wird letzteres der GEF zugewiesen. Vertragspartei des Gebäudewerkvertrages vom 31. März 1998 20 war denn auch die BVE. Demnach war während der Bauphase seitens des Kantons ausschliesslich die BVE als Bauherrin bzw. als Vertreterin des Kantons für die Belange des Werkvertrags um die Erstellung des Klinikgebäudes zuständig und verantwortlich.
3.1.2.
Die BVE setzte als Ausführungsorgan die Techdata ein. 21 Diese wurde ihrerseits ermächtigt, Subverträge mit Leistungsüberwachern abzuschliessen. Die Zuständigkeiten der Techdata sowie der Leistungsüberwacher sind dem Projekthandbuch, „Funktionendiagramm Ausführung“, datiert vom 12. Februar 1998, zu entnehmen.
N 2.2. hiervor. N 2.3. hiervor.
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3.1.3.
Mit der Erstellung des Bauwerks wurde die Göhner Merkur als Generalunternehmen betraut. 22
3.1.4.
Das ISB – als Betreiberin der Frauenklinik – war nicht Vertragspartei des Werkvertrages vom 31. März 1998. Es wird im Werkvertrag auch nicht als begünstigte Dritte, Weisungsberechtigte oder in Verbindung mit der Auferlegung von Pflichten aufgeführt. 23 Gemäss Baurechtsvertrag vom 13. Februar 2007 wurden das Baurecht sowie der Übergang von Nutzen und Gefahr (rückwirkend) per 1. Januar 2004, also erst nach Beendigung der Bauphase, eingeräumt und bestimmt. 24 Während der Bauphase war das Objekt weder dem ISB übergeben noch von diesem betrieben worden.
3.1.5.
Die getroffenen Regelungen werden – unter Berücksichtung des nachfolgend Ausgeführten – als zweckmässig und sachgerecht erachtet.
3.2. Wie waren die Projektorganisation, die Verfahren und Abläufe im Projekt sowie die Projektinformation zwischen den involvierten Akteuren geregelt? Werden Organisation, Verfahren, Abläufe und Information als zweckmässig und sachgerecht erachtet?
22 23 24 25
3.2.1.
Die Projektorganisation, Verfahren und Abläufe finden ihre Grundlagen im Projekthandbuch.
3.2.2.
Die Planunterlagen, welche Bestandteil der Ausschreibungsunterlagen bildeten, wurden gemäss Projekthandbuch (Titel „Projektablauforganisation“) durch ein Planerteam erarbeitet, die Ingenieurpläne durch die Firma Moor Hauser & Partner AG. Gemäss Art. 7 des Werkvertrages anerkannte und bestätigte die GU, dass die der Ausschreibung zu Grunde liegende Planung ausführungsreif war. 25
3.2.3.
Dem Projekthandbuch ist unter dem Titel „Organigramme“ auf Seite 2 für die Zeit ab der GU-Vergabe eine Subordinationsregelung zu entnehmen (vgl. die nachfolgende Grafik). Demnach lag die Oberaufsicht beim HBA. Diesem unterstellt war der Projektleiter (ebenfalls dem HBA zugehörig), gefolgt vom Ausführungsorgan und den Leistungsüberwachern (zusammen das Ausführungsteam). Die GU schliesslich war dem Ausführungsteam unterstellt.
N 2.2.1. f. hiervor. Vgl. hierzu auch das Organigramm in N 3.2.3. hiernach. N 2.6. hiervor. N 2.2.5. hiervor.
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26
3.2.4.
Zum Verhältnis der Bauherrschaft zur GU, zum Ausführungsorgan sowie zur Leistungsüberwacherin kann auf das Gesagte verwiesen werden. 26
3.2.5.
Um die Projektinformation zu gewährleisten, wurde ein Sitzungskonzept, bestehend aus 6 Typen von Sitzungen, erarbeitet (Projekthandbuch, Titel „Information und Kommunikation“). Es sind dies: Baukommissionssitzung (einmal pro Quartal), Projektleitungssitzung (zweimal monatlich), Bauherrensitzung (zweimal monatlich), Ausführungssitzung Bauherrschaft (einmal wöchentlich), Tertiärsystemsitzung (einmal monatlich) sowie Ad hoc-Sitzungen. Überdies war vorgesehen,
Insbesondere N 2.2.1., 2.3. und 3.1. hiervor.
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verschiedene Berichte laufend oder einmalig, je nach Bedarf, zu erstellen. 3.2.6.
Die Organisation, Verfahren, Abläufe und Information während der Bauphase werden – unter Berücksichtung des nachfolgend 27 Ausgeführten – als zweckmässig und sachgerecht erachtet.
3.3. Was waren letztlich die Gründe und Ursachen, welche zu den baulichen Mängeln des Gebäudes geführt hatten? Welche Konsequenzen bzw. Lehren sind zu ziehen?
