1. AUSGABE  2009

GERMAN M&A AND PRIVATE EQUITY NEWS

EDITORIAL Die globale Wirtschafts- und Finanzkrise als das gegenwärtig alles dominierende Thema hat auch im Rahmen von Unternehmenskäufen erhebliche Bedeutung. In der vorliegenden Ausgabe des M&A/Private Equity Newsletters zeigen wir Gestaltungsvarianten und Strukturen auf, die es ermöglichen, den mit der Wirtschafts- und Finanzkrise verbundenen Risiken und Problemen angemessen zu begegnen.

INHALT Editorial M&A in der Wirtschaftskrise: Gestaltungsfragen aus Praktikersicht

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Darüber hinaus widmen wir uns dem Thema des Betriebsübergangs. Ein neues Urteil des europäischen Gerichtshofes rückt den Übergang von Arbeitnehmern im Zuge der Übertragung von betrieblichen Funktionen erneut in den Blickpunkt.

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Wir erläutern die Eckpunkte der Entscheidung und schildern, wie Risiken aus der neuen Rechtsprechung zu beherrschen sind.

Neues EuGH-Urteil erweitert den automatischen Übergang von Arbeitnehmern bei der Veräußerung von Betriebsvermögen

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Vergaberechtliche Aspekte bei Unternehmenstransaktionen

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öffentliche Aufgaben wahrnimmt. In einem solchen Fall sind die Regelungen über

Bundestag verabschiedet ARUG 9

öffentliche Ausschreibungen zu beachten. Für die Struktur eines Unternehmens-

Deutschland führt zusätzliche Schwelle für Fusionskontrollanmeldungen ein

kaufs oder einer gesellschaftsrechtlichen Reorganisation kann in diesen Fällen

Im Zusammenhang mit M&A-Transaktionen können vergaberechtliche Fragestellungen dann einen erheblichen Aspekt darstellen, wenn das Zielunternehmen selbst oder in Form eines Joint Ventures mit der öffentlichen Hand deutsche

maßgeblich sein, ob mit der Durchführung der Transaktion eine erneute Aus11

schreibung nach vergaberechtlichen Grundsätzen erforderlich wird. Unser Beitrag erläutert, wann dies der Fall ist und welche Fallstricke zu vermeiden sind.

Schließlich gehen wir in zwei Kurzbeiträgen auf aktuelle

anzumelden sein werden. Insbesondere im Zusammenhang

Rechtsänderungen ein: Das ARUG als aktuelles Glied in

mit Off-Shore-Transaktionen mit keinen oder minimalen

der Kette aktienrechtlicher Reformen setzt die europä-

Auswirkungen auf den deutschen Markt wird diese Geset-

ische Aktionärsrichtlinie in nationales Recht um und soll die

zesänderung erhebliche Erleichterungen bringen.

Information und Beteiligung von Aktionären börsennotierter Gesell­s chaftern fördern und missbräuchliches Aktion­

Wir hoffen, dass die in diesem Newsletter behandelten

ärsverhalten weiter erschweren. Außerdem erörtern wir

Themen Ihr reges Interesse finden.

eine Änderung des Gesetzes gegen WettbewerbsbeIhr Jones Day M&A und Private Equity Team in Deutschland

schränkungen (GWB), in deren Folge zukünftig weit weniger Unternehmenszusammenschlüsse beim Bundeskartellamt

M&A IN DER WIRTSCHAFTSKRISE: GESTALTUNGSFRAGEN AUS PRAKTIKERSICHT

Umsatzeinbrüchen zwischen den Parteien vielfach Unei-

von Marc O. Peisert

herhalten können, wird umgekehrt bei Zielunternehmen, die

nigkeit darüber bestehen wird, wie nachhaltig diese Ergebnisse als Grundlage einer längerfristigen Ertragsprognose noch nicht in die Krise geraten sind, der Käufer auf Bewer­

Der Sog der derzeitigen Wirtschaftskrise hat auch den

tungsabschlägen aufgrund zukünftiger, bisher in den Ergeb-

Mergers & Acquisitions-Sektor erfasst; die Zahl der

nissen noch nicht manifestierter Auswirkungen der Krise

Transaktionen ist in den vergangenen 12 Monaten drastisch

bestehen.

zurückgegangen. Gleichwohl ist weiterhin Dealaktivität zu verzeichnen, wenn auch vielfach mit kleineren Kaufpreis-

Eine Möglichkeit zur Überbrückung von Finanzierungslücken

volumina. Die Krise wirkt sich zudem auch auf Inhalt und

bietet ein Verkäuferdarlehen, bei dem der Verkäufer einen

Gestaltung der Transaktionen aus. Finanzierungsprobleme,

Teil des Kaufpreises als Darlehen beim Verkäufer belässt

Performance-Schwächen des Zielunternehmens sowie insol-

(vergleiche hierzu auch unsere ausführliche Darstellung von

venzrechtliche Unwägbarkeiten bringen Fragestellungen in

Verkäuferdarlehen in unserer letzten Ausgabe). Je höher

den Vordergrund, die bisher eine weitaus geringere Rolle

aber der verkäuferfinanzierte Betrag, desto größer ist auch

spielten.

