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XXIX JORNADA NOTARIAL ARGENTINA. PAUTAS Y BIBLIOGRAFÍA. TEMA III FIDEICOMISO COMO HERRAMIENTA PARA EL DESARROLLO DE EMPRENDIMIENTOS INMOBILIARIOS 1. FIDEICOMISO El fideicomiso no es un fin en si mismo, es una especie de vehículo mediante le cual se logran seguridades jurídicas mayores que en otros contratos, dando a su vez, mayores garantías a un negocio determinado.Por ese motivo, el fideicomiso es sólo una herramienta carente de las características propias de los otros contratos. En él, esa relación de confianza puede obedecer a una necesidad de garantía, de administración, de financiación, de donación, etc. Esto es, la estructura fundada en la relación común de confianza con un tercero es el fideicomiso que, en cada supuesto, puede tener una finalidad de contratación vinculada con cualquiera de los restantes contratos o, aún más, con un contrato innominado. Por eso, podríamos decir que el fideicomiso, más que un contrato, es una estructura negocial Sabido es que nuestro país la regulación del fideicomiso se encuentra en la ley 24441, de ella podemos extraer dos conceptos que resultan innovadores en nuestro derecho: 1.- “la posibilidad de un patrimonio autonomo, afectado al cumplimiento de un fin determinado en el contrato o en el testamento” El patrimonio del sujeto titular del dominio fiduciario (el fiduciario) no se une con los bienes dados en fideicomiso, que forman un llamado “ patrimonio de afectación”. 2.- Un régimen especial de responsabilidad para fiduciario. Nunca regulado en nuestro derecho para un titular de dominio, aun de dominio imperfecto.Se ha categorizado al Fideicomiso como Actos juridicos bilaterales de contenido patrimonial.- Debemos asimismo distinguir que la propiedad fiduciaria será un

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derecho real cuando recaiga sobre cosas (llamado dominio fiduciario art. 2662 CC) y un derecho personal cuando sea sobre bienes que no son cosas.2. FIDEICOMISO INMOBILIARIO. En tiempos de negocios complejos, donde es necesario encontrar nuevas fórmulas para unir los diversos intereses que se generan en torno a la edificación y que a veces son contrapuestos, deviene necesario utilizar nuevas herramientas. Cada vez es más amplia la gama de emprendimientos inmobiliarios que se encuentran instrumentados a través del contrato fiduciario. Es esta una de las razones por las cuales se decidió que la Próxima Jornada Nacional se ocupara de este tema.Tanto para proyectos inmobiliarios de pequeña, mediana o gran envergadura, el contrato de fideicomiso resulta ser un instrumento idóneo. Distintos tipos de emprendimientos pueden desarrollarse a través de esta figura, como ser, el aporte del terreno y del dinero por una misma persona, el negocio entre el propietario del lote e inversionistas aportantes de dinero para la obra, o, el desarrollo de un proyecto sin efectuar aportes mas que la gestión del negocio y utilizando fondos de los inversionistas. 2.1 VENTAJAS DE LA FIGURA. Encontramos conveniente que se analicen las ventajas de la utilización del negocio fiduciario, aplicado a los emprendimientos inmobiliarios, ya que representa una herramienta útil frente a los eventuales problemas patrimoniales de las empresas constructoras. Cuales serian las seguridades con que contarían los adquirentes compradores de unidades o lotes, ante la existencia del Patrimonio de afectación en cabeza del Fiduciario y que ocurre en los casos de en que eventualmente no llegara a concretarse el emprendimiento .-

