EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN LAS SANCIONES ADMINISTRATIVAS LABORALES JAIME LLUIS Y NAVAS

I. INDICACIONES GENERALES 1. Concepciones básicas. A. Principios.- El Art. 1 del Código civil (reformado en l974) se refiere a los Principios Generales del Derecho entre las fuentes jurídicas; pero no los define, por lo que habremos de recurrir a las concepciones académicas. El Diccionario de la R. Academia formula como definición básica la de “primer instante del ser de una cosa” (acepción primera); entre las concepciones derivadas, incluye la de “norma o idea fundamental que rige el pensamiento” (acepción novena). Concretamente considera que un Principio de Derecho consiste en “norma no legal, supletoria de ella y constituida por doctrina o aforismos que gozan de general y constante aceptación de jurisconsultos y tribunales”. Nuestra Academia ha estado más acertada al formular la idea general de que entendemos por principios que al precisar su sentido específico jurídico, ya que: 1º los principios jurídicos son perfectamente legales; es más, tienen trascendencias jurídica precisamente por ser legales; lo que no son en si mismos es disposiciones legislativas en sentido estricto.- 2º Los Principios legales no requieren aceptación general, ni la tienen siempre. Operan por haber inspirado al legislador, lo que no es óbice para que los juristas puedan estar en desacuerdo con las ideas directrices aceptadas por el legislador, sin que por ello tales principios dejen de ser operativos. Más escuetamente, el Diccionario catalán de P. Fabra utiliza las conceptuaciones de “començament” (acepción primera), “veritat fonamental” (acepción tercera), y “regla de conducta” (acepción cuarta). A su vez, el Diccionario gallego de J. Feijó y sus colaboradores, entre sus definiciones, incluye las de “causa primaria, orixe” (acepción tercera), “base, fundamento” (acepción cuarta), y “ley, regra dunha ciencia” (acepción quinta). Corominas (1) señala que la voz “principio” deriva del término latino “principium” y que éste se relaciona con la raíz “primum” (primero), lo que confirma que la idea básica es la de elemento originario, o si se prefiere , de elemento generador, siendo las demás concepciones derivaciones de la acabada de indicar. A nuestro parecer los Principios jurídicos constituyen los criterios ideológicos que han inspirado la elaboración legislativa (por el poder público)

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Esta definición abarca por igual los criterios éticos y los técnicos. Lo indicado entre paréntesis no forma parte necesariamente del concepto, pero contribuye a perfilar sus límites. B. Proporcionalidad.- El Diccionario de la R. Academia entiende por “Proporcionalidad” la “conformidad o proporción de unas partes con el todo o de cosas relacionadas entre si”. A su vez considera que la proporción consiste en la “disposición o correspondencia debida de las partes de una cosa con el todo o entre cosas relacionadas entre si”. Por lo que se refiere a las lenguas regionales hispanas, el Diccionario catalán, define la proporción como “relació d´una part amb el tot ,o d´una cosa amb una altra, quant a magnitut , quantitat o grau”. A su vez el Diccionario de J. Feixó y sus colaboradores nos dice que estamos ante la “relación das partes entre si ou entre cada unha delas e o todo”. Corominas indica que el vocablo proporción deriva del latín “portio” que significa parte o sea porción. Estamos por tanto ante la idea de parte correspondiente a algo; en el caso de la proporcionalidad punitiva se tratará del grado o porción de castigo correspondiente al comportamiento sancionado. A la vista de lo indicado podemos entender por “proporcionalidad” en general “la correspondencia debida entre una cosa y los elementos con que se relaciona (sean estos elementos integrantes de la cosa o ajenos a la misma)”. La primera parte de esta definición expresa el concepto propiamente dicho. La adición entre paréntesis precisa su alcance. C. Proporcionalidad punitiva.- A titulo de observación previa señalemos que la sentencia nº 43 de 3 de marzo del 2000, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº de los de Barcelona señaló que en derecho operamos con dos conceptos de proporcionalidad: 1º un concepto amplio que, según la sentencia expresada, encierra un principio en virtud del cual la actuación de los poderes públicos restrictiva de derechos ha de responder a criterios de necesidad y adecuación al fin perseguido ; destaquemos que esta concepción tiene íntima relación con la figura de desviación de poder.-y 2º la acepción restringida consistente en la debida adecuación entre un hecho sancionado y la sanción impuesta. De conformidad con lo ya indicado podemos considerar que la proporcionalidad punitiva consiste en la (conformidad y) correspondencia debida entre un comportamiento ilícito (infracción) y su sanción. Precisando esta formulación señalemos que la idea de comportamiento abarca los comportamientos activos y las omisiones. El término “conformidad” lo consignamos entre paréntesis por ser meramente ilustrativo ya que su idea se halla incluida en la referencia a la correspondencia debida. D. El principio de proporcionalidad.- A la vista de lo indicado, podemos formular el principio de proporcionalidad punitiva en los siguientes términos: “la gravedad de toda sanción ha de guardar relación de correspondencia con la gravedad de la conducta sancionada”. En otras palabras, el principio de proporcionalidad encierra una exigencia de ponderación, de que se corresponda la gravedad de la sanción con la del comportamiento del infractor.

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2. Fundamento. El principio de proporcionalidad en las sanciones se halla directamente relacionado con la idea de justicia. Según la concepción clásica, la Justicia es la virtud que lleva a atribuir a cada cual lo que le corresponde. Por lo tanto, la idea de correspondencia pide que el castigo se pondere y fije lo más exactamente posible en relación con la malicia o desidia del sancionado. Es asimismo clásica la distinción entre Justicia conmutativa y distributiva, según se contemplen exclusivamente la condición del interesado en si mismo o su relación con el prójimo. Entendemos que el principio de proporcionalidad punitiva responde a un criterio de Justicia conmutativa, por cuanto su dirige a medir la pena que corresponde a cada sancionado en si mismo, con independencia de la que proceda aplicar a otros responsables. Como señala la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Extremadura de 22 de abril del 2003 estamos ante un principio de “individualización de la sanción para adaptarla a la gravedad del hecho y a la personalidad del autor”; es decir es un principio que implica una regla de adecuación objetiva y sujetiva del castigo a la falta. 3. Naturaleza comparativa La idea de proporción punitiva, por propia naturaleza tiene carácter comparativo y en este caso relativo, pues una proporción supone necesariamente una cuantía (importe de la multa, determinación del tiempo de reclusión) relacionada con el elemento que permite fijar en cada caso el importe exacto de la cantidad resultante en cada caso concreto. Como dirían los matemáticos, a tenor del principio de proporcionalidad la gravedad de las sanciones ha de ser función de la gravedad de las conductas. Por lo tanto no se trata de una comparación entre sujetos, sino referida a conductas punibles y sanciones: el comportamiento infractor y la sanción aplicada. Esta idea es consustancial con la idea de correspondencia que supone relacionar, o sea comparar, un elemento de juicio (en este caso un comportamiento determinado) con otro elemento (con la sanción adecuada). Para ser mas precisos el principio de proporcionalidad exige una comparación aplicada, puesto que, como ha señalado el T. Supremo (sentencias de 26 de setiembre de 1990 y 11 de junio de 1992) es función de los tribunales no solo subsumir la infracción en un tipo, si no adecuar la sanción al hecho cometido. Aplicando un criterio comparativo, la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Cataluña (Sección Segunda) en sent. de 19 de abril del 2009, ha declarado que no cabe sancionar por utilizar trabajadores extranjeros sin permiso de trabajo con más sanción de la que procedería por contratarles sin permiso. 4. Especies de graduaciones aplicadas. Podemos distinguir entre las siguientes especies, por no decir modos, de aplicación del principio de proporcionalidad:

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a) Proporcionalidad absoluta, consistente en aplicar un porcentaje calculado matemáticamente en relación al importe de la irregularidad. Es el caso, por ejemplo del 20% de recargo sobre las cotizaciones de Seguridad cuando la Inspección de Trabajo liquida débitos no cotizados. b) Proporcionalidad relativa que se aplica en aquellos casos en que la medida sancionadora varía según la gravedad de los comportamientos, pero sin que la relación sea matemática, por ejemplo en el sistema de sanciones del RD Leg. 5/2000 a que no referimos más abajo. Las dificultades técnicas de calcular una proporción absoluta que surgen en muchos casos explican el recurso a la proporcionalidad relativa. 5. Alcance general El principio de proporcionalidad alcanza a todo el ordenamiento jurídico, y por tanto al Derecho Penal, común y militar, y a las sanciones administrativas. No en vano, como ha señalado la sentencia del Tribunal Constitucional nº 3 de 21 de enero de 1988, ambos ordenamientos son manifestación de la facultad punitiva del poder público. Es más, dicho principio alcanza a la facultad sancionadora patronal y va más allá de las medidas estrictamente punitivas, pues también afecta a la responsabilidad civil, inclusive en el caso de los daños morales, de tan difícil medición, pues opera la misma razón de graduar, es decir de relacionar el daño y las medidas correctoras. En este sentido se pronunció la sentencia de la Sala de lo Social de Cataluña de nº 2394 de 28 de marzo del 2007 en un caso de atentado al honor. 6. Desarrollo histórico. En materia penal, el principio de proporcionalidad punitiva se ha aplicado desde la noche de los tiempos (2) puesto que siempre se ha distinguido, con mayor o menor precisión, entre los diversos tipos de delitos y la sanción que les correspondía. Modernamente lo han recogido los sucesivos Códigos Penales, desde el de Fernando VII hasta nuestros días (incluyendo el promulgado por Carlos VII durante la Tercera Guerra Carlista), mediante el sistema de fijación de los diversos tipos de delitos y las sanciones máxima y mínima correspondientes a cada uno de ellos. En cambio en el campo de las sanciones laborales, el desarrollo técnico de la proporcionalidad punitiva ha sido más tardío, según señalamos a continuación. A. La proporcionalidad en las sanciones a los empresarios.-En materia administrativa laboral podemos distinguir dos grandes fases o sistemas sucesivos y un periodo de transición: a) En un primer periodo, que va de los inicios del moderno derecho laboral a los primeros tiempos del franquismo, se sigue el sistema casuístico de fijar en cada disposición la sanción que se aplicará a quien la vulnera. En este caso la idea de proporción opera (relativamente) en cuanto que el legislador ha medido previamente la trascendencia de la norma que dicta y el castigo que merece su trasgresión.

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b) El periodo transitorio corresponde al franquismo avanzado; en el se inició el sistema actual de sanciones graduadas en materia de Seguridad Social y de prevención de accidentes (Tit. III de la Ordenanza General de Seguridad e Higiene de 1971). Pero se trataba de normas que requerían perfilaciones técnicas, y que no abarcaban el Derecho de Trabajo en sentido estricto. c) El sistema actual corresponde a la Monarquía reinstaurada. El Tribunal Supremo (sentencias de 14 de marzo de 1981, 22 de noviembre de 1987 y 22 de abril de 1988) recogió el principio de proporcionalidad como informador de nuestro sistema jurídico en general. La Ley Administrativa 30/92 (art.132) elevó este principio a rango legislativo administrativo. En materia administrativa social la ley 30/92 es de aplicación subsidiaria (disposición adicional 7ª de la ley 30/92). Pero el principio de proporcionalidad lo ha desarrollado (con importantes imprecisiones) la Ley 8/88 llamada “lisos” (ley de infracciones y sanciones del orden social), que ha sido objeto de diversas reformas para ponerla al día, refundidas mediante el RD Leg. 5/2000, que a su vez ha sido objeto de diversas rectificaciones. Estas disposiciones se caracterizan por tratar de acercar (tan solo acercar) el sistema punitivo administrativo social a la técnica clásica de los Códigos Penales. Entre las características de la ley 8/88, anunciadas en los textos del periodo transitorio, se encuentran las reglas que seguidamente estudiamos y que recogen el principio de proporcionalidad. El Tribunal Constitucional (sent . nº 213 de 20 diciembre de 1990) ha declarado incluido el principio de proporcionalidad punitiva en las reglas del art. 24 de la Constitución vigente. . B. La proporcionalidad en las sanciones a los trabajadores.- El sistema sancionador de los trabajadores ha seguido una evolución distinta de las sanciones a los empresarios, debido en gran medida a las características del Derecho laboral. La relación de trabajo se caracteriza por una dependencia organizativa de un sujeto (el empleado) respecto de otro (el patrono), supervisada por un tercero (el poder público). Consiguientemente el legislador ha de adoptar dos clases de medidas punitivas: por una parte admite que el ejercicio de la autoridad patronal requiere que esté apoyado en un poder disciplinario; y por otra parte la autoridad estatal ha de estar apoyada a su vez en el poder sancionador público. a) En los albores del Derecho laboral, no estaban fijados los límites de la autoridad patronal ni determinadas legalmente las sanciones aplicables por los empresarios y consiguientemente no existían reglas que recogieran el principio de proporcionalidad punitiva. La proporcionalidad en las sanciones impuestas por los empresarios se reguló bajo el franquismo mediante las Ordenanzas Laborales. Por una parte la Ley de Contrato de Trabajo de 1944 (art. 77) fijaba las causas justificativas del despido disciplinario, es decir las infracciones que por su gravedad eran merecedoras de dicha sanción. Por otra parte, las Ordenanzas señalaban el escalado de faltas para cada profesión . En general distinguían entre faltas leves, graves y muy graves y establecían el escalado de sanciones aplicables según la gravedad del caso. A raíz del cambio de régimen político, se promulgó el Estatuto de los Trabajadores y se procedió a la progresiva supresión de las Ordenanzas Laborales. El sistema del Estatuto solo conservó la distinción entre faltas justificativas del