das Risiko des Verkäufers, den als Darlehen ausstehenden Kaufpreis bei krisenbedingter Insolvenz des Käufers nicht zu erhalten, nicht zuletzt, weil die Verkäuferdarlehen

n ÜBERBRÜCKUNG VON LIQUIDITÄTSENGPÄSSEN UND

üblicherweise gegenüber Bankverbindlichkeiten nachran-

BEWERTUNGSSCHWIERIGKEITEN Die derzeitige Krise im M&A-Sektor beruht unter ande-

gig und unbesichert sind. Eine Überbrückung größerer

rem auf den weiterhin bestehenden Liquiditätsengpässen

Liquiditätslücken durch Verkäuferdarlehen wird daher regel-

bei der Akquisitionsfinanzierung. Die durch die fehlenden

mäßig nicht verhandelbar sein.

Kreditmittel verminderte Möglichkeit, einen ausreichenden Leverage-Effekt zu erzielen, führt insbesondere bei

Bei Bewertungsschwierigkeiten ist darüber hinaus eine

Finanzinvestoren zu weniger attraktiven Kaufpreisange-

Earnout-Regelung zu erwägen, bei der der Verkäufer einen

boten. Jedoch ist selbst bei üblicherweise mit höheren

Teil des Kaufpreises erst bei Erreichen bestimmter Umsatz-

Eigenmittelquoten operierenden strategischen Erwerbern

oder Erfolgsziele ( Milestones ) erhält. Häufig wird diese

Zurückhaltung beim Einsatz von Geldmitteln zu beobach-

Kaufpreisgestaltung bei Wachstumsgesellschaften bzw. im

ten. Zudem gestaltet sich derzeit eine Unternehmensbe-

Hightech-Bereich bei noch nicht vollständig entwickelten

wertung oft extrem schwierig, da die üblichen Ertrags- bzw.

Produkten eingesetzt. Jedoch kann ein Earnout gleichsam

Cash Flow-orientierten Bewertungsmethoden versagen.

ein Mittel sein, krisenbedingte Bewertungsunsicherheiten

Während bei schlechten Jahresergebnissen aufgrund von

zu überwinden, indem Teile des Kaufpreises etwa auf

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bestimmte Umsatz- oder EBIT-Zahlen über einen mehr-

zahlungsunfähig und damit insolvent wird. Die Ausstattung

jährigen Zeitraum verlegt werden. Dieser Zeitraum ent-

des Zielunternehmens mit Liquidität kann daher notwendig

spricht oft dem Zeitraum, in welchem der Verkäufer das

sein. Nicht selten verpflichtet sich der Verkäufer, das Ziel-

Unternehmen nach dem Verkauf weiterhin führt oder ander-

unternehmen bis zum Vollzugstag mit Liquidität in Form

weitig Einfluss auf dieses ausüben kann und somit den

von Gesellschafterdarlehen auszustatten. Lässt sich der

Unternehmenserfolg unmittelbar beeinflussen kann. Ein

Verkäufer dieses Darlehen beim Closing zurückzahlen,

Problem für den Verkäufer ist allerdings das so genannte

geht er das Risiko ein, diesen Betrag im Falle der Insolvenz

„strategische Verhalten“ des Käufers, der durch Einfluss

des Zielunternehmens binnen eines Jahres und Anfech-

auf die Geschäftstätigkeit des Zielunternehmens ver­suchen

tung durch den Insolvenzverwalter zurückzahlen zu müssen

kann, den zusätzlich zu zahlenden Kaufpreis gering zu hal-

(§ 135 Insolvenzordnung). Der Verkäufer kann sich vom Käu-

ten. Zwar lässt sich dieses Risiko durch entsprechende

fer eine Freistellung für diesen Fall einräumen lassen; dies

vertragliche Schutzmechanismen minimieren; eine völlige

nützt ihm im Falle einer Insolvenz auch des Käufers aller-

Sicherheit ist allerdings nur sehr schwer möglich. Ein wei-

dings wenig. Um dieses Risiko zu vermeiden, bietet sich der

teres Risiko besteht zudem in der Prognose darüber, wann

Verkauf des Darlehens zum Nennwert an den Erwerber zum

sich die Ertragslage normalisiert hat. Ist dieser Zeitraum zu

Vollzugstag an. Hierdurch wird eine Rückzahlung vermieden

kurz gegriffen und die Performance bleibt schwach, geht

und das Anfechtungsrisiko auf den Käufer verlagert.

der Verkäufer leer aus. n WESENTLICHE VERSCHLECHTERUNGEN (MAC) Es hat sich gezeigt, dass das Gesamtausmaß der Krise

n GESELLSCHAFTERDARLEHEN ZUR

und ihre einzelnen Auswirkungen nur schwer vorher-

LIQUIDITÄTSSICHERUNG Das Zeitfenster zwischen Signing und Closing birgt

sehbar sind. Der Käufer läuft somit Gefahr, dass das

in der Krise das Risiko, dass das Zielunternehmen

gekaufte Unternehmen durch negative wirtschaftliche

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Entwicklungen nachträglich an Wert verliert. Schutz vor