27 28 29
3.3.1.
Gemäss dem technischen Bericht der Bächtold & Moor AG vom 19. März 2008 28 wurde das Lager im 1. OG gegenüber der Achse Stahlträger mit einer theoretischen Anfangsexzentrizität von 2.5cm angeordnet. Dies lasse sich auf die grosse Lagerabmessung und die geometrischen Randbedingungen (Stützengeometrie, Stahlträgerachse, etc.) zurückführen. Die geringe Exzentrizität habe zu einer Überbeanspruchung der Lager geführt. Weiter seien im statischen System der Fassade Jennerweg zu viele Gelenke vorhanden, was dazu geführt habe, dass durch die Exzentrizität eine Verdrehung des Trägers habe auftreten können. Eine unmittelbare Gefährdung des Gebäudes oder des Bereichs unter der Fassade Jennerweg bestehe nicht. Eine weitere Zunahme der LangzeitVerformung der Neoprenschicht sei aber nicht ausgeschlossen, vor allem bei den Stützen im Randbereich des Gebäudes (aktuelle Verdrehung 3 bis 4 %).
3.3.2.
In der Second Opinion vom 3. Dezember 2008 und 10. März 2009 stellte die Bänziger Partner AG fest, dass das Tragwerkskonzept auf einem labilen System basiere. 29 Die ganze Fassade weise ihrer Ansicht nach zu viele Gelenke auf. Bereits geringste exzentrische Belastungen führten zu einer Verdrehung des Hauptträgers und zum Kollaps des Systems. Der Nachweis der Tragsicherheit unter dem Grenzzustand Typ 1 Gesamtstabilität eines Tragwerks gemäss SIA-Norm 260 „Grundlagen der Projektierung von Tragwerken“ könne daher mit üblichen statischen Modellen nicht erbracht werden.
3.3.3.
Die Basler & Hofmann Ingenieure und Planer AG hat in ihrer Stellungnahme vom 3. April 2009 die Ergebnisse der Schadensabklärungen
N 3.3. hiernach. Vgl. N 2.8.1. ff hiervor. Vgl. N 2.8.4. hiervor.
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durch die Ingenieurbüros Bächtold & Moor AG sowie Bänziger Partner AG bestätigt. 30 Wie bereits die früher beigezogenen Experten beurteilt auch sie die Fassadenkonstruktion aufgrund der überzähligen Gelenke als labiles System. Zudem sei das Tragwerk so konstruiert, dass das Versagen eines Tragelements zum progressiven Einsturz der gesamten Gebäudeseite führen würde. Die Tragsicherheit des Gebäudes könne nicht entsprechend den Baunormen nachgewiesen werden. Aufgrund der Nutzung und Personenbelegung sei das Schadenspotential sehr hoch. Das sich daraus ergebende vorhandene Risiko des derzeitigen Zustandes werde für nicht tragbar gehalten.
30 31
32 33
3.3.4.
Die eingeholten – und im Ergebnis unbestrittenen – Gutachten belegen, dass Planungsfehler zu den baulichen Mängeln des Gebäudes geführt haben. Dabei geht aus den Akten nicht hervor, dass Weisungen der Bauherrin über die Ausführung, welche den ausdrücklichen Abmahnungen der GU widersprochen hätten, die Mängel verursacht haben. Eine Verantwortlichkeit der Bauherrin im Sinne von Art. 369 OR ist gestützt auf die vorgelegten Unterlagen nicht ersichtlich 31 .
3.3.5.
Die Verpflichtung des Planers sowie der GU, dass bei der Erbringung der Leistung die „anerkannten Regeln der Technik“ zur Zeit der Ausführung einzuhalten seien, ist grundsätzlich unbestritten. Aus dieser Verpflichtung resultiert ohne Weiteres, dass die Projektierung und Realisierung eines Gebäudes, welches den Anforderungen an die Erdbebensicherheit nicht genügt, eine Vertragsverletzung darstellt (den hier nicht interessierenden Fall von Art. 369 OR ausgenommen).
3.3.6.
Wie dargelegt 32 wurden die der Werkerstellung zu Grunde liegenden Planunterlagen durch ein Planerteam erarbeitet. Die GU war verpflichtet, die Ausführungsreife der zu Grunde liegenden Planungen anzuerkennen sowie zu bestätigen (Art. 7 des Werkvertrages). 33 Die Planunterlagen wurden folglich fachkundig, im Rahmen der zur Verfügung stehenden Kompetenzen auch durch die HBA und das ISB, geprüft,
Vgl. N 2.8.5. hiervor. Nach Art. 369 OR fallen die Rechte des Bauherrn aus der Gewährleistungspflicht des Unternehmers dahin, wenn er durch Weisungen, welche er entgegen den ausdrücklichen Abmahnungen des Unternehmers über die Ausführung erteilte, oder auf andere Weise die Mängel selbst verschuldet hat (vgl. dazu allgemein etwa GAUCH PETER, Der Werkvertrag, 4. Aufl., Zürich 1996, Rz. 1912 ff. und spezifisch für die hier interessierenden Probleme SIEGENTHALER THOMAS / SCHERLER STEFAN, Haftung für mangelhafte Erdbebensicherheit von Gebäuden – Planer, Werkeigentümer und Verkäufer, in: BR (Baurecht, Mitteilungen des Seminars für Schweizerisches Baurecht) 2009, S. 4 ff. N 3.2.2. hiervor. Vgl. N 2.2.5. hiervor.
