UNIVERSIDAD DE SAN MARTÍN DE PORRES SECCIÓN POST GRADO DOCTORADO EN DERECHO

Trabajo de investigación:

El principio de proporcionalidad en materia penal Presentado por los doctorandos:

JORGE ANTONIO ALEGRÍA PATOW CRISTINA PAOLA CONCO MÉNDEZ JHONATAN RICHARD CÓRDOVA SALINAS DOLY ROXANA HERRERA LÓPEZ

Profesor: José Antonio Caro John

Lima 2011

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INDICE Capítulo I. Teoría general de los derechos fundamentales I. II.

III.

IV.

Introducción Marco conceptual A. Los derechos fundamentales B. Teorías del estado de los derechos fundamentales 1. Modelo historicista 2. Modelo individualista 3. Modelo estatalista Teorías constitucionales de los derechos fundamentales A. Teoría liberal B. Teoría Institucional C. Teoría institucional 1. Teoría Sistemática 2. Teoría multifuncional 3. Teoría democrático-funcional 4. Teoría jurídico-social Conclusiones preliminares

Capítulo II Estructura del principio de proporcionalidad I.

II.

III.

El sub principio de idoneidad A. La legitimidad del fin que fundamenta la intervención legislativa en el derecho fundamental B. La idoneidad de la intervención legislativa con relación al fin inmediato C. El tratamiento del sub principio de idoneidad en el ordenamiento jurídico peruano El sub principio de necesidad A. Definición B. Jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano sobre el presente tema El sub principio de proporcionalidad en sentido estricto

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Capítulo III La aplicación del principio de proporcionalidad en la actividad judicial I. II.

III.

La determinación de la procedencia o no de la prisión preventiva a la luz del principio de proporcionalidad La individualización judicial de la pena y el principio de proporcionalidad A. Preliminares B. Criterios de individualización de la pena proporcionada: los denominados factores de individualización. C. Problemática de la determinación judicial de la pena D. Principios rectores de la determinación de la pena 1. El principio de la función preventiva 2. El principio de la legalidad 3. El principio de la culpabilidad 4. El principio de humanidad 5. El principio de proporcionalidad E. Características de la determinación de la pena F. Las etapas de determinación judicial de la pena G. Fundamentos de la pena H. Características de la pena 1. Personal 2. Proporcionada 3. Determinada 4. Flexible 5. Pronta e ineludible 6. Individualizada I.La finalidad de la sanción penal J. Jurisprudencia comentada La prueba ilícita y su exclusión como resultado del test de proporcionalidad A. Definición de prueba ilícita 1. La regla de exclusión 2. La Prohibición o exclusión de prueba ilícita 3. Las prohibiciones de valoración probatoria 4. Necesidad de diferenciación entre prohibiciones de valoración probatoria dependientes e independientes B. Prueba ilícitamente adquirida 1. Efecto extensivo (Fernwirkung) o “Doctrina del fruto del árbol venenoso” 2. Tratamiento jurisprudencial de la prueba ilicita. 3. Algunos fallos respecto a la prueba ilicita. a) Weeks contra US, 232 U.S. 383 (1914) (USA) b) Recurso de Amparo 5928-2009 – CASO PEDÓFILO (España) c) Caso Quimper 3

IV.

d) Caso El Polo El plazo razonable como un plazo proporcional A. Preliminares B. Principio de proporcionalidad desde el ámbito penal y del reconocimiento al derecho al plazo razonable como contenido implícito del derecho al debido proceso C. El derecho a ser juzgado en un plazo razonable teniendo en consideración el derecho al debido proceso y el principio de proporcionalidad. D. El derecho al debido proceso en la jurisprudencia nacional e internacional E. Desarrollo jurisprudencial del tribunal europeo de derechos humanos y de la corte interamericana de derechos humanos respecto al derecho a ser juzgado dentro de un plazo razonable: elementos para evaluar la afectacion al plazo razonable F. La doctrina del no plazo y la doctrina del plazo fijado por la ley G. Caso Chacon Malaga H. Caso Samuel Gleiser Katz

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Capítulo I. Teoría general de los derechos fundamentales

I.

INTRODUCCIÓN

En América Latina a partir de la década de los ochenta, después de casi dos décadas de dictaduras militares, se produjo un masivo retorno de las democracias representativas, lo que supuso el restablecimiento renovado del constitucionalismo latinoamericano. Este proceso se llevó adelante mediante reformas totales o parciales de las constituciones, que se caracterizaron básicamente por la incorporación de la protección de los derechos fundamentales. Desde entonces, este cambio en los diferentes países latinoamericanos ha significado una gran transformación, en la medida que, matizadamente, tiene como común denominador: la racionalización del poder, el reconocimiento de un catálogo de derechos humanos ampliándolos a los de carácter socioeconómico, la incorporación de los tratados internacionales como derecho nacional, el establecimiento de la jurisdicción constitucional de la libertad mediante el control concentrado o difuso, entre otros. Sin embargo, los esfuerzos de la doctrina y la jurisprudencia por desarrollar los derechos fundamentales son muy frágiles aún en América Latina. Esto se explica en la medida que la vigencia y eficacia de los derechos fundamentales se vuelve nula sin un Estado de derecho que les otorgue un significado constitutivo en la totalidad del sistema constitucional. A ello ha contribuido el fuerte caudillismo presidencial, las obsecuentes mayorías parlamentarias, el militarismo y los medios de comunicación, además de la extrema riqueza y pobreza, en tanto constituyen serios límites al desarrollo democrático del Estado constitucional. Pero, el embrionario desarrollo de la dogmática y la jurisprudencia tutelar de los derechos fundamentales, también encuentra explicación en la cultura legal positivista, caracterizada por una supervaloración normativa en detrimento de la realidad de los

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derechos humanos y de una subordinación del derecho al poder político y económico de iure o de facto. En ese sentido, cuando se ha intentado juridificar y más aún judicializar la política, se ha terminado más bien politizando el derecho y la justicia, con lo cual Schmitt, recordando a Guizot, ha señalado que en esos casos: "la justicia tiene todo que perder y la política nada que ganar". Frente a ello, la dogmática y la justicia constitucionales tienen como desafío pendiente, revisar sus propias fuentes doctrinarias que le permitan otorgar a los derechos fundamentales un rol protagónico en el fortalecimiento del Estado constitucional en América Latina. Para lo cual, se debe investigar atentamente, pero con beneficio de inventario, la propia historia y teorías de los derechos fundamentales que aporta la dogmática europea y en particular la alemana, en la medida que después de la Segunda Guerra Mundial, constituye una fuente ineludible de estudio y desarrollo de los derechos humanos y, que en el actual proceso de globalización político-cultural, resulta válida también presentarla para Latinoamérica.

II.

MARCO CONCEPTUAL A. Los derechos fundamentales

El desarrollo constitucional contemporáneo europeo tiene en la teoría de los derechos fundamentales, la expresión más clara que la utopía liberal del siglo XVIII ha logrado institucionalizar en la sociedad y en el Estado, la garantía de la protección y desarrollo de los derechos de toda persona humana. Proceso histórico que no ha sido ni es pacífico, ni uniforme en el mundo; debido a que "el cambio estructural de los derechos fundamentales, corresponde al cambio del concepto del Estado de derecho, como aquellos conceptos se corresponden con el rule of law previamente establecido". Sin embargo, se puede señalar que los derechos fundamentales constituyen una constante histórica y teórica en todas las latitudes y marcan un horizonte social y temporal, dados los profundos alcances de su poder transformador con la sociedad, que el iuspositivismo definitivamente no logra comprender con sus categorías normativas. En ese sentido, el desarrollo del pensamiento constitucional de los derechos fundamentales, debe partir de reconocer las necesidades históricas de libertad y justicia de cada realidad, como fuente de objetivos a realizar; pero no de manera abstracta e intemporal, sino como necesidades concretas y particulares de los hombres y las 6

sociedades, en tanto constituyen la base de todo Estado constitucional y democrático, en su forma avanzada o tradicional. Para lo cual, se debe partir de reconocer que "la primera condición de la existencia de todos los seres humanos, que se constata en la historia, es que para vivir primero deben existir, lo que es condición para poder hacer la historia". Si bien, toda persona necesita primun vivere deinde filosofare, esto no supone reducir la condición humana al homo economicus, aunque si reconocer que el trabajo constituye el sistema material de satisfacción de las necesidades de toda persona Bedürfnisbefriedigung. En este sentido, se deben reconocer las condiciones reales que dan la pauta para la realización de los derechos fundamentales, en el marco constitucional; pero, sin someter absolutamente la validez de los derechos humanos a la fuerza normativa de los poderes públicos o privados transitorios, que muchas veces se presentan como portadores de las banderas del bienestar general, para soslayar sus prácticas autocráticas. Por ello, son las necesidades radicales relativas a los derechos y libertades subjetivos, basadas en el conocimiento, el pensamiento, el sentimiento y la acción, las que delimitan y otorgan sentido humano -racional y volitivo- a las necesidades materiales primarias, para evitar que se conviertan en instrumentos de las tiranías para la alienación popular. En la perspectiva establecida, es la teoría sobre los derechos fundamentales, entendida como "una concepción sistemáticamente orientada acerca del carácter general, finalidad normativa, y el alcance material de los derechos fundamentales", la que más ha avanzado en plantear la defensa y el desarrollo de los derechos humanos como las principales barreras a los excesos o prácticas autoritarias de los poderes públicos y privados. Ello ha sido así, gracias a que la teoría de los derechos fundamentales se asienta en una determinada idea de Estado y en una determinada teoría de la Constitución; lo cual le permite superar la comprensión de los derechos fundamentales desde una fundamentación exclusivamente técnico-jurídica, sino incorporándola a una concepción de Estado y de Constitución, que a continuación se presentan.

B. Teorías del estado de los derechos fundamentales La idea de los derechos fundamentales vinculada a la noción de Estado se puede fundamentar en el plano téorico-doctrinal, siguiendo a Fioravanti, en tres modelos que se integran parcialmente: historicista, individualista y estatalista. De esta manera, "tenemos una doctrina individualista y estatalista de las libertades, construida en clave antihistoricista (en la revolución francesa); una doctrina individualista e historicista, construida en clave antiestatalista (en la revolución 7

americana); y, finalmente, una doctrina historicista y estatalista, construida en clave antiindividualista (en los juristas del Estado de derecho del siglo XIX)".

1.

Modelo historicista

La perspectiva histórica encuentra sus raíces en la etapa de construcción del Estado moderno, sobre todo en Inglaterra, donde se desarrolla la tradición europea medieval más clara de la limitación del poder político de imperium. Por eso, se privilegian las libertades civiles negativas, que emanaban de la costumbre y de la naturaleza de las cosas, en virtud de lo cual se entendían como capacidades de actuar sin impedimentos del poder político. Estos derechos en verdad eran privilegios o prerrogativas que quedaron plasmadas en los llamados contratos de dominación Herrschaftsverträge durante la baja Edad Media. Por eso, se ha señalado que en la época medieval se condensan las raíces profundas de la Antigüedad y del primer cristianismo, que desarrollaron la idea de la libertad como autonomía y seguridad. De ahí que se entienda inclusive que: "la nueva sociedad liberal es en ese sentido nada menos que la generalización, oportunamente corregida y mejorada, de la antigua autonomía medieval de los derechos y libertades". Sin embargo, es del caso recordar que, los derechos y libertades civiles no eran del hombre como persona individual, sino en tanto miembro de una organización corporativa, que definía su estatus jurídico. El orden natural de las cosas asignaba a cada persona sus derechos civiles desde su nacimiento; en tanto que no se concebía la existencia de derechos políticos, en razón a que la ley estaba en función del equilibrio y control del gobierno; en todo caso sometida a la tutela jurisprudencial y consuetudinaria de tales derechos, como en Inglaterra. En tal entendido, la profunda contradicción con el orden liberal de los derechos, es que éste no se somete a un "orden natural" dado, sino que es esencial la autonomía de la libertad para construir un orden diferente, donde la persona sea el centro de decisión y no objeto del status quo.

