ESCUELA DE DERECHO IQUIQUE “EL PROCEDIMIENTO ORDINARIO ANTE LOS JUZGADOS DE FAMILIA AUMNO: RUBEN VILLALOBOS MONARDES PROFESOR GUÍA: SR. PABLO MUÑOZ BRAVO

MEMORIA DE PRUEBA PARA OPTAR AL GRADO DE LICENCIADO EN CIENCIAS JURÍDICAS

2006

INDICE Contenido

Página

Introducción

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CAPITULO PRIMERO Aspectos Generales 1. Competencia de los juzgados de familia

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2. Reglas de comparecencia y de representación

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3. Régimen de notificaciones

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4. Acumulación necesaria

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5. La potestad cautelar

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CAPITULO SEGUNDO Principios Formativos del Procedimiento ante los Juzgados de Familia 1. Principio del interés superior del niño, niña o adolescente

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2.- Principio de la oralidad

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3. Principio de la concentración

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4. Principio de la inmediación

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5. Principio de la oficialidad o actuación de oficio

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6. Principio de la colaboración

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7. Principio de la protección de la intimidad

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8. Principio de la desformalización

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CAPITULO TERCERO Procedimiento Ordinario ante los Juzgados de Familia 1. La demanda, forma de presentación y requisitos

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2. La demanda reconvencional

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3. Notificación y citación a las partes

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4. La audiencia preparatoria

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5. Objetivos de la audiencia preparatoria

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6. Resolución que cita a las partes a juicio

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7. La audiencia de juicio

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8. Producción de la prueba

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9. Apreciación de la prueba en los juzgados de familia

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10. Medios de prueba

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11. Disposiciones especiales en cuanto a los medios de prueba en la ley

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a. testigos

50

b. Peritajes

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c. Declaración de las partes

52

d. Otros medios de prueba

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12. Sentencia definitiva

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13. Contenido de la sentencia definitiva

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14. Recursos procesales

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CAPITULO CUARTO La Mediación -3-

1. Concepto y generalidades

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2. Procedencia de la mediación

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3. Termino del proceso de mediación

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Conclusiones

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Anexo Auto Acordado C. S. 30.09.2.005, Acta N° 104-2.005

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Bibliografía

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INTRODUCCION Los Juzgado de Familia creados por la ley N° 19968 publicada en el diario oficial el 30 de Agosto del 2004, y en vigencia desde el 1° de octubre del 2.005, constituye el más importante de los pasos dentro de las políticas estatales, tendentes a conseguir el anhelo de contar con una judicatura especializada y dedicada a conocer exclusivamente de los asuntos relativos a la familia. Tal es así que ya en el año 1.993, durante el gobierno del Presidente Patricio Aylwin, se creó la denominada comisión nacional de la familia, encargada de realizar el diagnóstico de la realidad de la justicia de menores y de proponer sus soluciones. Esta comisión abogó por dos grandes objetivos, el primero la creación de una nueva judicatura que en el fondo reemplazara a la actual de menores y la creación de métodos alternativos de solución de los conflictos. Dicha comisión fue capaz de identificar los factores que inciden en la ineficacia del sistema judicial para resolver cuestiones que se promueven en el ámbito familiar y que son: a) El atochamiento del sistema de justicia de menores. b) La gran dispersión de reglas, procedimientos aplicables y tribunales competentes en los asuntos de familia. c) La inexistencia de tribunales especializados. d) La preponderancia de la lógica adversarial para el tratamiento de los conflictos.

En una primera parte de la presente memoria analizaremos las cuestiones de carácter general, tales como la competencia de estos tribunales de familia, los principios -5-

del procedimiento ante dichos tribunales, la comparecencia y el régimen de notificaciones aplicables. En la segunda parte nos abocaremos al estudio de la estructura del procedimiento ordinario de aplicación general ante los juzgados de familia, sus etapas, sus audiencias, el proceder de estos tribunales, la prueba, la sentencia y el régimen de recursos procesales aplicables, haciendo un análisis también de la denominada mediación, tratada siempre dentro de la estructura de este procedimiento ordinario. Me parece que la importancia del estudio del juicio ordinario ante estos tribunales tiene que ver con dos factores: primero que por ser un procedimiento que, como su nombre lo indica, es ordinario, tiene una aplicación general, y en segundo lugar que es un procedimiento de naturaleza supletoria, aplicable a todas aquellas materias que no tengan señalado un procedimiento especial, de conformidad a lo dispuesto en la ley N° 19.968. Parece importante destacar que por mi parte, el objetivo del presente trabajo, no es otro que simplemente servir de guía practica, que permita acercar las disposiciones del procedimiento en cuestión a quienes deban intervenir en él, ya sea en forma directa o indirecta, dejando de lado cualquier pretensión doctrinaria o de naturaleza teórica. Por último, es útil consignar que cada vez que en el presente texto nos refiramos a “la ley”, sin otras denominaciones, debe entenderse hecha la referencia a la ley N° 19.968.

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CAPITULO PRIMERO Aspectos generales En este primer capitulo nos abocaremos al análisis de lo que he denominado los aspectos generales contenidos en la ley que crea los juzgados de familia, pero que se hace necesario mencionarlos para un mejor y debido entendimiento del procedimiento ordinario aplicable a estos tribunales. Lo primero será delimitar el ámbito de competencia de estos tribunales, vale decir de los negocios que la ley les ha encomendado su conocimiento, pasando luego por cuestiones de carácter más práctico, pero no por ello menos importante, como lo son las reglas de comparecencia y de representación, y por último, del régimen de notificaciones que se aplica a los intervinientes en este procedimiento.

1.

Competencia de los juzgados de familia La competencia de los juzgados de familia, referida concretamente a aquellas

materias a las que se les aplica particularmente el procedimiento ordinario, requiere como punto de partida la revisión del titulo II de la ley número 19.968, “de la competencia de los juzgados de familia”, que en su artículo 8 dispone que: Corresponderá a los juzgados de familia conocer y resolver las siguientes materias: 1. Las causas relativas al derecho de cuidado personal de los niños, niñas o adolescentes (artículo 8 N°1).

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De conformidad a lo establecido en nuestro ordenamiento jurídico, el cuidado personal, la crianza y educación de los hijos corresponde en primer orden, conjuntamente a ambos padres, o al padre o madre sobreviviente en caso de que uno de ellos fallezca o quede sujeto a alguna inhabilidad física o moral que haya sido declarada por el juez. 2. Las causas relativas al derecho y el deber del padre o de la madre que no tenga el cuidado personal del hijo, a mantener con éste una relación directa y regular (artículo 8 N° 2). Esto corresponde al antiguamente denominado derecho de visitas, elevado a la categoría de “deber” y que no es otra cosa que el medio que hace posible sostener los vínculos afectivos entre el niño y sus padres, cuando éstos no vivan juntos. 3. Las causas relativas al ejercicio, suspensión o pérdida de la patria potestad; a la emancipación y a las autorizaciones a que se refieren los párrafos 2º y 3º del título X del libro I del Código Civil (artículo 8 N°3). De conformidad a lo dispuesto por nuestro Código Civil, que regula la patria potestad, ella se refiere a las atribuciones que la ley concede al padre o a la madre en relación a los bienes del hijo no emancipado y su representación judicial y extrajudicial. 4. Las causas relativas al derecho de alimentos. (artículo 8 N°4 ); Lo anterior dice relación con todo lo concerniente a la solicitud del derecho de alimentos y las relacionadas a ella, tales como demandas por ampliación, rebaja o suspensión, forma de pago, cumplimiento de las sentencias que ordenan pagar alimentos y los apremios aplicables a quienes han incumplido su obligación. 5. Los disensos para contraer matrimonio. (artículo 8 N°5);

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Se refieren a la imposibilidad de contraer matrimonio cuando la persona o personas cuyo consentimiento es necesario, como requisito legal, se niegue. Esta negativa es lo que se denomina disenso. En aquellos casos de personas que estén obligadas a expresar la causa del disenso, como lo es el caso del curador, podrá el menor recurrir al juez de familia para que resuelva. 6. Las guardas, con excepción de los asuntos que digan relación con la curaduría de la herencia yacente y sin perjuicio de lo establecido en el inciso segundo del artículo 494 del Código Civil; (artículo 8 N°6 ); Esta excepción de la curaduría de la herencia yacente, es la que tiene lugar si dentro de los quince días después de abrirse la sucesión, no se hubiere aceptado la herencia, o una cuota de ella, ni hubiere albacea a quien el testador haya conferido la tenencia de los bienes y que haya aceptado su encargo. En este caso de excepción será competente para nombrar a este curador de la herencia yacente, el juez con competencia en lo civil. 7) La vida futura del niño, niña o adolescente, en el caso del inciso tercero del artículo 234 del Código Civil. (artículo 8 N°7 ); Este numeral se refiere a la facultad que tienen los padres para corregir a los hijos, cuidando que ello no menoscabe su salud ni su desarrollo personal. 8) Todos los asuntos en que aparezcan niños, niñas o adolescentes gravemente vulnerados o amenazados en sus derechos, respecto de los cuales se requiera adoptar una medida de protección conforme al artículo 30 de la ley de menores (artículo 8 N° 8);

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Se refiere a las circunstancias en las cuales un niño, niña o adolescente puede encontrarse en una situación en que se vean gravemente vulnerados o amenazados sus derechos, siendo necesario que el tribunal adopte alguna medida de protección conforme al artículo 30 de la ley de menores, que pueden consistir en que se devuelva al menor a sus padres, guardadores o personas a cuyo cargo estuviere, previa amonestación, o que se someta al menor al régimen de libertad vigilada o las demás señaladas en el citado cuerpo legal. 9) Las acciones de filiación y todas aquellas que digan relación con la constitución o modificación del estado civil de las personas, incluyendo la citación a confesar paternidad o maternidad a que se refiere el artículo 188 del Código Civil (artículo 8 N° 9). Las acciones de filiación son aquéllas que tienen por objeto obtener el estado de hijo y correlativamente el de padre o madre, determinando la filiación correspondiente, o bien impugnarla, desplazando a las personas que detentaban una afiliación que no era la suya. Todas las acciones de filiación y, en general, relacionadas con el establecimiento o modificación del estado civil de una persona serán de competencia del juzgado de familia. 10) Todos los asuntos en que se impute un hecho punible a niños, niñas o adolescentes exentos de responsabilidad penal, y aplicar, cuando corresponda, las medidas contempladas en el artículo 29 de la ley de menores (artículo 8 N° 10). Esto dice relación con aquellas materias en las que menores se puedan ver involucrados en algún delito o cuasidelito y sean por ende inimputables, en cuyo caso también serán aplicables las medidas de protección mencionadas por el artículo 29 de la ley de menores y que en el fondo son las mismas que ya indicamos en el numeral 8.