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despido (enumeradas en el art. 54) y las faltas menores que no quedaban enumeradas. b) La proporcionalidad en las sanciones impuestas por el poder público a los trabajadores se recogió, de modo relativamente impreciso, al promulgarse la Ley de sanciones 8/88 (actualizada mediante el RD Leg. 5/2000). A tenor del art. 47 y concordantes de dicha norma, también en el caso de que el poder publico sancionara a trabajadores se recogía la distinción entre faltas leves, graves y muy graves, pero sin fijar reglas para subdividirlas según los grados mínimo, medio y máximo de la correspondiente infracción. II. SISTEMA GENERAL DE APLICACIÓN DEL PRINCIPIO 1.La aplicación administrativa A. Formulación.- El art. 131 de la Ley 30/92 ostenta la rúbrica “principio de proporcionalidad” y en su tercer apartado dispone: “en la determinación normativa del régimen sancionador, así como en la imposición de sanciones por las Administraciones Públicas, se deberá guardar la debida adecuación entre la gravedad del hecho constitutivo de la infracción y la sanción aplicada” .Por tanto establece la regla de proporción entre el hecho y la sanción, lo que constituye la esencia del principio que nos ocupa, o como dice Martín Rebollo, se trata de la “correspondencia entre la trascendencia y gravedad de la acción sancionable y la sanción misma”. B. Desarrollo normativo.- El art. 131 contiene las reglas de desarrollo del principio de proporcionalidad. La precisión técnica de esas reglas es mejorable. Las exponemos seguidamente: a) Las sanciones administrativas en ningún caso podrán implicar privación de libertad, ni siquiera con carácter subsidiario. Propiamente esta medida no obedece al principio de proporcionalidad, sino a la naturaleza de la actuación administrativa. b) La determinación de las sanciones deberá “prever que la comisión de las infracciones tipificadas no resulte más beneficiosa para el infractor que el cumplimiento de las normas infringidas”. En realidad estamos ante una regla de eficacia represiva y solo indirectamente lo es de proporcionalidad. En materia laboral se ha manifestado en la notoria elevación de las sanciones a partir de la promulgación de la Ley de Infracciones Laborales (actualmente sustituida por el R.D. Leg. 5/2000) y también en la inclusión de la cifra de negocios entre los elementos de graduación de las sanciones (art. 39,2 del R.D. Leg. 5/2000). c) La Ley 30/91 fija los siguientes criterios de graduación de las sanciones: 1º existencia de intencionalidad.-. 2º reiteración.-. 3º naturaleza de los perjuicios causados.- 4º reincidencia (comisión en el término de un año, de una falta de la misma naturaleza, declarada en resolución firme). En este extremo el RD Leg 5/2000 es más preciso aun cuando no todo lo deseable. Entre los defectos de la Ley

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30/92 señalemos que no contiene una regla propia de la distinción entre la reincidencia y la reiteración, lo que plantea el problema de si procede estar a lo dispuesto en el Código Penal. C. Reconocimiento jurisprudencial.- El Tribunal Constitucional (sent. 120 de 8 de julio de 1996) ha concluido que, en materia administrativa, operan los principios de tipicidad y legalidad (lo que concuerda con los arts 25 de la Constitución vigente y 127 y 129 de la Ley administrativa 30/92); consiguientemente, el sistema legal ha de precisar con suficiente fijeza el grado aplicable a la correspondiente sanción. Efectivamente la graduación está directamente vinculada al principio de legalidad, pues la formalización legislativa de la graduación de las penas es consecuencia necesaria de la regla en virtud de la cual las sanciones han de estar previamente fijadas por el legislador. El principio de proporcionalidad sancionadora, entendido como exigencia de congruencia entre la entidad de las infracciones y la gravedad de las sanciones, ha sido objeto de una construcción jurisprudencial como principio jurídico general (entre otras sentencias del T. Supremo de 14 de marzo de 1981, 22 de noviembre de 1987, 22 de abril de 1988, 21 de abril de 1991 y 11 de junio de 1992). Efectivamente, puesto que nuestros sucesivos Código Penales y Leyes de infracciones administrativas y laborales tipifican las infracciones penales y administrativas y especifican las sanciones que les corresponden según la gravedad que les atribuyen, están ponderando con más o menos acierto su eventual gravedad, para sancionarles en consecuencia. Es lo que pide el sistema sancionador ya que, en cuanto que este se dirige a corregir conductas y a tener un efecto disuasorio, la sanción ha de tener relación con los efectos corrector y disuasorio perseguidos; y por tanto ha de graduarse en función de los mismos ya que no toda tendencia infractora precisa de la misma amenaza disuasoria para ser reprimida con eficacia. 2. La técnica de aplicación laboral del principio. A. Vías de aplicación.- El principio de proporcionalidad opera a través de las siguientes vías: a) Por vía de tipificación legislativa, por ejemplo en materia laboral cuando el RD. Leg. de sanciones 5/2000 distingue entre infracciones leves, graves y muy graves fijando sanciones distintas para cada una de ellas. b) Mediante las reglas de graduación (distinción de la comisión de las faltas en grado mínimo, medio o máximo) y de cuantificación (fijación de un margen máximo y mínimo respecto del posible monto de cada tipo y grado). c) Por vía procesal que opera cuando el Inspector (y en fase de impugnaciones y recursos el llamado a resolver) concreta la sanción dentro de los márgenes máximo y mínimo que le permite el legislador. También opera cuando, por vía de recurso, los Tribunales conocen de la impugnación de una sanción. Las sentencias de la Sala de lo Social de Cataluña de 22 de julio del 2002 y 13 de mayo del 2004 han entendido que los defectos de graduación pueden ser corregidos por

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los Tribunales. En nuestro sistema la prueba testifical no fundamenta un recurso de revisión; no obstante la posibilidad de reducir la graduación incluso de oficio plantea el problema de la medida en que se puede utilizar la prueba testifical para apoyar o reforzar una pretensión de atenuación en base a la ponderación de la sanción; la jurisprudencia en este punto no resulta totalmente clara (véanse las sentencias de la Salas de lo Contencioso–Administrativo de Aragón de 21 de marzo del 2001 y de Madrid de 15 de noviembre del 2005). B. El requisito de “lex certa”.- El Tribunal Constitucional (sent. nº 219 de 21 de diciembre de 1989 ha sustentado que el requisito de “lex certa” alcanza “por un lado a la tipificación de las infracciones, por otro a la definición y en su caso graduación o escala de las sanciones imponibles”. Esta postura se halla plenamente de acuerdo con la lógica de nuestro sistema punitivo, pues la misma razón (proporcionar seguridad jurídica) opera respecto de la fijación de las infracciones y del alcance de las sanciones. Para desarrollarlo en materia laboral, el art. 39 del RD Leg. 5/2000 establece los criterios de graduación de las sanciones. Con todo lo hace con cierta imprecisión, pues si bien por una parte enumera los criterios de graduación, por otra no fija su ponderación. Por ejemplo, uno de los criterios es el número de trabajadores afectados, pero no precisa el número de afectados que piden pasar del grado mínimo al medio o al máximo. Lo mismo se puede objetar respecto de la cifra de negocios de la empresa, etc. Por otra parte, resulta altamente difícil concretar criterios de graduación apriorísticos, lo que explica la imprecisión del legislador. La previa determinación positiva de las circunstancias agravantes viene requerida legalmente por las razones acabadas de señalar. Entendemos este requisito no opera tratándose de atenuantes y que cabe apreciar atenuantes no prefijadas legalmente. Ello es así por cuanto la atenuación no perjudica a la seguridad jurídica que es la razón fundamental del requisito de tipicidad y en cambio la equidad puede pedir se aprecien atenuantes no previstas por el legislador. En último término, por cuanto así lo piden tanto el principio de favor del reo en caso de duda, como el de favor de la solución más justa. La sent. de la Sala de lo Contencioso administrativo de Cataluña (Sección segunda) de 13 de febrero de 1996 apreció atenuantes no prefijadas legalmente. C. Modos de aplicación.- Nuestro conjunto legislativo gradúa recurriendo a dos modos o sistemas distintos: a) Mediante el sistema de calificación. Es el sistema seguido por nuestros sucesivos Códigos Penales y también por el R.D. Leg 5/2000 sobre infracciones laborales. En este sistema se describen las diversas conductas punibles y se fija el abanico de sanciones que cada una de ellas puede merecer. b) Mediante el sistema de referencia porcentual. En este sistema, aplicado por ejemplo en las multas en materia fiscal, el importe de la sanción está referido al importe del daño causado o tratado de causar; es decir al adeudo y la sanción consiste en un recargo sobre el adeudo. En este caso la sanción fáctica tiene a confundirse con el recargo de mora, por ejemplo en materia de Seguridad Social.

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c) Algunas sentencias (entre otras la de 23 de noviembre del 2007 de las Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Región catalana) han venido a aceptar lo que pudiéramos llamar aplicación implícita al señalar que se respeta el principio de proporcionalidad “cuando la sanción se impone en su grado mínimo” . Por supuesto la graduación implícita solo es admisible para aplicar la graduación mínima, pues en caso de agravar sin expresar los criterios de incremento de la sanción, se produciría una indefensión injustificada. D. Alcance general.- Debido a la relación de este principio con la idea de justicia conmutativa, resulta de alcance jurídico general (3); por ejemplo, en materia de responsabilidad civil, en principio la indemnización ha de ser proporcional al daño causado que se trata de reparar; el mismo principio opera en materia de prestaciones por accidentes de trabajo que varían según el salario perdido y el grado de la lesión; cuestión distinta es la de las dificultades técnicas de aplicar este principio. Por lo tanto el problema de la proporcionalidad en materia sancionadora es un caso particular de una cuestión de mayor alcance. Por ello, el problema de la ponderación de la gravedad de las conductas no se limita a la esfera sancionadora; alcanza también a la rescisión de la relación de trabajo indemnizada en caso de ser imputable al empresario (art. 50 del ET). Confirmando lo acabado de señalar, la sent. de la Sala Social del T. Supremo de 15 de enero de 1987 sostuvo que para que se justifique la rescisión indemnizada se requiere “una voluntad empresarial deliberadamente rebelde al cumplimiento de las obligaciones”, es decir se requiere un comportamiento patronal considerado grave al ponderarlo. E. Aplicación objetiva.- Como señala Cuello Calón (4), siempre que un comportamiento reviste las características de delito, el dolo se presume. La jurisprudencia penal lo ha sustentado reiteradamente (entre otras sentencias de la Sala Penal del T. Supremo 20 de febrero de 1897 y 24 de diciembre de 1934). El R.D. Leg. 5/2000 carece de una disposición al respecto, pero las consecuencias de su normativa coinciden con la doctrina penal. Ello supone aplicar un criterio relativamente objetivo; o para ser más precisos, supone deducir de una situación objetiva (el comportamiento irregular) unas conclusiones sujetivas (la presunción de malicia) . Este proceder alcanza tanto a la calificación de la infracción como a la graduación de la eventual malicia y por tanto de la sanción aplicable. La razón de esta solución radica en la dificultad de conocer el pensamiento interno de las personas, compensada relativamente por la concordancia, frecuente en materia delictiva, entre la intención sujetiva y los comportamientos externos. De ahí que estemos ante una presunción que admite prueba en contrario, prueba no siempre fácil por otra parte. Con todo se produce una relativa atenuación del objetivismo en la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Cataluña (Sección Segunda) de 19 de abril del 2002 que admitió la exculpación por buena fe de un empresarioinfractor por cuanto la actuación administrativa había dado lugar a una “apariencia de legalidad”. F. Aplicación en caso de obstrucción.- La Sala de lo Penal del T. Supremo (sent. de 26 de abril de1993), confirmando una resolución de la Audiencia de Murcia (sent. 10 de julio de 1990) ha entendido que cabe apreciar delito de defraudación fiscal en caso de liquidación por estimación. Una vez establecida esta

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doctrina (que no deja de sugerir reparos doctrinales) la entendemos aplicable, en caso de obstrucción, al delito de defraudación a la Seguridad Social y a la ponderación del importe de las sanciones, pues opera la misma razón que en materia fiscal. G. Sanciones vedadas y desproporcionadas.- Nuestro sistema jurídico prohíbe ciertas sanciones que resultan desproporcionadas por propia naturaleza; por ejemplo la tortura en materia penal y la reducción de los días de vacaciones en materia laboral. En gran medida estas exclusiones punitivas obedecen a razones morales; pero en su prohibición concurre un criterio de proporcionalidad, al considerar ciertos castigos más graves que la falta que podrían tratar de reprimir. Indirectamente ello origina un límite a la aplicación del principio de proporcionalidad, por cuanto no cabe una agravación del castigo máximo aun cuando se produzca una mayor gravedad delictiva; es decir, un delito merecedor de la última pena no es susceptible de agravaciones. Por ejemplo, cuando se admite la pena de muerte por un asesinato, resulta imposible doblar la pena por dos asesinatos. Por otra parte la regla de limitación absoluta de las sanciones en función de la menor cuantía se relaciona con la calificación de los delitos en materia de Seguridad Social. Concretamente el problema lo ha planteado la defraudación consistente en utilizar empresas y despidos ficticios para cobrar prestaciones por desempleo. Esta irregularidad plantea el problema de si ha de calificarse como estafa o como delito de defraudación al aseguramiento social. La Sala de lo Penal del T. Supremo (sent. de 1 de marzo del 2002) se ha inclinado, con excesiva benevolencia por esta última solución, aplicando por tanto el limite de responsabilidad de los descubiertos de cotización, favoreciendo así a los estafadores a la Seguridad Social. Con todo, la Sala de lo Social del T. Supremo (sentencias de 23 de marzo del 2000 y de 12 de junio del 2001) ha admitido una vía indirecta por la que se supera el límite de las indemnizaciones, admitiendo la adición de una indemnización por responsabilidad civil a las indemnizaciones de despido. Esta solución ha consistido en apreciar en ciertos casos unos daños morales indemnizable adicionalmente a la indemnización de la rescisión solicitada por el trabajador por causa de faltas patronales. Es la solución adoptada sobre todo en supuestos de acoso sexual.. H. La ponderación de circunstancias.- Las sentencias del T. Supremo de 15 de marzo de 1988 y 28 de febrero del 2000 han entendido que la regla de proporcionalidad exige ponderar las circunstancias de cada caso. Consiguientemente adopta un criterio casuístico que entendemos necesario por cuanto el legislador no puede apreciar “a priori” las características específicas y las variantes circunstanciales de cada caso. En función de un criterio ponderativo del conjunto de circunstancias, la Sala de lo Social de la Ciudad y Reino de Valencia (sent. de 3 de mayo del 2012) ha entendido que no estaba justificada la instalación de video-cámaras, que de suyo atentan al derecho a la intimidad, cuando la vigilancia se podía efectuar por otras vías. Siguiendo el mismo criterio, la Sala de Murcia (sent. de 23 de abril del 2012) consideró injustificada una sanción de despido por reducción de rendimiento atribuible a cambios en el estado del mercado. Por otra parte la Sala de Galicia (sent. de 5 de junio del 2006) entendió justificado un despido por utilización en interés propio de los ordenadores de la