2.

Modelo individualista

Este modelo se basa en una mentalidad y cultura individual, propia del Estado liberal, que se opone al orden estamental medieval, en tanto la persona está diluida en las organizaciones corporativas; se afirma en un iusnaturalismo que se expresa revolucionariamente como eliminación de los privilegios estamentales y en la 8

afirmación de un conjunto de derechos y libertades del hombre. En ese sentido, Francia se constituye en el modelo del derecho moderno, basado en el individuo como sujeto de derechos y obligaciones, como quedó manifestado en la declaración de derechos y en el Código de Napoleón. Pero el esquema individualista de derechos como no pudo ser incorporado progresivamente en la sociedad, como acontenció en el proceso social inglés; por ello, requirió partir de una ficción jurídica-política; donde el contrato o pacto social fue el instrumento de articulación unánime de los hombres en una sociedad civil, para mejor asegurar los derechos y libertades innatos de todas las personas. Sobre la base del pacto social se establecerá en adelante el principio de la soberanía popular y del poder constituyente, que otorgaron legitimidad a la creación de una Constitución, como un instrumento de protección o garantía de los derechos inalienables del hombre. En efecto, la presunción de libertad del hombre frente al Estado -principio de distribución- y la presunción de actuación limitada del Estado frente a la libertad principio de organización-, suponía que las autoridades judiciales, policiales y administrativas, antes de limitar o restringir la libertad de las personas, requerían de una ley y un mandato judicial. En ese sentido, el liberalismo entenderá que los derechos civiles no eran creados por el Estado sino tan sólo reconocidos; lo cual suponía que los derechos y libertades existían previamente al Estado y que éste era sólo un instrumento garantizador de los mismos. A partir de entonces, los derechos políticos, como el derecho de sufragio, constituirán la base que otorga un nuevo elemento constitutivo a los derechos civiles; formando una sociedad de individuos políticamente activos, que orientan la actuación de los poderes públicos. De modo que, en adelante son los representantes electos por los propios ciudadanos los que se encargarán de configurar los derechos y libertades de los hombres a través de la ley, así como también establecer sus limitaciones de manera taxativa y restringida. El modelo individualista, a diferencia del historicismo que sostuvo la concepción de los derechos como una manifestación del orden establecido, edificará formalmente los derechos y libertades de manera concreta, condicionando la actuación de la autoridad a los posibles excesos de los poderes constituidos. En este último sentido, el individualismo retomará la doctrina de la libertad como seguridad, para sus bienes y su propia persona.

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3.

Modelo estatalista

Se basa en la idea de que el Estado total es la condición y soporte necesario para la creación y tutela de los derechos y libertades. Por ello: En la lógica estatalista, sostener que el estado de naturaleza es bellum omnium contra omnes significa necesariamente sostener que no existe ninguna libertad y ningún derecho individual anterior al Estado, antes de la fuerza imperativa y autoritativa de las normas del Estado, únicas capaces de ordenar la sociedad y de fijar las posiciones jurídicas subjetivas de cada uno. En este sentido, no existe más distinción entre el pacto social y la declaración de derechos en que se funda, ya que los derechos nacen con el Estado. En esta lógica, no se concibe un poder constituyente autónomo como expresión de las voluntades individuales de la sociedad, sino como manifestación de la decisión política, en tanto está alejada de los cálculos individuales de la descompuesta y desesperada conveniencia de los sujetos. Tales voluntades encuentran en la autoridad del Estado que los representa, el sentido de su unidad y orden político, convirtiéndose a partir de entonces en pueblo o nación, sin diferenciar si la autoridad se trata de un gobernante o asamblea autocrática o democrática. El modelo estatalista, en consecuencia, concibe a los derechos políticos como funciones del poder soberano, en tanto que la diferencia entre la libertad y el poder desaparece a favor de este último; asimismo, la autoridad estatal no se encuentra sometida ni a la Constitución ni a la costumbre, sino a la voluntad de la autoridad; en la medida que la necesidad de estabilidad y de unidad cumplen un rol que legitima transitoriamente al modelo estatalista, sobre todo en etapas de crisis social. Por ello se ha dicho que "puede ser justo temer el arbitrio del soberano, pero no se debe por ello olvidar jamás que sin soberano se está destinado fatalmente a sucumbir a la ley del más fuerte". Estas corrientes historicista, individualistayestatalista han tenido una clara expresión histórica desde el desarrollo del primer gran ciclo histórico de los derechos fundamentales, con las revoluciones burguesas del siglo XVIII y hasta la Segunda Guerra Mundial. Pero, a partir de la renovación democrática de los Estados constitucionales, durante la postguerra se ha iniciado una segunda gran fase en la historia de los derechos fundamentales, caracterizada por la cultura de la supremacía constitucional.

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III. TEORÍAS CONSTITUCIONALES DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

A partir de que la Constitución dejó de ser entendida como un sistema de garantías, para convertirse en un sistema de valores fundamentales, con principios de justicia social y derechos económicos y sociales, se dio lugar al desarrollo de una rica jurisprudencia de los tribunales constitucionales europeos y en particular el alemán, sobre el contenido concreto de los derechos fundamentales; el cual ha estado alimentado por viejas y nuevas teorías constitucionales, que han incidido en el fortalecimiento del Estado constitucional.

A. Teoría liberal Los derechos fundamentales son derechos de libertad del individuo frente al Estado; es decir, se concibe a los derechos y libertades como derechos de defensa. Se pone el acento en el status negativus de la libertad, frente y contra el Estado. En este sentido clásico de los derechos fundamentales, no se permite forma alguna de restricción de la libertad personal; en la medida en que, como reza el artículo 4o. de la Declaración de los Derechos y del Ciudadano: La libertad consiste en hacer todo lo que no perturbe a los otros: en consecuencia el ejercicio de los derechos naturales de cada hombre sólo tiene los límites que aseguren a los otros miembros de la sociedad, el disfrute de los mismos derechos. Esos límites no pueden estar determinados en la ley. La libertad es garantizada sin condición material alguna, es decir no está sometida al cumplimiento de determinados objetivos o funciones del poder, porque la autonomía de la voluntad no es objeto de normación, sino en la medida que sea compatible con el marco general, abstracto y formal de la ley; por ello se han dado garantías tales como: "nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe" y la prohibición de la retroactividad de la ley. En ese sentido, se puede decir que la defensa de la libertad humana se convierte en el fin supremo de la sociedad y del Estado; actuando como principio delimitador de los derechos fundamentales, así como soporte del modelo constitucional liberal.

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En virtud de ello, los derechos fundamentales producen efectos privados de defensa de la persona y efectos públicos de contención de la autoridad; pero, en caso de colisión no siempre se resuelve con el indubio pro libertate, sino a través del principio de proporcionalidad de los derechos fundamentales, que supone integrar la libertad y la autoridad, sin afectar el núcleo duro de los derechos fundamentales, mediante el principio de armonización y proporcionalidad. Un aspecto relevante de esta concepción liberal de los derechos fundamentales en cuanto derechos subjetivos, es la vinculación negativa del legislador a los mismos; entendido como un mandato estatal de dejar hacer en el sentido anotado, descartando el sentido positivo de asegurar la realización de la libertad mediante obligaciones de hacer del Estado. De ello, se desprende la noción de límite de la ingerencia de la ley sobre la libertad, descuidando los presupuestos sociales y valorativos que dan lugar a la realización de los derechos fundamentales, en la medida que "los derechos fundamentales garantizan la protección del estado real de la libertad socialmente ya existente o en formación". Esto sólo es posible a partir de una concepción ética de los derechos fundamentales.

B. Teoría Institucional La teoría axiológica de los derechos fundamentales tiene su origen en la teoría de la integración de la entreguerra; para la cual "los derechos fundamentales son los representantes de un sistema de valores concreto, de un sistema cultural que resume el sentido de la vida estatal contenida en la Constitución... este es el pilar en que debe apoyarse toda interpretación de los derechos fundamentales". El Estado se desarrolla en un proceso dinámico de integración nacional de una comunidad cultural de valores. Por ello, los derechos fundamentales están condicionados históricamente y otorgan legitimidad al ordenamiento jurídico positivo. En este sentido, se busca evitar los formalismos del positivismo jurídico, prescindiendo del texto literal de la norma jurídica en favor del contenido material, es decir que se busca el sentido esencial del derecho fundamental en cuestión, y se relaciona o integra el derecho fundamental con la totalidad del orden de vida y los valores constitucionales vigentes. Esta concepción de los derechos se relanza con la ética material de los valores material Wertethik; donde los derechos fundamentales, asumiendo sus contenidos axiológicos como emanación de la comunidad estatal, se manifiestan a través de decisiones valorativas Wertentscheidung. En tal entendido, los derechos fundamentales son 12

concebidos como normas éticas objetivas, fiel expresión del orden valorativo de la sociedad que se va expresando en normas legales y sentencias. La teoría de los valores subordina el método jurídico a los contenidos axiológicos de la sociedad sobre los derechos fundamentales; dejando abierta la pregunta acerca de cómo identificar los valores supremos o superiores de la comunidad. Al parecer, corresponde aplicar el método de las ciencias del espíritu para conocer la jerarquía de la conciencia valorativa de la comunidad; que es alcanzable como una evidencia preferentemente intuitiva intuitive Vorzugsevidenz,36 o mediante el juicio de valor cultural y moral del momento, que no está exento de un juicio de valor superior frente a otro inferior. Someter los derechos fundamentales a la valoración intuitiva o al estado de conciencia social, en etapas de rápidas transformaciones y cambios, permite suponer el cambio o la afectación de los valores supremos y eternos de una sociedad, de donde el carácter preexistente y vinculante de los principios y valores que dan sentido a la unidad de una comunidad, no permanezcan estables o inmodificables. En este sentido, los derechos fundamentales se relativizan a su tiempo y espacio, revaluándose o devaluándose según las circunstancias del estado de conciencia o del espíritu del momento Zeitgeist. Es evidente que la perspectiva de la teoría del valor tiende a uniformizar, en torno a determinados presuntos valores supremos objetivos, a los valores minoritarios; pero en la práctica de las sociedades tradicionales, la dialéctica del conflicto entre los valores sociales no terminan integrándose, sino que "en la jerarquía de valores contrariamente valen otras relaciones, que se justifican en que el valor destruye al antivalor y el valor más alto trata como inferior al valor menor". Por ello, los derechos fundamentales, en un sentido objetivo valorativo como subjetivo liberal, terminan tiranizando a aquellos sectores minoritarios o desvinculándose de las mayorías sociales; lo que abre paso a replantear la teoría de los derechos fundamentales a partir de la teoría institucional.