Insolvenzanfechtungsrisiken zu beachten, die im Falle einer

solchen Entwicklungen bietet bis zum Closing die MAC-

Insolvenz des Verkäufers zu einer Verpflichtung des Käufers

Klausel (Material Adverse Change), also eine Klausel, die

zur Rückübertragung des erworbenen Unternehmens füh-

dem Käufer die Möglichkeit gibt, vor Vollzug des Erwerbs

ren können. Ein hohes Anfechtungsrisiko besteht insbeson-

bei bestimmten Ereignissen vom Kauf Abstand zu neh-

dere dann, wenn der Käufer von der Zahlungsunfähigkeit

men. In den USA wurden in den vergangenen Monaten

des Verkäufers wusste und ein Insolvenzantrag binnen

mehrere Fälle publik, in denen Transaktionen aufgrund von

drei Monaten nach Vertragsabschluss gestellt wird. Zwar

MAC-Klauseln nicht vollzogen wurden. Kernfrage ist aktu-

ist die Kenntnis des Käufers von der Zahlungsunfähigkeit

ell, ob und in welchem Umfang bestimmte allgemeinwirt-

erforderlich; diese ergibt sich jedoch regelmäßig aus

schaftliche Ereignisse eine solche MAC-Klausel auslösen

den während der Financial Due Diligence zur Verfügung

sollen. Während solche Ereignisse in der Vergangenheit

gestellten Informationen. Bei der Zahlung eines angemes-

im Rahmen eines so genannten „Carve-Outs“ explizit von

senen Kaufpreises, der die Insolvenzmasse nicht beein-

der Definition des „MAC“ ausgenommen waren, wächst

trächtigt, ist die Anfechtung gewöhnlich ausgeschlossen.

in der Krise auf Käuferseite das Bedürfnis nach einer

Der Käufer sollte sich jedoch nicht auf diese im Nachhinein

Ausstiegsmöglichkeit in diesen Fällen. Auch ist der Käufer

getroffene Feststellung verlassen; gegebenenfalls besteht

möglicherweise selbst einer MAC-Klausel im Rahmen der

die Möglichkeit, eine so genannte Fairness Opinion

Akquisitionsfinanzierung ausgesetzt und muss verhin-

für die Angemessenheit des Kaufpreises von einer

dern, ohne Finanzierung dazustehen, aber weiterhin den

Investmentbank zu erhalten. Verbleiben dennoch Risiken,

Kaufpreisanspruch des Verkäufers bedienen zu müssen.

ist eine Fortsetzung des Erwerbsprozesses regelmäßig zu riskant. Dem Käufer bleibt jedoch die Möglichkeit eines

Für den Verkäufer stehen dagegen die Transaktions­

späteren Kaufs des Unternehmens aus der Insolvenz, sei

sicherheit und die oft erheblichen Ressourcen, die in den

es durch übertragende Sanierung oder im Wege eines

Transaktionsprozess investiert werden, auf dem Spiel.

Insolvenzplans.

Um eine gewisse Vorhersehbarkeit zu garantieren und zu vermeiden, dass eine zu allgemeine Definition des MAC

Marc O. Peisert

konkrete Ereignisse möglicherweise nicht umfasst, ist zu

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raten, die MAC-Parameter eng an spezifischen, den Industriesektor des Zielunternehmen betreffenden Ereignissen fest zu machen. Zur Verhinderung eines Scheiterns der Verhandlungen an der Frage des MAC bietet sich die Einführung einer Reverse Breakup Fee an, die den Käufer berechtigt, jeder-

NEUES EUGH-URTEIL ERWEITERT DEN AUTOMATISCHEN ÜBERGANG VON ARBEITNEHMERN BEI DER VERÄUSSERUNG VON BETRIEBSVERMÖGEN

zeit vor Vollzug gegen Zahlung einer Gebühr (üblicherweise 1-3% des Kaufpreises) vom Kaufvertrag zurückzutreten. Auch kann eine Entschädigungsregelung für den Fall der Ausübung des MAC-Ausstiegs helfen, den Verkäufer dazu zu bewegen, eine MAC-Klausel zu akzeptieren. Gleichwohl besteht in Auktionsverfahren die Gefahr, dass ein Bieter,

von Martin Schulz

der auf einer MAC-Klausel besteht, deshalb nicht zum Zuge kommt.

Gemäß § 613a BGB gehen bei der Veräußerung eines Betriebs oder Betriebsteils per Asset Deal die Arbeitsverhältnisse der in diesem Betrieb oder Betriebsteil beschäf-

n INSOLVENZRECHTLICHE ANFECHTUNGS-

tigten Arbeitnehmer automatisch auf den Erwerber über.