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empresa; si bien el criterio contrario siguió la Sala de Valencia (sent. de 16 de febrero del 2010) en otro caso en que no concurría la circunstancia de haber aleccionado debidamente a los trabajadores sobre el uso de los instrumentos empresariales. I. Concurrencia de circunstancias.- En caso de concurrir circunstancias agravantes y atenuantes cabe ponderar todas ellas para fijar la sanción procedente. Así lo pide la equidad. En este sentido resolvió la sent. de 13 de febrero de 1996 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Segunda) de Cataluña. En el mismo sentido se ha pronunciado el T. Supremo (sent. de 8 de marzo del 2011). Ya en su sentencia de 11 de junio de 1992, el Supremo advirtió que las sanciones han de graduarse sopesando las circunstancias concurrentes en el hecho infractor; lo que consideramos evidentemente preciso para establecer una proporción entre el comportamiento ilícito y su castigo. El mismo Alto Tribunal (sent. de 26 de setiembre de 1990) ha señalado que la función del Juzgador es doble: 1º subsumir la conducta del infractor en un tipo legal; y 2º adecuar la sanción al hecho cometido. 2. Relación con otros principios. Todo ordenamiento constituye un conjunto normativo con vocación de coherencia. Ciertamente la coherencia no se consigue siempre, debido no ha contradicciones “telúricas” como han supuesto algunos autores, sino a un proceso histórico: el conjunto legal de un país está constituido por normas dictadas por legisladores que se suceden en el tiempo; y aun cuando un legislador sea coherente consigo mismo, no resulta posible (ni conviene a la estabilidad nacional) que, al dictar una disposición determinada, renueve todo el conjunto legal de su país. De ahí que se superpongan normas susceptibles de estar inspiradas en distintos criterios, según quien las promulgara. En todo caso, en todo sistema existe una vocación de coherencia (que se consiga o no es otra cuestión). De ahí que el principio de proporcionalidad, al ser aplicado, haya de ser relacionado con otros principios. A. El principio de proporcionalidad y el de seguridad. Considerados en abstracto, ambos principios informan nuestro ordenamiento jurídico, y racionalmente están altamente justificados, por estar directamente vinculados a la idea de Justicia: toda situación de inseguridad constituye de suyo un mal y por tanto una injusticia; la desproporción entre el comportamiento punible y su sanción vulnera la regla de justicia en virtud de la cual procede tratar a cada cual como le corresponde. No obstante, en la aplicación del derecho no resulta siempre fácil conciliar ambos principios. Es prácticamente imposible calibrar a priori la sanción exacta merecida por cada falta. De ahí que tanto el Código Penal, como el RD. Leg. de Infracciones 5/2000 fijen para cada tipo infractor una sanción máxima y otra mínima, dentro de la cual el llamado a imponerla ha de calibrar la cuantía procedente en cada caso. Ahora bien, ese sistema encierra un elemento de discrecionalidad relativa que se aparta del principio de previa seguridad jurídica, constituyendo tan solo una importante limitación del margen de inseguridad. En

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todo caso del objetivo de seguridad deriva el principio de tipicidad al que nos referimos más abajo. B. El principio de proporcionalidad y el de eficacia disuasoria.- De suyo, la idea de eficacia disuasoria en materia punitiva se relación con la de proporcionalidad. No obstante no se trata de dos finalidades idénticas ni siempre coincidentes. La idea de disuasión informa todo Derecho sancionador, pues uno de sus fines es evitar (y a no ser posible restringir) la comisión de irregularidades. Ello da lugar a que un criterio de fijación de la gravedad de cada sanción consista en su eficacia disuasoria. Consiguientemente en la medición del importe de cada castigo intervendrán cuando menos dos factores, interrelacionados pero no idénticos: la malicia que suponen, y la precisión de suficiente dureza para resultar disuasorios. C. El principio de proporcionalidad y el de viabilidad legal.- En toda labor legislativa, e incluso al aplicar el Derecho, opera un principio de viabilidad, en virtud del cual lo imposible no obliga, por muy justificado que en abstracto pudiera parecer. La razón de este principio es evidente y resulta de la misma imposibilidad de realizar lo irrealizable, valga la redundancia. La consecuencia del requisito de viabilidad es que no se aplique siempre el principio de proporcionalidad de modo plenamente generalizado, que en ocasiones se recurra a la proporcionalidad relativa por razones de técnica jurídica y en otras ocasiones se prescinda totalmente de la idea de proporcionalidad. Ello no significa que ésta sea la única causa y razón de los alejamientos del principio de proporcionalidad; si bien implica que en ciertas ocasiones estamos ante un apartamiento necesario. D. La proporcionalidad y el principio de individualización punitiva. Nuestros Tribunales han entendido que el principio de proporcionalidad constituye un “principio penal de individualización de la sanción para adaptarla a la gravedad del hecho y a la personalidad del autor” (sent. de lo Contenciosoadministrativo de Extremadura nº 132 de 27 de febrero del 2006, en relación con las del T. Supremo de 23 de enero de 1989 y 3 de abril de 1990). Ello supone operar con dos elementos y exige el análisis de ambos: 1º de los hechos comprobados, y 2º de la personalidad del sancionado. La jurisprudencia (sent. del T. Supremo de 26 de setiembre de 1990 y la citada sent. de Extremadura nº 132 ) también ha sustentado que la labor del juzgador, al revisar las sanciones administrativas, es doble: 1º determinar la procedencia de la sanción (y por tanto si se subsume en un tipo legal determinado) y 2º graduar su adecuación al hecho cometido; es decir, analizar la proporción entre el hecho punible y el importe de la sanción; esta segunda operación lleva directamente a la ponderación. De ahí que el principio de proporcionalidad constituya un mecanismo de control judicial del ejercicio de la potestad sancionadora por la Administración. La indicada sentencia de Extremadura llega a considerar que el principio de proporcionalidad se identifica con el de individualización de la sanción, al vincular la gravedad del hecho con la personalidad de su autor, es decir en función de una regla de doble adaptación. A nuestro parecer el principio de individualización es de alcance más amplio que el de proporcionalidad. Por otra parte lo que pudiéramos llamar proporción individualizada de las sanciones, se justifica en virtud de un principio de Justicia que nos lleva a atribuir a cada uno lo que le corresponde; y en materia punitiva solo lo que le corresponde

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E. Los principios de legalidad y tipicidad y las reglas de graduación.Los principios de tipicidad (nullum crimen sine lege”) y el de legalidad punitiva (“nulla poena sine lege”) han sido recogidos por el Tribunal Constitucional y extendidos a las sanciones administrativas (entre otras sentencias nº 77 de 3 de octubre de 1983, nº 101 de 8 de junio de 1988 y nº 29 de 6 de febrero de1989). De ahí que la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Madrid (sent. nº 653 de 16 de julio del 2007) dejara sin efecto una sanción que no satisfacía el requisito de tipicidad. Entendemos que este principio, una vez admitido, ha de alcanzar a las reglas de graduación (con la salvedad que señalamos en el párrafo siguiente), pues opera la misma razón. Así parece haberlo entendido el legislador (pero con relativo entusiasmo), al fijar por una parte las reglas de graduación (art. 39 del RD Leg. 5/2000), pero estableciéndolas por otra parte con bastante vaguedad. La sentencia de 14 de febrero de 1992 de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la antaño R. Audiencia de Cataluña dictada en materia tributaria, pero extrapolable al ámbito social, sustenta que el principio de legalidad ”también afecta a la cuantía de las sanciones”. En efecto, puesto que el legislador, con más o menos acierto, regula los eventuales importes de las sanciones y fija reglas de ponderación, es evidente que el principio de legalidad alcanza al importe de las sanciones, vinculando a funcionarios y tribunales. A mayor abundamiento, un principio de coherencia pide que, si establecemos un principio de legalidad punitiva, este alcance a la tipificación y a la cuantificación de las sanciones. F. El principio de tipicidad y el de favor al reo (in dubio pro reo) .- Por las razones acabadas de señalar, entendemos que nuestro sistema punitivo general exige que las sanciones y sus agravaciones se apliquen respetando el principio de tipicidad, lo que implica prescindir de sancionar y por tanto de agravar la graduación por analogía; en este sentido han venido a pronunciarse las Salas de lo Contencioso-Administrativo de Madrid (sent. de 10 de noviembre del 2006) y Cataluña (sent. de 3 de junio de 1996). Pero, tratándose de medidas de atenuación, surge el problema de si ha de prevalecer la regla de tipicidad o la de favor al reo. En otras muchas ocasiones nos hemos pronunciado por sustituir los principios de favor de sujetos determinados (principios en virtud del cual los casos dudosos han de resolverse sea a favor del reo, sea a favor del operario) por el de principio de prevalencia de la Justicia (“in dubio pro justitia”). En todo caso este no es el criterio admitido por nuestro derecho positivo, y el principio de favor al reo lleva a preguntarse si cabe aplicar causas de reducción de la sanción que no estén predeterminadas legalmente. Personalmente nos inclinamos por la solución afirmativa, al menos dentro del margen de graduación de cada tipo. No obstante hemos de señalar que la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la antigua R. Audiencia de Baleares de 12 de Junio del 2006 entendió que no procedía reducir una sanción de una falta patronal pese a que la empresa había iniciado las operaciones para corregir la infracción. G. El principio de exclusión de la duplicación punitiva (“non bis in ídem”).- De suyo el principio “non bis in ídem” es expresión de la regla de ponderación punitiva, puesto que excluye una doble penalización por una sola

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causa, lo que supondría un incremento infundado de la sanción. La aplicación de este principio plantea importantes cuestiones: a) En concreto, aplicando este principio está vedado que un concepto utilizado para tipificar, se aduzca asimismo para graduar el incremento de una sanción (art. 39,5 del RD Leg. 5/2000). No obstante subsiste el problema de la utilización de un mismo concepto implícito en otro formalmente distinto. En concreto en materia de prevención de accidentes, el RD Leg. 5/2000 califica de faltas leves las que generan riesgos leves (art. 11), de faltas graves si originan peligros graves (art. 12,16) y de infracciones muy graves cuando dan lugar a riesgos graves e inminentes (art. 13,10). Por otra parte, el art. 39,3 entre los criterios de agravación incluye la de lo los daños “producidos o que hubieran podido producirse”. La posibilidad de tipificar en función la gravedad del riesgo generado y la agravar en función de la gravedad del daño causado plantean el problema de si aplicados conjuntamente vulneran el principio “non bis in ídem” pues ambos supuestos operan con la gravedad del daño (en un caso potencial y en el otro producido). Personalmente entendemos que estamos ante la misma gravedad de riesgo de un daño, que el daño producido es consecuencia del riesgo que se ha corrido, y por tanto que tipificar en atención al riesgo y agravar por causa del daño causado vulnera este principio. La cuestión en la práctica es polémica. La Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Madrid (sent. de 10 de febrero del 2006, de la Sección Tercera) se ha pronunciado en el mismo sentido que defendemos nosotros. También el Juzgado de lo administrativo nº5 de Barcelona (sent. de 20 de enero del 2000) ha resuelto que, si el riesgo grave ha sido tenido en cuenta para la calificación, no puede incrementar el importe de la multa. En cambio ha sido de la opinión contraria la sent. 132 de la Sala de lo Contenciosoadministrativo de Extremadura y también la de Sección Segunda de la de Cataluña (sent. de 18 de 0ctubre de 1996), argumentando ésta última que en un caso se contempla el riesgo inherente a la infracción y en el otro el peligro generado. No comprendemos como se puede pretender que el riesgo resultante no sea expresión del producido, tanto más cuanto que el art. 39 de refiere, como a figura única, al daño producido o podido producir. b) La aplicación del principio de exclusión de duplicidad requiere la concurrencia de tres identidades: sujeto, hecho y fundamento (art. 133 de la Ley Administrativa 30/92; art. 5,3 del RD. 928/98). El requisito de identidad de sujeto da lugar al problema de cómo opera cuando se levanta acta de infracción contra una sociedad y la sanción a su administrador ha sido impuesta en vía penal.. Un importante sector de la jurisprudencia (por todas sentencias de las Salas de lo Contencioso-administrativo de Valencia de 18 de julio de l 2001, y de Castilla y León, sede de Valladolid de 17 de marzo del 2005 y sede de Burgos de 16 de diciembre del 2005 y 27 de abril del 2007) ha entendido que existe identidad de sujeto, por cuanto el administrador ha sido sancionado en su calidad de rector de la sociedad, anulando el acta de infracción. c) En materia de accidentes hemos de preguntarnos si son compatibles tres especies de sanciones: las penales, las multas administrativas y el recargo por omisión de medidas de seguridad. La doctrina predominante bajo el franquismo era la de la compatibilidad. Operaba el principio (tácito) de que una infracción

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prevencionista es suceptible de infringir diversos ámbitos jurídicos; y de que cada esfera jurídica exigía las responsabilidades en las que se hubiera incurrido en su correspondiente esfera. Por tanto se podía multar sin perjuicio de la eventual responsabilidad penal. Lo que ni cabía era la doble sanción en uno mismo de los ámbitos (no cabía ni la doble multa, ni la doble condena penal por una misma infracción, etc.); es decir el principio “non bis in ídem” operaba con autonomía en cada respectivo ámbito, pero no entre ámbitos. De esta postura se apartó el Tribunal Constitucional aplicando el principio de exclusión de la dualidad punitiva a la infracción; y consiguientemente la primera sanción, fuera penal o administrativa, excluyó una segundo castigo. Actualmente esta cuestión resulta excepcional, al disponer el art. 3 del RD. Leg. 5/2000 que el procedimiento administrativo se suspenderá en caso de actuaciones penales, consagrando la cuestión prejudicial penal.. Pero esta tesis no se extendió al Recargo por falta de medidas de seguridad, solución que es una de las incongruencias derivadas de la naturaleza compleja del Recargo (indemnización punitiva). H. La ponderación de las faltas y el principio de exclusión de la autoinculpación( derecho a no declarar contra uno mismo).- Todo individuo goza de un derecho, que entendemos está en la naturaleza de la vida social, a no declararse culpable (cuestión distinta de la obligación de someterse a exámenes médicos periciales, lo que afecta al problema, que no es objeto de este estudio, de la existencia o no de una obligación de someterse al suero de la verdad). Ahora bien este derecho a no declarar roza la normativa sobre obstrucciones a la Inspección de Trabajo y en concreto plantea el problema de si una negativa a declarar ante la Inspección puede justificar una agravación de las sanciones. Entendemos que tal agravación no está justificada, precisamente por el derecho a no declararse culpable. En este sentido se ha pronunciado la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Cataluña (Sección Segunda) de 2 de mayo de1995. En cambio la misma Sala y Sección (sent. de 20 de setiembre del 2001) ha considerado falta grave la resistencia a facilitar información sobre un accidente laboral. I. Veda de la “reformatio in pejus”.- En nuestro sistema punitivo opera el principio y consiguiente regla de prohibición de modificar las resoluciones punitivas en perjuicio del reo; de ahí que, en vía de recurso, no se pueda imponer una sanción superior a la solicitada por las partes y acordada por el órgano recurrido cuyo límite, por bajo que sea, ni se impugna al recurrir. No estamos ante un principio de estricta justicia pues, de suyo si un juzgador advierte que las circunstancias del caso piden una sanción más severa, imponerla de oficio estaría justificado. Pero se trataría de una práctica contraria a la seguridad. Ya que difícilmente un condenado osaría recurrir temiendo dar lugar a una agravación de su condena inicial. De ahí que el Tribunal Constitucional se haya pronunciado contra la “reformatio in pejus”, como contraria al precepto constitucional que veda la indefensión (sents. nº 54 de 18 de abril de 1985; nº 116 de 20 de junio de 1988 y nº 56 de 12 de abril de 1999). La reforma empeorando más que directamente contraria a la indefensión, lo es a la seguridad jurídica (lo que indirectamente da lugar a una reducción de las posibilidades de defensa) y la consecuencia es que no quepa, en vía de recurso revisar las graduaciones de las sanciones laborales en perjuicio del sancionado.