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11) La autorización para la salida de niños, niñas o adolescentes del país, en los casos en que corresponda de acuerdo con la ley (artículo 8 N° 11). 12) Las causas relativas al maltrato de niños, niñas o adolescentes de acuerdo a lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 62 de la ley Nº 16.618 (artículo 8 N° 12). Este numeral se refiere a aquellos casos en que se ocasione un maltrato a niños, niñas o adolescentes que resultan de una acción u omisión que produzca menoscabo en la salud física o psíquica de ellos, tales como, por ejemplo, emplearlos en trabajos u oficios que los obliguen a permanecer en casas de prostitución o de trabajos nocturnos. 13) Los procedimientos previos a la adopción, de que trata el título II de la ley Nº 19.620 (artículo 8 N° 13). Entre estos se puede destacar, por ejemplo, aquel que tiene por objeto declarar que un menor es susceptible de ser adoptado. 14) El procedimiento de adopción a que se refiere el título III de la ley Nº 19.620 (artículo 8 N° 14). Se refiere al procedimiento que tiene por finalidad conferir al adoptado el estado civil de hijo de los adoptantes, con todos los derechos y deberes recíprocos establecidos en la ley. 15) Los siguientes asuntos que se susciten entre cónyuges, relativos al régimen patrimonial del matrimonio y los bienes familiares: a) Separación judicial de bienes; La separación de bienes, como forma de administrar los bienes de los cónyuges, puede ser acordada por las partes o como en este caso, decretada por el juez de familia.

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b) Autorizaciones judiciales comprendidas en los párrafos 1° y 2° del título VI del libro I; y en los párrafos 1º, 3º y 4º del título XXII y en el título XXII-A, del libro IV; todos del Código Civil. Estas autorizaciones corresponden a aquéllas que contempla nuestro ordenamiento en el contexto de la vigencia de los regímenes patrimoniales del matrimonio, y que en general dicen relación con la posibilidad de disponer de los bienes. c) Las causas sobre declaración y desafectación de bienes familiares y la constitución de derechos de usufructo, uso o habitación sobre los mismos (artículo 8 N° 15). 16) Las acciones de separación, nulidad y divorcio reguladas en la Ley de matrimonio civil (artículo 8 N° 16 ). 17) Las declaraciones de interdicción (artículo 8 N° 17). 18) Los actos de violencia intrafamiliar; (artículo 8 N° 18 ). 19) Toda otra cuestión personal derivada de las relaciones de familia (artículo 8 N° 19 ). De cualquier forma, será atribución de los juzgados de familia dirimir si un determinado caso es o no de competencia de dichos tribunales. Es en esta norma que encontramos el punto de partida, en orden a establecer cuáles son las materias que se entregan a la competencia de los juzgados de familia, enumeración que en todo caso no es taxativa, desde el momento que su número 19 menciona en un sentido general, “toda cuestión personal, derivada de las relaciones de familia”.

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A continuación corresponde precisar cual es el primer y gran grupo de materias, de las establecidas en la norma antes citada, a las que se les aplica el procedimiento ordinario. Como primera conclusión se puede constatar que un gran grupo de materias a las cuales se les aplica este procedimiento, son aquellas señaladas en forma genérica por el número 19 del artículo 8° de la ley “Toda otra cuestión personal derivada de las relaciones de familia” , por tratarse de materias que no tienen un procedimiento precisamente establecido para ellas, por ejemplo, tratándose de una demanda por entrega inmediata, la ley no prevé un procedimiento especial, por lo cual deberá aplicarse precisamente el ordinario. Con todo, cuando esta ley u otra establecen un procedimiento especial, pero en su regulación se omiten determinados trámites, las normas sobre procedimiento ordinario se aplican también, en forma supletoria, atendido el carácter que la ley le da a este procedimiento ordinario. La conclusión anterior se encuentra refirmada por lo dispuesto en la ley que preceptúa que el procedimiento ordinario será aplicable a todos los asuntos contenciosos cuyo conocimiento corresponda a los juzgados de familia y que no tengan señalado otro distinto en ésta u otras leyes y establece también su carácter de procedimiento supletorio (artículo 55). En síntesis, por tratarse de un procedimiento ordinario y que además tiene una aplicación supletoria, respecto de otros procedimiento especiales, resulta más sencillo referirse a que materias no se aplica el procedimiento ordinario, dispuesto por la ley número 19.968. En efecto, las materias a las cuales no se les aplica el procedimiento ordinario por tener un procedimiento especial se refieren a: - 13 -

1.- El procedimiento para la aplicación judicial de medidas de protección de los derechos de los niños, niñas o adolescentes. 2.- Procedimiento relativo a actos de violencia intrafamiliar 3.- Procedimiento en asuntos no contenciosos 4.- Procedimientos previstos en la ley de adopción 4.1.- Procedimiento previo a la adopción 4.2.- Procedimiento de adopción 5.- Procedimiento en materia de alimentos. Cabe insistir, una vez más, que en todos los casos antes citados, cuando la ley no disponga la forma para la realización de una determinada gestión, se aplicarán las reglas del procedimiento ordinario, atendido su ya mencionado carácter supletorio.

2.

Reglas de comparecencia y de representación La ley contiene reglas especiales en materia de comparecencia en juicio,

tendentes a simplificar el acceso de las partes a la judicatura de familia, reglas que tienen un carácter de especial por sobre las normas de la ley N° 18.120 sobre comparecencia en juicio. En efecto, la ley que crea los juzgados de familia dispone que en los procedimientos que se sigan ante ellos, las partes podrán actuar y comparecer personalmente, sin necesidad de mandatario judicial ni de abogado patrocinante, a menos que el juez así lo ordene expresamente, especialmente en aquellos casos en que una de las partes cuente con asesoría de letrado (artículo 19). Esta regla de comparecencia seguramente tiene por objeto inmediatizar la interacción de las partes con el juez, no prohibiendo en todo caso, a las partes que lo desean, ocurrir ante el tribunal de conformidad a las normas de la ley sobre - 14 -

comparecencia en juicio, pero dejando en último caso en el juez, la facultad de ordenarlo en los casos indicados en la norma citada. En cuanto a la representación de incapaces, relativos o absolutos, cuyos intereses puedan estar en conflicto con los de quienes les corresponda legalmente su representación, la ley dispone que en todos los asuntos de competencia de los juzgados de familia en que aparezcan involucrados intereses de niños, niñas, adolescentes, o incapaces, el juez deberá velar porque éstos se encuentren debidamente representados, designándoles un abogado perteneciente a la respectiva Corporación de Asistencia Judicial o a cualquier institución pública o privada que se dedique a la defensa, promoción o protección de sus derechos, en los casos en que carezcan de representante legal o cuando, por motivos fundados, el juez estime que sus intereses son independientes o contradictorios con los de aquél a quien corresponda legalmente su representación (artículo 19 inciso segundo). La persona así designada será el curador ad litem del niño, niña, adolescente o incapaz, por el solo ministerio de la ley, y su representación se extenderá a todas las actuaciones del juicio. De la falta de designación del representante, podrán reclamar las instituciones mencionadas en el inciso segundo o cualquier persona que tenga interés en ello (artículo 19 inciso final). En este procedimiento las partes podrán comparecer personalmente o representadas por sus patrocinantes o apoderados. Como se puede apreciar, el legislador ha estimado indispensable que prime un concepto que atraviesa toda la ley, como lo es, el denominado “interés superior del niño”, del que se hablará más adelante.

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En cuanto a los apoderados que las partes puedan designar, es un punto que marca una interesante diferencia entre el procedimiento del nuevo proceso penal y del procedimiento ante los tribunales de familia. Mientras en el primero se ha limitado la participación en audiencias de todos los habilitados en derecho (afectando esta medida especialmente a los egresados de derecho, que se encuentren realizando su práctica profesional en las Corporaciones de Asistencia Judicial), la Corte Suprema mediante el auto acordado del 30 de septiembre del año 2.005, ha zanjado este punto expresando en su artículo primero que “la facultad de las partes para comparecer personalmente a las audiencias en los asuntos de familia no es incompatible con la comparecencia a audiencias orales, ante los juzgados de familia, de los postulantes de las Corporaciones de Asistencia Judicial ni de los otros habilitados en derecho que se desempeñan en entidades públicas o privadas que prestan asistencia jurídica gratuita a personas de escasos recursos”.

3.

Régimen de notificaciones La ley in comento, establece algunas reglas especiales relativas al sistema de

notificación de las resoluciones judiciales. Así dispone que la primera notificación a la parte demandada se efectuará personalmente por un funcionario del tribunal, que haya sido designado para cumplir esta función por el juez presidente del comité de jueces, a propuesta del administrador del tribunal. La parte interesada podrá siempre encargar, a su costa, la práctica de la notificación a un receptor judicial (artículo 23 inciso primero). En los casos que no resultare posible practicar la primera notificación personalmente, el juez dispondrá otra forma, por cualquier medio idóneo, que garantice la debida información del notificado para el adecuado ejercicio de sus derechos (artículo 23 inciso segundo).

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Las restantes notificaciones se practicarán por el estado diario, salvo que se trate de las sentencias definitivas y de las resoluciones en que se ordene la comparecencia personal de las partes que no hayan sido expedidas en el curso de alguna de las audiencias, las que serán notificadas por carta certificada (artículo 23 inciso tercero). Las notificaciones por carta certificada se entenderán practicadas desde el tercer día siguiente a aquél en que fueron expedidas (artículo 23 inciso cuarto). Excepcionalmente, y por resolución fundada, el juez podrá ordenar que la notificación se practique por personal de Carabineros o de la Policía de Investigaciones. Cualesquiera de las partes podrá solicitar para sí otras formas de notificación, que el juez podrá autorizar si, en su opinión, resultaren suficientemente eficaces y no causaren indefensión (artículo 23 inciso quinto y sexto). Como se puede ver, la primera notificación a la parte demandada, en este tipo de procedimiento, sigue la regla básica contenida en el Código de Procedimiento Civil que dispone que debe hacerse personalmente, “en toda gestión judicial, la primera notificación a las partes o personas a quienes haya de afectar sus resultados, deberá hacérseles personalmente”, artículo 40 C. P. C. La ley innova en cuanto al ministro de fe encargado de realizar dicha notificación, asignándole esta tarea a un funcionario del propio juzgado de familia, el que será designado para cumplir tal función por el juez presidente del comité de jueces, a propuesta del administrador del tribunal. Sin perjuicio de lo anterior, nada impide que la parte interesada pueda encargar la práctica de la notificación a un receptor judicial, a su propio costo.

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De igual manera, se establecen algunas reglas aplicables para el caso de que no se pueda realizar la primera notificación en forma personal, disponiendo que el juez ordenara notificar por cualquier medio idóneo, que garantice la debida información del notificado para el adecuado ejercicio de sus derechos; por ejemplo, permitiendo que tras haberse practicado búsquedas y certificada la presencia del notificado en el domicilio en que se ha pretendido notificarlo personalmente, se le dejen copias íntegras del acta de notificación con otra persona. En forma excepcional y mediante resolución fundada, el juez podrá resolver que determinadas notificaciones no sean practicadas por funcionarios del tribunal o por receptor judicial, sino por personal de Carabineros o de la Policía de Investigaciones. Por último, cabe señalar que, tal cual acontece con el procedimiento ante los tribunales de la reforma procesal penal, la ley que crea los juzgados de familia permite que las partes puedan requerir para sí mismas otras formas de notificación, las que el juez podrá autorizar si las estima suficientemente eficaces y no causaren indefensión. Tal disposición permitirá que ciertas resoluciones sean notificadas a las partes mediante llamado telefónico, el envío de fax o a través de correo electrónico

4.