UND HAFTUNGSRISIKEN Vielfach befindet sich das Zielunternehmen am Rande

Nach der bisherigen Rechtsprechung des Bundesarbeits-

der Insolvenz. Aus Sicht des Käufers sind insbesondere

gerichts (BAG) liegt ein solcher Betriebsübergang nicht vor,

bei Unternehmenserwerben im Wege des Asset Deals

wenn der Erwerber den Betrieb oder Betriebsteil nicht im

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Wesentlichen unverändert und unter Wahrung seiner Identität fortführt, sondern in seine Organisation eingliedert. Aufgrund eines neuen Urteils des Europäischen Gerichtshofes (EuGH) vom 12. Februar 2009 (C-466/07; Dietmar Klarenberg / Ferrotron Technologies GmbH) lässt sich diese Rechtsprechung nicht aufrecht erhalten. Bei der Veräuß­ erung bzw. dem Erwerb von Betriebsvermögen steigt daher in Zukunft das Risiko, dass die Veräußerung von § 613 a BGB erfasst wird und die betroffenen Arbeitnehmer automatisch auf den Erwerber übergehen. n SACHVERHALT Der Kläger (Herr Klarenberg) war bei der deutschen Firma ET Electrotechnology GmbH („ET GmbH“) als Abteilungsleiter beschäftigt. Die Firma ET GmbH war im Bereich der industriellen Automatisierung sowie der Mess- und Regeltechnik tätig. Herr Klarenberg war bei der ET GmbH als Abteilungsleiter beschäftigt. Seine Abteilung war in drei Unterabteilungen gegliedert, darunter die Unterabteilung F+E/ET-Systeme, welche Herr Klarenberg ebenfalls persönlich führte. Sein Stellvertreter leitete die beiden anderen Unterabteilungen. In der Folge veräußerte die ET GmbH einige Produktlinien der Unterabteilung F+E/ET‑Systeme an die deutsche Firma Ferrotron Technologies GmbH („Ferrotron“) und deren amerikanische Muttergesellschaft. Zu den veräußerten Vermögensgegenständen gehörten alle gewerblichen Schutzrechte und das technische Know-how bzgl. der Produktlinien sowie die Entwicklungs-Hardware und -Software, der Lagerbestand der betreffenden Produkte sowie eine Lieferanten- und eine Kundenliste. Außerdem hat Ferrotron einzelvertraglich den Stellvertreter von Herrn

eröffnet. Herr Klarenberg hat daraufhin Klage gegen

Klarenberg und drei weitere Ingenieure der Unterabteilung

Ferrotron erhoben. Er behauptet, sein Arbeitsverhältnis

F+E/ET‑Systeme weiterbeschäftigt.

sei gem. § 613a BGB auf Ferrotron übergegangen und verlangt daher von Ferrotron, ihn als Abteilungsleiter zu

Ferrotron hat die von der ET GmbH erworbenen Produkte

den Bedingungen des zwischen ihm und der ET GmbH

ihrer bestehenden Produktpalette hinzugefügt und

geschlossenen Arbeitsvertrags weiterzubeschäftigen.

die übernommenen Arbeitnehmer in die vorhandene Organisationsstruktur eingegliedert. Die übernommenen

Das zuständige deutsche Landesarbeitsgericht sah sich

Arbeitnehmer erledigen bei Ferrotron auch Aufgaben im

aufgrund der bisherigen Rechtsprechung des BAG daran

Zusammenhang mit Produkten, die nicht von der ET GmbH

gehindert, einen Betriebsübergang und den Übergang des

erworben wurden.

Arbeitsverhältnisses von Herrn Klarenberg gem. § 613a BGB zu bejahen, weil Ferrotron die veräußerten Betriebsmittel

Knapp zwei Jahre nach der Veräußerung wurde das

nicht als selbständige Organisationseinheit weitergeführt

Insolvenzverfahren über das Vermögen der ET GmbH

hat. Da §  613a BGB auf einer EG-Richtlinie basiert, hat

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das Gericht den EuGH um Klärung der folgenden Frage

zur Verfolgung einer wirtschaftlichen Haupt- oder

gebeten: „Liegt ein Übergang eines Unternehmens- bzw.

Nebentätigkeit“ übergeht.

Betriebsteils auf einen anderen Inhaber im Sinne von (…) nur vor, wenn der Unternehmens- bzw. Betriebsteil bei

Ferrotron hatte gegenüber dem EuGH argumentiert, dass

dem neuen Inhaber als organisatorisch selbständiger

eine übertragene Einheit nur dann ihre Identität wahre,

Unternehmens- bzw. Betriebsteil fortgeführt wird?“

wenn beim Erwerber das organisatorische Band erhalten bleibe, das die Gesamtheit der Personen und Sachen,

n ENTSCHEIDUNG DES EUGH

aus denen die Einheit bestehe, vereine. Dagegen bewahre

Der EuGH hat daraufhin entschieden, dass ein Betriebs-

die veräußerte wirtschaftliche Einheit ihre Identität nicht,

übergang auch dann vorliegt, wenn der übertragene

wenn sie in Folge der Veräußerung ihre organisatori-

Betriebsteil seine organisatorische Selbständigkeit nicht

sche Selbständigkeit verliere, indem die erworbenen

bewahrt, sofern die funktionelle Verknüpfung zwischen den

Betriebsmittel und Arbeitnehmer vom Erwerber in eine voll-

übertragenen Produktionsfaktoren beibehalten wird und

kommen neue Struktur eingegliedert werden.