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ohne dass die Planungsfehler erkannt worden wären. Dies befreit die Planer und die GU grundsätzlich nicht von ihrer Haftung. Es kann jedoch die Frage aufgeworfen werden, ob nicht im Allgemeinen den sorgfältigen Bauherren die (zusätzliche) Obliegenheit trifft, die zur Ausführung gelangenden Pläne durch externe Dritte überprüfen zu lassen. Sie ist grundsätzlich zu verneinen. Die Hauptpflicht des Bauherrn (Besteller) besteht in der Leistung einer Vergütung. 34 Ihn treffen jedoch auch vertragliche Nebenpflichten 35 sowie verschiedene Obliegenheiten. 36 Daraus lässt sich jedoch keineswegs eine allgemeine Obliegenheit des Bestellers dem Unternehmer gegenüber ableiten, die ihm gelieferten Pläne der beauftragten Spezialisten durch externe Experten zusätzlich überprüfen zu lassen. Eine derartige Obliegenheit würde den Grundsätzen der Privatautonomie, der Vertragstreue sowie der Eigentumsgarantie zuwiderlaufen. Eine Obliegenheit des Bauherrn, Pläne durch externe Dritte überprüfen zu lassen, lässt sich nicht aus dem Werkvertragsrecht herleiten. Sie wäre daher – soweit hier von Interesse – höchstens als Rechtspflicht aus dem Dienstverhältnis im öffentlichen Recht anzusiedeln, hätte diesfalls aber sämtliche der Benützung durch die Öffentlichkeit gewidmeten, durch den Kanton als Bauherrn erstellten Gebäude und Anlagen zum Gegenstand. Dem kantonalen Baurecht ist die allgemeine Pflicht zu entnehmen, dass Bauten und Anlagen so zu erstellen, zu betreiben und zu unterhalten sind, dass weder Personen noch Sachen gefährdet werden. 37 Die Spezialgesetzgebung zum Gesundheitswesen statuiert überdies, dass die Spitalversorgung – was wohl grundsätzlich auch die Spitäler als solche umfasst - „von guter Qualität“ zu sein hat.38 Aus diesen Normen jedoch eine Verpflichtung der Verwaltung abzuleiten, durch fachliche Spezialisten erstellte Baupläne von Spitälern oder anderen allgemein öffentlich zugänglichen Bauten stets zusätzlich dritten Experten vorzulegen, ginge klarerweise zu weit und entbehrte einer gesetzlichen Grundlage. Eine solche Pflicht besteht umso weniger, wenn – wie im vorliegenden Fall – die GU zur Überprüfung und Anerkennung der 34 35 36
37 38
Art. 363 OR. Wie beispielsweise die Treuepflicht oder vereinbarte Nebenpflichten. Vgl. zum Ganzen GAUCH PETER, (a.a.O.), Rz. 1320 ff. Als Obliegenheiten werden hier „Verpflichtungen im eigenen Interesse“ verstanden, deren Verletzung keine Ansprüche gegenüber Dritten gibt, jedoch die eigene Rechtsstellung, z.B. durch den Verlust oder die Schmälerung eines Anspruchs (hier aus Sachgewährleistung) negativ beeinflusst. Art. 21 Abs. 1 des Baugesetzes vom 9. Juni 1985 (BauG, BSG 721.0). Art. 3 des Spitalversorgungsgesetzes vom 5. Juni 2005 (SpVG, BSG 812.11).
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Pläne angehalten und zusätzlich ein Ausführungsorgan (Techdata) mit der Prüfung der Werkvertragstauglichkeit des Objekts betraut wird. Wie der private Bauherr darf auch die öffentliche Hand als Bestellerin auf die Sach- und Fachkunde der beauftragten Spezialisten vertrauen. Eine „Verantwortlichkeit“ besteht höchstens für die Auswahl, Instruktion und Überwachung der beigezogenen Spezialisten. Dass der BVE insoweit Unsorgfalt vorzuwerfen wäre, lässt sich den hier relevanten Unterlagen nicht entnehmen. 3.3.7.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass Planungsmängel die baulichen Mängel bewirkt haben. Diese Mängel wurden weder durch das (extern) beauftragte Planerteam, das Planungsteam HBA, den fachtechnischen Betrieb ISB noch durch die GU erkannt. Der Unterzeichnende kann die fachtechnische Frage nicht beurteilen, ob die erfolgten Kontrollen der Planunterlagen unter dem Blickwinkel der Erdbebensicherheit unsorgfältig waren, und ob eine Überprüfung der Pläne durch einen externen Dritten den Schadenseintritt voraussichtlich verhindert hätte. Eine Verpflichtung des Bauherren bzw. der BVE, einen zusätzlichen Experten beizuziehen, bestand jedoch nach der hier vertretenen Auffassung nicht.