C. Teoría institucional Los derechos fundamentales entendidos como derechos objetivos absolutos o como derechos subjetivos individualistas, resultan ser una concepción insuficiente que no responde a las demandas del desarrollo jurídico-social; de ahí que la teoría de la institución provea el marco teórico de una renovada y compleja comprensión de los derechos fundamentales, acorde con los cambios económicos y políticos del Estado constitucional. 13

En tal sentido, se debe partir comprendiendo que para Hauriou, los derechos fundamentales tienen un doble carácter constitucional: como derechos de la persona y como un orden institucional; de modo que "los derechos individuales son a la vez instituciones jurídicas objetivas y derechos subjetivos". Pero es precisamente mediante la actuación estatal de las mayorías parlamentarias transitorias como derechos objetivos, que los derechos pueden ser desconocidos, desvirtuados o vaciados de contenido. Por eso, Schmitt trazó una divisoria entre los derechos de libertad y la garantía institucional, con el fin de evitar la vulneración de las libertades en manos del legislador; sin embargo, "la garantía institucional no es un derecho fundamental en sentido auténtico, pero significa una protección constitucional contra la supresión legislativa, según es característica de la garantía institucional". Por otro lado, cabe precisar que los derechos fundamentales en tanto gozan junto al carácter subjetivo de un carácter objetivo, requieren de la actuación del Estado para la protección y desarrollo de la libertad, configurándose así el doble carácter de los derechos fundamentales. Pero es Häberle quien desarrolla la categoría de los límites del legislador en relación con los derechos fundamentales, reformulando la tesis de la reserva de ley y postulando la tesis central de contenido esencial Wesensgehaltgarantie de los derechos fundamentales, como formula sintética que encierra el concepto de valor que se encuentra en cada derecho fundamental. Se puede decir, entonces, que a la luz del pensamiento institucional de los derechos fundamentales, es posible identificar el contenido esencial de los mismos, a partir de la idea de la libertad como instituto, es decir como un dato objetivo que se realiza y despliega en la sociedad abierta; pero que encuentra en los conceptos jurídicos diversos elementos que inciden directa o indirectamente en la formación, proceso y resultado de la norma constitucional. En ese sentido, "el contenido y los límites de los derechos fundamentales deben determinarse partiendo de la totalidad del sistema constitucional de los valores al que hace en su esencia, referencia todo derecho fundamental". Por ello, se puede hablar de una teoría absoluta que indaga sobre el mínimo intangible de un derecho fundamental, y de una teoría relativa que busca otros valores y bienes constitucionales que justifiquen limitar los derechos fundamentales. En esa tarea de integración propia del desarrollo dinámico de los derechos fundamentales se trata de ponderar diversos bienes jurídicos Güterabwägung, en el marco de la totalidad de los valores y bienes jurídicos constitucionales.

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La realización práctica del sistema de derechos fundamentales supone el reconocimiento de un status activus processualis que permite la tutela jurisdiccional de los derechos ciudadanos. En ese sentido, los derechos fundamentales son vinculantes, en tanto se les concibe como categorías jurídico-positivas; lo cual alcanza a las cláusulas sociales y económicas del Estado constitucional. Sin embargo, "la Constitución no puede pues resolver por sí sola la cuestión social, sino solamente aparecer como un marco de una determinada realidad y de un programa social res publica semper reformanda". Esto significa que el ejercicio de los derechos fundamentales sólo adquieren visos de realidad como libertades sociales, cuando el bien común como objetivo humano reclama de la acción del Estado acciones concretas. En ese sentido: Los derechos fundamentales no son únicamente algo dado, organizado, institucional, y de tal modo objetivados como status; sino que ellos, en cuanto institutos, justamente a consecuencia del obrar humano devienen en realidad vital, y como tal se entiende el derecho como género. Por ello, la ley ya no se presenta como limitación a la intervención del legislador en la libertad dada, sino más bien como la función legislativa de promoción y realización de la libertad instituida; esto permite dejar atrás la clásica noción de reserva de ley del Estado liberal minimalista y asumir un concepto de ley; que también puede conformar y determinar el contenido esencial de un derecho fundamental cuando la Constitución no lo haya previsto jurídicamente, pero respetando la última barrera del contenido institucional de la libertad Schranken-Schrank. De aquí, la importancia de establecer una teoría de los límites inmanentes directos o indirectos del legislador que hagan inmunes el contenido esencial de los derechos fundamentales de las mayorías parlamentarias transitorias, en la medida que los derechos se encuentran vinculados a la sociedad Gemeinschafts-bindung. En consecuencia, la ley en el sentido institucional está orientada concretamente a la realización del objetivo de la libertad como instituto; es decir, que la garantía institucional de la libertad tiende a penetrar en la realidad que se halla detrás del concepto jurídico de libertad. En este sentido, "los derechos fundamentales son institutos, sólo cuando pueden ser efectivamente reivindicados por los titulares -cambiar el hecho por la norma-, es decir cuando son regla".

1.

Teoría Sistemática

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Parte de una interpretación propia del derecho en el marco de la teoría del sistema social y del método estructural-funcionalista. En ese sentido, "los derechos fundamentales de libertad y dignidad tienen una importante función de proteger dicha esfera social contra las decisiones de una intromisión estatal, la cual podría paralizar el potencial expresivo (simbólico-comunicativo) de la personalidad". Pero es de destacar que el análisis sistémico de los derechos fundamentales también incorpora la variable social compleja; es decir, que el ejercicio de los derechos y libertades se encuentra en correspondencia con el sistema jurídico, que depende del sistema social existente, moderno o tradicional. En este sentido, "los derechos fundamentales quedan así relegados a la condición de meros subsistemas cuya función prioritaria reside en posibilitar la conservación y estabilidad del sistema social, perdiendo, de este modo, su dimensión emancipatoria y reivindicativa de exigencias y necesidades individuales y colectivas".

2.

Teoría multifuncional

Busca superar la unilateralidad de las distintas teorías sobre los derechos fundamentales, dada la pluralidad de fines y de intereses sociales que abarca el Estado constitucional. Así, las demandas para democratizar la sociedad sobre la base de la participación ciudadana, así como para cumplir con los objetivos del Estado social del derecho, delimitando la libertad con las fronteras de la igualdad, son factibles de realizar mediante la articulación práctica de las distintas funciones de los derechos fundamentales. Así, se puede decir que la diversidad de funciones constitucionales de los derechos fundamentales está en relación directa con las funciones de la propia Constitución que la doctrina constitucional suiza ha aportado al desarrollo constitucional. En este sentido, se puede señalar que no sólo la Constitución, sino también los derechos fundamentales participan de las funciones: racionalizadora, ordenadora, estabilizadora, unificadora, contralora del poder; así como del aseguramiento de la libertad, la autodeterminación y la protección jurídica de la persona, el establecimiento de la estructura organizativa básica del Estado y del desarrollo de los contenidos materiales básicos del Estado.

3.

Teoría democrático-funcional

Se parte de concebir a los derechos de la persona en función de los objetivos o funciones públicas y del Estado constitucional, en el marco de una democracia deliberativa; de allí que "no hay legitimidad del derecho sin democracia y no hay democracia sin legitimidad 16

del derecho". Es decir, que se pondera el carácter cívico de los derechos fundamentales como elementos constitutivos y participatorios de la democracia estatal. Desde esta perspectiva social y ciudadana, se puede plantear que hay derechos fundamentales, pero también deberes y obligaciones fundamentales con el Estado democráticoconstitucional. En este último sentido, los derechos fundamentales no son bienes jurídicos de libre disposición, sino que presentan límites, en tanto los ciudadanos de una comunidad democrática tienen los límites y el deber de fomentar el interés público. La idea de que los derechos fundamentales deben asegurar el fortalecimiento del Estado constitucional se ha visto expresada en el desarrollo de los derechos a la libertad de opinión, libertad de prensa y libertad de reunión y asociación, como bases necesarias para el funcionamiento de la democracia. Aquí se percibe la clara influencia de la teoría de la integración, que ubica al hombre como ser político en relación directa con el Estado como expresión del derecho político. Por lo anterior, como señala Böckenförde, "el objeto (Aufgabe) y la función (Funktion) pública y democrático-constitutiva es lo que legitima los derechos fundamentales, y también lo que determina su contenido". En tal sentido, el punto de partida, orientación y límites de los derechos fundamentales se encuentra en la proceso político democrático, que se convierte en el valor constituyente del contenido, del ejercicio y de los contenidos de los derechos de la persona. En consecuencia, lo políticamente correcto se convierte en el parámetro de validez de los derechos humanos, tarea que ya no queda delimitada en cada caso por el titular del derecho, sino por un consenso social que representa una posición intermedia o intersubjetivitista, entre las tesis individualistas y colectivistas de los derechos fundamentales. Sin embargo, esta tesis de la democracia-funcional de los derechos fundamentales no deja de presentar interrogantes acerca de la posible presión social contra la aparición de nuevos derechos que se originan en los valores periféricos del consenso democrático existente. Es el caso de libertad de expresión o derecho electoral, entendidos como derechos fundamentales absolutos que pueden dar lugar a la transmisión de ideas y programas políticos, cuestionables desde una posición democrática -no funcionalista ni avalorativa-; lo cual abre un debate acerca de los límites y diferencias de los derechos fundamentales, sobre todo cuando aportan una carga político-social.

4.

Teoría jurídico-social

El punto de partida de esta teoría de los derechos fundamentales es la insuficiencia no sólo de la deshumanizada teoría individualista de los derechos, sino también la 17

insuficiencia de una concepción meramente positivista de los derechos económicos y sociales, entendida como la norma programática sujeta a la reserva de ley, o abstracta delimitación de la libertad por la igualdad y la justicia. Por esto, es sólo con el desarrollo jurídico contemporáneo del Estado social que se asienta una concepción propia de los derechos económicos y sociales como derechos subjetivos de realización mediata para el particular y como derechos objetivos vinculantes para el Estado: sólo así se puede hablar de derechos normativos; sobre todo gracias a los aportes de la dogmática de la constitución económica. En esta perspectiva subyacen dos cosas: "de un lado, la obligación del Estado derivada de los singulares derechos fundamentales de procurar los presupuestos sociales necesarios para la realización de la libertad de los derechos fundamentales, una especie de posición de garante para la aplicación de la libertad en la realidad constitucional, y, del otro, el procuramiento de pretensiones de derechos fundamental a tales prestaciones estatales, o, en su caso, a la participación en instituciones estatales o procuradas por el Estado que sirven a la realización de la libertad de los derechos fundamentales". En tal sentido, los presupuestos sociales de esta concepción de los derechos económicos y sociales son constituyentes del carácter jurídico de los mismos, en la medida que el origen y el fin de su carácter normativo reposa en el concreto ambiente económico y social necesario para su eficacia social, sin perjuicio del rol orientador y de fomento del Estado hacia una sociedad económica basada en la justicia distributiva. En consecuencia, el desarrollo económico y social es una premisa necesaria aunque no suficiente de la legitimidad de los derechos socio-económicos, debido a que los derechos sociales podrán cumplir su función social, sólo en la medida que su proyección normativa sepa desarrollar los elementos jurídico-sociales, que no dejen vacía o sin realización a la norma constitucional de los derechos sociales. El problema de esta teoría radica en la dependencia de la vigencia de los derechos sociales de la situación de bienestar económico del Estado, por ello si bien los derechos sociales son norma de cumplimiento obligatorio diferido del Estado, la exigencia judicial de la aplicación de las mismas sólo es factible de realizarse en la medida en que el legislativo y el gobierno hayan presupuestado el cumplimiento de las mismas. Con lo cual, la eficacia de los derechos sociales previstos en la Constitución, queda reducida a la decisión política del gobierno y en el mejor de los casos a la negociación del gobierno con la oposición; pero, sin llegar a cerrar la nueva brecha entre los derechos jurídicos y derechos reales, que caracterizó desde una perspectiva individualista al divorcio entre la libertad jurídica y la libertad real.