Acumulación necesaria

Dispone al efecto la ley que la los jueces de familia conocerán conjuntamente, en un solo proceso, los distintos asuntos que una o ambas partes sometan a su consideración. La sentencia deberá pronunciarse sobre todas las cuestiones debatidas en el proceso (artículo 17). No es un tema nuevo, que muchas veces se ha criticado en la actuación de los tribunales de menores o de letras, la dispersión en el conocimiento de determinadas

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materias, que pese a que pudieran tratarse de asuntos entre las mismas partes, pero respecto de distintas materias, no recibían un tratamiento conjunto, produciéndose la dispersión.

Incluso hasta hace poco tiempo atrás, cuando todavía no entraba en vigencia la ley N° 19.968 que crea los juzgados de familia, se podía apreciar que existían diversas materias, que en la actualidad son de conocimiento de estos tribunales, que se ventilaban por diferentes cuerdas y aún ante diversos juzgados.

De esta manera la ley exige a los jueces de familia que conozcan en un solo proceso, los distintos asuntos que una o ambas partes sometan a su consideración y la sentencia deberá pronunciarse sobre todas las cuestiones debatidas en el proceso (artículo 17).

5.-

La potestad cautelar: Dispone la ley que sin perjuicio de lo dispuesto en leyes especiales, en cualquier

etapa del procedimiento, o antes de su inicio, el juez, de oficio o a petición de parte, teniendo en cuenta la verosimilitud del derecho invocado y el peligro en la demora que implica la tramitación, podrá decretar las medidas cautelares conservativas o innovativas que estime procedentes. Estas últimas sólo podrán disponerse en situaciones urgentes y cuando lo exija el interés superior del niño, niña o adolescente, o cuando lo aconseje la inminencia del daño que se trata de evitar (artículo 22 inciso primero). Las medidas cautelares podrán llevarse a efecto aun antes de notificarse a la persona contra quien se dicten, siempre que existan razones graves para ello y el tribunal así lo ordene expresamente. Transcurridos cinco días sin que la notificación se efectúe,

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quedarán sin valor las diligencias practicadas. El juez de familia podrá ampliar este plazo por motivos fundados (artículo 22 inciso segundo). En todo lo demás, resultarán aplicables las normas contenidas en los títulos IV y V del libro II del Código de Procedimiento Civil (artículo 22 inciso tercero). Sin perjuicio de lo anterior, tratándose del procedimiento previsto en el párrafo primero del título IV de esta ley, sólo podrán adoptarse las medidas mencionadas en el artículo 71 (artículo 22 inciso cuarto). Sin duda que el artículo 22 de la ley constituye uno de los aspectos centrales en materia de tribunales de familia, siendo uno de los elementos más relevantes con los que cuenta el juez para cumplir con su objetivo de cautelar los intereses de las partes y del denominado interés superior del niño, niña o adolescente. Esta potestad cautelar se refleja en concreto en las denominadas “medidas cautelares” que a su vez se pueden clasificar según el objetivo que buscan en “conservativas” o “innovativas”. Las conservativas serán aquellas que tienen por objetivo mantener un cierto estado de cosas, tal como sería mantener un régimen de visitas. En tanto las innovativas, como su nombre lo indica, tiene por objeto alterar y/o modificar una situación existente, siendo procedentes solo cuando existan situaciones urgentes y cuando lo exija el interés superior del niño, niña o adolescente. La ley regula todo lo referente a la procedencia de estas medidas cautelares, los requisitos para que sean decretadas y la vigencia en el tiempo de ellas, como así también la oportunidad procesal pertinente para su solicitud.

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Por último la ley se remite, en forma supletoria, a las normas contenidas en los títulos IV y V del libro segundo del Código de Procedimiento Civil, al igual como ocurre con el nuevo Código Procesal Penal, En efecto, atendido el detalle y sistematicidad con que el Código de Procedimiento Civil trata a las medidas precautorias, tanto judiciales como prejudiciales, nuestro legislador ha estimado innecesario, reiterar o incluso innovar en esta materia, debiendo por ende cumplir, por ejemplo, con los requisitos de procedencia establecidos en dicho cuerpo legal, teniendo siempre presente la naturaleza del procedimiento y de las materias en que ellas se aplicarán.

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CAPITULO SEGUNDO Principios formativos del procedimiento ordinario ante los juzgados de familia Como en cualquier otro procedimiento de los existentes en nuestro ordenamiento jurídico, el juicio ordinario ante los tribunales de familia, encuentra su sustento en los denominados principios formativos del procedimiento, que son aquellos que le dan su fisonomía y particularidad y que si bien se trata de conceptos que se repiten de un procedimiento a otro, mirados en su conjunto le confieren a cada uno de ellos su particular forma y estructura. A continuación analizaremos el detalle de cada uno de ellos y que se encuentran tratados en el titulo tercero de la ley, que en su artículo 9 nos señala cuales serán los principios aplicable a este tipo de procedimiento, como así también de otros principios que se encuentran en otras partes de esta ley: 1.

Principio del interés superior del niño, niña o adolescente.

Este principio tiene por objetivo garantizar que, dentro de las actuaciones realizadas por y ante los tribunales de familia, todos los niños, niñas y adolescentes que se encuentren en el territorio nacional cuenten con un goce y ejercicio pleno de sus derechos y garantías, dentro de los que se cuentan el derecho de alimentos o el derecho a un nivel adecuado de vida.

Al respecto dispone la ley que lo anterior tiene por objetivo garantizar a todos los niños, niñas y adolescentes que se encuentren en el territorio nacional, el ejercicio y goce pleno y efectivo de sus derechos y garantías (artículo 16).

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El interés superior del niño, niña o adolescente, y su derecho a ser oído, son principios rectores que el juez de familia debe tener siempre como consideración principal en la resolución del asunto sometido a su conocimiento.

Para los efectos de esta ley, se considera niño o niña a todo ser humano que no ha cumplido los catorce años y, adolescente, desde los catorce años hasta que cumpla los dieciocho años de edad (artículo 16 inciso final).

Este interés superior del niño

se refleja a lo largo de la ley en diversas

obligaciones que se le impone al juez de familia, tales como la obligación de designarles un curador ad litem, cada vez que estime que los intereses del niño, niña o adolescente son contradictorios con los de su representante legal (artículo 19 inciso segundo).

De igual forma se refleja en la necesidad de que el juez considere dicho interés al momento de decretar medidas cautelares. (artículo 22)

El concepto de interés superior del niño ya había sido acogido por nuestro legislador en la denominada Ley de Filiación, siendo ahora elevado a la condición de principio informante del procedimiento que se debe seguir en los juzgados de familia; de ahí que la ley disponga que su objetivo es garantizar a todos los niños, niñas y adolescentes que se encuentren en el territorio nacional, el ejercicio y goce pleno y efectivo de sus derechos y garantías. El interés superior del niño, niña o adolescente, es un principio rector que el juez de familia debe tener siempre como consideración principal en la resolución de los asuntos sometidos a su conocimiento. 2.

Principio de la oralidad:

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La ley nos entrega el contenido de este principio y que dice relación con la forma en que se realizarán las actuaciones procesales ante estos tribunales de familia, que será verbal, tanto si son efectuadas por las partes, por terceros o por el propio tribunal, disponiendo que todas las actuaciones procesales serán orales, salvo las excepciones expresamente contenidas en esta ley (artículo 10 inciso primero). En todo caso esta regla, tal y como la propia norma citada lo advierte, no es absoluta y admite ciertas excepciones.

Existen casos en que la propia ley indica que puedan realizarse actuaciones por escrito, aunque en forma excepcional y que, como ya se dijo, se trata de circunstancias determinadas expresamente en la ley. En algunos casos se faculta para que ciertas actuaciones se realicen verbalmente o por escrito; como por ejemplo, la demanda, que puede iniciarse en forma oral o escrita y a su vez la demanda reconvencional, o demanda del demandado que admite el mismo tratamiento.

Existen otros casos en que el legislador expresamente ha previsto que determinada actuación se verifique por escrito y tal es el caso de la interposición del recurso de apelación.

De igual forma ocurre con la sentencia, que si bien debe ser comunicada a las partes tan pronto haya concluido el debate, indicando sus principales fundamentos, el juez deberá redactarla en forma resumida, dentro de quinto día, plazo que puede ser ampliado hasta por otros cinco días más.

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Otro caso es lo que ocurre con la conciliación, que pudiere producirse en las audiencias, exigiendo el legislador que ella sea consignada en extracto, esto es, mediante un resumen en el cual se expresen en términos precisos lo más sustancial, pero cuidando de mantener fielmente las condiciones del acuerdo al que han llegado las partes. Por último también dispone que el tribunal deberá llevar un sistema de registro de las actuaciones orales, pudiendo utilizarse cualquier medio apto para producir fe y que permita garantizar la conservación y reproducción de su contenido (artículo 10 inciso segundo). Cabe destacar que el poder judicial se ha inclinado por el sistema de registro de “audio computacional”.

3.

Principio de la concentración La ley dispone que el procedimiento se desarrollará en audiencias continuas y

podrá prolongarse en sesiones sucesivas, hasta su conclusión. No obstante, el tribunal podrá suspender el desarrollo de la audiencia hasta por dos veces solamente por razones de absoluta necesidad y por el tiempo mínimo necesario de acuerdo con el motivo de la suspensión. El tribunal comunicará oralmente la fecha y hora de su continuación, lo que se tendrá como suficiente citación (artículo11). El principio de la concentración apunta a observar la realización de la mayor cantidad de actuaciones en el menor tiempo, evitando la dilación de los actos procesales y eliminando los trámites innecesarios. En el caso del procedimiento aplicable ante los Juzgados de Familia, las actuaciones se han concentrado sustancialmente en dos audiencias: una audiencia preparatoria, en la cual tiene lugar la discusión entre las partes, se promueve la mediación - 25 -

y conciliación, se delimita el objeto del juicio y determinan las pruebas a ser rendidas, entre otros cometidos; y, una segunda audiencia, en la cual el tribunal recibe la prueba, escucha las alegaciones de las partes y dicta sentencia. Era de común ocurrencia que en los procedimientos seguidos ante los Jueces de Letras en lo Civil y de Menores, que incidían en materias de familia, por tratarse de un procedimiento que se desarrollaba por escrito, podía ocurrir que entre la realización de una diligencia y otra pasaran hasta varias semanas, e inclusive meses. Lo anterior provocaba un natural desgaste para las partes y para la propia función judicial. En este procedimiento ordinario de la ley se ha optado por aplicar este principio de la concentración de manera que éste deba desarrollarse en “audiencias continuas”, vale decir, sin que medie interrupción en el desarrollo de ellas, y en sesiones sucesivas, hasta su conclusión. Sin perjuicio de lo anterior, igualmente se le entrega al juez, aunque con limitaciones, la facultad para suspender el desarrollo de una audiencia hasta en dos oportunidades. El juez al ejercer esta facultad, deberá comunicar oralmente la fecha y hora en que la audiencia continuará, comunicación que la ley considera como suficiente citación para las partes.

4.