diese es dem Erwerber erlaubt, die Produktionsfaktoren zu nutzen, um derselben oder einer gleichartigen wirtschaftli-

Der EuGH hat sich mit diesem Argument bedauerlicher-

chen Tätigkeit nachzugehen.

weise nicht näher auseinandergesetzt, sondern sich auf die Feststellung beschränkt, der Schutz der Arbeitnehmer

Anknüpfungspunkt für das Urteil ist der Wortlaut der

erfordere es, dass die Richtlinie auch dann Anwendung

betreffenden EG-Richtlinie, wonach der Übergang eines

finde, wenn die übernommene Einheit ihre wirtschaftliche

Betriebsteils nur angenommen werden kann, wenn „eine

Selbständigkeit verliere. Voraussetzung sei aber die

ihre Identität bewahrende wirtschaftliche Einheit im Sinne

Beibehaltung der funktionellen Verknüpfung und gegensei-

einer organisierten Zusammenfassung von Ressourcen

tigen Ergänzung zwischen den übernommenen Faktoren.

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Die Beibehaltung einer solchen funktionellen Verknüpfung

Personen und Sachen zur Ausübung einer wirtschaftlichen

erlaube es dem Erwerber nämlich, die übernommene

Tätigkeit mit eigener Zielsetzung handeln.

Einheit zu nutzen, um derselben oder einer gleichartigen wirtschaftlichen Tätigkeit nachzugehen, auch wenn sie nach

Im oben genannten Beispiel dürften die veräußerten LKW

der Übertragung in eine neue, andere Organisationsstruktur

daher bei der veräußernden Spedition keinen Betriebsteil

eingegliedert wird.

darstellen, da sie für sich genommen keine lebensfähige Einheit bilden. Dazu benötigte man auch Vertrieb, Logistik, Kunden etc.

n KONSEQUENZEN DER ENTSCHEIDUNG Die Entscheidung des EuGH führt dazu, dass es in Zukunft schwieriger wird, zwischen der bloßen Veräußerung von

Weiterhin wird jeweils zu prüfen sein, ob die wesentli-

Betriebsmitteln (ohne einen automatischen Übergang der

chen die Einheit ausmachenden Betriebsmittel übergehen

davon betroffenen Arbeitnehmer) und der Veräußerung

oder nur einzelne Teile. Im letzteren Fall liegt kein

eines Betriebsteils (bei dem die Arbeitnehmer automatisch

Betriebsübergang vor.

gem. § 613a BGB übergehen) zu unterscheiden. n FAZIT Zur Abgrenzung reicht es in Zukunft nicht mehr aus, allein

Die neue Entscheidung des EuGH sorgt für weitere

darauf abzustellen, ob die übernommenen Betriebsmittel

Un­sicherheiten im ohnehin von vielen Graubereichen und

selbständig fortgeführt werden oder eingegliedert werden.

Fall­­stricken gekennzeichneten Recht des Betriebsüber-

Auch die vom EuGH neu formulierten Abgrenzungskriterien

gangs. Es bleibt abzuwarten, auf welche Art und Weise das

helfen wenig, denn es wird im Einzelfall kaum möglich sein,

BAG die Vorgaben des EuGH umsetzen wird. Für Käufer von

zweifelsfrei zu bestimmen, ob „die funktionelle Verknüpfung

Betriebsvermögen steigt jedenfalls die Notwendigkeit, sich

zwischen den übertragenen Produktionsfaktoren beibehal-

durch Freistellungen und andere vertragliche Mechanismen

ten wird und diese es dem Erwerber erlaubt, die Produkti-

vor den Folgen eines ungewollten Übergangs von Arbeit-

onsfaktoren zu nutzen, um derselben oder einer gleichar-

nehmern zu schützen.

tigen wirtschaftlichen Tätigkeit nachzugehen“. Man denke z.B. daran, dass eine Spedition einige gebrauchte LKW an

Martin Schulz

eine andere Spedition veräußert. Dies ist offensichtlich kein

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Fall des Betriebsübergangs. Allerdings erlauben es die LKW der erwerbenden Spedition, derselben Tätigkeit nachzugehen, nämlich dem Speditionsgewerbe. Genau zu diesem Zweck wurden die LKW ja auch erworben. Fraglich ist dann allenfalls noch, ob es zwischen den LKW eine „funktionelle Verknüpfung“ gibt, wobei völlig unklar ist, was damit gemeint ist.