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Capítulo II Estructura del principio de proporcionalidad

I.

EL SUB PRINCIPIO DE IDONEIDAD

A. La legitimidad del fin que fundamenta la intervención legislativa en el derecho fundamental El primer aspecto de análisis de idoneidad consiste en verificar si el fin puede ser considerado legítimo desde el punto de vista constitucional. Este primer elemento es un presupuesto del segundo. Únicamente si se ha establecido de antemano qué finalidad persigue la intervención legislativa, y si se ha constatado que esta finalidad no resulta ilegítima desde las perspectiva de la Constitución, podrá enjuiciarse si la medida adoptada por el Legislador resulta idónea para contribuir a su realización. Para emprender este análisis de idoneidad, resulta indispensable establecer de antemano cuál es el fin que la ley pretende favorecer y corroborar que se trata de un fin constitucionalmente legítimo. Este análisis acerca de la legitimidad del fin legislativo ha sido designado en algunas sentencias del Tribunal Constitucional como “juicio de razonabilidad” de la intervención legislativa en los derechos fundamentales. El objeto de este juicio de razonabilidad consiste en constatar, que la norma legal sub examine no constituye una decisión arbitraria, porque está fundamentada en alguna razón legítima. En cuanto a la definición de la legitimidad del fin legislativo, el fin que fundamenta la intervención legislativa en el derecho fundamental debe ser considerado como un fin legítimo, cuando no está prohibido explícita o implícitamente por la Constitución. La legitimidad de los fines de las intervenciones legislativas en los derechos fundamentales no debe ser concebida de modo positivo, con respecto a lo prescrito por 20

la Constitución, sino de una manera negativa, o sea: cualquier fin legislativo es legítimo, a menos que esté prohibido expresa o implícitamente por la Constitución. Esta concepción negativa de la legitimidad de los fines legislativos se deriva asimismo de la presunción de constitucionalidad de las leyes. Los efectos de esta presunción no sólo se extienden al texto de las disposiciones legislativas, sino también a la finalidad que éstas persiguen. Como consecuencia, la finalidad de toda ley de intervención en los derechos fundamentales debe reputarse constitucionalmente legítima, a menos que se demuestre lo contrario, es decir, que se disponga de evidencias suficientes de que la Constitución prohíbe expresa o tácitamente el objetivo que el Parlamento persigue. Igualmente, está concepción negativa de la legitimidad de los fines legislativos abre la puerta a una interpretación amplia del espectro que conforman tales fines, correlativa a la interpretación amplia del supuesto de hechos de los derechos fundamentales, que se aplica en el análisis de la adscripción prima facie y de la intervención en el derecho fundamental. Por efecto de la concepción negativa de la legitimidad de los fines legislativos, toda variedad de fines establecidos por el propio Parlamento y que no entren en disonancia con la Constitución, adquiere carta de legitimidad constitucional. De esta manera, se logra un equilibrio entre los principios de supremacía de la Constitución y de máxima eficacia de los derechos fundamentales, por una parte, y el principio democrático, por otra. Respecto a los diferentes tipos de fines que pueden fundamentar la intervención legislativa, el carácter negativo de la definición de fin legítimo, hace que múltiples fines legislativos puedan ser considerados como razones normativas que fundamentan legítimamente las intervenciones en los derechos fundamentales. En lo que concierne al subprincipio de idoneidad, que se mueve en la perspectiva deóntica, debe precisarse que los fines favorecidos mediante las intervenciones legislativas en los derechos fundamentales tienen la categoría de principios. En este sentido, se trata de razones normativas prima facie que fundamentan la constitucionalidad de la medida de intervención legislativa que pretende realizarlos. Con relación a los tipos que pueden constituirse como fines legítimos de las intervenciones legislativas en los derechos fundamentales, es necesario distinguir entre el fin inmediato y el fin mediato de la norma legal. En cuanto al fin mediato, conviene a su vez diferenciar entre los que estos fines garantizan y los diversos tipos de rango que pueden tener.

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Toda intervención en un derecho fundamental puede perseguir legítimamente, de forma mediata, la realización de un derecho individual, de un bien colectivo o de un bien jurídico, garantizado por un principio. Entre los principios que pueden constituirse como fines mediatos de las intervenciones legislativas, se encuentran: los derechos fundamentales, los demás principios constitucionales y los llamados principios constitucionales de segundo grado, viene sea que éstos se deriven de una reserva de ley específica o de la reserva de ley general de intervención en los derechos fundamentales. En cuanto a la determinación del fin mediato y del fin inmediato de la intervención legislativa, la determinación del fin mediato e inmediato de la intervención legislativa en el derecho fundamental constituye el principal aspecto práctico de esta primera fase del juicio de idoneidad. Dicha determinación no sólo condiciona el análisis de la legitimidad del fin legislativo, sino también el ulterior análisis de idoneidad de la medida que pretende realizarlo. Es relevante destacar, que la determinación del fin del Legislador consiste en una tarea interpretativa que lleva a cabo el Tribunal Constitucional. Para tal efecto, el Alto Tribunal ha de desentrañar el objetivo mediato e inmediato del Parlamento a partir de alguna de las siguientes fuentes: la propia Constitución, el texto de la ley enjuiciada y su exposición de motivos y los trabajos parlamentarios en que constan los debates en los que se fraguó. En los casos dudosos, además de una alusión expresa a la fuente que resulte relevante, será preciso que el Tribunal Constitucional fundamente la concreta interpretación que de ella lleve a cabo. Respecto al fin legislativo L.Clérico ha señalado que éste se define como un estado de cosas que debe alcanzarse y que tiene que ver con el cumplimiento de un derecho fundamental o de un bien colectivo o con evitar que estos objetos sean restringidos de una manera muy gravosa. Bernal Pulido la complementa señalando que el fin inmediato del Legislador es un estado de cosas fáctico o jurídico, que debe alcanzarse, en razón de estar ordenado por un principio constitucional (el fin mediato). Alcanzar dicho estado de cosas forma parte de la realización de derecho fundamental, el bien colectivo o el bien jurídico que el principio constitucional protege. Cuando el principio de proporcionalidad se aplica en su versión de interdicción del exceso, ese estado de cosas consiste en el mayor grado de cumplimiento posible. En cambio, cuando se trata de la desproporción por protección deficiente, el estado de cosas consiste en obtener que el principio relevante sea restringido en la menor medida posible.

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El fin inmediato perseguido por el Legislador debe determinarse de la manera más concreta posible, de acuerdo con las circunstancias jurídicas y fácticas relevantes en cada caso concreto. Los criterios de la racionalidad consistentes en la claridad argumentativa y la saturación imponen al Tribunal Constitucional el deber diferenciar claramente entre la medida adoptada por el Legislador (el medio), su finalidad concreta (el fin inmediato) y el principio constitucional del primer o segundo grado al que esta finalidad pueda adscribirse (el fin mediato). En la primera fase del examen de idoneidad no sólo debe verificarse que el fin mediato de la norma legal sea legítimo, sino que a su ámbito normativo pueda adscribirse interpretativamente el fin inmediato. A su vez, en la segunda fase del juicio de idoneidad, el Alto Tribunal debe verificar la idoneidad del medio para contribuir a alcanzar su fin inmediato. Es decir, en el juicio de idoneidad no debe confundirse el medio con su fin inmediato, ni el fin inmediato con el fin mediato. El medio no puede ser el fin de sí mismo, así como el objetivo concreto de la medida adoptada por el Parlamento no es el principio constitucional al que dicho objetivo concreto se adscribe. Estos tres términos deben ser diferenciados unos de otros y sus relaciones analíticas y fácticas deben ser reconstruidas. El nexo entre el medio legislativo y su fin inmediato es de tipo fáctico. Por su parte, las relaciones entre el fin inmediato y el fin mediato (el principio constitucional) de la medida legislativa se reconstruyen con base en un conjunto de premisas analíticas. Entre un fin y otro media una relación adscriptiva de naturaleza idéntica a aquella que existe en la adscripción prima facie de la norma o posición iusfundamental afectada por la intervención legislativa. En esta adscripción puede aparecer además algunos fines intermedios, que se ubiquen entre el fin mediato y el inmediato. El Tribunal Constitucional debe determinar cada uno de los fines principales y secundarios de una medida legislativa, debe examinar por separado la legitimidad de cada uno de ellos y la idoneidad que revista la intervención legislativa para favorecerlos.

B. La idoneidad de la intervención legislativa con relación al fin inmediato Una vez que el Tribunal haya determinado el fin inmediato de la intervención legislativa en el derecho fundamental, lo haya adscrito a un principio constitucional de primero o segundo grado (fin mediato) y haya analizado la legitimidad de este último, debe enjuiciar si la medida adoptada por el Legislador es idónea para contribuir a alcanzar dicho fin inmediato.

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Una medida adoptada por una intervención legislativa en un derecho fundamental, no es idónea, cuando no contribuye de ningún modo a la obtención de su fin inmediato. Conforme L.Clérico y Z.Yi, pueden proponerse dos versiones del subprincipio de idoneidad: una versión fuerte o de la idoneidad en sentido amplio y una versión débil o de la idoneidad en sentido estricto. La diferencia entre estado dos versiones se base en la circunstancias de que n medio puede ser idóneo en diversos grados para alcanzar un fin, grados que se proyectan en diferentes perspectivas. La idoneidad presupone que entre el medio y el fin debe existir una relación positiva: el medio debe facilitar la obtención del fin. Sin embargo, esta relación positiva puede tener una mayor o menor intensidad, cuando se observa a partir de distintos puntos de vista. De este modo, desde el punto de vista de la eficacia, un medio puede ser mas o menos eficaz para la obtención de su fin; desde la perspectiva temporal, un medio puede contribuir con mayor o menor rapidez a la obtención de su objetivo; desde la perspectiva de la realización del fin, un medio puede contribuir para que se realicen mas o menor aspectos relativos al fin y, desde el punto de vista de la probabilidad, un medio puede contribuir con mayor o menor seguridad para alcanzar la finalidad que se propone. Dependiendo de la posición que se adopte con respecto a estas o otras variable, puede defenderse una versión más fuerte o más débil del subprincipio de idoneidad. De acuerdo con la versión más fuerte una medida legislativa deberá ser considerada idónea solo si es aquella que contribuye con mayor eficacia, rapidez y seguridad para la obtención del fin, y aquella que mas lo realiza. Paralelamente, de conformidad con la versión más débil, la idoneidad de una medida adoptada por el Parlamento dependerá de que ella tenga una relación positiva de cualquier tipo con el fin legislativo, es decir, de que sencillamente facilite su realización de algún modo: con cualquier eficacia, rapidez, plenitud y seguridad. Además, entre estas dos versiones, existe un sin número de versiones intermedias, según se exija del medio un cumplimiento mayor o menor de las exigencias relativas a cada una de las variables. La idoneidad de una medida adoptada por el Parlamento dependerá de que ésta guarde una relación positiva de cualquier tipo con su fin inmediato, es decir, de que facilite su realización de algún modo, con independencia de su grado de eficacia, rapidez, plenitud y seguridad.