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El principio de ponderación pide que la sanción no sea ni inferior ni superior a lo merecido y que tampoco sea ni superior o inferior a la precisión de ser disuasoria de la tentación de incurrir en nuevas irregularidades. Si es superior, la sanción es injusta para con el responsable; si es inferior es injusta para con la sociedad y los eventuales perjudicados en el futuro. Consiguientemente una sanción mal graduada o mal tipificada a la alta ha de ser reducida. Abstracción hecha de otras consideraciones habría de ser incrementada en caso de ser insuficiente. No obstante, en este último supuesto, la agravación choca con la seguridad jurídica y la consiguiente prohibición de la “reformatio in pejus”. De ahí que la jurisprudencia se hayan manifestado contra la agravación. La sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Región Catalana (Sección Tercera) de 23 de noviembre del 2007 se pronunció en el sentido de que no cabe apreciar “infracción del principio de proporcionalidad cuando la sanción se impone en su grado mínimo”, aun cuando no se justifique en un acta el grado escogido. Efectivamente en este caso no hay perjuicio del sancionado y por tanto la omisión de justificación de la graduación no le ocasiona un perjuicio justificativo de la anulación del acta; y el eventual perjuicio a la sociedad cede, a título de mal menor, frente a la prioridad de la seguridad jurídica. 3. Aspectos procesales. A. Mecanismo de control.- Como señala la sent. de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Extremadura nº 132 de 22 de febrero del 2006 el requisito de proporcionalidad es un mecanismo de control judicial del ejercicio de la potestad sancionadora por la Administración. Ello exige, como ha especificado el Tribunal Supremo (sent. de 26 de setiembre de 1990) que por la Administración (y por tanto en las Actas levantadas por la Inspección laboral) se concreten los hechos y circunstancias justificativas de la graduación de la sanción (entendemos que con la salvedad de la aplicación de la mínima cuantía del mínimo grado, pues en tal caso no se precisa justificar agravación alguna, al no dar lugar a indefensión). B. Facultad revisoria.- La salvaguarda del principio de proporcionalidad ha llevado a entender que los Tribunales están facultados para revisar tanto el importe de las sanciones como el de los Recargos por falta de medidas de seguridad en caso de que su cuantía resulte manifiestamente desproporcionada (sentencias del T . Supremo de 19 de enero de 1996,; de las Salas de lo Social de Asturias de 12 de noviembre de 1999 y de Cataluña nº 2375 de 22 de marzo del 2004 y nº 7369 de 30 de octubre del 2006). En otras palabras estamos ante una materia suceptible de ser objeto de tutela judicial, tesis cuyo fundamento es el mismo que el de la existencia de la jurisdicción contencioso-administrativa. Es de advertir que la Sala de lo Social de Cataluña (sents. de 22 de julio del 2002 y 13 de mayo del 2004) ha limitado la facultad revisora de los Tribunales al supuesto en que la desproporción resulte “manifiesta”; y la de la misma Sala de 25 de junio de 1992 se refiere a “moderar” la sanción, o sea a graduar reduciendo, salvedad importante pues agravarla plantea el problema de la “reformatio in peius”. La misma postura ha mantenido la indicada Sala en la citada sentencia nº 2375 de 22 de marzo del 2004. La naturaleza revisoria de la jurisdicción contencioso-administrativa impide introducir cuestiones nuevas ante esa jurisdicción (entre otras sents, de. T.

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Supremo de 18 de junio de 1993, de la Audiencia Territorial de Zaragoza de 30 de mayo de 1988, de la de Valencia de 15 de mayo de 1989 y de la Audiencia Nacional de 23 de octubre de 1990). Esta doctrina y la de prohibición de la reforma en perjuicio del recurrente impiden incrementar la graduación de la sanción (salvo si un interesado-acusador planteó en su momento la pretensión de revisar un castigo juzgado demasiado benigno, supuesto fácilmente imaginable en caso de Recargos de prestaciones de accidentes). No obstante entendemos que nada impide solicitar la revisión de la graduación en beneficio del sancionado, desde el momento en que nuestros Tribunales entienden que pueden moderar incluso de oficio el alcance de las sanciones. Tratándose del Recargo por falta de medidas de seguridad, la facultad de imponerlo y cuantificarlo y por tanto de graduarlo inicialmente corresponde a la autoridad actuante: la Inspección de Trabajo al promocionar la imposición del Recargo, el INSS al resolver sobre su aplicación (vistas las OO.MM. de 23 de setiembre de 1982 , 18 de enero de 1996 y demás sucesivas disposiciones sobre la aplicación de esta medida). Pero el Tribunal Supremo (por todas sentencias de 19 de enero de 1996 y 2 de octubre del 2000) ha entendido que en vía de Recurso, los Tribunales pueden revisar el importe del Recargo y por tanto ponderar su cuantificación., lo que constituye una garantía para el encartado. C. Motivación.- En las resoluciones administrativas y judiciales ha de constar la razón de la sanción que se impone y también la razón justificativa del grado en que se fija la sanción, so pena de nulidad del acto sancionador . Así lo pide, al margen de cualquier idea política, la necesidad de evitar la indefensión en caso de recursos y de prevenir la arbitrariedad. Y desde el punto de vista positivo, lo vienen a exigir el art. 54 de la Ley administrativa 30/92 y la jurisprudencia del Tribunal Constitucional en nombre del derecho a la tutela judicial y que deriva del derecho a la justicia efectiva (entre otras, sentencias nº 150 de 15 de julio de 1988; nº 264 de 22 de diciembre de 1988, y nº 63 de 22 de marzo de 1991). Confirmando lo aquí sustentado, el T. Constitucional (sent. de 16 de junio de 1982) y el Supremo (sents. de14 de noviembre de 1986 y 165 de febrero de 1990) han resuelto que las Resoluciones que imponen sanciones administrativas han de consignar las razones de apreciación de la infracción y de fijación del importe de la sanción con la precisión suficiente para que el encartado no incurra en indefensión. El T. Constitucional (sent. nº 164 de 20 de junio del 2005) anuló una sentencia de la Sala de lo Contencioso–Administrativo de Madrid de 20 de febrero del 2002 por insuficiente motivación de la sanción impuesta. Por su parte, la Sala de lo Social de Burgos (sent. de 16 de mayo del 2007) ha entendido que también el importe del Recargo por falta de medidas de prevención ha de ser motivado, lo que efectivamente pide el trasfondo punitivo de esta compleja figura. III. APLICACIÓN JURISPRUDENCIAL DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD A LAS INFRACCIONES PATRONALES. 1.Multas administrativas . A. Sujetos sancionables.- Evidentemente son sancionables los empresarios infractores, sean infractores directos o sus apoderados (en este caso por

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responsabilidad por prepósitos) y la personalidad del infractor directo interesa para la aplicación del principio de ponderación. Pero la concurrencia de terceros plantea algún problema, sobre todo en prevención de accidentes. a) En caso de concurrencia de culpa del trabajador en una infracción prevencionista, nuestra jurisprudencia ha analizado separadamente los problemas de imposición de multas, Recargo de prestaciones y responsabilidad civil; lo pedían a la vez las distinta naturaleza y función de estas figuras y su autonomía procesal que lleva a pronunciamientos distintos. Por lo que se refiere a las multas, en caso de concurrencia de culpa del trabajador, la jurisprudencia no ha tenido un criterio unánime. La Sala de lo Contencioso-administrativo de la Ciudad y Reino de Valencia, en su sentencia de 19 de abril del 2004 tendió a prescindir de la conducta del trabajador. La postura contraria adoptó la Sala de Galicia (sent. de 23 de enero de 1998) y en cierto sentido la de Aragón (sent. de 10 de abril del 2000). El Tribunal Supremo (sent. de 19 de abril del 2004) ha matizado la cuestión del siguiente modo: si el riesgo originado por la infracción empresarial existe con independencia de la negligencia del trabajador, no hay razón para atenuar la pena; si la conducta del trabajador ha agravado el riesgo, procede ponderar este hecho a efecto de reducir la pena. Esta doctrina concuerda con el fundamento del principio de proporcionalidad; pero presenta problemas prácticos de aplicación. La sentencia de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-administrativo de Madrid de 19 de setiembre del 2007 ha declarado ajustada a derecho una sanción en grado mínimo, pero en la máxima cuantía del grado en un caso en que la imprudencia del trabajador concurría con la falta de la empresa. b) La incidencia de los actos de tercero da lugar a la posibilidad de que incrementen los riesgos a que se ven expuestos los trabajadores. La sentencia del Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 3 de los de Barcelona de 2 de marzo de 2001 entiende que, en tal caso, la agravante de generación de daños solo puede aplicarse al sancionado si el Inspector comprueba que el incremento de daño es imputable al sancionado y no a tercero, tesis que concuerda con la exclusión de responsabilidad punitiva objetiva. c) Por lo que se refiere al extranjero en situación irregular, la Sala de lo Social de la antigua R. Audiencia de Aragón (sent. de 9 de julio de 2008) ha entendido que la situación irregular de un trabajador extranjero no excluye la aplicación de la legislación de accidentes, y por tanto se ha de ponderar la infracción patronal con los criterios ordinarios. d) En caso de concurrencia de empresas en una obra se puede producir una responsabilidad solidaria de responsabilidades. Por otra parte, cabe la posibilidad de que la Inspección, al formular un requerimiento, omita cursarlo a todas las empresas concurrentes en una obra. De suyo la desatención de un requerimiento de la Inspección constituye agravante (art. 39 del R.D.Leg. 5/2000); pero la sentencia de 9 de marzo de 2007 de la Sala de lo contenciosoadministrativo del País Vasco (Sección Segunda) ha entendido que no se puede imputar desatención de requerimiento al responsable concurrente que no ha sido

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requerido directamente , al no poder exigirle responsabilidad objetiva, argumentación que consideramos impecable.. B. Sistema graduador.- El sistema graduador encierra las reglas adoptadas por el legislador para satisfacer debidamente el principio de ponderación. a) En los tiempos iniciales del actual ordenamiento punitivo laboral (Monarquía alfonsina, República y franquismo inicial) no estaba fijado legalmente un sistema de ponderación de las infracciones. Lo inició el franquismo avanzado en materia de Prevención (Ordenanza de 1971) y de Seguridad Social. No obstante, desde los inicios de su existencia, la Inspección de Trabajo aplicaba en la práctica el principio de proporcionalidad (aun cuando no existió unidad de criterio entre todos los Inspectores) y ha sido genertalizado y desarrollado a partir de la Ley 8/88, de infracciones y sanciones del orden social, puesta posteriormente al día mediante diversas reformas recogidas en el RD Leg. 5/2000, que a su vez ha sufrido alguna rectificación. b) A tenor del R.D.Leg. 5/2000, la linea directriz del sistema es la siguiente:: 1º Las infracciones y sus correspondientes sanciones son calificables como leves, graves y muy graves..- 2º A su vez cada una de estas infracciones puede ser cometida en tres grados: leve, mínimo y máximo, lo que, combinando calificación y graduación permite un escalado en nueve grados..- 3º Por razón de la materia las infracciones se dividen en laborales, de prevención, de seguridad social, procesales (obstrucciones), etc.. Según de que infracción se trate el escalado es más o menos duro, lo que implica que por propia naturaleza ciertas infracciones son más graves y han de ser reprimidas con más severidad. Las infracciones prevencionistas, por afectar a la vida e integridad humanas, se ven tratadas con especial rigor. c) Se aplica así mismo un sistema de límites (techos) en las sanciones. Este sistema está tomado del Derecho Penal y consiste en fijar unos límites (mínimo y máximo) a las eventuales sanciones. El máximo no tiene excepción y no cabe sancionar por encima del mismo. El mínimo tiene una excepción indirecta consistente en la posibilidad de sustituir las sanciones por requerimientos de comportamiento futuro (art. 11,5 del RD 928/98, en relación con el art. 7 de la Ley de Inspección 42/97). Esta solución concuerda con el principio de favor al reo y la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la antigua R. Audiencia de Cataluña (sent. de 26 de octubre de 1994 de la Sección Segunda) consideró el requerimiento medida adecuada, tratándose de una falta formal, leve y sin existencia de antecedentes. c) Opera una regla de prioridad de la mínima cuantía sancionadora.Esta regla está recogida en el art. 39,6 del RD Leg. 5/2000 que dispone que de no apreciarse razón legal de agravar la sanción, ésta se aplicará en la menor cuantía del grado que le corresponda. Directamente constituye una aplicación del principio penal de operatividad de las dudas en favor al reo (in dubio pro reo). No obstante responde asimismo al principio de proporcionalidad, por cuanto parte de la idea de que, de no concurrir razones para mayor castigo, la agravación de la sanción encerraría una desproporción entre ésta y los hechos imputados.