Principio de la inmediación: El principio de la inmediación pretende garantizar la relación directa del juez con

los actos del procedimiento; mientras que, por oposición, el principio de la mediatez, - 26 -

admite que las actuaciones del proceso se puedan llevar a efecto sin su presencia, sino que a través o mediante la intervención de funcionarios judiciales o auxiliares de la administración de justicia. Este principio parece abarcar a todos los nuevos procedimientos que están renovando las funciones de nuestros tribunales de justicia, pretendiendo aplicar la regla de que sea el juez quien participe y capte por sus propios sentidos las actuaciones y probanzas que las partes rindan en estos procedimientos. Se encuentra expresamente establecido en la ley y se refiere básicamente al mayor grado de intervención y de interacción que tendrá el juez con las actuaciones del proceso, disponiendo que las audiencias y las diligencias de prueba se realizarán siempre con la presencia del juez, quedando prohibida, bajo sanción de nulidad, la delegación de funciones. El juez formará su convicción sobre la base de las alegaciones y pruebas que personalmente haya recibido (artículo 12). Este principio implica necesariamente, que las actuaciones del proceso deban llevarse necesariamente en presencia del juez, so pena de que aquellas actuaciones que no cumplan con este requisito queden viciadas de nulidad. En los procedimientos aplicables en los Juzgados de Letras en lo Civil y de Menores, operaba principalmente el principio contrario, cual es, de la mediatez, que implicaba que las partes comparecían ante un actuario, los testigos declaraban ante un receptor y el juez sólo se imponía de lo sucedido mediante la lectura del expediente respectivo, al momento de dictar sentencia. La aplicación estricta de este principio traería como consecuencia una limitación sustancial en la utilización de los denominados exhortos o comunicaciones dirigidas de un tribunal a otro, ya que en virtud de este principio, dichos exhortos no podrán tener por objeto la práctica de diligencias probatorias ante el juez exhortado, sino que a lo sumo, servirán para la realización de gestiones previas, tales como la notificación de una parte - 27 -

que tenga su domicilio fuera del territorio jurisdiccional del magistrado que está conociendo y que en ese caso se exhortará al juez que corresponda para la realización de tal diligencia o para la citación de algún testigo que tenga que comparecer a audiencia ante el juez que sustancia la causa. Sin embargo, en la propia ley existe una norma que dispone que los juzgados de familia que dependan de una misma Corte de Apelaciones podrán decretar diligencias para cumplirse directamente en cualquier comuna ubicada dentro del territorio jurisdiccional de dicha Corte (artículo 24 inciso primero). También prevé que esto se aplicará a los juzgados dependientes de la Corte de Apelaciones de Santiago, respecto de las actuaciones que deban practicarse en el territorio de la Corte de Apelaciones de San Miguel y a los dependientes de esta última, respecto de las actuaciones que deban practicarse en el territorio jurisdiccional de la primera (artículo 24 inciso segundo). En el mismo sentido se establece también la supletoriedad de las normas del Código de Procedimiento Civil, disponiendo que en todo lo no regulado por esta ley, serán aplicables las disposiciones comunes a todo procedimiento establecidas en dicho código, a menos que ellas resulten incompatibles con la naturaleza de los procedimientos que esta ley establece, particularmente en lo relativo a la exigencia de oralidad. En dicho caso, el juez dispondrá la forma en que se practicará la actuación (artículo 27). Me parece que esta es una situación que generará necesariamente que sean los propios juzgados de familia quienes regulen la procedencia, forma y contenido de estos exhortos.

5.

Principio de la oficialidad o actuación de oficio:

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Por lo general en la tramitación de los procedimientos ante los Juzgados de Letras en lo Civil o del Trabajo, ellos se caracterizan porque el impulso procesal corresponde a las partes que en ellos actúan. La ley que crea los juzgados de familia cambia tal perspectiva, obligando al tribunal a dar curso progresivo a los autos y hacer avanzar la tramitación procesal hasta el término mismo de la causa. Al respecto dispone la ley que promovido el juicio y en cualquier estado del mismo, el juez deberá adoptar, de oficio, todas las medidas necesarias para llevarlo a término con la mayor celeridad (artículo 13). En efecto la ley, invierte este principio, obligando al tribunal a dar curso progresivo a los autos y haciendo avanzar el proceso hasta su término. Pero este principio no sólo se limita a lo anterior, ya que la ley dispone también que el juez deba adoptar, de oficio, todas las medidas necesarias para llevarlo a término con la mayor celeridad, prescindiendo, en algunos casos, de la propia voluntad de las partes. Un claro ejemplo lo tenemos en el incidente de previo y especial pronunciamiento de abandono del procedimiento, el que no siempre procede en todos los casos, ya que puede ocurrir que aun ante la inasistencia de ambas partes a las audiencias del procedimiento, éste deba igualmente seguir su curso hasta su término. En el procedimiento ante los tribunales de familia, la aplicación de este incidente se encuentra clara y expresamente delimitada y ello se refiere a la posibilidad de que si llegada la fecha de celebración de las audiencias fijadas, las partes no se presentaren, ni pidieran nuevo día y hora para la realización de ella dentro de quinto día, procedería sólo

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en ese caso la declaración de abandono del procedimiento y el archivo de los antecedentes (artículo 21). En todos los otros casos, la ley dispone que promovido el proceso y en cualquier estado del mismo, el juez deberá adoptar, de oficio, todas las medidas necesarias para llevarlo a término con la mayor celeridad. También son expresión del principio de oficialidad la posibilidad de que el tribunal resuelva, sin que le sea pedido por alguna de las partes, la nulidad de determinadas diligencias o actuaciones; la facultad para decretar la práctica de determinadas diligencias probatorias, no obstante no ser solicitadas por las partes; y, por supuesto, la misma iniciación del procedimiento para la aplicación de medidas de protección de los derechos de niños, niñas y adolescentes, pese a no existir demanda o solicitud de parte.

6.

Principio de la colaboración La ley establece que en el procedimiento aplicable ante los Juzgados de Familia

debe primar el principio de la búsqueda de soluciones colaborativas entre las partes; esto es, durante el procedimiento y en la resolución del conflicto, se buscarán alternativas orientadas a disminuir el enfrentamiento entre las partes, privilegiando las soluciones acordadas por ellas. Dispone la ley que durante el procedimiento y en la resolución del conflicto, se buscarán alternativas orientadas a mitigar la confrontación entre las partes, privilegiando las soluciones acordadas por ellas (artículo 14). Lo que se pretende es que el conflicto familiar reciba soluciones cooperativas, es decir, soluciones que acrecienten el bienestar de todas las partes del conflicto, razón por

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la cual la ley instituye un procedimiento que confiere primacía a las soluciones destinadas a mitigar la confrontación entre las partes, a partir de la mediación y la conciliación. En efecto, la ley promueve y fortalece, tanto al inicio como durante el proceso, la posibilidad de que las partes accedan a soluciones cooperativas. Para ello, además de contar con instancias de conciliación, en la cual el juez, con la asistencia de los profesionales del consejo técnico, procura un acuerdo entre las partes, establece también a la mediación como un sistema alternativo de resolución de conflictos, por el cual un tercero neutral, ajeno a la controversia y sin poder coercitivo, ayuda a las partes a encontrar por sí mismas una solución a su conflicto. Mediante la promoción de soluciones cooperativas, se procura lograr que, junto con comprometer personal y espontáneamente a las partes, se tienda a sentar las bases de una relación pacífica entre las partes hacia el futuro. La máxima expresión de este principio se encuentra en la existencia en el propio tribunal de un funcionario especialmente capacitado para instruir al demandante acerca de la alternativa de la mediación (artículo 105); en la promoción de la mediación familiar o de la conciliación, en la audiencia preparatoria (artículo 61 números 4 y 5) y en la función del consejo técnico de evaluar la pertinencia de derivar a mediación o aconsejar la conciliación, sugiriendo en este último caso, los términos de ella.

7.

Principio de la protección de la intimidad

Uno de los principios fundamentales de la jurisdicción, en general, es el de la publicidad, en la actuación de los tribunales de justicia. En el caso del procedimiento ordinario de la ley que crea los juzgados de familia, se sigue la misma regla, pero con importantes limitaciones que dicen relación con el hecho de que en muchas ocasiones, quienes aparecen concernidos directa o indirectamente son menores.

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Este procedimiento sin romper esta regla, no ha dejado de tener presente que el conocimiento generalizado del proceso puede resultar contraproducente, razón por la cual se impone al juez la obligación de velar durante toda la tramitación por el respeto al derecho a la intimidad de las partes y especialmente de los niños, niñas y adolescentes, llegando a facultarlo a prohibir la difusión de datos o imágenes referidos al proceso o a las partes; o a disponer, mediante resolución fundada, que todas o algunas de las actuaciones del procedimiento se realicen en forma reservada (artículo 15).

Se trata de dar publicidad de las actuaciones a las partes que intervienen directamente en él, limitando de esa forma la intromisión de terceros a la información y/o práctica de determinadas diligencias.

Este criterio viene a unificar lo dispuesto en otros cuerpos legales en orden a la aplicación del secreto relativo, tal como ya ocurría en las acciones de filiación, de adopción o de divorcio.

8.

Principio de la desformalización La ley establece que el procedimiento será desformalizado; sin precisar a que se

refiere con tal característica (artículo 9). Aparentemente, el propósito ha sido impedir que la utilización de formalismos genere obstáculos en la tramitación del procedimiento; sin que ello importe la ausencia de

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formas procesales para la realización de las actuaciones o del cumplimiento de las diligencias judiciales. Si revisamos la historia de la tramitación legislativa de esta ley podremos concluir que la finalidad era facultar al juez para que, ante el silencio de la ley, fuera él quien determinara la forma en que se verificarían las actuaciones, teniendo presente garantizar el adecuado resguardo de los derechos reconocidos por la ley y con ello la más pronta y justa decisión de la controversia.

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CAPITULO TERCERO Procedimiento ordinario ante los juzgados de familia La ley establece un procedimiento ordinario aplicable ante los juzgados de familia, y dispone que será utilizado en todos aquéllos asuntos en que el conocimiento del conflicto entre las partes corresponda a dichos tribunales y no haya un procedimiento distinto establecido en la misma ley o en otras leyes especiales. Así, por ejemplo, tratándose de una demanda por entrega inmediata, la ley no prevé un procedimiento especial, por lo cual deberá aplicarse precisamente el ordinario. Dispone la ley que el procedimiento de que trata este párrafo será aplicable a todos los asuntos contenciosos cuyo conocimiento corresponda a los juzgados de familia y que no tengan señalado otro distinto en ésta u otras leyes. Respecto de estos últimos, las reglas del presente párrafo tendrán carácter supletorio (artículo 55). Con todo, cuando esta ley u otra establecen un procedimiento especial, pero en su regulación se omiten determinados trámites, las normas sobre el procedimiento ordinario se aplican también, aunque sólo supletoriamente. De tal forma acontece con el procedimiento por actos de violencia intrafamiliar, en él que una vez recibida la demanda o la denuncia, el juez debe citar a la audiencia preparatoria; sin embargo, la ley no precisa qué debe suceder en dicha audiencia, de manera que debemos acudir a las reglas sobre audiencia preparatoria del procedimiento ordinario para llenar ese vacío.

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1.