C. El tratamiento del sub principio de idoneidad en el ordenamiento jurídico peruano Dado que la ley penal interviene en el derecho a la libertad personal y otros derechos fundamentales, en el examen de idoneidad hay que constatar que la pena es idónea para 24

la consecución de un objetivo constitucionalmente legítimo. Examen que, a su vez, en primer lugar, exige la identificación de un fin de relevancia constitucional en la medida legislativo penal que limita un derecho fundamental, ámbito en el que se manifiesta, según el Alto Tribunal peruano, el principio de exclusiva protección de bienes jurídicos y el principio de lesividad. De manera que sólo será constitucionalmente válida si tiene como fin la protección de bienes jurídicos de relevancia constitucional y tipifica conductas que realmente lesionen o pongan en peligro esos bienes jurídicos. Tanto la relevancia constitucional del bien jurídico como la dañosidad social justifican que nos encontremos ante un bien jurídico merecedor de protección penal. En segundo lugar, “se trata del análisis de una relación medio-fin”, de constatar que la idoneidad de la medida tenga relación con el objetivo, es decir, “que contribuya de algún modo con la protección de otro derecho o de otro bien jurídico relevante”.

Según el Tribunal Constitucional, “La idoneidad consiste en la relación de causalidad, de medio a fin, entre el medio adoptado, a través de la intervención legislativa, y el fin propuesto por el legislador. Se trata del análisis de una relación medio-fin”. Este análisis debe vincular, a juicio del Tribunal, los medios, la finalidad y el objetivo. Es decir, debe tratarse de medidas que se vinculan con fines constitucionales y a su vez, debe tratarse del logro de acciones o estado de cosas tangibles (objetivos). En palabras del Tribunal, el análisis de idoneidad supone, “ (…) de un lado, que ese objetivo sea legítimo; y, de otro, que la idoneidad de la medida examinada tenga relación con el objetivo, es decir, que contribuya de algún modo con la protección de otro derecho o de otro bien jurídico relevante”. El análisis de idoneidad, toda vez que no suele ser muy exigente, no ha generado mayor desarrollo en la jurisprudencia del Tribunal. Pudiendo señalarse algunos casos solo para identificar las diferentes maneras en que ha sido asumido por el Tribunal Constitucional En la sentencia 010-2001-AI/TC sobre la legislación contra el terrorismo, el Tribunal llegó a establecer, sin ambages, que en el ámbito de actuación del legislador penal, estaba proscrita, por in idónea, la pena de cadena perpetúa. Esto porque a decir del Tribunal Cconstitucional “la proyección del principio de dignidad comporta la obligación estatal de realizar las medidas adecuadas y necesarias para que el infractor de determinados bienes jurídicos-penales pueda reincorporarse a la vida comunitaria”. Con ello el Tribunal dejó sentado que, “La cadena perpetua, en sí misma considerada, es repulsiva con la naturaleza del ser humano. El Estado Constitucional de Derecho no encuentra justificación para aplicarla, aun en el caso que el penado, con un ejercicio antijurídico de su libertad, haya pretendido destruirlo o socavarlo”. 25

De este modo, la cadena perpetua resultaría a decir del Tribunal Constitucional, una medida desproporcionada por inadecuada con relación a los fines constitucionales de la pena, que no puede sino orientarse hacia la resocialización del condenado y no a su “cosificación” en el que éste termina considerado como un objeto de la política criminal del Estado, sin posibilidades de ser objeto de medidas hacia su resocialización. Años mas tarde, sin embargo, el Tribunal declinaría de esta postura garantista inicial, al convalidad la cadena perpetua para el caso de reincidentes. En este caso se trataba del control constitucional del Decreto Legislativo 921 que establecía en su artículo 3° “La pena máxima establecida par la reincidencia contemplada en el articulo 9 del Decreto Ley Nº 25475 será cadena perpetua”. Luego de analizar esta pena a la luz del principio de proporcionalidad con sus tres niveles, el Tribunal concluyó: “En definitiva, el Tribunal es de la opinión que la intervención del legislador en el derecho a la libertad personal, a través del artículo 3° del D. Leg. 921, no infringe el principio de proporcionalidad, en su variante de prohibición o interdicción de exceso; por lo que dicha disposición ha de ser considerada como constitucionalmente legítima”. Otro caso en el que puede encontrarse un control negativo de idoneidad del medio, lo constituye el análisis que realiza el Tribunal en el caso Calle de las Pizzas con relación a los derechos comprometidos con dicha restricción. El Tribunal en la sentencia 0072006-AI hace dos análisis de proporcionalidad. En el primero de ellos se trata de establecer la constitucionalidad de la Ordenanza Nº 212 cuyo objeto es que “se resguarde la tranquilidad y seguridad de los vecinos miraflorinos”. Declarando el Tribunal con relación a los derechos a la integridad y a la vida, tanto de las personas que concurren a dichos locales, como de las propias personas que laboran en los distintos establecimientos que, “la restricción de la Ordenanza es una medida inadecuada para la protección de los derechos de las personas que trabajan en establecimientos y de las personas que concurren a los mismos” Lo que muestra, que la idoneidad o adecuación, deberá ser evaluada con relación a los derechos o principios que, efectivamente, se encuentran comprometidos, al margen que de los objetivos aparentes o hipotéticos expuestos por quien interviene en el ámbito de un derecho fundamental, resulten o se mencionen como fines a derechos no comprometidos realmente. Aquí cabe distinguir entre fines reales y aparentes en la intervención de los derechos. II.

EL SUB PRINCIPIO DE NECESIDAD

A. Definición 26

Refiere Robert Alexy, los principios, en cuanto mandatos de optimización, exigen una realización lo más completa posible, en relación con las posibilidades jurídicas y fácticas. Las referencias a las posibilidades fácticas lleva a los bien conocidos principios de adecuación y necesidad. La referencia a las posibilidades jurídicas implica una ley de ponderación que puede ser formulada como sigue: cuanto más alto sea el grado de incumplimiento o de menoscabo de un principio, tanto mayor debe ser la importancia del cumplimiento del otro. La ley de ponderación no formula otra cosa que el principio de la proporcionalidad en sentido estricto. Por su parte Luis Prieto Sanchis señala que la proporcionalidad es la fisonomía que adopta la ponderación cuando se trata de resolver casos concretos y no de ordenar en abstracto una jerarquía de bienes, tiene una importancia capital porque es la prueba que debe superar toda medida restrictiva de un derecho constitucional. La prueba de proporcionalidad se descompone en cuatro elementos, que deberán sucesivamente acreditados por la decisión o norma impugnada: primero, un fin constitucionalmente legítimo como fundamento de la interferencia en la esfera de los derechos. Segundo, la adecuación o idoneidad de la medida adoptada en orden a la protección o consecución de dicho fin. Tercero la necesidad de la intervención o, lo que es lo mismo, del sacrificio o afectación del derecho que resulta limitado, mostrando que no existe un procedimiento menos gravoso o restrictivo. Y finalmente la llamada proporcionalidad en sentido estricto.

Conforme señala Bernal Pulido la aplicación del subprincipio de necesidad en el aspecto legislativo, presupone la existencia por lo menos de un medio alternativo a la medida adoptada por el legislador. Pues de no existir estos medios alternativos no sería posible efectuar comparación alguna entre estos y la medida legislativa. Para determinar si cumple con las exigencias de la necesidad. El análisis de necesidad es una comparación de medios, distinto al examen de idoneidad en donde se observa la relación entre el medio legislativo y su finalidad. Proponiendo como regla para la selección del medio alternativo ideal; que éstos deben revestir algún grado de idoneidad para contribuir a alcanzar el objetivo que la medida legislativa se propone, citando a Jakobs. El test de necesidad implica que no sólo se haya comprobado la idoneidad de la medida cuya proporcionalidad se controla, sino también se haya determinado su fin inmediato. La idoneidad para alcanzar el fin inmediato constituye el criterio de selección de los medios alternativos. Por esta razón se considera al fin inmediato como una constante en el análisis de necesidad, es decir, como un dato que no se cuestiona. Teniendo a la vista los diversos medios alternativos se debe analizar si estos cumplen con dos exigencias del subprincipio de necesidad:

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a.

Análisis de la idoneidad equivalente o mayor de los medios alternativos: las palabras claves en este punto son idoneidad equivalente y fin inmediato. El primer punto se refiere a llevarse a cabo un análisis de los medios alternativos. En cuanto a la finalidad inmediata que debe ser obtenida al escoger la medida alternativa; esto es si el medio elegido contribuye en mayor medida a la obtención de la finalidad inmediata.

b.

Búsqueda de un medio más benigno con el derecho fundamental afectado: sobre este punto el autor señala que una medida adoptada por el legislador resulta innecesaria, si alguno de los medios alternativos reviste por lo menos una idoneidad equivalente para contribuir a alcanzar el objetivo propuesto, además que interviene en un menor grado en el derecho fundamental afectado. De tal forma que el medio alternativo elegido no afecte negativamente el derecho fundamental.

Estas dos exigencias previamente a su adopción se plantean de manera hipotética, pues los medios no se han adoptado aún en la práctica; es un examen en el que no solo debe averiguarse si los medios alternativos habrían presentado y representarían una intervención en el derecho fundamental, sino también la intensidad de la misma.

B. Jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano sobre el presente tema El Tribunal Constitucional efectúa en diversos casos el test de proporcionalidad a fin de aplicar el principio correspondiente, el cual implica el paso por el examen de necesidad como parte del test de proporcionalidad, como se aprecia en los siguientes ejemplos: a.

EXP.N. ° 579-2008-PA/TC Análisis de necesidad. Dado que se trata de una sentencia en proceso de ejecución es fácil comprobar que no existe medida más efectiva que la propuesta por el legislador. La suspensión de la ejecución de medidas cautelares, garantías reales o personales, así como de la suspensión de ejecución de sentencias resulta ser un medio necesario (indispensable) para alcanzar el objetivo, dado que además de los otros mecanismos descritos en la Ley 28207, no existen medidas alternativas igualmente eficaces o que sean menos gravosas que se dirijan a obtener el mismo fin. Si bien podrían alegarse como medidas para lograr el objetivo, entre otras, la condonación de las deudas de tales empresas agrarias azucareras, no obstante ello, dichas medidas no gozan de la misma eficacia para lograr el desarrollo de la actividad azucarera, pues aunque tales medidas impedirían que las empresas disminuyan sus activos fijos, sin embargo, se perjudicaría sin lugar a dudas, los derechos de los acreedores quienes se verían imposibilitados a cobrar sus créditos para siempre.

b.