VERGABERECHTLICHE ASPEKTE BEI UNTERNEHMENSTRANSAKTIONEN

Es wird daher in der Zukunft vorrangig darauf abzustellen sein, ob die veräußerten Betriebsmittel bereits beim

von Markus Hamann

Veräußerer einen selbständigen Betriebsteil, also eine für sich lebensfähige Einheit, dargestellt haben. Ein solcher selbständiger Betriebsteil liegt vor, wenn es sich um eine

Üblicherweise spielen bei Unternehmenstransaktionen

abtrennbare organisatorische Einheit handelt, die innerhalb

ebenso wie bei Unternehmensrestrukturierungen vergabe-

des betrieblichen Gesamtzwecks einen Teilzweck erfüllt.

rechtliche Aspekte eine eher untergeordnete Rolle. Denn die

Der Zweck des Betriebsteils muss sich nicht vom übrigen

Veräußerung von Unternehmen oder Unternehmensanteilen

Betrieb unterscheiden, jedoch muss der Betriebsteil beim

ist grundsätzlich eine Angelegenheit auf dem Gebiet des

Veräußerer über eine eigene Teilidentität verfügt haben.

Privatrechts. Öffentlich-rechtliche Aspekte oder verga-

Es muss sich also um eine organisierte Gesamtheit von

berechtliche Aspekte sind hierbei in aller Regel nicht von Bedeutung.

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Anders sieht dies aus, wenn die Zielgesellschaft mit der

ausgeschriebenen Auftrages im Zuge der Umstrukturierung

öffentlichen Hand zusammenarbeitet oder Aufträge der

rechtswidrig gewesen sei.

öffentlichen Hand ausführt. In solchen Fällen ist—ebenso wie bei Joint Ventures zwischen der öffentlichen Hand und

Dies führte das Gericht zu der grundsätzlichen Frage,

einem Privatunternehmen ebenso wie bei Public Private

wann die Änderung eines Vertrages, namentlich die

Partnerships (PPP)—daran zu denken, dass die

Auswechselung der Vertragspartner, zu einer

Zusammenarbeit auf der Grundlage der

erneuten Ausschreibungspflicht führt.

Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe

Das Gericht entschied diese

erfolgt und dies möglicherweise

Frage dahingehend, dass eine

dazu führt, dass eine Pflicht zur

Ausschreibungspflicht so lange

öffentlichen Ausschreibung

nicht besteht, wie das den

bestanden hat oder aktuell

Auftrag übernehmende

besteht.

To c h­t e r ­u nt e r n e h m e n i m Konzernverbund verbleibt

Probleme können auftre-

und zu 100 % der abgeben-

ten, wenn das Unternehmen,

den Muttergesellschaft hin-

welches erfolgreich an einer

sichtlich der Geschäftsanteile

Auss chreibung teilgenom -

wie auch der Leitungsmacht

men hat und einen öffentlichen

weiterhin zugeordnet ist. Anders

Auftrag ausführt oder aber an einem

kann sich dies jedoch dann dar-

diesbezüglichen Joint Venture betei-

stellen, wenn derartige Aufträge auf

ligt ist, veräußert oder restrukturiert wird. Führt

Tochterunternehmen übertragen werden, um die-

dies etwa dazu, dass der öffentliche Auftraggeber bzw.

ses Unternehmen anschließend an einen außerhalb des

Joint Venture-Partner das Auftragsverhältnis kündigen

Konzerns stehenden Erwerber zu veräußern. Denn dieser

kann? Gerade die Frage solcher Auswirkungen auf eine

„Verkauf“ von öffentlichen Aufträgen wäre im Sinne der vor-

Unternehmenstransaktion kann in der Phase des Ankaufs

genannten Rechtsprechung nicht mehr zulässig.

bzw. eines Due Diligence-Prozesses sowie für die grundsätzliche Entscheidung über den Kauf des Unternehmens

Es ist also bei der Veräußerung von Unternehmen, die

oder von Teilen des Unternehmens von herausragender

mit der öffentlichen Hand Auftragsverhältnisse eingegan-

Bedeutung sein.

gen sind oder bei denen eine Gesellschaft zur Erledigung öffentlicher Aufträge gegründet wurde, in jedem Fall zu prüfen, ob die Übertragung von Gesellschaftsanteilen

n ÜBERTRAGUNG VON VERTRAGSVERHÄLTNISSEN

die Auftragsverhältnisse berührt oder sogar zu deren

IM KONZERNVERBUND Für Aufsehen hat hierbei das Urteil des Europäischen

Aufhebung führen kann. Die am Verkaufsprozess beteiligten

Gerichtshofs vom 19. Juli 2008 (Aktenzeichen: C-454/06)

Personen bzw. deren Berater sollten in jedem Falle für die-

gesorgt, bei welchem die Übertragbarkeit von Vertragsver-

ses Gefahrenpotential sensibilisiert sein.