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2.2.LA FIGURA DEL FIDUCIARIO El fiduciario resulta, una figura esencial en el armado y funcionamiento del fideicomiso. No ha sido suficientemente estudiado y analizado su funcionamiento. Para ello proponemos el estudio del los siguientes temas: régimen de responsabilidades, tanto penales como civiles; la posibilidad de la no concreción del emprendimiento; la eventualidad del concurso o quiebra del fiduciario y los efectos en el desarrollo del contrato; cambio del fiduciario por razones previstas en el contrato o sobrevinientes, casos de muerte e inhibición del fiduciario, la intervención judicial y sus consecuencias negociales.2.2.1.Debemos detenernos en el estudio de los casos de “condómino fiduciario”, su estructura, nacimiento y finalización. Asi como también las facultades de los condóminos en el desarrollo del contrato.2.2.1.1.La pluralidad de fiduciarios genera ó no un condominio fiduciario, y en ese caso, que normas jurídicas resultarían aplicables, ya que es incompatible con el dcho. real de condominio regulado por el código civil, en cuanto a las ptes. ind., su disposición, la administración de la cosa común, y fundamentalmente el estado de indivisión; 2.2.1.2: Partes Indivisas de la misma ó de distintas cosas pueden ser objeto de condominio fiduciario, y como se regula la relación de condóminos de distinto tipo (plenos y fiduciarios); 2.2.2: Que tipo de posesión ejerce el fiduciario, y a favor de quién ó quienes lo hace; 2.2..3 Asimismo proponemos el análisis de las facultades del fiduciario, como titular del dominio fiduciario y el ejercicio de las facultades del dominus imperfecto, tanto materiales como jurídicas, y su posición frente a terceros.-

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2.2.3.1: Hipoteca sobre inmuebles fideicomitidos: límites, en caso de insuficiencia extensión de responsabilidad sobre otros bienes integrantes del patrimonio, viabilidad de la hipoteca a favor de los fiduciantes ó de los beneficiarios como refuerzo de garantía de preservación del patrimonio; 2.2.3.2.: Subsistencia ó no de la prohibición al titular de dominio fiduciario de constituir usufructos y servidumbres; 2.2.3.3.: Es posible que el ó los fiduciantes transmitan un usufructo fiduciario, y si lo fuera, en favor de quién; 2.2.3.4: Por su especial régimen jurídico resulta aplicable en el fideicomiso la inenajenabilidad relativa del art. 2338 del C.C.; 2.3. PROCEDIMIENTO FIDUCIARIO EN EL AMBITO INMOBILIRIO. A los efectos de la aplicación del contrato fiduciario como instrumento jurídico que garantice el correcto desarrollo del emprendimiento inmobiliario, deben llevarse a cabo determinados pasos y cumplir ciertos requisitos desde el punto de vista jurídico, contractual y registral. Podemos separar el procedimiento en etapas, que proponemos que sean estudiadas y analizadas a efectos de lograr una aplicación práctica de los estudios realizados: 1 Acuerdos preliminares. Siguiendo la opinión de moderna doctrina notarialista, dada la complejidad de los negocios y la variedad de sujetos intervinientes, resulta necesario el trazado de los lineamientos principales del negocio fiduciario. 2. Contrato de Fideicomiso.

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Las variables en la estructura del mismo pueden ser tantas como negocios fiduciarios sea necesario concluir.- Los roles de las distintos sujetos del contrato pueden ser distintos de un contrato a otro.Minimamente el contrato deberá contener, lo dispuesto por el artículo 4 de la ley 24.441, y se podran especificarár las facultades del Fiduciario, su remuneración y obligación de rendir de cuentas, las pautas para la ejecución del emprendimiento, la posibilidad de recurrir a créditos para la financiación del fideicomiso y el tipo de garantías a constituirse. Este contrato podrá celebrarse por instrumento privado o por escritura pública. Ya que, el contrato de fideicomiso resulta ser la estructura jurídica de otros negocios subyacentes, por ello es que toda transmisión de bienes fiduciarios debe encontrarse prolijamente causada en dicho negocio. Proponemos Reflexionar sobre la revocación del fideicomiso por parte del fiduciante, que puede generar perjuicios en los beneficiarios, desbaratando incluso derechos adquiridos a título oneroso; Asismismo debemos estudiar las cuestiones relativas a las cesiones de derechos de los fiduciantes (adherentes ó no) en caso de emplear cosas, bienes ó dinero ganancial, requieren asentimiento conyugal 3. Escritura pública de transmisión del dominio fiduciario. La constitución de un fideicomiso genera con relación a las cosas y bienes transmitidos, un nuevo derecho real ó de propiedad sobre la universalidad En cumplimiento del contrato de fideicomiso, deberá otorgarse la escritura pública traslativa del dominio fiduciario, ya sea que el Fiduciante sea dueño del terreno y transmita el dominio al Fiduciario, o que se adquiera el lote con el dinero aportado