La demanda, forma de presentación y requisitos El proceso ordinario comienza con la interposición de la demanda, la que puede

ser presentada por escrito u oralmente; en este último caso un funcionario del tribunal deberá levantar un acta en la cual se pondrá por escrito la pretensión del demandante, para que sea firmada por ella, previa lectura (artículo 56). La demanda deberá contener la individualización de la persona que la presenta, vale decir su nombre, domicilio, indicando de igual forma la persona en contra de la cual se interpone, y una exposición clara de las peticiones y de los hechos en que se funda, pudiendo acompañarse a la demanda los documentos que digan relación con la causa (artículo 57). De la antes mencionada enunciación, podemos apreciar que básicamente se refiere a los mismos requisitos consagrados en el artículo 254 del C. P. C., en la que la redacción de la norma, da a entender que se han moderado los requisitos de la demanda, teniendo presente el hecho de que estas demandas puedan ser presentadas directamente por el afectado y sin el patrocinio de un letrado. Incluso más, algunos sostienen que ni siquiera sería necesario dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 30 del C. P. C., relativo a la suma que debe encabezar todo escrito, atendido de que se trata de un procedimiento desformalizado.

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2.

La demanda reconvencional La demanda reconvencional es la demanda del demandado, y como en otros,

también tiene cabida en este procedimiento y para ello la ley se ha encargado de regularla y por supuesto establecer sus requisitos de procedencia. Al respecto dispone la ley que el demandado que desee reconvenir deberá hacerlo por escrito, conjuntamente con la contestación de la demanda, a más tardar con tres días de antelación a la celebración de la audiencia preparatoria (artículo 58 inciso primero primera parte). También

podrá

reconvenir,

oralmente,

en

la

audiencia

preparatoria,

inmediatamente después de contestar la demanda. En todo caso, se deberá cumplir con los mismos requisitos establecidos para la demanda. Deducida la reconvención, el tribunal conferirá traslado al actor, quien la contestará en la audiencia preparatoria, a menos que opte por solicitar la suspensión de esta audiencia para contestar en un plazo mayor (artículo 58 inciso primero, segunda parte). La reconvención continuará su tramitación conjuntamente con la cuestión principal (artículo 58 inciso final). Por su parte la ley regula también la reconvención del demandado, que tenga su domicilio ante un juez de familia, que no sea el que esta conociendo la cuestión principal, caso para el cual dispone que el demandado que tuviere su domicilio en un territorio jurisdiccional distinto de aquél en que se presentó la demanda, podrá contestarla y demandar reconvencionalmente ante el juez con competencia en materias de familia de

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su domicilio, sin perjuicio de la designación de un representante para que comparezca en su nombre en las audiencias respectivas (artículo 60 inciso segundo). 3.

Notificación y citación a las partes Recibida la demanda, el tribunal citará a las partes a una audiencia preparatoria, la

que deberá realizarse en el más breve plazo posible (artículo 59 inciso primero). Esta resolución se notifica a ambas partes, al demandante por el estado diario, mientras que al demandado, por tratarse normalmente de la primera notificación en el proceso, según la regla general, personalmente. Pero puede ocurrir que la citación para la primera audiencia no pueda ser realizada a tiempo, caso en el cual la ley ha previsto que se fijen dos fechas, de forma que la segunda de ellas proceda, pero limitada al caso de que las partes no hayan sido notificadas, con una mínima anticipación de 10 días (artículo 59 inciso segundo y tercero). La misma resolución que cita a las partes a la audiencia preparatoria, deberá señalar que ella se celebrará con quienes asistan, afectándole a la inasistente todas las resoluciones que se dicten en dicha audiencia, sin necesidad de ulterior notificación (artículo 59 inciso cuarto). Sobre este respecto la Corte Suprema en su auto acordado del 30 de septiembre del 2.005 sobre funcionamiento de los juzgados de familia ha dispuesto que, para los fines del artículo 59 de la ley el tribunal, de oficio y dentro de quinto día hábil, procederá a fijar una segunda fecha de audiencia preparatoria, en el caso de no haber sido las partes oportunamente notificadas.

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4.

La audiencia preparatoria En cuanto a la citación para esta audiencia, ya vimos la forma en que debe

realizarse. En cuanto al plazo para efectuar esta citación, el mismo artículo 59 nos señala que ella se realizará en el más breve plazo, con la correspondiente complementación efectuada por la Corte Suprema mediante su Auto Acordado de fecha 30 de septiembre del 2.005. Las partes deberán concurrir personalmente a esta audiencia y a la de juicio, sin perjuicio de la presencia de sus patrocinantes y apoderados, cuando los tengan (artículo 60 inciso primero). Excepcionalmente, el juez podrá eximir a la parte de comparecer personalmente, lo que deberá hacer por resolución fundada (artículo 60 inciso segundo). Del mismo modo, el demandado que tuviere su domicilio en un territorio jurisdiccional distinto de aquél en que se presentó la demanda, podrá contestarla y demandar reconvencionalmente ante el juez con competencia en materias de familia de su domicilio, sin perjuicio de la designación de un representante para que comparezca en su nombre en las audiencias respectivas (artículo 60 inciso final).

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5.

Objetivos de la audiencia preparatoria Dentro de esta audiencia preparatoria la ley, en su artículo 61, ha establecido

diversos trámites, que deben realizarse en ella y que son:

1) La ratificación de la demanda por parte del demandante. 2) La contestación de la demanda por parte de la demandada, la que puede ser realizada en forma oral, en caso de que no se haya procedido por escrito hasta la víspera de la audiencia. Si ha sido presentada por escrito deberá procederse a su ratificación por parte del demandado. Si el demandado realiza la contestación por escrito y además desea reconvenir, deberá hacerlo también por escrito, en conjunto con la contestación, y presentarla a más tardar con tres días de anticipación a la celebración de la audiencia preparatoria. Si opta por realizar la contestación en forma oral, también podrá reconvenir, oralmente, en la misma audiencia preparatoria, inmediatamente después de contestada la demanda, cumpliendo en todo caso con los mismos requisitos establecidos para la demanda. Si el demandado deduce demanda reconvencional, el demandado reconvencional podrá contestarla en forma oral y en la misma audiencia preparatoria, u optar por solicitar la suspensión de la audiencia para contestar en un plazo mayor. Esta suspensión podrá decretarse hasta por un plazo máximo de diez días, en cuyo caso el juez deberá fijar de inmediato un nuevo día y hora para la continuación de la audiencia. También puede ocurrir que las partes opongan excepciones a la demanda o a la reconvención, las que también deberán ser tramitadas conjuntamente, por aplicación del mencionado principio de la “concentración” y también de la “acumulación necesaria” y se fallarán conjuntamente en la sentencia definitiva.

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Con todo y como ocurre en la mayoría de otros procedimientos ordinarios, el juez se pronunciará inmediatamente respecto de las excepciones de incompetencia, de falta de capacidad o de personería, o de aquéllas que se refieran a la corrección del procedimiento y de prescripción, siempre que aparezcan manifiestamente admisibles. 3) En la audiencia preparatoria, el tribunal podrá también decretar las medidas cautelares que sean necesarias, de oficio o a petición de parte, salvo que ya se hubieren decretado, como medidas prejudiciales, evento en el cual el tribunal deberá pronunciarse sobre si las mantiene o no. 4) También deberá promover, cuando proceda, ya sea por iniciativa del tribunal o a petición de parte, el sometimiento del conflicto al proceso de mediación familiar, en cuyo caso se suspenderá el procedimiento hasta que concluya la mediación. 5) El tribunal promoverá la conciliación entre las partes, ya sea sobre todo o parte del conflicto, proponiendo para tales efectos las bases de acuerdo. El juez podrá hacerse asesorar por los profesionales del consejo técnico, a efectos de derivar a las partes a mediación o aconsejar la conciliación entre ellas, para lo cual ellos podrán sugerir los términos en que ésta pudiere tener lugar. 6) Concluida esta etapa de mediación o de conciliación, según sea el caso, el tribunal procederá a “determinar el objeto del juicio”, esto es, las pretensiones de las partes que serán objeto de prueba y consideradas para su resolución en la sentencia. 7) Una vez fijado el objeto del juicio, el tribunal fijará los hechos que deben ser probados, así como también las convenciones probatorias, que son aquellos

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hechos que se dieren por acreditados de conformidad a lo dispuesto en el artículo 30 de la ley N° 19.968. En virtud de estas convenciones, el juez de familia tendrá por acreditados ciertos hechos, que no podrán ser discutidos en la audiencia de juicio. El límite para estas convenciones probatorias se encuentra en que no sean contrarias a derecho, teniendo particularmente en vista los intereses de los niños, niñas o adolescentes involucrados en el conflicto. 8) Determinar las pruebas que deberán rendirse al tenor de la propuesta de las partes y disponer la práctica de las otras que estime necesarias. 9) Recibir la prueba que sea posible rendir en ese momento. 10) Fijar la fecha de la audiencia de juicio, la que deberá llevarse a efecto en un plazo no superior a treinta días de realizada la audiencia preparatoria. Las partes se entenderán citadas a la audiencia de juicio por el solo ministerio de la ley, la que se llevará a efecto con las partes que asistan, afectando a la parte inasistente todas las resoluciones que se dicten, sin necesidad de notificación posterior. Al término de la audiencia preparatoria, en caso de no haberse producido una solución del conflicto por mediación o conciliación, el juez dictará una resolución por la cual citará a juicio.

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6.

Resolución que cita a juicio a las partes La resolución que cita a las partes a juicio debe contener, de conformidad a lo

dispuesto por el artículo 62 de la ley, las siguientes menciones. a) La o las demandas que deban ser conocidas en el juicio, así como las contestaciones que hubieren sido presentadas, fijando el objeto del juicio. b) Los hechos que se dieren por acreditados por aplicación de convenciones probatorias. c) Las pruebas que deberán rendirse en el juicio. d) La individualización de quienes deberán ser citados a la audiencia respectiva.

7.

La Audiencia de juicio La audiencia se llevará a efecto en un solo acto, pudiendo prorrogarse en

sesiones sucesivas si fuere necesario, y tendrá por objetivo recibir la prueba admitida por el tribunal y la decretada por éste (artículo 63 inciso primero). En el día y hora fijados, el juez de familia se constituirá, con la asistencia del demandante y el demandado, asistidos por sus letrados cuando corresponda (artículo 63 inciso segundo). Deberán asistir además todos quienes hayan sido citados para efectos de emitir las opiniones que les sean solicitadas. Durante la audiencia, el juez procederá a verificar lo siguiente

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a. Verificar la presencia de las personas que hubieren sido citadas y declarar iniciado el juicio. b. Señalara el objetivo de la audiencia, advirtiendo a las partes que deben estar atentas a todo lo que se expondrá en el juicio. c. Disponer que los testigos y peritos que hubieren comparecido hagan abandono de la sala de audiencia. d. Adoptar las medidas necesarias para garantizar su adecuado desarrollo, pudiendo disponer la presencia en ellas de uno o más miembros del consejo técnico. Podrá asimismo ordenar, en interés superior del niño, niña o adolescente, que éste u otro miembro del grupo familiar se ausente durante determinadas actuaciones (artículo 63 números 1, 2, 3 y 4).

8.

Producción de la prueba. La prueba se rendirá de acuerdo al orden que las partes hayan fijado,

comenzando en todo caso por la prueba del demandante y al final la prueba ordenada por el juez (artículo 64 inciso primero).