Exp. N.º 045-2004-PI/TC La relevancia de la determinación de la intensidad de la intervención en la igualdad radica en que se trata de una variable a ser 28

empleada en el análisis del principio de necesidad y de proporcionalidad en sentido estricto. En efecto, por una parte, en el análisis del subprincipio de necesidad se ha de proceder a una comparación entre las intensidades de la intervención del medio adoptado por el legislador y del medio hipotético para, según ello, examinar si este último es de menor intensidad o no respecto al primero. Examen de necesidad. Bajo este test ha de analizarse si existen medios alternativos al optado por el legislador que no sean gravosos o, al menos, que lo sean en menor intensidad. Se trata del análisis de una relación mediomedio, esto es, de una comparación entre medios; el optado por el legislador y el o los hipotéticos que hubiera podido adoptar para alcanzar el mismo fin. Por esto, el o los medios hipotéticos alternativos han de ser igualmente idóneos. Ahora bien, el presupuesto de este examen es que se esté ante un medio idóneo, puesto que si el trato diferenciado examinado no lo fuera, no habría la posibilidad conceptual de efectuar tal comparación entre medios. En el examen de necesidad se compara dos medios idóneos. El optado por el legislador -la intervención en la igualdad- y el o los hipotéticos alternativos. Por esta razón, si el primero estuviera ausente, debido a que no habría superado el examen de idoneidad, el test de necesidad no tendrá lugar. El examen según el principio de necesidad importa el análisis de dos aspectos: (1) la detección de si hay medios hipotéticos alternativos idóneos y (2) la determinación de, (2.1) si tales medios -idóneos- no intervienen en la prohibición de discriminación, o, (2.2) si, interviniéndolo, tal intervención reviste menor intensidad. El análisis de los medios alternativos se efectúa con relación al objetivo del trato diferenciado, no con respecto a su finalidad. El medio alternativo hipotético debe ser idóneo para la consecución del objetivo del trato diferenciado. En consecuencia, si del análisis resulta que (1) existe al menos un medio hipotético igualmente idóneo que (2.1) no interviene en la prohibición de discriminación o que (2.2), interviniendo, tal intervención es de menor intensidad que la adoptada por el legislador, entonces, la ley habrá infringido el principio-derecho de igualdad y será inconstitucional.

III. El sub principio de proporcionalidad en sentido estricto

Antes de comenzar a describir la teoría de la ponderación, debemos de delimitar el marco teórico previo a ella, el cual viene dado por la teoría de las normas en general y los derechos fundamentales en particular. Para ello, hemos de optar por abordar la teoría de los derechos fundamentales plateada por ROBERT ALEXY, pues consideramos que su 29

capacidad de rendimiento es la que en la actualidad nos ofrece una mejor solución para los distintos casos de conflictos de derechos fundamentales 1. A entender de ALEXY existen dos tipos de normas, las reglas y los principios, siendo la diferencia entre ambos la estructura que poseen, y el método de resolución de los conflictos entre los mismos. Por un lado, una norma tendrá la estructura de regla cuando tenga un supuesto de hecho determinado y su consecuencia sea también determinada, con lo que su estructura silogistica se resolverá con la subsunción 2, la cual resuelve todos los conflictos en el plano de la validez, de tal forma que si A y B colisionan, sólo una de las dos reglas habrá de resolverse (regla especial sobre regla general, regla posterior sobre regla anterior, etc.). De otro lado, están las principios, los cuales a diferencia de las reglas son mandatos de optimización, cuya realización es deseada, mas no obligatoria, y está vinculada a lo fáctica y jurídicamente posible 3. Por dicha razón, cuando existe un conflicto entre principios la solución no se decanta por la validez absoluta o no de uno de los principios en conflicto, sino que ha de depender de las consideraciones particulares del caso el orden de prelación de los mismos. Por ello, cuando se da un conflicto entre principios, el método para solucionarlos es la teoría de la ponderación. Ahora bien, cuando se trata de derechos fundamentales, los mismos por lo general no tienen la estructura de una regla, es decir, no tienen un supuesto de hecho y una consecuencias cerradas. Asimismo, no pueden ser tomados en cuenta como reglas, porque a diferencia de ellas no se sigue la llamada estructura del “todo o nada” cuando hay un conflicto entre ellos, es decir, las reglas deben ser cumplidas o no cumplidas, mas no pueden ser susceptibles de limitación, pues su supuesto de hecho es cerrado 4. Por ello, se les ha considerado como principios, sobretodo porque cuando dos o más derechos fundamentales colisionan, puede limitarse uno y preferirse el otro, porque son mandatos de optimización, cuya realización solo puede ser dada cuando se den todas las condiciones jurídicas y fácticas 5. El método a utilizar a efectos de determinar cual de los dos derechos es el que ha de preferirse en el caso concreto, es la ponderación. La teoría de la ponderación parte de la idea de que todos los derechos fundamentales, al ser derivaciones de la dignidad humana, tienen el mismo valor para el ordenamiento jurídico, por dicha razón, los mismos pueden ser sopesados. Tanto la ponderación como el principio de 1

Vid. ALEXY, Robert, Teoría de los derechos fundamentales, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid 1993, passim. 2

Cfr. BERNAL PULIDO, Caros, “Consideraciones acerca de la fórmula de la ponderación de Robert Alexy”, en La ponderación en el Derecho, Eduardo MONTEALEGRE (coord.), Universidad Externado de Colombia, Bogotá 2008. p. 115. 3

Cfr. ALEXY, Teoría de los derechos fundamentales, cit., p. 86; Bernal Pulido, Carlos, El derecho de los derechos, Universidad Externado de Colombia, Bogotá 2005, p. 96. 4

Cfr. BERNAL PULIDO, Carlos, El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales, 3a ed., Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid 2007, pp. 378 y ss. 5

Cfr. ALEXY, Teoría de los derechos fundamentales, cit., pp. 27 y ss; Bernal Pulido, El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales, cit,, pp. 582 y ss.

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proporcionalidad comparten los mismos sub - principios que han de analizarse cuando dos derechos se encuentran en conflicto (idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto). Sin embargo, la utilización de los mismos no es idéntica, pues en el caso de la ponderación la misma es equiparable sólo al principio de proporcionalidad en sentido estricto, siendo los otros dos sub – principios utilizados sólo para ver si es legítima la regla de precedencia condicionante que surge de la ponderación. En lo referente a la ponderación en sentido estricto, la misma tiene tres fases: la ponderación, la fórmula del peso y las cargas de argumentación 6. Sólo una vez realizada la valoración de las tres fases e que se podrá crear lo que vendrá a ser la regla de precedencia condicionante. Para hacer más gráfica la presente explicación de la teoría de la ponderación, nos hemos de valer del conflicto de derechos fundamentales producido por la denominada Ley de Justicia y Paz colombiana, que otorgaba una pena muy reducida a ex paramilitares, a cambio de deponer las armas, someterse al proceso de paz, y, reparar a las víctimas del conflicto armado que hubiesen afectado. El primer paso es definir el grado de afectación de los derechos fundamentales, la misma que ha sido clasificada por Alexy en tres niveles: “afectación leve”, “afectación media” y “afectación intensa”. En el caso de la Ley mencionada, los derechos en conflicto son por un lado el Derecho a la paz de la sociedad colombiana, y, por otro lado el derecho de las víctimas a la verdad, justicia y reparación. De ser aprobada dicha ley la misma significaría una afectación leve al derecho a la verdad, pues los paramilitares se obligaban a confesar, una afectación intensa al derecho a la justicia, por la gran rebaja de penas, y, una afectación leve al derecho a la reparación, al verse los beneficiados obligados a reparar a las víctimas. De otro lado, la misma de no ser aprobada, significaría una afectación intensa al derecho a la paz, toda vez que el conflicto armado seguiría en ese extremo, mas no implicaría una afectación al resto de derechos. El segundo paso es la denominada fórmula de los pesos, en ella se asigna un determinado valor a la afectación de los derechos fundamentales, siendo que existirían tres valores fundamentales: el peso abstracto del principio, el peso concreto del mismo, y la seguridad de la afectación del principio. Por ejemplo en el caso tratado, el peso abstracto de la paz se le podría asignar un valor de 10, su peso concreto constituido por el grado de afectación sería de 3, y el de la seguridad de la afectación sería 1. Por otro lado, el peso asignado a la justicia, la verdad y la reparación sería de 8, su valor promedio en función a la afectación sería de 1.6. Ahora, para resolver cual de los dos tendría un mayor valor, se habría de multiplicar las variables de la paz entre las de los derechos de las víctimas, y, viceversa, siendo el resultado deseable el que de más beneficios para la sociedad. Haciendo los cálculos daría que el resultado de ser aprobada la norma, entre los costos de la misma es de 2.3, mientras que en el proceso inverso sería de 0.42. Por ende, luego de este calculo el mayor beneficio sería obtenido de aaprobarse la norma.

6

Cfr. BERNAL PULIDO, El derecho de los derechos, cit., p. 99.

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Este paso es particularmente polémico, y lo hemos de omitir al momento que realicemos el análisis de los conflictos de derechos, pues la denominada formula de los pesos es desde nuestra opinión impracticable al ser imposible atribuir un valor abstracto al principio afectado 7. El tercer paso es la carga argumentativa, que se da cuando existe una igualdad en los resultados numéricos producidos en la fórmula de los pesos. Ahora bien, a nuestro entender este paso podría reformularse, siendo reemplazado por un ejercicio argumentativo que si bien comparte el mismo principio que la fórmula de los pesos de ALEXY (la obtención de un mayor beneficio para la sociedad), no se arriesga a asignar una valoración numérica de los principios, sino que opta por dar una fundamentación basada en la consecuencia de la resolución del conflicto de derechos. Con ello hacemos referencia expresa a la utilización de los conceptos y herramientas metodológicas que nos brinda el análisis económico del derecho 8. Reformulando entonces la teoría de la ponderación de ALEXY, siguiendo el modelo propuesto por BERNAL PULIDO 9, el análisis de ponderación para el conflicto de derechos fundamentales se realizará de la siguiente forma: i)

Se ha de determinar las magnitudes que han de ser ponderadas, con lo cual se ha de verificar la importancia del derecho fundamental restringido y la importancia del fin que se busca con la intervención. (Determinación del grado de afectación del derecho fundamental)

ii)

El segundo punto es comparar ambas magnitudes, a efectos de determinar si la importancia del fin perseguido es mayor a la importancia de la intervención en el derecho fundamental. (Análisis económico de los efectos)

iii)

Sobre la base de los resultados del segundo punto se ha de construir una regla de precedencia condicionada, es decir, que la magnitud más importante se coloca sobre la segunda, pero con efectos sólo para el caso concreto.

7

En ese sentido: LOPEZ STERUP, Henrik, “Ponderación y sus límites: algunas consideraciones sistemáticas” en: La ponderación en el Derecho, Eduardo MONTEALEGRE (coord.), Universidad Externado de Colombia, Bogotá 2008. pp. 205 y ss. 8

Para un mayor detalle sobre el particular: Vid. ORTIZ DE URBINA GIMENO, Iñigo, “Análisis económico del derecho y política criminal”. En: Revista peruana de doctrina y jurisprudencia penales, Grijley, Lima, N° 6, 2005, p. 354 – 355. 9

Cfr. BERNAL PULIDO. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales, cit., p. 765.

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Capítulo III La aplicación del principio de proporcionalidad en la actividad judicial

I.