hältnissen auf ein Tochterunternehmen im Konzernverbund und die vergaberechtlichen Auswirkungen hierauf auf dem

n JOINT VENTURES MIT DER ÖFFENTLICHEN HAND

Prüfstand waren. Das Gericht hatte über einen Nachrich-

Häufig finden sich Fallkonstellationen, in welchen ein

tenagenturvertrag der Austria Presseagentur (APA) zu ent-

Unternehmen der Privatwirtschaft mit der öffentlichen Hand

scheiden, der von der ursprünglich an der Ausschreibung

ein Joint Venture eingeht und hierzu eine Gesellschaft

beteiligten Muttergesellschaft auf die Tochtergesellschaft

gründet, um öffentliche Aufträge abzuarbeiten. In der Regel

übertragen wurde. Die Republik Österreich als Auftragge-

werden bei derartigen Vorhaben entweder die Absicht,

ber stimmte der Übertragung zu. Ein Wettbewerber der

ein solches Joint Venture zu gründen oder sogar schon

APA legte gegen diese Entscheidung Rechtsmittel ein und

die konzipierte gesellschaftsrechtliche Struktur mit aus-

begehrte im Nachprüfungsverfahren die Feststellung, dass

geschrieben. Dies führt dazu, dass die hierfür gegründete

die Übertragung von maßgeblichen Teilen des ursprünglich

Gesellschaft oder die hierzu geschaffene Holdingstruktur

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den Ausschreibungserfordernissen des Vergaberechts

Leistungsgegenstandes, Preisänderungen oder aber die

genügt und daher alle Unteraufträge zur Erfüllung der aus-

Veränderung der Vertragslaufzeit.

geschriebenen Aufgabe ebenfalls mit ausgeschrieben worden sind. Alle in diesem Zusammenhang zu erledigen-

Zusammenfassend ist zu sagen, dass bei Unternehm­

den Aufgaben bzw. entgeltlichen Aufträge können also

enstransaktionen sowie gesellschaftsrechtlichen Umstruk-

dann im Zuge der Umsetzung des Gesamtprojektes abge-

turierungen von Unternehmen mit Berührungspunkten zur

arbeitet werden, ohne dass hierfür jeweils eine erneute

öffentlichen Hand vergaberechtliche Aspekte und Risiken

Ausschreibung erforderlich ist. Dies führt jedoch auch dazu,

nicht vernachlässigt werden sollten und die diesbezügli-

dass Gesellschafter nicht beliebig ausgetauscht werden

chen konkreten Auswirkungen einer Transaktion auf die

können, da in der Regel der Austausch von Gesellschaftern

jeweiligen Vertragsverhältnisse geprüft werden müssen.

zu einer wesentlichen Änderung des Inhalts der ursprünglichen öffentlichen Ausschreibung führt und dies ggf. eine

Markus Hamann

erneute Ausschreibungspflicht auslöst.

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In der Rechtsprechung gibt es neben den bereits genannten Fällen weitere Beispiele vergaberechtlicher Auswir­ kungen von Unternehmenstransaktionen. So führte in einem Fall etwa die Vereinbarung eines Wettbewerbsverbotes in einem Unternehmenskaufvertrag dazu, dass die Vertrags­ beteiligten im nachfolgenden öffentlichen Ausschrei­

BUNDESTAG VERABSCHIEDET ARUG

bungsverfahren ausgeschlossen wurden, obwohl dies mit dem Wettbewerbsverbot keinesfalls beabsichtigt war.

von Martin Schulz

Teilweise wird zudem die Auffassung vertreten, dass wettbewerbsrechtlich unzulässige Wettbewerbsverbote zwin-

Der deutsche Bundestag hat am 29. Mai 2009 das Gesetz

gend zum Ausschluss im Vergabeverfahren führen, da

zur Umsetzung der Aktionärsrichtlinie (ARUG) verabschie-

die Sorge besteht, dass der Wettbewerb bei öffentlichen

det. Die wichtigsten Neuerungen sind folgende:

Ausschreibungen gefährdet wird. n TEILHABE- UND INFORMATIONSMÖGLICHKEITEN VON n WESENTLICHE VERTRAGSÄNDERUNG

AKTIONÄREN

Als wesentliches Prüfkriterium für eine vergaberechtliche

Den Aktionären einer Gesellschaft kann per Satzung

Relevanz bzw. eine mögliche negative Auswirkung eines

das Recht eingeräumt werden, online an der Haupt­

Unternehmenskaufes auf ein öffentliches Auftragsverhältnis

versammlung teilzunehmen und online Stimm- und Frage­

ist der Begriff der „wesentlichen Vertragsänderung“ anzuse-

rechte auszuüben. Die Satzung kann weiterhin vorsehen,

hen. Der Europäische Gerichtshof hat hier die Faustformel

dass Aktionäre ihr Stimmrecht per Briefwahl ausüben

aufgestellt, dass nachträgliche Änderungen eines öffent-

können.

lichen Auftrages während seiner Laufzeit als Neuvergabe anzusehen sind, wenn der geänderte Vertrag wesentlich

Zudem wird das so genannte Depotstimmrecht der Banken

andere Merkmale aufweist als die ursprüngliche Fassung

vereinfacht. Die Bank kann dem Aktionär eigene Abstim­

und hierin der Wille der Parteien zur Neuverhandlung

mungsvorschläge unterbreiten und hat dann entsprechend

wesentlicher Bestimmungen zu erkennen ist.

abzustimmen, sofern der Aktionär keine anders lautenden Einzelweisungen erteilt hat. Darüber hinaus kann der