3.4. Wie wurde die Übergabe des Gebäudes an das ISB geregelt?
39 40 41
3.4.1.
Gemäss den erwähnten Email-Korrespondenzen nahm das ISB den Betrieb der Frauenklinik am 2. Juli 2002 auf, ohne dass es das Gebäude jedoch bereits damals übernommen hat. 39
3.4.2.
Die offizielle Übernahme durch das ISB erfolgte anlässlich einer Sitzung vom 19. Dezember 2003. Die entsprechende Übergabedokumentation datiert vom 5. Dezember 2003. 40
3.4.3.
Der für die Übergabe entscheidende Baurechtsvertrag wurde jedoch erst am 13. Februar 2007, rückwirkend per 1. Januar 2004, abgeschlossen. 41
N 2.5.2. hiervor. N 2.5.4. hiervor. N 2.6. hiervor.
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3.4.4.
Betreffend Würdigung dieser Regelung wird auf die nachfolgenden Ausführungen verwiesen. 42
3.5. Was waren die Verantwortlichkeiten und Zuständigkeiten der involvierten Akteure in der Übergangsphase? Werden diese Regelungen als zweckmässig und sachgerecht erachtet? Welche Konsequenzen bzw. Lehren sind zu ziehen? 3.5.1.
Als Übergangsphase kann die Zeit zwischen der werkvertraglichen Abnahme der Frauenklinik durch das HBA von der GU (1. April 2002) und die anschliessende „Übernahme“ durch das ISB bezeichnet werden. Bei der „Übernahme“ durch das ISB muss zudem zwischen dem Datum der Betriebsaufnahme (2. Juli 2002), der offiziellen Übergabe (5. Dezember 2003 resp. 19. Dezember 2003) sowie der Einräumung des Baurechts inkl. Übergang von Nutzen und Gefahr (13. Februar 2007 rückwirkend per 1. Januar 2004) unterschieden werden.
3.5.2.
Das Projekthandbuch sieht unter dem Titel Projektablauforganisation für die Phase der Inbetriebnahme und des Projektabschlusses die Zuständigkeit des Ausführungsorgans für folgende Arbeiten vor: − Aufstellen, Nachführen bzw. Einsammeln von Mängellisten bis zum Ablauf der Rügefrist; − Rügen der Mängel; − Aufbieten der Unternehmer und Lieferanten und Überwachung der Mängelbehebung; − Erstellung des Protokolls der Schlussabnahme; − Freigabe bzw. Beanspruchung der Garantien. Es kann somit festgehalten werden, dass bis zum Ablauf der zweijährigen Garantiefrist 43 , d.h. bis zum 1. April 2004, im Aussenverhältnis das Ausführungsorgan zur Mängelrüge und zur Wahrnehmung der damit verbunden Rechte berechtigt und verpflichtet war. 44 Wie die Regelung im Innenverhältnis aussah, ob das ISB insbesondere ab der Betriebsaufnahme (2. Juli 2002) oder ab der Übergabe (5. Dezember 2003 resp. 19. Dezember 2003) verpflichtet war, das Ausführungsorgan auf
42 43 44
N 3.5. hiernach Rügefrist nach Art. 172 ff. SIA-Norm 118. Vgl. N 2.3.4. hiervor.
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die Mängel hinzuweisen, und inwiefern das ISB bereits damals vertraglich verpflichtet war, für den ordentlichen Unterhalt aufzukommen, kann den vorliegenden Unterlagen nicht entnommen werden. 3.5.3.
Ab April 2004, d.h. für die Restdauer der fünfjährigen Garantiefrist für verdeckte Mängel, galt indessen für die Mängelrüge (gemäss SIA 118 Art. 179) klarerweise folgender, zwischen BVE und ISB vereinbarter und vom ISB unterschriftlich (Herr M. Burri, Betriebsprojektleiter Planen und Bauen) anerkannter Ablauf:
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Demnach oblag es dem fachmännisch dotierten ISB, entdeckte Mängel schriftlich festzuhalten und dem HBA – unter Verwendung eines ent-
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sprechenden Mängelmeldescheines – zu melden. Die anschliessende Mängelrüge an die GU oblag dem HBA. Über strittige Mängel hatte das ISB Beweis zu führen. Die Ergebnisse der Beweisführung wurden anschliessend wiederum über das HBA an die GU geleitet. Gemäss dieser Regelung trat das ISB nicht direkt in Kontakt mit der GU, sondern musste jeweils den „Umweg“ über das HBA beschreiten. Damit wurde offenbar dem Umstand Rechnung getragen, dass Werkvertragspartnerin der GU ausschliesslich die BVE resp. der Kanton Bern und nicht (auch) das ISB war. Damit oblag aus dem Werkvertrag auch der BVE, festgestellte Mängel gegenüber der GU zu rügen. 3.5.4.