Los testigos y/o peritos que hayan sido citados a declarar a la audiencia serán identificados por el juez, quien les tomará el juramento o promesa de decir verdad para, posteriormente, ser interrogados por las partes. El interrogatorio de los testigos o peritos comenzará por quien los presente (artículo 64 inciso segundo primera parte). Para el caso de los peritos, ellos comenzaran su intervención exponiendo en forma breve el contenido y las conclusiones de su informe y una vez terminado podrán ser interrogados por las partes, pudiendo al final intervenir el juez, con la finalidad de pedir aclaraciones o adiciones a los dichos expuestos, tanto por los testigos o peritos que hayan declarado (artículo 64 inciso segundo segunda parte e inciso tercero). - 43 -

En cuanto a los documentos serán exhibidos y leídos en el debate, con indicación de su origen (artículo 64 inciso cuarto). Las grabaciones, los elementos de prueba, tanto audiovisuales, computacionales o cualquier otro de carácter electrónico, apto para producir fe, se reproducirán en la audiencia, por cualquier medio idóneo que permita que los asistentes a la audiencia tomen conocimiento de ellos (artículo 64 inciso quinto). Finalmente, las partes formularán, en forma breve y oral, las observaciones que les merezca la prueba y sus conclusiones, las que deberán ser expuestas de un modo preciso y concreto, con derecho a replica, respecto de las conclusiones argumentadas por la contraparte (artículo 64 inciso final).

9.

Apreciación de la prueba en los juzgados de familia La primera consideración que debemos tener presente sobre este respecto, dice

relación con el hecho de que la ley ha adoptado un sistema de prueba de libre convicción, que se caracteriza por no estar taxativamente enumerados en la ley, cuales son los medios de prueba de los cuales pueden las partes valerse, sino que le entrega precisamente a las partes, la carga de acreditar los hechos en la forma que mejor les acomode y por cualquier medio producido en conformidad a la ley (artículo 28).

Consecuencia directa de lo anterior es el hecho de que el juez no se encuentra obligado o subordinado a la aplicación de reglas estrictas para la ponderación o apreciación de la prueba rendida por las partes.

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Esta característica del proceso dista diametralmente de lo que se estila en la generalidad de los procedimientos ordinarios civiles que se encuentran en nuestro ordenamiento jurídico.

En ellos rige el sistema de la prueba legal o tasada en donde se establecen los medios de prueba de que las partes pueden valerse, indicando la ley cual es el valor probatorio que cada uno de ellos posee, el orden de preferencia en caso de concurrencia de varios medios probatorios y la forma y procedencia de ellos en juicio.

En el caso de los juzgados de familia, el legislador sólo se ha limitado a dar instrucciones generales en cuanto a la procedencia de los medios probatorios generalmente usados por las partes en juicio.

En cuanto a la valoración propiamente tal de la prueba, la ley no confiere un valor preestablecido, al contrario, otorga la facultad a los jueces para apreciar la prueba de conformidad con las reglas de la sana crítica (artículo 32). Lo anterior no quiere decir que exista una libertad absoluta en ese sentido, pues la valoración no podrá contradecir los principios de la lógica, ni las máximas de la experiencia o los conocimientos científicamente afianzados. Además, el juez se encuentra obligado a expresar en la sentencia la fundamentación de toda la prueba rendida, incluso de aquélla que hubiere desestimado, indicando las razones que ha tenido en cuenta para desestimarla Por último, cabe señalar que, en el procedimiento ordinario ante los juzgados de familia, en cuanto al sistema probatorio, y al igual que en los procedimientos seguidos ante los tribunales del nuevo proceso penal, se ha abierto a las partes la utilización de las

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denominadas “convenciones probatorias”, las que no son otra cosa que aquellos acuerdos celebrados por las partes del proceso, con la debida autorización del juez que conoce, y con la concurrencia de los demás requisitos legales, en orden a dar por acreditados ciertos hechos, los cuales a partir de dicha convención no podrán ser discutidos por las partes en el juicio. Al mismo tiempo dicha convención exime a las partes de la obligación de probar aquellos hechos, en atención al mismo fundamento que limita que sean discutidos y que se refiere a que ya se han dado por acreditados, para todos los efectos legales (artículo 30).

10.

Medios de prueba Ya se dijo que, en primer lugar, el legislador no ha optado por establecer un

catalogo de medios de prueba y por la misma razón tampoco les ha asignado un valor probatorio predeterminado, disponiendo que todos lo hechos que resulten pertinentes para la adecuada resolución del conflicto familiar sometido al conocimiento del juez, podrán ser probados por cualquier medio producido en conformidad a la ley. De esta forma, además de los tradicionales medios de prueba consagrados en el Código de Procedimiento Civil, las partes podrán acreditar sus aseveraciones o desvirtuar las de la parte contraria por cualquier otro medio idóneo. En cuanto a la iniciativa para ofrecer la prueba, ella puede ser efectuada por las partes (artículo 29 inciso primero primera parte) o incluso de oficio por el juez que este conociendo (artículo 29 inciso primero segunda parte).

11.

Disposiciones especiales en cuanto a los medios de prueba en la ley A.- Testigos.

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La prueba testimonial puede ser ofrecida por las partes o por el juez. Al igual que en otros procedimiento ante otros tribunales, los testigos tienen una serie de derechos y obligaciones. Por ejemplo tienen derecho a no inculparse o no declarar en su contra ni de sus parientes. Al respecto la ley dispone que, todo testigo tendrá derecho a negarse a responder aquellas preguntas cuya respuesta pudiere acarrearle peligro de persecución penal. Asimismo, el testigo podrá ejercer el mismo derecho cuando, por su declaración, pudiere incriminar a su cónyuge, a su conviviente, a sus ascendientes o descendientes, a sus parientes colaterales hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, a su pupilo o a su guardador, a su adoptante o su adoptado (artículo 37). Por contrapartida, también tienen obligaciones tales como, la obligación de comparecer a la audiencia (artículo 33), obligación que encuentra su excepción en relación a ciertas personas que, por encontrarse en determinada situación de autoridad o dignidad o impedidos por motivos de enfermedad por ejemplo, no estarán obligados a comparecer (artículo 35), los que en todo caso cuentan siempre con la posibilidad de renunciar a este privilegio. La obligación de prestar la declaración (artículo 36), es una obligación que no admite excepciones. Y probablemente la más importante, la obligación de decir la verdad (artículo 33 inciso primero). En caso de que un testigo que, habiendo sido legalmente citado, no comparezca, podrá ser objeto de un apremio consistente en un arresto por falta de comparecencia (artículo 34). - 47 -

En el caso de que un testigo se niegue a declarar, la ley dispone que será sancionado con las penas del inciso segundo del artículo 240 del Código de Procedimiento Civil, por desacato (artículo 34 inciso primero). Para el caso de un testigo que no declaré la verdad, por regla general y en el evento de que haya sido debidamente juramentado, será sancionado por el delito de falso testimonio, sin perjuicio del derecho del testigo a no autoincriminarse, ni a declarar en su contra, ni en contra de sus parientes (artículo 37). En este procedimiento no existe la posibilidad de inhabilitar a un testigo, sin perjuicio de que durante el interrogatorio se dirijan preguntas tendentes a establecer la idoneidad del testigo (artículo 40). Por último en cuanto a la forma de producción de la prueba durante la audiencia, nos remitimos a lo ya expuesto en el punto 7.

B.-Peritajes. La procedencia de los peritajes va a estar subordinada a que esta diligencia haya sido solicitada por las partes, por el juez o por que sea la propia ley la que estima que es éste el medio idóneo para acreditar ciertos hechos, sin perjuicio de que, por aplicación de las reglas generales, sea necesario valerse de los conocimientos de quienes profesen determinada arte o ciencia (artículo 45). El informe deberá ser emitido con objetividad, ateniéndose a los principios de la ciencia o a las reglas del arte u oficio que profesare el perito (artículo 45 inciso tercero). - 48 -

Conjuntamente con entregar el informe, se encuentran obligados a asistir a la audiencia a declarar ante el juez acerca de su informe (artículo 49).

C. Declaración de las partes: Dispone la ley que cada parte podrá solicitar a juez la declaración de las demás partes del proceso, sobre hechos y circunstancias que tengan relación con el objeto del juicio (artículo 50). Las preguntas de la declaración se formularán afirmativamente o en forma interrogativa, pero con la debida precisión y claridad, sin incorporar valoraciones ni calificaciones, de manera que puedan ser entendidas sin dificultad (artículo 51 inciso primero). El juez resolverá las objeciones que se formulen, previo debate, referidas a la debida claridad y precisión de las preguntas y a la pertinencia de los hechos por los cuales la parte haya sido requerida para declarar (artículo 51 inciso segundo). En caso de inasistencia de la parte citada a declarar, o que compareciendo se negase a declarar o diese respuestas evasivas, el juez podrá considerar reconocidos como ciertos, los hechos contenidos en las afirmaciones de la parte que solicitó la declaración. En la citación se apercibirá al interesado acerca de los efectos que producirá su incomparecencia, su negativa a declarar o si diere respuestas evasivas (artículo 52). Sobre este respecto la Corte Suprema, en su auto acordado de fecha 30 de septiembre del 2.005, ha dispuesto que para el caso de la incomparecencia de la parte debidamente citada y con el solo objeto de hacer procedente la sanción prevista en el - 49 -

artículo 52 ya mencionado, la parte que solicite la respectiva declaración debe presentar, por escrito al tribunal, en sobre cerrado y con a lo menos dos días hábiles de anticipación a la audiencia de juicio, un listado o minuta de preguntas redactadas en forma asertiva. En el evento de la incomparecencia, el pliego será leído en la audiencia, pudiendo el juez, de oficio o ante incidente formulado por las partes, rechazar las preguntas que considere impertinentes o inútiles, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 51 y 53 de la Ley.

D. Otros medios de prueba. La ley ha entregado a las partes, como ya se dijo, la posibilidad de que acrediten sus dichos valiéndose de otros medios de prueba, que no sean los tradicionales. Al respecto dispone que, podrán admitirse como pruebas: películas cinematográficas, fotografías, fonografías, video grabaciones y otros sistemas de reproducción de la imagen o del sonido, versiones taquigráficas y, en general, cualquier medio apto para producir fe (artículo 54 inciso primero). El juez determinará la forma de su incorporación al procedimiento, adecuándola, en lo posible, al medio de prueba más análogo (artículo 54 inciso segundo).

12.

Sentencia definitiva. Una vez concluidas las alegaciones de las partes, el juez comunicará de inmediato

su resolución, indicando los principales fundamentos tomados en consideración para dictarla (artículo 65 inciso primero, primera parte). En forma excepcional, y cuando la audiencia de juicio se hubiere prolongado por más de dos días, podrá el juez postergar la decisión del caso hasta el día hábil siguiente, - 50 -

lo cual será informado a las partes al término de la respectiva audiencia, debiendo fijar de inmediato la fecha y hora de ella, en la que decisión será comunicada a las partes (artículo 65 inciso primero, segunda parte). El juez podrá también deferir la redacción del fallo, hasta por un plazo de cinco días, ampliables por días más por razones fundadas, fijando la fecha en que tendrá lugar la lectura de sentencia, la que podrá efectuarse de manera resumida (artículo 65 inciso segundo).