Vorsicht ist insbesondere dann geboten, wenn Vertrags-

Aktionär seine Bank anweisen, gemäß den Vorschlägen von

bedingungen so erheblich abgeändert werden, dass im

Vorstand und Aufsichtsrat abzustimmen. Die Bank muss

ursprünglichen Ausschreibungsverfahren unter Umstän-

dem Aktionär jedoch auf jeden Fall anbieten, die Vollmacht

den auch andere Bieter zum Zuge gekommen wären.

an einen vom Aktionär benannten Vertreter weiterzuleiten,

Maßgebliche Fallgruppen für eine wesentliche Ände-

z.B. eine Aktionärsvereinigung.

rung sind der Vertragspartnerwechsel, die Änderung des

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Die Satzung kann zukünftig vorsehen, dass hauptversamm-

Freigabeverfahrens unter anderem dadurch verkürzt, dass

lungsrelevante Mitteilungen anstatt per Post durch depot-

die Oberlandesgerichte zukünftig in erster und einziger

führende Banken in elektronischer Form übermittelt werden

Instanz zuständig sein werden.

können. Börsennotierte Aktiengesellschaften müssen die für die Hauptversammlung relevanten Unterlagen zudem

n VERDECKTE SACHEINLAGE

kurzfristig nach der Einberufung der Hauptversammlung

Die durch die GmbH-Reform (MoMiG) eingeführten

auf ihrer Website veröffentlichen. In der Hauptversammlung

Regelungen zur verdeckten Sacheinlage werden in das

selbst müssen keine Papierunterlagen mehr ausgelegt wer-

Aktiengesetz aufgenommen. Verdeckte Sacheinlagen sind

den, wenn die Aktionäre elektronischen Zugang zu den

somit nicht mehr unwirksam, sondern werden auf die fort-

Unterlagen erhalten, z.B. über Computer-Terminals.

bestehende Bareinlageverpflichtung des Gesellschafters angerechnet.

n REGELUNGEN ZUR BEKÄMPFUNG

Martin Schulz

MISSBRÄUCHLICHER AKTIONÄRSKLAGEN Das zur Bekämpfung missbräuchlicher Aktionärsklagen ein-

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geführte Freigabeverfahren bei Anfechtungsklagen wird präzisiert und ergänzt. Aktionäre mit geringem Aktienbesitz, die geringfügige Gesetzes- oder Satzungsverstöße geltend machen, können nur noch Schadensersatz verlangen, den Hauptversammlungsbeschluss selbst aber nicht mehr aufhalten. Zudem wird die Interessenabwägung, die die Gerichte bei der Freigabeentscheidung treffen müssen, gesetzlich präzisiert. Außerdem wird die Dauer des

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DEUTSCHLAND FÜHRT ZUSÄTZLICHE SCHWELLE FÜR FUSIONSKONTROLLANMELDUNGEN EIN

Fortan sind für beide Parteien Mindestumsätze in Deutschland erforderlich: eine Partei muss Umsätze von mindestens 5 Millionen Euro in Deutschland erzielen, während

von Marc O. Peisert

die andere Partei weiterhin die Schwelle von 25 Millionen Euro überschreiten muss. Der zusätzliche Schwellenwert ist,

Mit einer Änderung des deutschen Fusionskontrollrechts

gemessen an der Größe des deutschen Marktes, jedoch

hat der Gesetzgeber mit Wirkung zum 25. März 2009 die

vergleichsweise gering. Das Bundeskartellamt schätzt

Voraussetzungen für die Erforderlichkeit einer Fusionskon-

dennoch als Folge der Gesetzesänderung den Wegfall

trollanmeldung durch Einführung eines zusätzlichen Schwel-

auf etwa ein Drittel des Anmeldungsaufkommens. Zudem

lenwertes erhöht. Diese Gesetzesänderung wird zukünftig

verschafft der zusätzliche Schwellenwert in Zukunft bei

zu einer erheblichen Verminderung von Anmeldeverfahren

Unternehmenserwerben Klarheit über die Frage, ab wann

im Rahmen von Unternehmenszusammenschlüssen führen.

der Gesetzgeber die Auswirkungen für den Unternehmenszusammenschluss für prüfungsrelevant hält und erhöht

Nach bisheriger Rechtslage mussten Unternehmenszusam-

damit die Rechtssicherheit.

menschlüsse beim Bundeskartellamt angemeldet werden, wenn eine der am Zusammenschluss beteiligten Parteien

Marc O. Peisert

einen Umsatz von mehr als 25 Millionen Euro in Deutsch-

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land erzielte und die Umsätze beider Parteien zusammen mehr als 500 Millionen Euro weltweit betrugen. Dies führte dazu, dass größere deutsche Erwerbergesellschaften unabhängig von den deutschen Umsätzen des Erwerbsobjekts regelmäßig anzumelden hatten. Somit wurden auch reine Off-Shore-Transaktionen erfasst, die keinerlei Bezug zu Deutschland aufwiesen. Zwar besteht beim Fehlen von Auswirkungen eines Zusammenschlusses auf den deutschen Markt in der Theorie keine Anmeldepflicht; aufgrund von Rechtsunsicherheiten bei der Auslegung dieser Ausnahme wurde in der Praxis im Falle der Überschreitung der Umsatzschwellen jedoch vielfach angemeldet.

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