Die gewählte Regelung tangiert zwei Problemfehler, welche im Hinblick auf künftige Projekte überdacht werden sollten:
3.5.4.1. Die lange Zeitspanne zwischen der Betriebsaufnahme des ISB bis zur Unterzeichnung des Baurechtsvertrages, welcher Nutzen und Gefahr rückwirkend auf das ISB übergehen liess, bewirkte eine Art Schwebezustand, für welchen die Rechte und Pflichten der Parteien nicht klar zugeordnet werden können. Für künftige Projekte wird empfohlen, den Eigentumswechsel am Bauwerk zeitgleich oder zumindest innert kurzer Frist nach der Übergabe des Objektes vorzunehmen und in der Übertragungsurkunde oder in einer gesonderten Vereinbarung die Rechtslage um die Feststellung und Rüge von Mängeln zwischen den Parteien klar zu regeln. 3.5.4.2. Dabei ist auch die Frage nach alternativen Lösungen aufzuwerfen, welche das ISB in den Stand gesetzt hätten, Mängel gegenüber der GU direkt (ohne den Umweg über die BVE) zu rügen. Dies vor allem mit Blick auf die Vermeidung von (negativen) Kompetenzkonflikten zwischen Bauherrn und Betreiberin, aber auch mit Blick auf die nach Ablauf der zweijährigen Garantiefrist ebenfalls nach der einschlägigen SIA-Norm geltenden kurzen Rügefristen. 45 Vordergründig steht eine Abtretung46 der Gewährleistungsansprüche der Bauherrin gegenüber der GU an die Betreiberin zur Diskussion. Dies würde der Betreiberin, hier dem ISB, gestatten, entdeckte Mängel selbst und in eigenem Namen beim Unternehmer sofort zu
45
46
Nach Art. 179 Abs. 2 SIA 118 haftet der Unternehmer für verdeckte, d.h. erst nach Ablauf der zweijährigen Garantiefrist (Rügefrist) erkennbare Mängel nur, wenn sie vom Bauherrn sofort nach der Entdeckung gerügt werden. Gemäss Art. 164 ff. OR.
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rügen und die daraus resultierenden Ansprüche, namentlich auf Mängelbehebung, geltend zu machen. Die Frage der Zulässigkeit der Abtretbarkeit von sämtlichen Mängelrechten wird allerdings in der Lehre kontrovers beurteilt. Insbesondere in Bezug auf Wandelungs- und Minderungsrechte (als akzessorische Gestaltungsrechte) wird mehrheitlich die Auffassung vertreten, deren vom Werkvertrag losgelöste Übertragung auf einen Dritten sei unzulässig. 47 Dies gilt insbesondere für das Wandelungsund Minderungsrecht, d.h. die Rückabwicklung des Werkvertrags oder die Herabsetzung des Werklohns, weil diese Rechte so eng mit dem Werkvertrag verbunden sind, dass sie von ihm nicht gelöst werden können und daher vom Besteller geltend zu machen sind. Anders verhält es sich jedoch mit der Abtretung des Nachbesserungsrechts. Sie wird von der herrschenden Lehre und Rechtsprechung zu Recht als zulässig erachtet. 48 Demnach ist es rechtlich möglich, im Rahmen eines Kauf-, Schenkungs-, Baurechts- oder anderweitigen Abtretungsvertrages ein künftiges Nachbesserungsrecht an die Betreiberin abzutreten. Diese erwirbt dadurch das Recht, die Mängel, deren Nachbesserung verlangt wird, zu rügen und den Unternehmer zur Mängelbehebung anzuhalten. Durch eine solche Abtretung verliert der Bauherr zwar seinen Nachbesserungsanspruch gegenüber dem Unternehmer, ohne dass sich aber am werkvertraglichen Schuldverhältnis zwischen diesen Parteien etwas ändert. 49 Für Bauwerkverträge, welche – was die Regel ist – den einschlägigen Normen des SIA unterstellt werden, ist diese Lösung auch deshalb geradezu angezeigt, weil nach diesen Bestimmungen der Bauherr vorerst einzig das Recht hat, vom Unternehmer die Beseitigung des Mangels, d.h. die Nachbesserung des Werks, zu verlangen. 50 Alternativ könnte der Betreiberin auch bloss das Recht zur Mängelrüge als Stellvertreterin des Bauherrn eingeräumt werden. 51 Die Betreiberin könnte – und müsste im internen Verhältnis zum Bau47
48
49 50
51
BGE 114 II 247, E. 5c/aa; EGLI ANTON, Kaufvertrag und Garantien nach der SIA-Norm 118, in: BR 1983, 3, 7; GAUCH PETER, Die Abtretung werkvertraglicher Mängelrechte, in: BR 1984, 23, 25; DERS., Der Werkvertrag, (a.a.O.), Rz. 2439; BR 1987 S. 16 f. Nr. 7. BGE 118 II 142, E. 1b; 114 II 247, E. 5c/bb; GAUCH, Der Werkvertrag, (a.a.O.), Rz. 2443; DERS., Die Abtretung werkvertraglicher Mängelrechte, (a.a.O.), 25; BR 1985 S. 16 Nr. 7; BR 1985 S. 18 Nr. 14. GAUCH , Die Abtretung werkvertraglicher Mängelrechte, (a.a.O.), 26. Art. 169 SIA-Norm 118; dies im Gegensatz zur gesetzlichen Ordnung, wo dem Bauherrn grundsätzlich das Wahlrecht unter den möglichen Mängelrechten zusteht (Art. 368 OR). Art. 32 ff. OR.