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d) La jurisprudencia ha sancionado la vinculación entre las ideas de culpabilidad y graduación. La regla de responsabilidad punitiva sujetiva lleva al consiguiente repudio de la responsabilidad objetiva y responde a los fundamentos mismos de todo sistema sancionador justo. La voluntad del infractor hay que considerarla siempre, tanto si se contempla el aspecto represor del sistema (inductor a un comportamiento correcto, para evitar castigos) como si se atiende a un imperativo de justicia (que lleva a tratar al delincuente según lo que cabría llamar sus merecimientos negativos). De ahí que la sentencia nº 44 de 2 de febrero de 1995 de la Sala de lo contencioso-administrativo de Cataluña (Sección 4ª) señale que, en toda sanción, es preciso medir la malicia “en toda su extensión de sus diversas graduaciones de dolo y clases de culpa”. Por esta vía el repudio de la responsabilidad objetiva se vincula al sistema de graduación de culpas y responsabilidades. Por otra parte, reiterada jurisprudencia ha sustentado que no cabe en materia administrativa la responsabilidad punitiva objetiva: sents. del T. Constitucional nº 76 de 26 de abril de 1990 y nº 164 de 20 de junio del 2005; del T. Supremo de 17 de octubre de 1989 y de las Salas de lo Contencioso-administrativo de Canarias (sent. de 18 de diciembre de 1991), Cataluña en sus Secciones Segunda (sents. de 21 de setiembre de 1994 y 30 de setiembre del 2003) y Cuarta (sent. nº44 de 2 de febrero de 1995) y de Navarra (sent. de 31 de mayo del 2006). C. La tipificación.- La aplicación del principio de proporcionalidad al tipificar ha llevado a los Tribunales a sustentar las tesis que recogemos seguidamente: a) Cuando una conducta es considerada punible por la Inspección, pero el legislador incurre en la laguna de no tipificarla específicamente cabe que el Inspector actuante tienda a forzar el sentido de otra figura para sancionar la conducta que considera punible. Es decir, se procede en ese caso a una interpretación extensiva que supera las previsiones concretas del legislador y bordea el recurso a la aplicación analógica. La Sala de lo contenciosoadministrativo de Madrid (Sección Tercera) en sentencia de 10 de setiembre del 2007, ha repudiado ese proceder señalando que la conducta sancionada ha de estar tipificada como falta añadiendo que la “ausencia de tipicidad determina inexorablemente que no se puede castigar la conducta” aun cuando sea ”todo lo reprobable que se quiera”. Desde un punto de vista doctrinal podrá cuestionarse esta solución directamente vinculada al principio de legalidad punitiva; pero, desde un ángulo positivo, la corrección de la doctrina de la Sala madrileña es irreprochable. b) También la ausencia de culpabilidad ha de operar como eximente, de conformidad con el fundamento mismo del sistema punitivo y del principio de ponderación. De conformidad con este criterio la sentencia nº 307 de la Sala de lo contencioso-administrativo de Cataluña (Sección Primera) entendió que no hay lugar a sancionar, aun cuando sí a exigir lo adeudado, en un caso de defraudación tributaria que no se debió a intención defraudadora del interesado, sino a gestión irregular de su gestor. Esta doctrina es extrapolable a la Seguridad Social.

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c) Fijando el alcance del requisito de proporcionalidad y con evidente criterio de equidad, la sentencia de lo contencioso-administrativo de Cataluña (Sección Segunda) de 2 de julio de 1998 sustentó que una ligera falta, explicable en función de las circunstancias concurrentes en el caso, no merecía sanción, aún cuando se hubiera impuesto en grado y cuantía mínimos. Esta tesis es difícilmente suscribible en función de la letra de la ley, pero está justificada en atención a la finalidad de las normas, tanto más cuanto que el propio legislador ha recogido la posibilidad de sustituir las sanciones por requerimientos cuando así lo aconsejan las circunstancias. D. La graduación.- Tratándose de la graduación, nuestros Tribunales han sostenido las opiniones que seguidamente estudiamos: a) Por lo que se refiere a la aplicación del principio de proporcionalidad, la sentencia de la Sala de lo contencioso-administrativo de Cataluña (Sección Tercera) de 20 de julio del 2007 ha venido a considerar que basta aplicar las reglas de graduación contenidas en el RD. Leg. 5/2000 para respetar dicho principio. Personalmente entendemos que el respeto de dicho principio requiere además. 1º justificar los elementos de graduación seleccionados; y 2º precisar la razón por la cual los criterios seleccionados piden la cuantía de la multa aplicada. De lo contrario se resiente la motivación de la resolución y se origina una injustificada e innecesaria indefensión, por lo que no se satisfacen ni las exigencias razonables ni la doctrina del Tribunal Constitucional (sents, nº 264 de 22 de diciembre de 1988 y nº 122 de 3 de junio de 1991 entre otras). Esto no obstante, la indicada sentencia de lo contencioso-administrativo, tiende a considerar que, una vez señalados en el acta los criterios de graduación escogidos, corresponde al encartado acreditar los defectos en la ponderación del importe de la sanción. b) Respecto de la aplicación del principio de personalidad de las responsabilidades punitivas, las mismas razones que piden aplicar este principio en materia penal, operan en materia administrativa, tanto por un imperativo de justicia (solo merecen ser castigados los agentes del mal, inductor inclusive, aun cuando en materia laboral extender las responsabilidades a los inductores plantea grandes dificultades técnicas) como de efectividad (el miedo a la sanción solo es efectivo si amenaza al candidato a infractor). De ahí que la Sala de lo contenciosoadministrativo de Extremadura (sent. nº 400 de 9 de mayo del 2006) entendiera que, ante una infracción prevencionista, solo es responsable el causante de la infracción, doctrina que alcanza en su caso a la graduación. La misma tesis se halla implícita en la sent. de la Sala de lo administrativo de Navarra nº 405 de 31 de mayo del 2006 cuando resuelve que no hay responsabilidad punible si una disposición se ha incumplido por causa de su oscuridad y no por causa del imputado. Entendemos por tanto que la fijación del grado y cuantía de la sanción ha de ponderarse en función de la conducta del sancionado y no de la de un tercero, aun cuando éste concurra en una actividad laboral. c) El problema de la combinación de elementos de graduación se debe a que el art. 39 del RD.Leg. 5/2000 señala varios criterios de graduación, pero sin reglas para su selección. Ante esta carencia de reglas, en cada caso concreto, el Inspector puede graduar sea en base a un solo elemento, sea combinando más de

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uno, lo que deja un amplio margen de elasticidad. La sentencia de 27 de julio del 2001 de la Sala de lo administrativo de Cataluña (Sección Segunda) ha considerado ajustada a derecho una graduación en grado medio combinando el número de trabajadores afectados (cuatro, lo que no constituye un gran número) con la desatención a un requerimiento de la Inspección. La regla de combinación de elementos nos parece esencial para ponderar debidamente cada caso concreto. Importantes dudas sugiere la falta de una regla de selección de los criterios escogidos. En principio cabe optar entre dos soluciones, a saber la solución clásica, y dúctil (consistente en confiar en el buen criterio graduador del Inspector actuante, conocedor directo de las circunstancias del caso) y la solución reglada o rígida (con reglas preestablecidas de cuantificación de las sanciones). Ambas ofrecen ventajas e inconvenientes, la primera tiene el inconveniente de la inseguridad ante las posibles divergencias de criterio según el Inspector actuante; y la ventaja de la mejor adaptabilidad al caso concreto. La segunda ofrece más seguridad y uniformidad en principio, pero a costa de una rigidez que dificulta la adaptación a cada caso. Mucho nos tememos que, a partir de la Ley de Infracciones 8/88, se ha escogido una solución intermedia (reglas en aparentemente fijas pero de tan elástica aplicación que, bajo la apariencia de un sistema reglado, subyace otro tan elástico en la práctica como el precedente. d) El art. 39,3 del RD. Leg. 5/2000 lleva al problema de la transcendencia del incumplimiento de las advertencias previas en materia de prevención.. Según este precepto, entre las causas de agravación de las sanciones, figuran el carácter permanente de los riesgos de accidentes y el incumplimiento de las advertencias previas de la Inspección.. Pero por otra parte, cada vez que efectúa una visita, el Inspector está facultado para examinar los riesgos de la empresa y formular las advertencias y requerimientos procedentes. La sentencia de 29 de junio del 2001 de la Sala de lo contencioso-administrativo de Cataluña (Sección Segunda), aplicando el principio de proporcionalidad, ha concluido que no puede aceptarse como criterio incrementador (sic) de la sanción la permanencia de los riesgos y peligros cuando no consta fuera realizada advertencia alguna en tal sentido que conllevara su incumplimiento”. Por lo tanto esta sentencia vincula la permanencia de peligros y las advertencias previas, para admitir la agravación por causa de la permanencia de los riesgos. De suyo no hay norma de estricto derecho que establezca esta vinculación. Ahora bien, la carencia de advertencias implica un fallo del sistema de inspección y por lo tanto una razón de equidad explica la solución de la sentencia. e) La jurisprudencia ha entendido que la agravación de las sanciones está sometida al requisito de justificación de la correspondiente agravación por exigencia del principio de motivación necesaria que recoge el art. 54 de la Ley administrativa 30/92 del que resulta que las actas han de concretar la razón de la cuantía de las sanciones impuestas. En efecto, la sentencia de 19 de febrero del 2000 del Juzgado de lo administrativo nº 8 de los de Barcelona hubo de pronunciarse ante un acta que, para justificar una sanción en grado máximo, se limitaba a aducir “atendiendo al perjuicio causado a los derechos sociales de los trabajadores”. La referida sentencia entendió que no se justificaba la agravación por cuanto en el acta “no existen datos para calibrar la entidad del perjuicio que se consideraba causado a los derechos sociales de los trabajadores”. Por lo tanto el

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requisito de consignar los hechos en que se funda la sanción (art. 14 del RD. Leg. 5/2000) alcanza, como es lógico, a los hechos en que se funda la agravación de la sanción ya que la misma ha de estar justificada tanto en el hecho de multar como en el alcance de la multa. Así había venido a admitirlo la Sala de lo contenciosoadministrativo de la Región catalana (Sección Segunda) de 20 de enero de 1995, según la cual se precisa la absoluta concreción de los hechos justificativos de una circunstancia agravante, para que ésta pueda ser apreciada. f) La Sala de lo contencioso-administrativo de la antigua R. Audiencia de Cataluña, en sentencia de 20 de diciembre de 2002 (ponente Sr. Berberoff) ha aplicado extensivamente los criterios de graduación del art. 39,2 del RD.Leg. 5/2000 para agravar las sanciones; ha extendido la figura de los perjuicios causados y cantidad económica” a la defectuosa aplicación de un contrato de aprendizaje, en nombre de que se ven perjudicados los eventuales derechos del trabajador en materia de Seguridad Social (imputación de perjuicios causados) así como la recaudación de la Tesorería (imputación de defraudación), lo que no deja de constituir una interpretación forzada y poco justificada en nuestra legislación. g) Los Tribunales no siempre han sido rígidos al exigir la justificación de la cuantía de las multas. No obstante la sentencia de la Sala de lo administrativo (Sección Cuarta) del actual TSJ de Cataluña de nº 800 de 1 de diciembre de 1994, dictada en materia tributaria pero extrapolable al Derecho Social, ha advertido que la Administración está obligada “no solo a valorar debidamente todas las circunstancias que concurren en el caso, a fin de ajustar el importe de la sanción a la real y efectiva trascendencia de los hechos o infracción cometida, sino también a razonar el “quantum” impuesto, a efectos de no crear una situación de indefensión”. A la misma conclusión nos llevaría la doctrina del Tribunal Constitucional sobre la motivación de los actos administrativos y judiciales (entre otras, sentencias nº 84 de 28 de abril de 1988; nº 150 de 15 de julio de 1988 y nº 14 de 28 de enero de 1991). En otras palabras, la exigencia de motivación en la justificación de las sanciones y su importe viene requerida por la aplicación del principio de proporción ponderada en relación con el de repudio de la indefensión. E. La ponderación al sancionar.- La jurisprudencia ha seguido las orientaciones que señalamos a continuación: a) En caso de existir circunstancias susceptibles de afectar a la ponderación de la gravedad de la falta y de la sanción, se plantea el problema de si basta la coexistencia de esas circunstancias o se requiere un nexo entre la falta y la circunstancia que lleva a ponderarla; es decir si se gradúa la sanción en función del comportamiento general del infractor o se contempla exclusivamente el aspecto de su comportamiento relacionado directamente con la infracción. Ante esta cuestión la jurisprudencia no ha tenido una respuesta unánime: la sentencia de la Sala de lo Social de Navarra de 24 de marzo de 1994 acusó una tendencia a no exigir el nexo causal directo. En cambio la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Cataluña en sent. de 21 de abril de 1997 exigió un nexo (entre la falta y las circunstancias eventualmente agravantes) pleno y debidamente acreditado.