13.

Contenido de la sentencia definitiva La sentencia definitiva debe contener: (artículo 66) 1.- El lugar y fecha en que se dicta; 2.- La individualización completa de las partes litigantes; 3.- Una síntesis de los hechos y de las alegaciones de las partes; 4.- El análisis de la prueba rendida, los hechos que estime probados y el razonamiento que conduce a esa conclusión; 5.- Las razones legales y de doctrina que sirven para fundar el fallo; 6.- La resolución de las cuestiones sometidas a la decisión del juez; y, 7.- El pronunciamiento sobre pago de costas y, en su caso, los motivos que tuviere el juez para absolver de su pago a la parte vencida. Como se puede apreciar básicamente se reitera la norma del artículo 170 del

Código de Procedimiento Civil.

14.

Recursos procesales

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Las resoluciones judiciales pronunciadas por el juez de familia pueden ser impugnadas por las partes por medio de los recursos procesales y en las formas que establece el Código de Procedimiento Civil, siempre y cuando ello no resulte incompatible con los principios del procedimiento que establece la presente ley, y sin perjuicio de las modificaciones que la propia ley introduce (artículo 67 inciso primero). En efecto la Ley introduce las siguientes modificaciones: 1) Reposición. Deberá ser presentado dentro de tercero día de notificada la resolución recurrida, salvo que, dentro de dicho término tenga lugar una audiencia, caso en el cual el recurso deberá interponerse y resolverse durante ella. Si la resolución recurrida ha sido pronunciado durante el desarrollo de una audiencia, el recurso de reposición debe ser interpuesto y fallado en el acto (artículo 67 N° 1). 2) Apelación. En primer lugar la ley limita el tipo de resoluciones susceptibles de ser recurridas de apelación, limitando su procedencia a la sentencia definitiva de primera instancia y las resoluciones que ponen término al procedimiento o hacen imposible su continuación, como por ejemplo, la resolución que declara el abandono del procedimiento o acoge la excepción de incompetencia del tribunal (artículo 67 N° 2). La apelación deberá entablarse siempre por escrito, y por regla general será concedida en el solo efecto devolutivo, lo que conlleva que su interposición no impida que pueda ser cumplida, como lo sería en el caso de una resolución que condena al alimentante a pagar una determinada suma de dinero por concepto de pensión alimenticia (artículo 67 N° 3, primera parte). Sin embargo, existen excepciones a la antes mencionada regla general en que, la interposición del recurso de apelación, impedirá que se lleve a cabo lo resuelto en primera instancia, esto es, hasta que la Corte de Apelaciones respectiva se pronuncie sobre la apelación deducida, lo que ocurrirá en los siguientes asuntos: - 52 -

a.- Acciones de filiación y estado civil. b.- Autorización para la salida de niños del país; en el procedimiento de adopción; c.- En las acciones sobre separación, nulidad y divorcio reguladas por la ley de matrimonio civil; y, d.- En las causas por declaración de interdicción (artículo 67 N° 3 segunda parte). Por último, cabe señalar que la Corte de Apelaciones respectiva conocerá y fallará del recurso, sea que las partes o sus representantes comparezcan o no ante ella (artículo 67 N° 4). 3) Casación. Procederá según lo establecido en el Código de Procedimiento Civil, aunque con las siguientes modificaciones (artículo 67 N° 6): a.- Sólo podrá intentarse en contra de las sentencias definitivas de primera instancia y de las interlocutorias de primera instancia que pongan término al juicio o hagan imposible su continuación. b.- Las causales por las que dicho recurso procede han sido reducidas, atenuándose la exigencia de patrocinio de abogado, la que se entenderá satisfecha por el sólo hecho de interponerlo el abogado que patrocine la causa (artículo 67 números 6 y 7).

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CAPITULO CUARTO

La Mediación.

1.

Concepto y generalidades La ley que crea los juzgados de familia, ha creado también un procedimiento que

privilegia buscar soluciones del conflicto familiar, que eviten el enfrentamiento de las partes, tanto así que, en el propio mensaje presidencial que acompañaba al entonces proyecto de ley, se proponía la búsqueda de soluciones cooperativas, que acrecienten el bienestar de todas las partes del conflicto. En definitiva, la ley además de admitir la posibilidad de que el conflicto pueda ser objeto del trámite judicial de la conciliación, ha establecido un procedimiento de mediación, que tendrá por objeto la búsqueda de soluciones autocompositivas. La ley define a la mediación como, aquel sistema de resolución de conflictos, en el que un tercero imparcial, sin poder decisorio, llamado mediador, ayuda a las partes a buscar por sí mismas una solución al conflicto y sus efectos, mediante acuerdos (artículo 103). Aquí aparece el primer elemento que diferencia la mediación de la conciliación; mientras en la conciliación, quien la conduce y propone a las partes las bases o la propuesta para la solución es el juez, en la mediación destaca la figura del mediador, que es un tercero, que no es parte del conflicto, que por ende carece de interés en él, y que básicamente asiste a las partes, con el objeto de que sean ellas mismas quienes logren los acuerdos.

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La ley ha estimado necesario que esta mediación, tenga algunos principios rectores que delimiten los márgenes de ella (artículo 106):

a) Equilibrio entre partes. El mediador debe acreditar que las partes se encuentren en igualdad de condiciones y con ello evitar que bajo la apariencia de un acuerdo, se encubra una verdadera imposición de una parte sobre la otra o de una renuncia a la pretensión de alguna de ellas, tratando de lograr que se de esta situación de igualdad si no existiere y si no fuera posible, declarar terminada la mediación. b) Interés superior del niño, niña y adolescente. El mediador velará para que se tome en consideración el interés superior del niño, niña o adolescente. c) Confidencialidad. El mediador, para lograr su cometido, deberá guardar reserva de todo lo escuchado o visto durante el proceso de mediación, amparado en el secreto profesional, sancionando la violación de dicha reserva con la pena del artículo 247 del Código Penal. Por último, cabe mencionar que, el mediador puede ser nombrado por las partes o por el juez y que su designación suspenderá el procedimiento, sin perjuicio de la vigencia de las medidas cautelares que hubieren sido decretadas (artículo 105 inciso tercero).

2.

Procedencia de la mediación La mediación, al igual que la conciliación, no es procedente en todos los casos,

por lo que necesariamente para que un asunto sea sometido a este porceso, debemos estar en presencia de una materia susceptible de ser mediada (artículo 104 inciso primero).

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Copulativamente con lo anterior, la mediación debe ser expresamente aceptada por ambas partes, bastando con que una de ellas no este de acuerdo con someterse a esta mediación, para considerar que no es procedente.

La regla general es que todas las materias de competencia de los Juzgados de Familia pueden ser sometidas a un proceso de mediación acordado por las partes. Por el contrario, y en forma excepcional, se encuentran las materias de mediación prohibida (artículo 104 inciso final) y que son: 1.- La declaración de interdicción; 2.- Las causas sobre maltrato de niños, niñas o adolescentes; 3.- Los procedimientos regulados en la ley Nº 19.620, sobre adopción, a los que ya se ha aludido; 4.- Los asuntos relativos al estado civil de las personas, salvo en los casos de excepción contemplados por la nueva ley de matrimonio civil. 5.- En cuanto a las materias tratadas en la ley sobre violencia intrafamiliar, la mediación procederá, sólo en los términos y condiciones que se señala en dicho cuerpo legal.

Por otro lado, la ley ha querido establecer que la mediación tenga una duración máxima, seguramente con el fin de que no se transforme en un obstáculo para la terminación de juicio, no pudiendo durar más de sesenta días, contados desde que se haya realizado la sesión inicial de mediación (artículo 108 inciso primero).

Con todo, los participantes, de común acuerdo, podrán solicitar la ampliación de este plazo, hasta por sesenta días (artículo 108 inciso segundo).

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Durante ese plazo, podrán celebrarse todas las sesiones que el mediador y las partes estimen necesarias, en las fechas que de común acuerdo se determinen. Podrá citarse a los participantes por separado (artículo 108 inciso tercero).

3.

Termino del proceso de mediación

Si las partes llegan a un acuerdo, sea total o parcial, se dejará constancia de ello en un acta de mediación, la que, luego de ser leída por los participantes, será firmada por ellos y por el mediador, quedando una copia en poder de cada una de las partes. El acta será también remitida por el mediador al tribunal, para su aprobación en todo aquello que no fuere contrario a derecho. Y, una vez aprobada por el juez, tendrá valor de sentencia ejecutoriada (artículo 109 inciso primero y segundo). Por el contrario, si la mediación se frustrare, el acta dejará constancia del término del trámite y, de ser posible, será firmada por los participantes. Se entregará copia de ella a aquél de ellos que la solicite. Además, se remitirá el acta al tribunal correspondiente, con lo cual terminará la suspensión del procedimiento judicial (artículo 109 inciso tercero). La ley misma entiende que la mediación se frustra, por la inasistencia de las partes, cuando éstas han manifestado su voluntad de no continuar en la mediación, y, en general, en cualquier momento en que el mediador adquiera la convicción de que no se alcanzará acuerdos (artículo 109 inciso cuarto). Si no procediere la mediación, ya sea porque el asunto es de mediación prohibida, o por que el trámite es rechazado por una de las partes, el juez acogerá a tramitación la acción judicial, aplicando el procedimiento que corresponda.

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CONCLUSIONES

A lo largo del presente trabajo y tal como se adelanto en su introducción, se ha tratado de realizar un análisis que se aleje de pretensiones doctrinarias y/o teóricas, tratando de utilizar como guía la propia ley N° 19.968 que crea los juzgados de familia y hacer aplicable su materia a situaciones prácticas y concretas, cosa que me parece haber logrado. Por la razón antes expuesta es que no se ha tratado en forma detallada materias relativas, por ejemplo, a los medios de prueba o la mediación, por citar algunos. Entiendo que cada uno de estos temas por si solos daría material suficiente para la realización de monografías individuales y en abundancia. Este trabajo se ha enfocado, en cambio, a dar más prevalencia al continente por sobre el contenido, no por ánimo de despreciar el contenido ni mucho menos, sino que para que sirva de punto de partida hacia el estudio de cuestiones procesales más especificas o cuestionables en la actuación de los juzgados de familia. Sin duda que la eficacia de la nueva judicatura es una cuestión que está por verse, ya que enfrentamos recién sus primeros meses de vida y como todo sistema nuevo, se encontrará con un camino de puesta en marcha y de ajuste, tal y como ocurre por estos días con “la reforma a la reforma procesal penal”. No obstante lo anterior, me parece que los criterios de especialización, inmediación,

concentración y modernización que inspiraron esta reforma deberán,

necesariamente a la larga, dejar los positivos resultados que han tenido en mente los impulsores de esta renovación de nuestra justicia de familia.