LA DETERMINACIÓN DE LA PROCEDENCIA O NO DE LA PRISIÓN PREVENTIVA A LA LUZ DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD

El derecho a la libertad es una garantía fundamental reconocida Constitucionalmente en el artículo 20 y el artículo 7.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, sin embargo este derecho no es de carácter absoluto e irrestricto, pues se admite que en ciertas circunstancias pueda ser restringido, en salvaguarda de intereses sociales de mayor valor. A través de la Prisión Preventiva, en el proceso penal se admite excepcionalmente y bajo ciertas circunstancias, que el derecho a la libertad sea restringido antes de que exista una sentencia penal condenatoria. Siendo el Principio de Proporcionalidad la pieza clave en su regulación, de manera que sea la medida que equilibre la necesidad de mantener y respetar el orden social, con el derecho y el respeto a la libertad y el ámbito personal del imputado. Partiendo sólo de este principio tiene sentido toda la regulación sobre la Prisión Preventiva y cualquier medida que intente limitar derechos fundamentales. La dinámica del Principio de Proporcionalidad es que si no hay más remedio que privar la libertad a una persona, ello debe hacerse conforme a los presupuestos legales y formas previstas, pero además debe guardarse la debida proporcionalidad. De ahí que sea posible que un presunto homicida esté en prisión preventiva y otro, igualmente presunto homicida no lo esté sin que con ello se haya violado otro derecho constitucional tan importante como el derecho a la igualdad. Es la naturaleza, gravedad e importancia del caso, y también las circunstancias de la persona imputada, la que hace aconsejar legalmente un diferente tratamiento. El Principio de Proporcionalidad en la Constitución Política de 1993, está regulado en su articulo 2º inciso 24, parágrafo “a” y “e”; en la Declaración Universal de Derechos Humanos, en el articulo 3º y 11º; en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en el articulo 9º inciso 3 y 14º inciso 2 y en el Pacto de San José de Costa Rica, en el articulo 7º inciso 2 y 8 inc.2. 33

La Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Gangaram Panday, ha sostenido que “nadie puede ser sometido a detención o encarcelamiento por causas y métodos que –aún calificados de legales- pueden reputarse como incompatibles con el respeto de los derechos fundamentales del individuo por ser, entre otras cosas, irrazonables imprevisibles o faltos de proporcionalidad”. El Nuevo Código Procesal Penal en su artículo 253°.2 menciona que la restricción de un derecho fundamental en el proceso penal requiere que se imponga con el necesario respeto al Principio de Proporcionalidad. Su referencia constituye un hito fundamental, porque reconoce en forma expresa una regla de principio de carácter vital aplicable a toda limitación de derechos fundamentales. Una medida que respete este principio debe ser idónea, necesaria y proporcional en sentido estricto; esto es, que supone llevar a cabo un juicio de ponderación en el caso concreto, entre la gravedad o intensidad de la intervención y el peso de las razones que la justifican. La Proporcionalidad en sentido estricto es una regla valorativa, ponderativa y material, cuya virtualidad se fija genéricamente en la prohibición de exceso y, concretamente, en la interdicción de vaciar el contenido esencial del derecho objeto de restricción o limitación. Desde esta perspectiva, existen dos dificultades al aplicar esta regla en materia cautelar penal: una, la de fijar el contenido esencial de un derecho fundamental, y, otra, la de identificar los intereses en conflicto (más que identificar los intereses, el valor que deba dárseles y los criterios sobre los que asignar dicho valor). La proporcionalidad strictu sensu obliga a que la medida considerada suficiente para el fin perseguido no suponga un tratamiento excesivo en relación, no ya con el riesgo para el proceso sino con el interés que la justifica teleológicamente. El proceso es un instrumento al servicio del derecho sustantivo que aplica, por lo que el juicio de valor sobre el interés de sustanciar el proceso ha de trasladarse al derecho material al que sirve o, como mínimo, utilizar ese derecho sustantivo para fijar aquel valor en el caso concreto. Resulta que el derecho penal es también un instrumento, en este caso, de protección de bienes jurídicos, de cuyo valor es indicativa la decisión primera de protegerlos penalmente y, además, la pena asignada al acto que atenta contra ellos. Siendo la consecuencia jurídica del delito legalmente prevista, el único criterio plausible para medir el interés estatal en el esclarecimiento y punición del hecho enjuiciado: en la protección del bien jurídico concreto. Para respetar la exigencia de proporcionalidad strictu sensu, la medida cautelar adoptada no podrá suponer una injerencia (ni cualitativa ni cuantitativa) superior a 34

la pena prevista para el hecho enjuiciado. Es decir, la medida cautelar no puede tener como objeto la injerencia en un derecho “más valorado” que el derecho que se restringe con la pena, ni por un tiempo superior al que pueda durar la misma. Para el análisis de la proporcionalidad strictu sensu ha de entenderse como límite la pena legalmente prevista para el hecho enjuiciado y, además el límite inferior de la misma. La proporcionalidad strictu sensu no busca la decisión “proporcional”, sino evitar la claramente desproporcionada. Y si se respetan las exigencias de idoneidad e intervención mínima, habrá de afirmarse la debida correspondencia de la medida acordada con los elementos que la fundamentan (el “riesgo de frustración” y la “peligrosidad procesal” del imputado): la conformidad del todo con las partes que lo componen que es, al fin y al cabo, el sentido del adjetivo “proporcional”. La proporcionalidad en sentido estricto de la medida cautelar, tiene diversos pasos a seguir: determinar las magnitudes que deben ser ponderadas en caso de los derechos fundamentales en pugna; comparar dichas magnitudes a fin de determinar cuáles de ellas son más importantes en su realización; y construir una relación de procedencia condicionada entre las magnitudes en juego en este caso entre los derechos fundamentales con base en el resultado de la comparación llevada a cabo en el segundo paso. Si el dictado de la prisión preventiva supera el primer test su objeto posibilita que se cumplan con los fines constitucionalmente perseguidos por el proceso penal. En segundo nivel solamente será superado si la prisión preventiva es el medio más idóneo para asegurar que se cumpla con el proceso penal. El tercer nivel se verifica en la medida en que la prisión preventiva sea la ultima ratio del sistema en aquellos casos en donde es ostensible que la libertad del acusado implica un peligro procesal. En el ámbito procesal la consecuencia más importante del Principio de Proporcionalidad es aquella que no permite la prisión preventiva en un proceso para un delito que no lleve una pena privativa de libertad, porque la cantidad y calidad de pena resultan ínfimas para tal gravosa medida cautelar; y por más que la ley procesal anuncie privación de la libertad, si el caso concreto enuncia lo contrario, se preferirá ésta última circunstancia. Así , por ejemplo, lo ha entendido la Sentencia del Tribunal Constitucional español de 26 de Noviembre de 1984, que establece el Principio de Proporcionalidad indirectamente en su fundamento de derecho segundo, apartado b), que dice: “En definitiva, la presunción de inocencia es compatible con la aplicación de medidas cautelares siempre que se adopten por resolución fundada en Derecho que, cuando no es reglada, ha de basarse en el juicio de razonabilidad acerca de la 35

finalidad perseguida y las circunstancias concurrentes, pues un medida desproporcionada o irrazonada no sería propiciamente cautelar sino que tendría un carácter punitivo en cuanto al exceso”. Con esto se constata que la jurisprudencia española ha tenido a bien reconocer el papel fundamental que se desempeña el órgano jurisdiccional en la adopción de medidas cautelares personales, en tanto en cuanto debe descender a la individualidad de cada caso concreto para valorar las circunstancias, la situación del imputado y estudiar a fondo las consecuencias del sometimiento del sujeto a la medida cautelar. La esencia de la prisión preventiva viene conformada por la privación de la libertad locomotora o física del imputado mediante su internamiento en un establecimiento penitenciario, con el propósito de aseguramiento del proceso; siendo que el articulo 268º del Nuevo Código Procesal Penal exige la concurrencia de cuatro exigencias de concurrencia conjunta, para la imposición de la medida de coerción personal de detención preventiva, reproduciendo los términos del artículo 135° del Código Procesal Penal de 1991. En cuanto a los presupuestos materiales para admitir la prisión preventiva, de acuerdo al artículo 268º del Nuevo Código Procesal Penal, el Juez a solicitud del Ministerio Público puede dictar mandato de prisión preventiva, si atendiendo a los primeros recaudos es posible determinar la concurrencia de los siguientes presupuestos: a) Que existan fundados y graves elementos de convicción para estimar razonablemente la comisión de un delito que vincule al imputado como autor o participe del mismo, b) Que la sanción a imponerse sea superior a cuatro años de pena privativa de libertad; y c) Que el imputado, en razón a sus antecedentes y otras circunstancias del caso particular, permita colegir razonablemente que trata de eludir la acción de la justicia (peligro de fuga) u obstaculizar la averiguación de la verdad (peligro de obstaculización). Y conforme al artículo 135° del Código Procesal Penal, el juez puede dictar mandato de detención si atendiendo a los primeros recaudos acompañados por el Fiscal Provincial sea posible determinar: 1. Que existen suficientes elementos probatorios de la comisión de un delito doloso que vincule al imputado como autor o partícipe del mismo. No constituye elemento probatorio suficiente la condición de miembro de directorio, gerente, 36

socio, accionista, directivo o asociado cuando el delito imputado se haya cometido en el ejercicio de una actividad realizada por una persona jurídica de derecho privado; 2. Que la sanción a imponerse sea superior a los cuatro años de pena privativa de libertad; y, 3. Que existen suficientes elementos probatorios para concluir que el imputado intenta eludir la acción de la justicia o perturbar la actividad probatoria. No constituye criterio suficiente para establecer la intención de eludir a la justicia, la pena prevista en la Ley para el delito que se le imputa. Nuestro Tribunal Constitucional en la sentencia emitida en el Exp. 139-2002-HC/TC del 29 de enero del 2002, ha considerado que los tres incisos del artículo 135° del Código Procesal Penal deben concurrir copulativamente, a fin que proceda la medida de detención. La suficiencia probatoria.- este primer supuesto regula lo que viene a ser el fumus boni iuris o apariencia de buen derecho, el cual significa que para adoptarse la prisión preventiva debe llevarse a cabo un juicio de verosimilitud sobre el derecho cuya existencia se pretende declarar en la sentencia definitiva. En el proceso penal, ese derecho es el ius punendi del Estado respecto del imputado, lo que significa que debe valorarse cuál es la probabilidad de que el fallo que ponga fin al proceso sea uno de carácter condenatorio. Siendo necesario precisar que la valoración no supone una referencia a una situación de certeza sobre la responsabilidad criminal de una persona, porque es obvio que eso se logra solo en la sentencia y tras un juicio oral con debate contradictorio. Debiendo existir un juicio asentado en criterios objetivos que permitan identificar los elementos que conducen a una razonada atribución del hecho punible, quedando descartada cualquier aplicación automática o arbitraria. Asimismo por graves debe interpretarse lo mismo que por fundados, es decir, se requiere algo más que elementos suficientes para estimar la probable comisión de un delito por parte del imputado. El Juez debe valorar los elementos que arrojen un alto grado de probabilidad de sancionar luego al imputado como autor o participe del delito, y esto solo se acredita cuando se verifica un predominio de las razones que pueden justificar la imposición de una condena sobre las razones divergentes o las justificativas de una sentencia absolutoria. Así, la probabilidad, se diferencia de la posibilidad (suficientes elementos según el CPP de 1991), de que esta se alcanza solo una vez que es posible rechazar, sin motivo de duda razonable, las razones contrarias a la hipótesis.