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herrn – somit allfällige Mängel beim Unternehmer direkt – jedoch im Namen des Bauherrn – rügen. 3.5.4.3. Insbesondere bei einer Betreiberin, welche wie das ISB über eine eigene Bauabteilung mit entsprechendem Fachpersonal verfügt, erscheint sinnvoll, die beiden vorgeschlagenen Möglichkeiten jeweils im Einzelfall zu prüfen, um eine klare und einfache Zuständigkeitsregelung zu ermöglichen. 3.5.4.4. Als sinnvoll hätte der Unterzeichnende für den konkreten Fall die folgende (kumulative) Lösung erachtet: (1) Das BVE resp. der Kanton Bern bevollmächtigt das ISB, nach Ablauf der zweijährigen Garantiefrist entdeckte Mängel im Namen der Bauherrschaft direkt bei der GU (oder allenfalls anderen Verantwortlichen) zu rügen. (2) Im internen Verhältnis zwischen der BVE (Kanton) und dem ISB wird das ISB verpflichtet, solche Mängelrügen zu erheben, widrigenfalls es die Folgen eines allfälligen Anspruchsverlusts des Kantons zufolge verspäteter Rüge zu tragen hat. (3) Soweit die entdeckten Mängel nach Auffassung von BVE und ISB nachzubessern, d.h. baulich zu beheben sind, 52 tritt das BVE (Kanton) dem ISB die Nachbesserungsansprüche gegenüber der GU ab. 3.5.5.
52
Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass die Regelung der Verantwortlichkeiten und Zuständigkeiten während der Übergangsphase als suboptimal beurteilt wird. Gestützt auf die vorliegenden Informationen kann ist jedoch davon auszugehen, dass der Schadenseintritt – und insbesondere auch die Verjährung der Gewährleistungsansprüche – durch eine klarere Regelung nicht hätten verhindert werden können.
Dies im Gegensatz zu einer Preisminderung oder zur Wandelung, welche allerdings nur in Ausnahmefällen möglich ist (Art. 368 Abs. 3 OR). Wie erwähnt, kann nach der SIA-Norm 118 vorerst ohnehin nur die Nachbesserung verlangt werden (vorne bei Fn. 50).
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3.6. Wie waren die Zuständigkeiten und Verantwortlichkeiten nach der Übergabe des Gebäudes an das ISB?
53 54 55 56 57 58
3.6.1.
Die offizielle Übergabe des Gebäudes an das ISB erfolgte am 5. Dezember 2003 resp. 19. Dezember 2003. 53
3.6.2.
Gemäss Baurechtsvertrag 54 haben das Baurecht sowie Nutzen und Gefahr der Baurechtsberechtigten am Baurecht am 1. Januar 2004 begonnen. Die Frauenklinik ging demnach wirtschaftlich per 1. Januar 2004 unentgeltlich in das Alleineigentum des ISB über.
3.6.3.
Eine Regelung betreffend Zuständigkeiten und Verantwortlichkeiten in Bezug auf Mängelrügen ab April 2004 (bis März 2007) ist dem bereits erwähnten Organigramm 55 zu entnehmen. Demnach lag es in der Zuständigkeit des ISB, entdeckte Mängel schriftlich festzuhalten und dem HBA zu melden.
3.6.4.