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b) La posibilidad de existencia de advertencias previas afecta a la ponderación de las infracciones. Nuestro sistema legal faculta a los Inspectores para requerir o advertir en ciertos casos en lugar de sancionar (art. 11,5 del R.D 928/98). Esta relativa facultad de opción ha dado lugar a tres tipos de ponderación de las sanciones. Según la doctrina de la Sala de lo Contencioso-Administrativo (sección Segunda) de la Región catalana: 1º el requerimiento puede operar como causa de reducción de la sanción, entendiendo la Sala que la falta de previas advertencias constituye una atenuante que lleva a reducir la sanción a la cuantía minima de su tipo (sent. de 29 de junio del 2001).- 2º consideró la Sala que, en el caso concreto de autos, la figura del requerimiento permitía la sustitución de la sanción impuesta en el Acta por una mera advertencia (sent. de 26 de octubre de 1994).- 3º operando como causa de incremento de la sanción en el supuesto de incumplimiento de previo requerimiento (art. 39,3 del RD.Leg. 5/2000); con todo en este caso debe existir plena identidad entre lo requerido y la apreciación de agravante, según ha sustentado la misma Sala (sent. de 20 de enero de 1995). c) En materia de prevención de accidentes la aplicación del principio de proporcionalidad plantea problemas especiales. La gravedad del riesgo generado no es el único elemento para medir la gravedad de una infracción prevencionista; pero es evidentemente es un factor de peso que ha de ser tenido en cuenta. Ya bajo la Ordenanza de Seguridad de 1971, así lo entendió la sent. de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Cataluña (Sección Segunda) de 22 de abril de 1999. Actualmente esta postura ha sido elevada a rango legislativo por el RD Leg. 5/2000 que tipifica como leves las infracciones que originan un riesgo leve (art. 11,4), como graves aquellas en que el riesgo es grave (art. 12,16) y como muy graves en caso de que el riesgo sea grave e inminente (art.13,10). Con todo la gravedad no es el único criterio ponderador; la sent. de la misma Sala de 24 de abril de 1997, consideró que el principio de proporcionalidad justificaba una sanción elevada “ en atención a la negligencia del empresario” ; dicha Sala en sentencia de 21 de febrero de 1997 declaró proceder medir la diligencia “con criterios de responsabilidad según máximas de diligencia ordinaria”. Resulta evidente la indeterminación de esta afirmación y por tanto la necesidad de precisarla. Otro de los criterios de ponderación consiste en la gravedad de los daños causados, pero el texto legal no concreta debidamente si se trata de los daños económicos, de los físicos o de ambos. La sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Madrid (Sección Tercera) de 19 de setiembre del 2007 entendió que se trataba de las lesiones físicas; pero otras resoluciones han optado por las económicas. La de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Cataluña (Sección Segunda) de 20 de diciembre del 2002, graduó en función de los perjuicios ocasionados en atención a “ver frustradas sus legitimas expectativas de aprender el oficio”; y la misma Sala (sent. de 20 de julio del 2007 de la Sección Tercera) ha entendido bien graduado el importe de una sanción fundándose en “los daños producidos o que hubieran podido producirse” , es decir, basándose en los daños reales y potenciales. Evidentemente sería de desear una disposición aclaratoria de la figura de los daños. F. Las obstrucciones.- Las obstrucciones constituyen, en último término, infracciones procedimentales. De ahí que se les aplique el principio de proporcionalidad, con las siguientes particularidades:

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a) Al igual que las infracciones sustantivas, se clasifican en leves, graves y muy graves (art. 50 del RD. Leg. 5/2000), adoptando la siguiente línea directriz: 1º constituyen infracciones leves los meros retrasos y ciertas carencias documentales, como el Libro de Visitas.- 2º los actos que perturban la actuación inspectora, es decir las obstrucciones ordinarias, constituyen faltas graves.- 3º se consideran muy graves los comportamientos que suponen actos de fuerza (impedir la entrada de los Inspectores en el local empresarial o su permanencia en el local, la negativa a identificar a las personas, las amenazas y coacciones,, así como la negativa a la colaboración. b) Curiosamente, una interpretación literal del RD. Leg. 5/2000 no permite la graduación de conformidad con los tres grados aplicables a las infracciones sustantivas., ya que el art. 39,1 dispone taxativamente que “las sanciones por infracciones tipificadas en los artículos anteriores podrán imponerse en los grados mínimo, medio y máximo”. Las obstrucciones se tipifican en el artículo 50 que naturalmente es posterior al 39,1 y por lo tanto no hay base legal, para graduarlas a tenor del anterior art, 39.1. Por otra parte el art. 39,6 añade que, cuando no se justifica mayor grado, se sancionará con el menor grado y cuantía del tipo aplicable. A mayor abundamiento, desde un punto vista positivo, las dudas han de resolverse a favor del sancionado por el principio “in dubio pro reo”, reforzado en este caso por la regla “nullum crimen sine lege”. De donde resulta que, en materia de obstrucciones, es imperativo aplicar el menor grado y cuantía del correspondiente tipo. Y conste que “de lege ferenda” no suscribimos esa conclusión. c) Hemos de señalar una tendencia a agravar las sanciones por reincidencia atípica reflejada en la sentencia de 1º de febrero del 2006 de la Sección Tercera de lo contencioso-administrativo de Madrid. Dicha resolución. con un criterio extensivo, ha calificado como muy grave “el supuesto de varias conductas de obstrucción durante una misma investigación”. Para sostener este punto de vista, ha forzado el texto del RD. Leg. 5/2000, a fin de agravar la sanción con un criterio de proporcionalidad ante lo sucedido. El RD. Leg, 5/2000 recoge la figura de la reincidencia y entiende por tal la repetición de una misma infracción, dentro de los 365 días siguientes a la notificación de una misma infracción; y en el caso de autos al ser una la investigación aún no había tenido lugar la previa notificación de una primera sanción. La reincidencia faculta para doblar el importe de las sanciones, de conformidad con una regla de proporcionalidad ponderada. Por otra parte,, tratándose de obstrucciones, el RD. Leg. considera muy grave “la reiteración en las conductas de obstrucción calificadas como graves”. La indicada sentencia de 1º de febrero del 2006 plantea el problema de la necesidad de previa notificación para apreciar reiteración en la obstrucción y la sentencia indicada ha entendido que no rige tal requisito en el “supuesto de varias conductas de obstrucción en una misma investigación” lo que supone una aplicación extensiva de los preceptos que nos ocupan. 2. El recargo por falta de medidas de prevención. A. Sanción legal del principio de proporcionalidad relativa e indeterminación de sus reglas de aplicación.- En nuestro sistema y muy en

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síntesis, cuando un accidente es consecuencia de una infracción de la normativa prevencionista, las prestaciones económicas por accidente sufren un incremento a cargo del responsable de la infracción. Inicialmente el incremento se fijó en un 50% del capital que da lugar a la pensión. Estaba previsto para las infracciones más graves; pero lo Tribunales tendieron aplicarlo con un criterio extensivo; y para lograr una mayor ductilidad, el legislador dispuso que el Recargo oscilara entre el 30% y el 50% de la prestación. Es la solución recogida por las últimas Leyes de Seguridad Social . Por lo tanto, el legislador fija un máximo y un mínimo; pero añade que el porcentaje de recargo se determinará “según la gravedad de la falta” (art. 123,1 de la Ley de seguridad Social de 1994). Consiguientemente está recogiendo el principio de proporcionalidad (dentro de unos límites máximo y mínimo). Lo confirma la sent. nº 3825 de la antigua R. Audiencia de Cataluña (Sala de lo Social) de 13 de mayo del 2004 que especifica que el importe del Recargo debe fijarse según la gravedad de la falta. Este principio opera en función de las consecuencias del accidente (que determinan el importe de la prestación y por tanto la base sobre la que se aplicará el porcentaje) y sobre el porcentaje mismo, referido directamente a la gravedad de la falta. En cambio no contiene reglas de concreción del porcentaje aplicable en cada caso determinado, por lo que la concreción de la aplicación del sistema queda en manos de los Inspectores de Trabajo (al proponer o informar la imposición del recargo) y de los Jueces (al resolver los recursos en vía judicial), los cuales no siempre tienen el mismo criterio graduador. La Sala de lo Social del TSJ de Navarra (sent. de 24 de Octubre del 2000) ha precisado que la imposición del recargo requiere negligencia de la parte patronal, pero subsiste el problema de medir el grado de negligencia para determinar si procede el recargo y además para graduar el porcentaje aplicable. B. Relativa concreción jurisprudencial.- Ante la vaguedad de la Ley G. de Seguridad Social (art. 123), limitándose a disponer que el recargo se calculará “según la gravedad de la falta”, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en sentencia de 19 de enero de 1996, ha deducido que el precepto legal “no contiene criterios precisos de atribución, pero indica una directriz general para la concreción del referido recargo que es la gravedad de la falta”; y ha adicionado las siguientes reglas: 1ª el Juez de instancia goza de un amplio margen de apreciación del recargo en función de la gravedad de la falta.-. 2ª El criterio del Juez esa controlable y revisable “cuando el recargo impuesto no guarde manifiestamente proporción” con la directriz legal.- 3ª Consiguientemente ha de rectificarse la solución del Juez de instancia si fija un porcentaje mínimo para una infracción muy grave o el máximo para una falta de poca entidad o cuyas circunstancias de producción no merecen el máximo rigor. Este criterio resolutor ha sido seguido entre otras por la sentencia nº 7369 de 30 de octubre del 2006 de la Sala de lo Social de Cataluña. En todo caso entendemos han de operar los siguientes criterios: 1º El recargo obedece a la idea de inducir a las empresas a aplicar una política preventiva.- 2º Esta finalidad y un principio de equidad piden se establezca una relación entre los hechos del correspondiente caso y el importe del recargo.- 3º la prohibición de reformar empeorando limita la facultad de incrementar el Recargo en vías de Recurso.- 4º Nuestro sistema legal peca de excesivamente vago por lo que a la ponderación del importe del recurso se refiere, lo que explica lo señalado a continuación

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C. Aplicación postulada del principio de proporcionalidad.- Es difícil pronunciarse sobre la conveniencia de mantener o no la figura del Recargo que tiene inconvenientes y ventajas manifiestos. Pero, puestos a mantenerlo y ante la falta de reglas directas de aplicación del principio de proporcionalidad, entendemos que debe aplicarse la regla de vinculación del importe del recargo a la calificación de la infracción. El art. 123 de la Ley G. de Seguridad Social carece de reglas de graduación en la imposición del Recargo, pero contiene una directriz para efectuarla, puesto que relaciona el importe del recargo con la gravedad de la falta y esta regla está en relación directa con la razón disuasoria de irregularidades prevencionistas a que obedece el Recargo. De ello resulta: a) Si la falta es leve no procede recargo alguno puesto que tienen esta calificación las faltas de trasfondo documental y los incumplimiento prevencionistas que “carezcan de trascendencia grave para la integridad física o la salud de los trabajadores” (art. 11 del R.D.Leg. de sanciones 5/2000). b) En caso de falta grave el Recargo debería oscilar entre el 30% y el 40%, o sea en el tramo menor. Apurando el sistema, si la sanción lo es en grado mínimo, la lógica del principio de proporcionalidad pide que el recargo oscile entre el 30% y el 33%; en el grado medio entre el 34% y el 36% y en el grado máximo entre el 37% y el 40%. c) Para las faltas muy graves procede establecer el Recargo entre el 41% y el 50% con las mismas regla de fijación del máximo y del mínimo en función del grado en que se haya valorado la infracción. Solución jurisprudencial.- Hasta cierto punto (solo hasta cierto punto) la solución que propugnamos ha sido recogida por la jurisprudencia. Ante la falta de regla directa de ponderación del importe del Recargo, en varias ocasiones la jurisprudencia se ha basado en la calificación de la infracción en el Acta levantada por la Inspección. No obstante para la imposición del recargo, en estricto derecho, no se requiere el levantamiento de acta y así lo ha reconocido la jurisprudencia (sentencias de las Salas de lo Social de las antiguas RR. Audiencias de Valencia de 18 de enero de 1996 y de Cataluña nº 5439 de 14 de julio del 2004). Al no disponer de acta como elemento de referencia, han procedido a aplicar directamente las reglas sobre infracciones del RD. Leg. 5/2000, es decir han procedido a una analogía no sancionada legislativamente, pero justificada racionalmente (sentencias de la Sala de lo Social de Cataluña nº 2375 de 22 de marzo de 2004; nº 3825 de 13 de mayo del 2004 y nº 7369 de 30 de octubre del 2006). D. Relación entre resoluciones. Uno de los defectos de nuestro sistema lo constituye la tramitación en expedientes distintos la imposición de multa y del recargo derivados de un mismo accidente, amén de la tramitación independiente de la responsabilidad civil. Por otra parte reiterada doctrina del Tribunal Constitucional ha sustentado con buen criterio que un mismo hecho no puede existir y dejar de existir para los órganos del Estado. De ello ha resultado que la primera resolución firme declarando un hecho probado vincula a los demás Tribunales: sentencias del T. Constitucional nº 77 de 3 de octubre de 1983; nº 62 de 21 de mayo de 1984, nº 158 de 26 de noviembre de 1985, nº 35 de 1 de marzo

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de 1990 y nº 16 de 31 de enero del 2008. La última de las citadas sentencias anuló otra de la Sala de lo administrativo de Murcia de 28 de febrero del 2005. Esta doctrina lleva a ponderar el condicionamiento fáctico del importe de los recargos (vista la sent. de la Sala de lo Social del País Vasco de 3 de febrero del 2009 y el Auto del T. Supremo de 28 de octubre del 2009), y ello en función de los precedentes procedimientos derivados del accidente al que corresponde el Recargo. E. Imputabilidad de la agravación (regla de doble imputabilidad).- Una corriente jurisprudencial (sents. de la Sala de lo Social de Valencia de 5 de junio del 2001 y de la de Granada nº 1213 de 25 de abril del 2001 y nº 2103 de 27 de junio del 2001) entiende que para agravar, no basta que la falta sea imputable al empresario; también ha de serlo la causa de agravación. Esta postura que alcanza directamente a la ponderación de la sanción, es consecuencia lógica del principio de personalización de la responsabilidad punitiva, derivación a su vez de la razón y fundamento del derecho sancionador F. El importe del Recargo y la concurrencia de culpa del trabajador.- La concurrencia de culpas en caso de accidentes es un supuesto altamente frecuente. En el caso del Recargo, si éste se aplica considerando exclusivamente el comportamiento del empresario, un trabajador negligente se puede ver premiado al ser beneficiario de la percepción de un incremento de pensión por un accidente en que es co-causante. A su vez, si se reduce en atención a la falta del accidentado, un empresario también negligente puede verse favorecido por una reducción no merecida. El sistema legal no resuelve directamente este problema y la Jurisprudencia carece de un criterio claro sin duda por causa de que el defecto es inherente a las características del Recargo (sobre-pensión punitiva) y por ello mismo no admite solución perfecta. Las Salas de lo Social del País Vasco (sent. de 30 de julio de 1993), Rioja (sent. de 5 de diciembre de 1995), Cataluña (sents. de 9 de mayo de 1996 y 17 de marzo de 1998) y Cantabria (sent. De 15 de junio del 2006) han reducido el Recargo en caso de concurrencia de culpa del accidentado, admitiendo la reducción de la responsabilidad empresarial.. A nuestro parecer, la solución menos peor (partiendo de la conservación del Recargo con sus características actuales) consistiría en reducir el importe del Recargo en función del grado de negligencia concurrente del trabajador, estableciendo un baremo de puntos porcentuales que procedería reducir según la culpa concurrente del accidentado fuera leve, grave o muy grave. Las Salas de lo Social de Cataluña (sent. de 17 de marzo de 1998) y de Extremadura (sent. de 31 de julio del 2008) fijaron en el 30% el Recargo en caso de concurrencia de culpa del empleado. Consiguientemente la conducta del accidentado en la causación del siniestro puede tener dos tipos de consecuencias a efectos de ponderación de la aplicación del Recargo: si la conducta del trabajador ha sido gravísima puede llevar a la exoneración de responsabilidad del patrono, lo que no recogen los Tribunales con mucha frecuencia. Si la conducta es menos grave, lleva a la reducción del porcentaje. Así resulta de las sentencias del T. Supremo de 20 de marzo de 1983, 30 de junio 2003 y 10 de julio del 2007) y de la Sala de lo Social de Madrid (Sección Tercera) de 19 de febrero del 2007 y 2 de abril del 2007.