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Por otro lado, la creación e institucionalización del sistema de mediación, como método alternativo de solución de conflictos, facultativo para las partes, diferente e independiente de la tradicional conciliación, viene ser toda una novedad, por lo menos en términos legales, teniendo presente el proyecto que desde ya hace unos años desarrolla la Corporación de Asistencia Judicial en torno a la mediación. Esta ley le ha dado un diseño propio, acentuando el rol que debe cumplir este tercero mediador, en torno a dirigir este proceso, señalando los limites de la misma y otorgándole valor de sentencia al acta que contenga los acuerdos a que arriben las partes en este proceso, previa aprobación del juez que esté conociendo del asunto o negocio en que se ha generado este proceso de mediación. Por último, que el procedimiento sea oral, que la intervención del juez sea directa y que no pueda delegar sus funciones en ningún subalterno, so pena de nulidad de las actuaciones así realizadas, viene a confirmar la tendencia del legislador de dotar de esa forma a las actuaciones de los nuevos tribunales, tal como ya ha ocurrido con los tribunales de la Reforma Procesal Penal, lo que sin duda significará un fortalecimiento de nuestro sistema judicial y un mejoramiento de la percepción de nuestra ciudadanía en cuanto a su funcionamiento.

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ANEXO AUTO ACORDADO DE LA CORTE SUPREMA DEL 30 DE SEPTIEMBRE DEL 2.005 SOBRE FUNCIONAMIENTO DE LOS TRIBUNALES DE FAMILIA ACTA N°104-2005

En Santiago, a treinta de septiembre de dos mil cinco, se reunió el tribunal pleno bajo la presidencia de su titular don Marcos Libedinsky Tschorne y con la asistencia de los Ministros señores Ortíz, Benquis, Gálvez, Chaigneau, Pérez, Marín y Kokisch, señorita Morales y señores Oyarzún, Rodríguez Espoz y Ballesteros. AUTO ACORDADO RELATIVO AL FUNCIONAMIENTO DE LOS JUZGADOS DE FAMILIA I. Que la ley N° 19.968, que crea los juzgados de familia, establece procedimientos para la solución judicial de los asuntos de familia y un sistema de mediación anexo a dichos tribunales, entrará en vigencia a contar del primero de octubre próximo, iniciándose también la instalación de los mismos. Tal como ocurre con otros procesos de reforma, su implementación constituye una etapa compleja, que implica la adecuación personal y cultural de los sujetos intervinientes, así como de los usuarios del sistema a las nuevas infraestructuras, modalidades de gestión y de solución de los diversos conflictos de relevancia jurídica que afectan a la familia; II. Que durante el desarrollo de la capacitación de los actores del sistema, se han detectado diversos criterios interpretativos, respecto del sentido que debe atribuirse al contenido de determinadas normas de la ley N° 19.968, los que corresponden, básicamente, a aspectos propios de la aplicación de esta nueva regulación, y no afectan el fondo de la normativa sustantiva que regula la materia;

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III. Que, de este modo, se hace necesario prevenir que una acentuada disparidad de criterios pueda afectar el proceso de puesta en marcha de los juzgados de familia, resultando imperativo lograr una uniformidad con respecto al sentido que pueda asignase a dichas normas, particularmente si se considera que la implementación de esa nueva judicatura no tiene carácter progresivo, entrando a vigor en todo el país en una misma fecha. Por estas razones, en ejercicio de las facultades económicas de que se encuentra investida esta Corte y en conformidad a lo establecido en los artículos 79 de la Constitución Política de la República y 96 N° 4 del Código Orgánico de Tribunales, se acuerda: Primero: Que la facultad de las partes para comparecer personalmente a las audiencias en los asuntos de familia no es incompatible con la comparecencia a audiencias orales, ante los juzgados de familia, de los postulantes de las Corporaciones de Asistencia Judicial ni de los otros habilitados en derecho que se desempeñan en entidades públicas o privadas que prestan asistencia jurídica gratuita a personas de escasos recursos. Segundo: Que, únicamente para el caso de la incomparecencia de la parte debidamente citada y con el solo objeto de hacer procedente la sanción prevista en el artículo 52 de la ley N° 19.968, la parte que solicite la respectiva declaración debe presentar, por escrito al tribunal, en sobre cerrado y con a lo menos dos días hábiles de anticipación a la audiencia de juicio, un listado o minuta de preguntas redactadas en forma asertiva. En el evento de la incomparecencia, el pliego será leído en la audiencia, pudiendo el juez, de oficio o ante incidente formulado por las partes, rechazar las preguntas que considere impertinentes o inútiles, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 51 y 53 de la ley Nº 19.968. Por consiguiente, si la parte debidamente citada concurre a la audiencia de juicio, la declaración se realizará sin sujeción al referido listado o minuta de preguntas. Tercero: Que, a solicitud de parte y de modo excepcional, el tribunal podrá ordenar la recepción de pruebas que no hubieren sido ofrecidas durante la audiencia preparatoria, cuando quien lo solicite justifique desconocer su existencia con anterioridad a la audiencia preparatoria, o cuando se hubiere producido una modificación sustantiva en los hechos, - 61 -

con posterioridad a la mencionada audiencia, o cuando existan otras razones fundadas que no le resulten imputables. Cuarto: En relación al procedimiento aplicable a los asuntos a que se refiere el artículo 8°, numeral 10), de la ley N° 19.968, sobre la aplicación de medidas de protección previstas en la ley N° 16.618, cuya tramitación se sujeta al procedimiento ordinario, de conformidad a las reglas generales, deberá estarse a lo siguiente: 1. La audiencia preparatoria se deberá realizar a más tardar dentro de quinto día hábil de recibidos los antecedentes en el tribunal y deberá contar siempre con la asistencia de un miembro del Consejo Técnico; 2. Será aplicable a la referida audiencia lo dispuesto en el artículo 72 de la ley N° 19.968, en lo pertinente; 3. La determinación del objeto del proceso señalará precisamente los hechos que fundamenten la adopción de una medida de protección; 4. Para resolver, el juez deberá examinar la verosimilitud del hecho denunciado; 5. En caso de imponerse alguna medida de protección deberá determinarse su duración y la periodicidad de los informes de cumplimiento. El tribunal ordenará asimismo se oficie a la institución respectiva para que dé cumplimiento a la misma; 6. Si existieren antecedentes suficientes para imponer alguna de las medidas de protección previstas en el artículo 29 de la ley Nº 16.618, numerales 1 ó 3, en este último caso sólo en lo relativo al ingreso a un programa ambulatorio, el juez podrá así resolverlo en la audiencia preparatoria; 7. En los casos del artículo 16 bis de la ley Nº 16.618, o de cualquier otra retención o internación de un niño, niña o adolescente, como asimismo, en caso de adoptarse una medida cautelar de aquellas previstas en el artículo 71 letras c) ó h) de la ley N° 19.968 antes del inicio del procedimiento, la audiencia preparatoria deberá llevarse a efecto a primera hora del día hábil siguiente a la adopción de dichas medidas. En su caso, el tribunal deberá conocer acerca de las circunstancias de la retención, internación o medida.

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Quinto: Lo dispuesto precedentemente, en relación a los artículos 16 bis de la ley N° 16.618 y 71, letras c) y h), de la ley N° 19.968, regirá también para los procedimientos relativos a la aplicación de medidas de protección de niños, niñas y adolescentes vulnerados en sus derechos. Sexto: Cuando se encuentre firme la resolución que declara sin discernimiento al adolescente, se enviará de inmediato el registro de audio y antecedentes de la causa, incluida la resolución que haya dictado el tribunal de alzada, en su caso, al juzgado de familia correspondiente, el cual procederá conforme lo dispuesto en el numeral quinto precedente. Séptimo: En cumplimiento de lo señalado en el artículo 78, inciso tercero, de la ley Nº 19.968, el juez evacuará un informe que contendrá las conclusiones derivadas de la visita, copia informativa del cual será remitido a la Corte de Apelaciones respectiva y al Servicio Nacional de Menores, para los fines que estimen pertinentes. La obligación judicial de visitar los establecimientos residenciales no obsta a las visitas que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 76 de la ley Nº 19.968, deba efectuar el juez para la adecuada ponderación acerca del cumplimiento de las medidas adoptadas. Las visitas del juez deberán efectuarse en compañía de un miembro del consejo técnico. Octavo: En caso de estimarlo necesario, el juez de familia podrá solicitar de los fiscales del Ministerio Público los antecedentes que consten en su poder, referidos a las medidas de resguardo que hubieren tomado en relación con alguno de los involucrados en el caso. Noveno: Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo décimo transitorio de la ley Nº 19.968, los Juzgados de Letras en lo Civil y los Juzgados de Letras de Menores remitirán al juzgado de familia aquellas causas en que se hubiere dictado sentencia o resolución de término, con el acta de transacción, avenimiento o conciliación, en su caso, pero sólo en aquellos casos en que se realice una gestión o se promueva una solicitud, encaminadas a obtener el cumplimiento de lo resuelto en ellas, disponiendo en tal caso la correspondiente notificación de las partes.

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Recibida que sea la causa, el juzgado de familia ingresará al sistema informático los datos necesarios para proseguir con la tramitación de la misma. Décimo: Para los fines de lo dispuesto en el artículo 59 de la ley Nº 19.968, el tribunal, de oficio y dentro de quinto día hábil, procederá a fijar una segunda fecha de audiencia preparatoria, en el caso de no haber sido las partes oportunamente notificadas. Se hace constar que los Ministros señores Ortíz, Chaigneau, Kokisch y Juica no comparten la regulación contenida en el numeral segundo de este auto acordado, relativo a la incomparecencia de la parte citada a declarar a la audiencia de juicio, por considerar que la misma no se aviene con los principios de oralidad y desformalización que caracterizan al procedimiento aplicable por los juzgados de familia. Los Ministros señores Ortíz, Kokisch y Juica, además, no concurren al fundamento III porque dicha reflexión importa indicar a los jueces una determinada interpretación de un texto legal lo que, en su opinión, excedería las facultades económicas de que está investida esta Corte. Y, en cuanto a las indicaciones primera, tercera, cuarta y quinta, el mismo señor Juica y la Ministro señorita Morales tampoco las aceptan, ya que dichas normas, aparte de estar consideradas en la propia ley, no pueden ser reguladas por esta vía. Consecuentemente, sólo estuvieron por impartir instrucciones en lo que atañe a los puntos sexto y siguientes, a los jueces respectivos, en las materias que allí se señalan. Comuníquese al Ministerio de Justicia, a las Cortes de Apelaciones del país y a la Corporación Administrativa del Poder Judicial. Publíquese en el Diario Oficial. Para constancia se extiende la presente acta.-

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BIBLIOGRAFIA

1.- Baeza Concha, Gloria y Pérez Cabrera, Jaime: “Los Nuevos Tribunales de Familia, Procedimiento Ordinario", Editorial Lexis Nexis, Santiago de Chile, 2.005. 2.- Bavestrello Bontá, Irma: “Derecho de Menores”, Editorial Jurídica Conosur Limitada, Santiago de Chile, 2001. 3.- López Díaz, Carlos: “Manual de Derecho de Familia y Tribunales de Familia”, Tomo I, Editorial Librotecnia, Santiago Chile, 2.005. 4.- López Díaz, Carlos: “Manual de Derecho de Familia y Tribunales de Familia”, Tomo II, Segunda Edición Actualizada, Editorial Librotecnia, Santiago Chile, 2.005. 5.- Ramos Pazos, René: “Derecho de Familia”, Tomo I, Tercera Edición, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 2.000 6.- Ramos Pazos, René: “Derecho de Familia”, Tomo II, Tercera Edición, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 2.000

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