Betreffend Gewährleistungsausschluss des Kantons 56 im Baurechtsvertrag bleibt festzuhalten, dass das Baurecht unentgeltlich eingeräumt wurde, weshalb die Bestimmungen über die Schenkung zur Anwendung gelangen. Gemäss der Sonderbestimmung aus dem Schenkungsrecht hat ein Schenker für die geschenkte Sache nur diejenige Gewähr zu leisten, die er dem Beschenkten versprochen hat. 57 Diese gesetzlich vorgesehene Wegbedingung der Haftung in Bezug auf die Rechts- und Sachgewährleistung im engeren Sinne findet ihre Schranke allein bei arglistig verschwiegenen Mängeln am Schenkungsgegenstand, nicht jedoch auch bei fahrlässig nicht erkannten oder verschwiegenen Mängeln, wobei es auf den Grad der Fahrlässigkeit (grob, mittel leicht) nicht ankommt. Insbesondere begründet Art. 248 OR keine Haftung bei Grobfahrlässigkeit. 58 Gemäss den vorliegenden Unterlagen gibt es kei-
N 2.5.4. hiervor. N 2.6. hiervor. N 3.5.3. hiervor. Handelnd durch das AGG. Art. 248 Abs. 2 OR. Art. 199 OR analog. Eine andere Auslegung von Art. 248 OR, wonach der Schenker in Bezug auf die Sachgewährleistung auch für Grobfahrlässigkeit haften würde, führte zu einer Schlechterstellung des Schenkers gegenüber dem Verkäufer, was nicht im Sinne des Gesetzgebers sein kann. Vgl. zum Ganzen MAISSEN SANDRA, Der Schenkungsvertrag im schweizerischen Recht, Diss FR 1996, N 374 ff.; vgl. auch die entsprechenden Bestimmungen im deutschen Recht §§ 521 f. BGB.
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nerlei Anhaltspunkte für die Annahme, dass das AGG dem ISB Mängel schuldhaft verschwiegen hätte, geschweige denn arglistig. Damit besteht bereits von Gesetzes wegen ein Gewährleistungsausschluss gegenüber der ISB als Erwerberin des Gebäudes. Im Übrigen bleibt anzufügen, dass die Fragen der Absicht und der groben Fahrlässigkeit die Ebene des Verschuldens betreffen und nicht aus der Schwere des Mangels abgeleitet werden können. Die diesbezügliche Argumentation des ISB 59 läuft daher nach hierseitiger Auffassung von vorneherein fehl. 60 3.7. Wie waren die Zuständigkeiten und Verantwortlichkeiten im Zusammenhang mit der Geltendmachung von Garantieansprüchen gegenüber dem beauftragten Generalunternehmer? Wie dargelegt war bis zum Ablauf der 2-jährigen Garantiefrist das Ausführungsorgan zuständig, Garantieansprüche geltend zu machen. 61 Ab April 2004 trat an die Stelle des Ausführungsorgans das HBA. 62 Zur Würdigung dieser Regelung ist auf das Ausgeführte zu verweisen. 63 3.8. Welche Konsequenzen bzw. Lehren sind für die Zukunft zu ziehen? 3.8.1.
59 60
61 62 63
Für künftige Projekte wird empfohlen, klare Abgrenzungen betreffend Zuständigkeiten und Verantwortlichkeiten zwischen dem Bauherrn und dem späteren Betreiber, insbesondere auch gegenüber den Beauftragten und Unternehmern des Bauwerks, vorzunehmen. Insbesondere wird Folgendes angeregt:
Vgl. N 2.9.1. hiervor. Sollte sich aus dem „Grundvertrag“ zwischen dem Kanton Bern und dem ISB vom 21. Mai 1984 ergeben, dass es sich beim Baurechtsvertrag vom 13. Februar 2007 nicht um eine Schenkung, sondern um einen gemischten Vertrag (i.S. eines Innominatvertrages) handelt, ändert dies zwar die Gewährleistungsregelung, beeinflusst hingegen das Ergebnis nicht. Da das ISB die Entdeckung des Mangels Mitte 2006 nicht an das HBA weitergeleitet hat (das erste Gutachten wurde erst im Herbst 2007 in Auftrag gegeben; die Mängelrüge an die BVE erfolgte offenbar erst am 24. April 2009), verunmöglichte sie schuldhaft, dass die Bauherrin ihrerseits allfällige Regressansprüche gegenüber den vertraglich Verantwortlichen (insbesondere GU, eventuell auch Techdata) erheben konnte. Das ISB träfe somit im Innenverhältnis ein Selbstverschulden, welches sie sich entgegenhalten lassen muss. N 3.5.2. hiervor. N 3.5.3. hiervor. N 3.5.4. hiervor.
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3.8.2.
Die Übergabe des Objekts und der Abschluss des Baurechtsvertrages sollten im Optimalfall zeitgleich erfolgen. Alternativ wäre auch ein Pflichtenheft des Betreibers, welches verbindlich die Zuständigkeiten und Verantwortlichkeiten in der Übergangsphase regelt, denkbar.
3.8.3.