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La sentencia de la Sala de lo Social de Sevilla de 23 de junio de 1994 sostuvo que no procede el Recargo cuando la culpa es exclusiva del accidentado, lo que concuerda plenamente con la razón del sistema legal. G. Concurrencia de empresarios.- En los casos de concurrencia de responsabilidades, solidaria o subsidiaria, de diversas empresas, se plantea el problema de si la responsabilidad del empresario concurrente es del mismo grado que la del responsable directo. Puesto que el Recargo persigue una finalidad inductora a un comportamiento prevencionista, la extensión del mismo y en el mismo grado solo se justifica en caso de identidad de culpas. No obstante, se aprecia en la jurisprudencia (influida sin duda por la dimensión indemnizatoria del Recargo) una tendencia a no hacer esta distinción y a atribuir el mismo grado de responsabilidad a todos los empresarios concurrentes (sentencias del T. Supremo de 5 de mayo de 1999 y 7 de octubre de 2008 y de la Sala de lo Social de Madrid de 15 de setiembre del 2003 y 23 de julio del 2007 y de la de Cantabria de 15 de junio del 2006). Más restrictiva a este respecto fue la Sala de lo Social de Burgos (sent. de 26 de abril del 2007). H. El Recargo y la responsabilidad civil.- En nuestro sistema legal la percepción del Recargo es compatible con la indemnización por responsabilidad civil, lo que expone a dar lugar a un enriquecimiento sin causa por desproporcionado; ya que, si se abonan ambos conceptos sin compensación de importes, el trabajador percibe unas cantidades superiores al daño sufrido. Pero si la indemnización civil (susceptible de estar asegurada) reduce el recargo, el efecto punitivo de éste se diluye.. Las Salas de lo Social de la antigua R. Audiencia del Principado de Asturias (sent. de 14 de mayo de 1999 y 12 de noviembre de 1999), y de Cataluña (sent nº 7595 de 26 de noviembre del 2002 y la del T. Supremo (sents. de 2 de octubre del 2000 y 14 de febrero del 2001) han entendido que ambas percepciones son compatibles dado el carácter sancionador del recargo; es decir se ha dado prioridad a la función disuasoria de incumplimientos prevencionistas propia del Recargo sobre el principio de exclusión del enriquecimiento sin causa justificativa. Solución contraria había seguido la Sala de lo Social del País Vasco en sentencia de 15 de abril de 1997. La compleja naturaleza del Recargo hace que la solución de este problema sea difícil. A nuestro parecer constituiría mejor doctrina declarar que la indemnización civil (asegurable) no reduce el Recargo, pero el Recargo (no asegurable) reduce la indemnización civil. De este modo subsistiría el efecto disuasorio del Recargo no asegurado, pero se evitaría el enriquecimiento injusto al reducir la asegurable responsabilidad civil. I. El Recargo y el deber de vigilancia relativa.- Con plena lógica el legislador ha entendido que, puesto que el empresario goza de autoridad, tiene asimismo el deber de vigilancia prevencionista. Ahora bien la vigilancia absoluta es imposible, ya que requeriría que tras cada trabajador se hallara un vigilante, que a su vez éste fuera objeto de vigilancia y así hasta el infinito. De ahí que el deber de vigilancia sea relativo y solo sea exigible la vigilancia racionalmente exigible. De donde resulta la dificultad de ponderar en que momento la vigilancia ha sido suficiente o no. La Sala de lo Social de Cataluña (sents. de 15 de julio de 1992, 29 de setiembre de 1997 y nº 3825 de 13 de mayo del 2004) se han referido a “las máximas de diligencia exigibles a un empresario normal” y por tanto han fijado dos

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parámetros de medición: las circunstancias del caso y la diligencia exigible a un prudente empleador, o sea. Estos criterios resultan sin duda adecuados, pero pecan por imprecisos debido a la dificultad sentida ya por los romanos, de medir la negligencia; es un intento de concreción que sigue adoleciendo imprecisión. J. El sobresueldo prevencionista.- Muchas de las antiguas Ordenanzas de Trabajo, y actualmente diversos Convenios Colectivos conocen el plus de trabajos peligrosos y molestos. Técnicamente estamos ante un concepto salarial, pero instrumentalmente es una carga dirigida a inducir a las empresas a seguir una política prevencionista, con una finalidad por tanto análoga a las sanciones. Este rasgo lo tiene en común con el Recargo por falta de medidas de seguridad. La graduación de la procedencia del Plus no es siempre fácil. Con todo en algunos casos, como en el riesgo de ruidos, se puede medir y graduar en base a los decibelios que en cada caso se ve sometido el trabajador. Cuando se elimina el riesgo utilizando instrumentos susceptibles de ser molestos (protecciones auditivas) o reduciendo el ruido a limites que bordean los 80 decibelios, se plantea el problema de si procede eliminar el Plus. Con todos los inconvenientes de una reducción salarial, entendemos que no hacerlo encierra el riesgo de inducir a las empresas a abstenerse de eliminar los riesgos y de que este plus degenere en el salario del miedo . En el fondo la postura de la jurisprudencia en este punto ha sido variable como se puede apreciar a la vista de las sentencias del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 6 de noviembre de 1995 y 30 de noviembre del 2011; de las de Galicia de 20 de enero de1995 y 6 de noviembre de 1995 y de Valencia de 20 de mayo del 2010. Dichas sentencias en ocasiones han aceptado la reducción del Plus por eliminación del riesgo; en otras lo han mantenido en nombre de que se eliminaba el riesgo a costa de originar una molestia laboral (la que ocasionan las protecciones auditivas). 3. Prestaciones de la Seguridad Social Cuando se producen descubiertos en las cotizaciones a la Seguridad Social (por mora del empresario o por omisión de la obligación de afiliar) surge el problema de que organismo ha de asumir la obligación de abonar las posibles prestaciones. Las soluciones jurisprudenciales presentan variantes, dentro de una relativa unidad de tendencia. El principio de ponderación y consiguiente graduación de la distribución de la obligación de abono de las prestaciones de Seguridad Social, ha sido aplicado por la Sala de lo Social de Cataluña (sent. nº 5095 de 11 de julio del 2002) en función de las respectivas responsabilidades (de empresa y de entidad gestora) cuando concurren dos faltas: del empresario por no cotizar y por negligencia de la Seguridad Social por no reclamar las cuotas. En virtud de esta imputación de doble falta, la indicada sentencia distribuyó el importe de las prestaciones entre empresa e INSS. La cuestión es tanto más importante cuanto que la cuestión de si la responsabilidad directa por no cotizar alcanza tan solo a las prestaciones contributivas ha sido resuelta por la jurisprudencia en sentido de que alcanza a toda prestación que dependa de una cotización obligatoria (sentencias de las Salas Sociales de Valencia de 20 de enero de 1998, de Granada de 31 de mayo de 1995 y del T. Supremo de 30 de marzo de 1997 y 8 de junio de 1999). A su vez, el Tribunal Supremo ponderando responsabilidades, ha optado por imponer la responsabilidad definitiva del pago

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de prestaciones en función de la presunta malicia del empresario deudor (sin perjuicio de los adelantos de pagos por las entidades aseguradoras que, en un caso pueden repercutir sobre las empresas y en el otro no). La presunta malicia la ha ponderado en función del tiempo de descubierto; ha considerado que deben responder las empresas durante un año y diez meses (sent. de 21 de febrero de 2000), más de dos años (sent. de 28 de setiembre del 2000), o dos años y tres meses (sent. de 12 de febrero del 2001). En cambio, el T. Supremo no apreció voluntad incumplidora en un descubierto de un año (sent. 17 de marzo de 1999) ni en otro de ocho meses (sent. de 25 de enero de 1999). Adviértase la cercanía en el tiempo de estas resoluciones. 4.Responsabilidades penales Todo el Derecho Penal está informado por el principio de proporcionalidad, los llamados delitos sociales inclusive. Este principio se manifiesta en la selección o enumeración limitativa de comportamientos susceptibles de ser sancionados con medidas penales y en la fijación de las cuantías, máxima y mínima, de las posibles sanciones en función de la gravedad atribuida al respectivo delito. Por otra parte la enumeración de las figuras de carácter “social” acredita cambios radicales en la política obrera en el curso de los siglos XIX y XX, pues hemos pasado de figuras favorables a la burguesía liberal (delito de coaliciones) a figuras dirigidas a amparar al trabajador (delito social, delito de defraudación a la Seguridad Social). a) El Delito Social constituye una novedad introducida en nuestro sistema jurídico por el franquismo tardío (ley de 15 de noviembre de 1971) y objeto de los arts. 311 y siguientes del Código Penal de 1995. Moyna (5) considera que la introducción de esta figura punitiva “marca un cambio de rumbo en la política criminal” respecto de los trabajadores. Ello pide una importante precisión. Un cambio de rumbo se produjo al despenalizar el llamado delito de coalición (huelgas, sindicación). La construcción del delito social constituye por tanto la segunda fase del cambio de rumbo en materia penal social. En todo caso este cambio se produce dentro del sistema penal general y ello se refleja en el modo de aplicar el principio de proporcionalidad. En efecto, el Código de 1995 aplica el principio de proporcionalidad por dos vías: 1ª Subdistinguiendo entre las diversas formas de incursión en Delito Social a las que se aplican penas distintas : restricción dolosa de derechos legalmente reconocidos (art.,311), delito agravado tratándose de derechos colectivos (art. 315), tráfico de mano de obra (art. 312), inmigración clandestina (art. 313), discriminación grave (art. 314) y delito de creación de riesgos (art.316). A esta relación hay que añadir las figuras construidas por la jurisprudencia al amparo de la tesis de que caben “formas imperfectas” de incurrir en delito social (sent. penal de 14 de marzo de 1987).- 2º Mediante la ponderación del importe de las penas, sea estableciendo la agravación por violencia o intimidación (art. 311 y 315) o la atenuación por imprudencia no dolosa (art. 317); la jurisprudencia entiende que los delitos sociales son intencionales, con la salvedad del de creación de riesgos (entre otras, sentencias penales de 29 de setiembre de 1989 y 3 de marzo de 1993), lo que facilita aplicar este distingo.

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b) La ley orgánica 6/95 extendió el delito de defraudación a la Hacienda Publica a la Seguridad Social. Esta medida punitiva ha sido recogida en el Código Penal de 1995 (art. 307). Pero de conformidad con un criterio de proporcionalidad relativa, solo se sancionaron las defraudaciones, a partir de cierta cantidad; en el Código de 1995 cuando se trata adeudamientos superiores quince millones de las antiguas Pesetas. c) Las obstrucciones facultan a la Inspección para liquidar por estimación, según una regla clásica recogida en el art. 32,2 del RD 928/98. Esta posibilidad plantea el problema de si justifica la apreciación de delito una liquidación por estimación cuyo importe constituiría efectivamente delito de ser una liquidación por comprobación; lo que parece chocar con la regla general a tenor de la cual todo delito ha de ser probado, y no meramente supuesto. Aun cuando referidas a materia tributaria, las sentencias de la Audiencia Provincial de Murcia de 10 de julio de 1990 y la del Tribunal Supremo (Sala Segunda) de 23 de abril de 1993 entendieron que la omisión de declaración equivale a pretender que se está exento de la obligación de tributar y por tanto encierra un ánimo defraudador punible penalmente. De extenderse a las cotizaciones de Seguridad Social, esta tesis podría justificar la exigencia de responsabilidades penales derivadas de las Actas por estimación. Esta tesis nos merece muchas reservas pues la falta de cotización puede obedecer a muchas razones que no implican necesariamente malícia: dificultades económicas, error en la calificación de conceptos, tales como dietas exentas de cotizar, etc. 6. La responsabilidad civil A. Sistema general en caso de accidentes.- La responsabilidad civil no constituye una sanción, sino una reparación del daño causado. No obstante, al exigirse la concurrencia de dolo, o culpa, se relaciona frecuentemente con la imposición de sanciones. Tratándose de prevención de accidentes, el Tribunal Supremo (sent. de Sala General de 17 de julio del 2007) con precisiones recogidas por la Sala de lo Social del País Vasco (sent. de 9 de diciembre del 2009) ha fijado las siguientes reglas: 1º Para incurrir en responsabilidad civil, sea contractual o extracontractual, basta que la empresa incumpla “responsabilidades genéricas”; es decir que omita el deber general de previsión sancionado en la Ley 31/95.- 2º El daño ha de derivar de un incumplimiento empresarial.- 3º Para eximirse de responsabilidad no basta “el mero cumplimiento formal” de las normas prevencionistas; pues se requiere proporcionar la máxima seguridad técnicamente posible (doctrina procedente de la sent. de 17 de mayo de 1998 del País Vasco).-4º El empresario ha de preveer incluso la imprudencia profesional no temeraria del trabajador.- 5º El baremo fijado para los accidentes de circulación no es de aplicación automática, pero si aconsejable, pues proporciona seguridad jurídica, agiliza los pagos y evita el sujetivísmo en la valoración; al no estar construido para los accidentes de trabajo, cabe algún apartamiento del baremo.- 6º La indemnización ha de cubrir todos los daños y con la Seguridad Social no sucede así, pues ésta solo compensa, relativamente, el lucro cesante.- 7º El interés del 20% fijado en la Ley del Seguro, en materia de accidentes laborales, sólo opera desde la sentencia que establece la indemnización y no desde la fecha del accidente.- 8º En el cálculo de la