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por los Fiduciantes, el que revestirá el carácter de dominio fiduciario por subrogación real en los términos del artículo 13 de la Ley 24.4411. La constitución de un fideicomiso genera con relación a las cosas y bienes transmitidos, un nuevo derecho real ó de propiedad sobre la universalidad Debería analizarse la convencía de a realziacion del contrato fiduciario y de la transmisión en uno so dos actos.4. Subdivisión de la tierra o afectación a Propiedad Horizontal. A los fines de la comercialización de los lotes o unidades y dentro del sistema que mejor se adecue al proyecto, según se trate de un edificio o un barrio cerrado, el Fiduciario afectará el inmueble al régimen de Propiedad Horizontal de la Ley 13.512 o al sistema regulado en la provincia de Buenos Aires en la Ley 8912, vulgarmente conocido como “Geodesia”. A medida que se comercialicen las unidades funcionales o los lotes, el Fiduciario podrá otorgar los boletos de compraventa respectivos, o bien suscribir los convenios de adhesión si los adquirentes se incorporaran al proyecto bajo la figura de Fiduciantes Adherentes.

Deberemos analizar las distintas implicancias de la

cesion de Boletos de compra venta y de los convenios de adhesión.5.Finalización del proceso fiduciario: escritura traslativa de dominio. Como etapa culminatoria del proceso fiduciario, se otorgarán las escrituras traslativas de dominio, ya no fiduciario, sino pleno y perfecto, a favor de los compradores – beneficiarios de las unidades funcionales o lotes. El Beneficiario es el adquirente del bien y se lo califica como “beneficiario” por el resguardo que el patrimonio de afectación le aporta al negocio. 1

Art. 13: “Cuando se trate de bienes registrables, los registros correspondientes deberán tomar razón de la transferencia fiduciaria de la propiedad a nombre del fiduciario. Cuando así resulte del contrato, el fiduciario adquirirá la propiedad fiduciaria de otros bienes que adquiera con los frutos de los bienes fideicomitidos o con el producto de actos de disposición sobre los mismos, dejándose constancia de ello en el acto de adquisición y en los registros pertinentes”.

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Esta transferencia que efectúa el Fiduciario, titular del dominio fiduciario, a favor del adquirente de la unidad o lote, la realiza en cumplimiento de las instrucciones recibidas en la manda fiduciaria. Éste se encuentra plenamente facultado para el otorgamiento de este acto, ello por constituir el objeto del fideicomiso. 3. REGISTRACION DEL FIDEICOMISO Nos referiremos a la inscripción del dominio fiduciario que deberán realizarse en las Registros de la Propiedad inmueble de cada demarcación provincial.- Analizar las diferencias y similitudes de cada jurisdicción, facilitará la posible uniformidad de requisitos y de los datos de la toma de razón.4.- IMPLICANCIAS IMPOSITIVAS: Existe un dispar tratamiento en las distintas jurisdicciones con respecto al pago o de los Impuestos provinciales que recaen sobre los bienes ubicados en su jurisdiccion. Analizar las diferencias y similitudes de cada jurisdicción, ayudaría a la posible unicidad de tratamiento fiscal.Ante el relativamente reciente cambio de tributación de Impuesto a las Ganacias de los Fideicomisos existen Dictámenes de la AFIP (DGI) sobre ese punto. Su análisis daría la posibilidad de su difusión al ámbito notarial y una visión jurídica sobre los mismos.5. EN EL DERECHO SUCESORIO: Algunas reflexiones sobre el fideicomiso testamentario: Fideicomiso sobre bienes gananciales; sobre inmuebles afectados a bien de familia; sobre bienes que superan la legítima; etc.Notario Gustavo Rullansky Notaria Elba Maria Frontini