Für das Aussenverhältnis (in der Beziehung zum Unternehmer oder anderen Mängelverantwortlichen) wird empfohlen zu prüfen, inwiefern die direkte Rüge durch den Betreiber als Stellvertreter des Bauherrn, allenfalls verbunden mit einer Abtretung der Nachbesserungsansprüche, sinnvoll ist. 64 Im Regelfall wird dies zu bejahen sein.
3.9. Wie werden die Zuständigkeiten und Verantwortlichkeiten zwischen den beteiligten Akteuren (GEF, BVE, ISB, beauftrage Firmen) bei der Planung, beim Bau und nach der Übergabe von Gebäuden für das Inselareal beurteilt? Sind diese Regelungen zweckmässig und sachgerecht? Welche Empfehlungen zur Verbesserung der Zusammenarbeit werden gemacht?
64 65 66 67 68
3.9.1.
Das Projekthandbuch, welches überwiegend das Verhältnis zwischen der BVE als Bauherrin und den beauftragten Unternehmen während der Planungs-, Bau- sowie Abschlussphase regelt, wird – soweit aus rechtlicher Sicht möglich – als zweckmässig und sachgerecht beurteilt.
3.9.2.
Die GEF war in Bezug auf die baulichen Aspekte nur am Rande betroffen, 65 weshalb nicht weiter auf sie eingegangen wird.
3.9.3.
Die Übergabe an das ISB hätte strukturierter geregelt werden können. 66
3.9.4.
Als unbefriedigend ist insbesondere der Gewährleistungsausschluss gegenüber dem ISB 67 ohne zeitgleiche Regelung des Verhältnisses des ISB gegenüber der GU beurteilt. Gemäss der getroffenen Regelung blieb die BVE als Bauherrin auch nach dem 1. Januar 2004 allein zuständig, gegenüber der GU Mängel zur rügen und durchzusetzen. 68 Die Beibehaltung dieser Rechtsstellung der Bauherrin auch nach Einräumung des Baurechts, verlangt eine klare(re) Regelung der Rechte und Pflichten der Betreiberin.
Vgl. namentlich N 3.5.4.4. hiervor. Vgl. N 3.1.1. hiervor. Vgl. N 3.5.4. hiervor. Vgl. N 3.6.4. hiervor. Vgl. N 3.7. hiervor.
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4. ABSCHLIESSENDE WÜRDIGUNG 4.1. Trotz mehrfacher Überprüfung der Planunterlagen verursachten Planungsmängel, für welche gemäss vertraglicher Regelung die GU einzustehen hat, Schäden an der Frauenklinik. Gemäss interner Regelung war das ISB ab April 2004 verpflichtet, entdeckte Mängel dem HBA zu melden, welches seinerseits die Mängel der GU hätte rügen sollen. Überdies ging mit Abschluss des Baurechtsvertrages das Eigentum an den Bauten und Anlagen rückwirkend per 1. Januar 2004 auf das ISB über. Obwohl der Schaden bereits Mitte 2006 durch das ISB 69 entdeckt worden ist, wurde das Verfahren zur Feststellung des Schadens erst im Herbst 2007 eingeleitet. Die offizielle Mängelrüge an das HBA erfolgte offenbar erst am 24. April 2009. Mangels umgehender Schadensmeldung des ISB nach Entdeckung des Schadens konnte das HBA den Mangel gegenüber der GU nicht pflichtgemäss „sofort rügen“ 70 . Somit verwirkten allfällige Mängelrechte der Bauherrin gegenüber der GU bereits kurze Zeit nach ihrer Entdeckung (Mitte 2006) und verjährten zudem spätestens nach Ablauf der fünfjährigen Garantiefrist am 31. März 2007. 71 4.2. Die Prüfung der vorgelegten Dokumente hat ergeben, dass der BVE (handelnd durch das HBA resp. das AGG) keine Pflichtverletzung vorgeworfen werden kann, auch nicht aus dem Blickwinkel des öffentlichen Rechts. Die Zuständigkeiten zwischen der Bauherrin und der Betreiberin hätten gemäss der hier vertretenen Auffassung allerdings klarer geregelt werden können. In jedem Fall wäre aber die Pflicht, entdeckte Mängel sofort zu melden – sei es an die Bauherrin oder direkt an die GU – beim ISB verblieben. 4.3. Die unterlassene Schadensmeldung nach der Entdeckung des Mangels durch das ISB ist von ihm zu vertreten, auch mit Blick auf die dadurch bewirkte Verjährung allfälliger Ansprüche der BVE gegenüber der GU.
Bern, den 20. August 2009
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Prof. Hans Peter Walter
Resp. durch eine Hilfsperson des ISB, deren Verhalten sich das ISB nach Art. 101 Abs. 1 OR anrechnen lassen muss. Art. 179 Abs. 2 SIA-Norm 118; analog Art. 370 Abs. 3 OR; dazu BGE 107 II 172 E. 1a. Vgl. zur Verjährungsfrage die rechtliche Beurteilung durch Fürsprecher Schnidrig vom 18. Mai 2009.
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