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indemnización por lucro cesante han de considerarse las expectativas de trabajo (aplicando la doctrina de la sent. del T. Supremo de 30 de enero del 2008).- 9º Los daños morales han de acreditarse. Creemos que debe adicionarse que la pensión de Seguridad Social no sustituye a la indemnización civil, pero ha de reducir su importe, pues reduce los perjuicios económicos.. B. El requisito de imputabilidad.- La responsabilidad civil derivada de accidente requiere dolo o culpa del empresario responsable. La sentencia de 17 de abril del 2009 de la Sala de lo Social de Cantabria excluyó de responsabilidad en el caso de un empresario que adoptó las medidas pertinentes en cuanto tuvo conocimiento de la predisposición de un trabajador a ciertas enfermedades. C. Supuestos especiales.- Para la política laboral interesan particularmente los siguientes supuestos: a) En caso de imputación de acoso la jurisprudencia ha admitido una responsabilidad civil adicional. Pero la sentencia de 30 de mayo del 2007 de la Sala de lo Social de Castilla-La Mancha ha precisado: 1º No cabe apreciar la automaticidad del daño.-. 2º Por lo tanto la indemnización por esta causa requiere que el perjudicado alegue la producción del daño.- 3º Para desvirtuar los cálculos del Juzgador de instancia se requiere apreciar “manifiesta desproporción”. b) Por lo que se refiere al daño moral, reiterada doctrina jurisprudencial r viene sustentando que la responsabilidad civil, incluso tratándose de daños morales, requiere la fijación del daño (sentencias de las Salas de lo Social de 29 de setiembre del 2002 de Madrid, 9 de setiembre del 2003 de Granada, 2 de octubre del 2003 del País Vasco, 29 de diciembre del 2003 de Galicia, 16 de noviembre del 2004 de La Rioja y 3 de noviembre del 2008 de Aragón). Este requisito viene completado por la doctrina de la limitación de la presunción de certeza de los Inspectores de Trabajo a sus comprobaciones, con exclusión de sus suposiciones (entre otras muchas, sent. nº 304 de 28 de junio de 1991 de Baleares). Suele ser difícil fijar los daños a efectos de reparaciones, y más los daños morales. Pero es evidente que estamos ante perjuicios que, de suyo es justo compensar y que en lo posible ha de hacerse excluyendo toda arbitrariedad. IV. APLICACION DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD A LOS TRABAJADORES 1. Característica general del sistema. El sistema público sancionador de los trabajadores, comparado con el de los empresarios, se caracteriza por ser técnicamente más simple, lo que en parte al menos viene compensado por las resoluciones judiciales. La razón de esta diferencia obedece al alcance limitado de la razón de sancionar a los trabajadores, lo que a su vez está en relación con la naturaleza de la relación de trabajo. Esta relación se caracteriza por establecer una dependencia organizativa respecto de un interés privado (el del empresario servido). Mediante el poder disciplinario el empresario ve amparada su facultad de recibir correctamente los servicios prestados. De ahí que ordinariamente la facultad sancionadora del trabajador la ejerza el patrono y no el poder público y en tales supuestos el legislador se limita a

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regular el ejercicio del poder disciplinario patronal, con la finalidad de evitar su ejercicio abusivo. No obstante existen supuestos en que un comportamiento incorrecto de un trabajador puede redundar sea en perjuicio de sus compañeros de trabajo, sea en menoscabo del interés público. En tales casos, si el patrono es cómplice o simplemente hace dejación de su autoridad, se corre el riesgo de que queden desamparados los derechos vulnerados; y para evitarlo el poder público ha de sancionar directamente al trabajador infractor. De ahí que el sistema sancionador de trabajadores tenga un carácter complementario dentro del conjunto legal y ello repercute, quizá más de lo debido, en las soluciones técnicas adoptadas por nuestra legislación, graduación de las sanciones inclusive. 2. Graduación de las sanciones empresariales. Nuestro sistema legal establece implícitamente una distinción entre faltas que podemos denominar mayores y menores, desde el momento en que determina que unas faltas justifican el despido del trabajador (art. 77 de la Ley de Contrato de Trabajo de 1944; art. 54 del E.T.) y otras no autorizan tal medida. A. Faltas mayores.- La relación de faltas justificativas del despido disciplinario ha variado poco entre la ley de contrato de trabajo franquista (art. 77) y el E.T..(art.54). Ambos textos coincidían en las siguientes: 1º Las faltas repetidas e injustificas de puntualidad o asistencia.-2º La indisciplina o desobediencia.- 3º ofensas y malos tratos de palabra u obra, es decir las agresiones, al empresario, a su familia o a otros trabajadores.- 4º La disminución voluntaria del rendimiento. 5º La embriaguez habitual. Por otra parte las relaciones de causas justificativas de despido varían entre ambos textos legales en lo siguiente: 1º La Ley franquista incluía el fraude, la deslealtad y el abuso de confianza así como la competencia desleal o no consentida, sustituidos en el ET por la trasgresión de la buena fe contractual y el abuso de confianza.- 2º El ET ha añadido la toxicomanía a la embriaguez lo que, más que una variación de criterio sancionador, expresa por desgracia un cambio de los tiempos.-3º La Ley antecedente incluía actos en perjuicio de los compañeros (falta de aseo que llegara ser molesta y riñas) y el ET ha excluido la figura de la falta de aseo, mientras las riñas resultan incluidas en las agresiones a los compañeros de trabajo. 4º Mediante la Ley de igualdad 3/2007 se ha añadido una nueva causa: el acoso sea sexual, sea discriminatorio al empresario o a los compañeros de trabajo. Se puede apreciar en el legislador una tendencia a considerar la mayoría de las mismas irregularidades como justificativas de despido; y que las diferencias acabadas de señalar responden más a criterios políticos que a razones estrictamente laborales. B. La graduación de las faltas mayores.-En el enjuiciamiento de los despidos fundados en las causas que hemos enumerado, la jurisprudencia ha graduado las decisiones patronales, y determinado o no la procedencia de los despidos, invocando el principio de ponderación. No obstante, a veces una misma Sala ha seguido criterios muy distintos según los casos para ponderar las circunstancias justificativas del despido lo que parece obedecer a dos causas: las

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circunstancias de cada caso y las posiciones particulares de cada juzgador. Unos ejemplos permiten apreciar las indicadas variaciones. a) En materia de faltas reiteradas de asistencia al trabajo, la Sala de lo Social del actual TSJ de Cataluña (sent. nº 4587 de 10 de julio del 2003) entendió no justificado un despido por causa de un retraso considerable en reincorporarse al trabajo tras una larga baja por ILT, debiendo estimarse una falta menor. Esto no obstante, el criterio contrario ha mantenido la sentencia de 15 de mayo del 2012 dictada por la Sala de lo Social de Canarias. La Sala de lo Social de Cantabria (sent. de 22 de diciembre del 2010) ha considerado justificada una sanción de despido en el que el trabajador tras una baja médica se retrasa en reincorporarse y se niega a una revisión para medir su grado de capacidad. b) En general nuestras Salas de lo Social han considerado que todo quebrantamiento grave de la buena fe contractual justifica un despido (entre otras sentencias de Canarias de 9 de febrero del 2004; de Galicia de 23 de enero de 2004; de Aragón de 15 de octubre del 2003; de Murcia de 7 de octubre del 2002; de Castilla-La Mancha de 27 de marzo del 2008; de Cantabria de 24 de abril del 2008; del P. Vasco de 19 de febrero del 2008 y de Asturias de 15 de febrero del 2008). Pero una vez aceptado el principio, que es plenamente suscribible, queda pendiente el criterio de graduación para determinar que atentado a la buena fe es grave. Y en ese punto no parece evidente la unidad de criterio jurisprudencial pues unas resoluciones judiciales han graduado la falta de buena fe para medir la procedencia o no del despido, mientras otras han sustentado que la pérdida de confianza por actos contrarios a la buena fe no admite graduaciones. El Tribunal Supremo (sentencias de 25 de junio de 1990 y 4 de marzo de 1991) ha resuelto que la transgresión grave y culpable de la buena fe justifica el despido aun cuando no suponga lucro. La sentencia de 25 de junio de 1997 de Cataluña desestimó la imputación de competencia desleal en un caso de pluriempleo en que se acreditó el servicio a dos empresas de la misma actividad, pero de modo que no daba lugar a perjuicio económico de la empresa que sancionaba con despido. A su vez, la Sala de lo Social de Andalucía (Málaga) de 1994 ha entendido que, en materia de pérdida de la confianza, no hay grados por lo que toda falta que da lugar a esa pérdida de confianza tiene gravedad suficiente para justificar un despido. Dicha Sala de Málaga (sent. de 18 de noviembre del 2011) también ha considerado justificado despedir por ocasionar pérdida de confianza un caso en que se cargaban a la empresa gastos por desplazamientos efectuados en interés del empleado. En el mismo sentido se ha pronunciado la Sala de Extremadura respecto de comportamientos que dan lugar a la pérdida de confianza por vulnerar la buena fe (sent. nº 50 de 15 de octubre de 2004). La Sala de lo Social sevillana (sent. de 20 de diciembre del 2011) entendió justificado un despido por trasgresión de la buena fe en el caso de un representante de los trabajadores que había utilizado las llamadas horas sindicales en beneficio propio, para funciones extrañas a su cargo. Tratándose de comportamientos que vulneran la buena fe contractual (alteración de los tickets de caja, irregularidades contables, etc.) la Sala de lo Social de Cataluña (sents. de 9 de junio de 1992, de 15 de julio del 2004 y de 28 de julio del mismo año) ha confirmado la sanción de despido entendiendo que “la trasgresión de la buena fe contractual no admite graduaciones”.

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c) Tratándose de problemas de cumplimiento de órdenes, mientras la sentencia de Cantabria de 18 de enero del 2007 entendió improcedente una sanción a unos trabajadores que utilizaron en beneficio propio ordenadores de la empresa, la de Madrid de 12 de enero del 2010 admitió estar ante una causa justificativa del despido. La sentencia de La Rioja de 23 de mayo del 2011 fue más lejos, consideró que el despido estaba justificado por trasgresión de la buena fe, sin requerir prohibición directa. d) Combinando diversos criterios de ponderación, la Sala de Castilla y León (sede de Valladolid) en sentencia de 14 de diciembre del 2011, consideró justificado un despido en que se solicita permiso por cuestiones sanitarias para utilizar la ausencia en tratar con otro empresario del cambio de empleo utilizando un ordenador de la empresa a la que se estaba sirviendo. La Sala apreció mala fe, ausencia injustificada al trabajo e inexistencia de atentado a la intimidad. e) Aduciendo otros ejemplos de variaciones jurisprudenciales en materia de ponderación y graduación de las faltas señalaremos que la Sala de lo Social de Cataluña, en sentencia nº 1973 de 4 de marzo del 2008, resolvió que, si en un Convenio se admite la posibilidad de optar entre más de una sanción para una falta determinada, “corresponde al empresario aplicar la sanción que estime conveniente”, sin entrar en otros criterios ponderadores. En cambio la misma Sala (sent. de nº 3211 de 5 de abril del 2000) entendió que no estaba justificado un despido, por una falta susceptible de originar riesgos sanitarios, por entender que la antigüedad del trabajador sin haber sido sancionado anteriormente pedía una castigo de grado menor. La Sala de lo Social de Andalucía (Sevilla) en sent. de 11 de octubre del 2011, graduando con benevolencia las injurias a un cliente de la empresa, declaró improcedente un despido, considerándolo medida desproporcionada. Por otra parte, en función de las reglas sobre prueba y naturaleza de las decisiones rescisorias, la sent. de la Sala de lo Social de Asturias (sent. de 11 de febrero del 2011), en un caso de despido improcedente en que declaró no probarse que fuera de naturaleza disciplinaría, redujo la indemnización de 45 a 33 días por año de servicio. C. Faltas menores.- Lo son todas las que no figuran en la relación de punibles con el despido. Ya hemos señalado que, bajo el franquismo, estas faltas se fijaban en las Ordenanzas o Reglamentaciones de Trabajo. En general las Reglamentaciones establecían una clasificación tripartita distinguiendo entre faltas muy graves que no justifican el despido, faltas llamadas graves, en realidad medias y faltas leves. Este sistema quedó abolido al ser derogadas las antiguas Reglamentaciones. Al figurar en las Ordenanzas profesionales, el sistema ofrecía la ventaja de adaptarse a la variable gravedad que un mismo comportamiento puede encerrar según la profesión de que se trate. Por ejemplo en la Reglamentación de la marina mercante los retrasos y ciertas desobediencias eran consideradas como mucho más graves que en la Ordenanza Textil, debido a lo que perturban estas faltas a la navegación. D. Incidencia de las circunstancias personales.- La sentencia de 10 de noviembre de la Sala de lo Social de Murcia, en un caso de despido por incumplir las normas prevencionistas por causa de enfermedad física recogió la tesis de que

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para valorar la decisión empresarial era preciso ponderar las circunstancias personales del trabajador. 3. Sanciones estatales Como hemos visto al tratar del desarrollo histórico, el sistema de distinción de las faltas de los trabajadores en leves, graves y muy graves ha sido recogido en le ley de infracciones 8/88 y consiguientemente en el texto refundido aplicado por el R.D. Leg. 5/2000 (arts. 24 a 26 y 47 y concordantes), si bien con gran indeterminación técnica, sobre todo por lo que se refiere a las faltas leves. La aplicación a los trabajadores de la graduación de las infracciones en mínimas, medias y máximas no ha sido recogida en el RD. Leg. 5/2000 . 4.Seguridad Social Los socios-trabajadores de las cooperativas están incluidos en la Seguridad Social, lo que ha dado lugar al problema de si les es de aplicación el sistema de responsabilidades del Fondo de Garantia Salarial. El TSJ de Murcia (sent. de 7 de enero del 2003) así lo ha entendido. 5.Responsabilidad civil Se registra una tendencia jurisprudencial a moderar la responsabilidad civil de los trabajadores. Según las Salas de lo Social del Tribunal Supremo (sent. de 14 de noviembre del 2007) y de la antigua R. Audiencia de Valladolid (sent. de 3 de noviembre del 2006) para que el trabajador incurra en responsabilidad civil se requiere dolo o culpa grave. Por lo tanto “no todo error fallo u olvido del trabajador da lugar a la indemnización de daños y perjuicios”. Se funda esta tesis jurisprudencial en que el riesgo empresarial lo asume el empresario. En nuestro derecho es ya clásica la norma a tenor de la cual una falta leve no justifica un despido. Esta regla derivada del principio de graduación de las faltas del trabajador y de un imperativo de equidad que lleva a que el tracto diario justifique faltas leves cuyas consecuencias no pueden agravarse. La jurisprudencia acabada de señalar extiende este principio a las responsabilidades civiles. NOTAS (1) JUAN COROMINAS, Diccionario crítico-etimológico de la lengua castellana, Madrid, Tº III, págs. 851y 882 y sig. ; y Diccionari etimològic i complementari de la llengua catalana, Tº VI, Barcelona, 1985, págs 706 y 817. (2) Véase JESUS LALINDE ABADIA, Derecho histórico español, Barcelona, 1974, págs. 361 y sig . (3) ANTONIO M. BORRELL Y SOLER, Derecho civil vigente en Cataluña, Tº I, Barcelona, 1944, pág 65 y sig.

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(4) E. CUELLO CALLON, Derecho Penal, Tº I, Barcelona1943, pág. 333. (5) JOSÉ MOYNA MENGUÉZ y COLABORADORES, Código Penal, comentarios y jurisprudencia, Madrid, 1996, pág. 545.

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