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En la suficiencia probatoria pueden presentarse hasta tres tipos de direcciones de análisis en la valoración de los actos de investigación para detener judicialmente: a.

b.

c.

Una primera tendencia indica la exigencia de indicios racionales para establecer la vinculación del autor o participe con los hechos materia de investigación. El estado de sospecha que recae sobre un individuo en la investigación de un delito, importa necesariamente su sometimiento a las resultas del proceso, el cual debe relacionarse con un mínimo de actividad probatoria, que se ha denominado prueba suficiente. En segundo lugar, se exige que exista una credibilidad que colinde con la certeza, siendo que no solo deberá de considerarse al imputado como culpable provisionalmente sino que la exigencia de probabilidad en su vinculación con los hechos sea de mayor grado. Una tercera postura que exige un grado de certeza en la vinculación probatoria del autor con los hechos investigados.

En la prueba suficiente para “detener” solo se necesitará un elevado y racional grado de probabilidad de atribución del delito imputado, en el cual habrá un mayor grado de duda, de incertidumbre objetiva al no estar todo el acopio del material probatorio a valorar libremente. Solo se requiere un mínimo de pruebas que haga sospechar la participación del imputado en el hecho que se está investigando.

Sanción a imponer superior a cuatro años de pena privativa de libertad.- este presupuesto requiere que el juez, con los primeros recaudos, realice un examen inicial de la pena probable a imponer. En el derecho procesal penal peruano no se puede dictar prisión preventiva, en ningún caso, si la pena por el delito imputado tiene sanción menor de cuatro años de pena privativa de libertad. La prognosis de pena entiende que la ecuación no debe tener en cuenta la pena conminada en abstracta por el tipo penal de que se trate, sino la especie y medida de la pena en concreto, que eventualmente se aplicará. No debe ponerse énfasis en la pena conminada establecida en el Código Penal, sino en la consideración del Juez sobre la pena que podría ser aplicable considerando los elementos probatorios existentes. Así puede haber una pena en el delito imputado fijada en abstracto de 3 a 8 años de pena privativa de la libertad, pero en forma concreta puede aplicársele 3 años, por las circunstancias especiales del caso. Siendo que para establecerla, debe tenerse en cuenta la naturaleza del delito y los elementos probatorios existentes, las condiciones personales del imputado y su situación jurídico –procesal: imputabilidad restringida, eximente atenuada, el grado de ejecución del delito, confesión sincera entre otros. 38

Este segundo presupuesto debe ser siempre analizado desde la perspectiva del riesgo de fuga. El legislador establece una pena tipo solo a partir de la cual se puede presumir la posibilidad de que el imputado se sustraiga a la acción de la justicia. En ese sentido cuando el Nuevo Código Procesal Penal dispone que debe valorarse la pena a imponer, queda claro que exige una prognosis de la sanción. El juez no solo debe revisar la pena conminada, debe analizar, además, cuál es la pena probable (pena concreta). Un análisis de la norma obliga a descartar la prisión preventiva en los casos que la pena conminada en su extremo máximo no supere los cuatro años de pena privativa de la libertad. Pero incluso cuando la misma supere dicho límite, debe valorarse si en el caso concreto, la gravedad del delito es suficiente para elegir una pena superior a los cuatro años. Para ello se deben tener en cuenta elementos distintos a la pena conminada, factores que califican la entidad del injusto y la culpabilidad por el hecho. La aplicación de un límite penológico de cuatro años para imponer la prisión preventiva es un requisito que entendido en su real dimensión importa un presupuesto indispensable para dotar a la prisión preventiva de una lógica proporcional. Es cierto que una utilización automática y aislada de este requisito pervierte el sistema procesal y convierte a la prisión preventiva en un anticipo de la pena, que es un efecto no deseado con su regulación. Pero también es cierto que si los cuatro años de pena privativa de libertad constituyen el límite para aplicar una pena de ejecución suspendida condicionalmente, entonces es necesario establecer un criterio que, más que permitir, impida aplicar la medida en los casos que la pena no supere dicho límite. Este criterio no imprime otra lógica que no sea la de considerar abiertamente desproporcionada la utilización de una medida limitativa que pueda infringir un daño mayor que el que pueda esperarse de la pena a imponer en la sentencia condenatoria. Si a este criterio se acompañan los demás requisitos regulados, una evaluación integral de los presupuestos y una correcta valoración de la necesidad y proporcionalidad de la medida en el caso concreto, entonces el requisito no tiene porque ser suprimido y el problema no se ubica en su regulación sino en la interpretación y motivación que ha venido realizando la jurisprudencia. Peligro procesal de máxima intensidad de elusión (peligro de fuga) y perturbación (peligro de obstaculización) de la actividad probatoria.- los actos de perturbación de la actividad probatoria son elementos que cuando concurren con los de suficiencia probatoria y prognosis de pena privativa de libertad superior a cuatro años, exceptúan la necesidad de buscar una alternativa cautelar menos gravosa que la detención, conforme ha determinado en sendas resoluciones el Tribunal Constitucional. Así en el Exp. 1091-2002-HC/TC (caso Silva Checa) se ha señalado que “El solo propósito de obstaculizar y ocultar evidencia probatorias que ayuden a culminar con 39

éxito la investigación judicial que se sigue contra el actor, exceptúa la necesidad de que el juzgador busque una alternativa menos gravosa que el derecho a la libertad física del recurrente. En ese sentido, el Tribunal Constitucional declara que la exigencia de que el juez busque una alternativa distinta a la restricción de la libertad física […]solo es lícita cuando no se ha pretendido perturbar la actividad probatoria del proceso, eludir la acción de la justicia o evadirse del cumplimiento de una posible sentencia condenatoria […] Nuestras Salas Penales en forma similar se han pronunciado en diversos supuestos como el no apersonamiento del imputado a las investigaciones preliminares, la existencia de antecedentes policiales, judiciales o penales, las calidades personales del imputado, la inexistencia de arraigo del imputado, la carencia de domicilio fijo en la Ciudad o aquella discordante con la consignada en su ficha de Reniec, la falta de ocupación laboral conocida, debidamente acreditada con documento idóneo que genere certeza que es habitual y definida, su situación social o familiar, la gravedad de la pena a imponer y la pertenencia a una organización delictiva o banda, entre otras. En ciertas ocasiones, han introducido criterios para la determinación del peligro procesal que lindan con la violación de derecho a la no autoincriminación; como: la falta de sinceridad del imputado, la no puesta en conocimiento de hechos que incriminan al imputado, o la existencia de contradicciones en las declaraciones del mismo. El Nuevo Código Procesal Penal, en sus artículos 269º y 270º introduce reglas para la calificación del peligro de fuga y el peligro de obstaculización de la actividad probatoria. Con relación al peligro de fuga, son elementos reveladores del mismo: el arraigo en el país del imputado, la gravedad de la pena que se espera como consecuencia del procedimiento, la importancia del daño resarcible y su aptitud frente al mismo, el comportamiento del imputado durante el procedimiento o en otro procedimiento anterior. En relación con el peligro de obstaculización de la actividad probatoria este se configura cuando pueda deducirse razonablemente que el imputado destruirá, modificará, suprimirá o falsificara elementos de prueba, influirá para que coimputados, testigos o peritos informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá a otros a realizar tales comportamientos. El Peligro de Fuga, se concreta en dos funciones especificas: el aseguramiento de su disponibilidad física a los largo del proceso penal y garantizar su sometimiento a la ejecución de la pena. Siendo así la existencia del peligro de fuga debe apoyarse en un análisis concreto del caso y basarse en hechos determinados que puedan ser contrastados con los elementos de la investigación. Así lo dispone el artículo 268º del Nuevo Código Procesal Penal cuando menciona que para determinar que el imputado 40

tratara de eludir a la acción de la justicia (peligro de fuga) deben evaluarse sus antecedentes y otras circunstancias del caso particular. Señalando en su artículo 269º los criterios que el juez podrá valorar para determinar la existencia de este peligro: a) El arraigo en el país del imputado. Determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia y de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto. El arraigo debe ser entendido como el establecimiento de una persona en un lugar por su vinculación con otras personas o cosas. b) La gravedad de la pena que se espera como resultado del procedimiento. En este supuesto debe evaluarse si este supuesto es idéntico al regulado por el artículo 268.1.b o un criterio especifico que obliga al juez a evaluar la gravedad de la pena independientemente de la prognosis de pena superior a los cuatro años de pena privativa de libertad. c) La importancia del daño resarcible y la actitud que el imputado adopta, voluntariamente, frente a él. Esta disposición pretende introducir algunos aspectos para favorecer la posición de la víctima en el proceso penal. En la medida que introduce una valoración que se encuentra estrechamente ligada a la idea de que éste no solo debe fortalecer el control social de las personas que realicen una conducta no deseada por el ordenamiento, sino que debe dirigirse también a satisfacer la posición de la víctima, resarcirla en sus derechos afectados y reparar los daños ocasionados por el delito. d) El comportamiento del imputado durante el procedimiento o en otro procedimiento anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal. Lo que viene a ser un supuesto de conducta procesal. Cuando se evalúa el comportamiento del imputado durante el procedimiento, debe analizarse cuál ha sido su disposición frente al proceso. Es posible evaluar si el imputado ha asistido a las diligencias para las que se ha requerido su presencia, pero ello en ningún caso obliga a considerar como conducta procesal indebida el hecho que este no confiese, no declare, no diga la verdad o no colabore con la administración de justicia, puesto que nadie puede ser obligado ni inducido a declarar o reconocer culpabilidad contra sí mismo. En cuanto al Peligro de Obstaculización, pretende evitar que una conducta positiva (ilícita) del imputado pueda ocasionar la desaparición de futuras fuentes de prueba, o en su caso, la alteración de la veracidad. Queda descartada que a través de la prisión preventiva se busque la colaboración activa del imputado en el proceso, puesto que esta medida cautelar no tiene por función dar impulso al proceso. En ese sentido resulta erróneo señalar que esta medida cautelar tiene por función el aseguramiento de la prueba. Los criterios que el juez debe valorar para determinar la existencia de este peligro se encuentran regulados en el artículo 270º del Nuevo Código Procesal Penal, entre los que se encuentran: a) Destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de prueba b) 41

Influirá para que coimputados, testigos o peritos informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente y c) Inducirá a otros a realizar tales comportamientos. El peligro de la obstaculización implica evitar aquellas acciones positivas e ilícitas destinadas a frustrar el desarrollo y resultado del proceso, ya que si bien no se le puede obligar a colaborar, se le debe impedir que influya negativamente en testimonios que son indispensables para una valoración que el juez debe realizar desde una perspectiva neutral. El peligro debe ser concreto y fundado y debe atenderse a la capacidad del sujeto pasivo de la medida para influir a los imputados, testigos, peritos o quienes puedan serlo. Respecto a la existencia de un peligro procesal concreto que pueda poner en riesgo los fines del proceso, el Tribunal Constitucional en el Exp. 1567-2002-HC/TC ha señalado que “la existencia o no del peligro procesal debe determinarse a partir del análisis de una serie de circunstancias que pueden tener lugar antes o durante el desarrollo del proceso y que están ligadas, fundamentalmente, con las actitudes y valores morales del procesado, su ocupación, sus bienes, sus vínculos familiares y todo otro factor que permitan concluir, con un alto grado de objetividad, que la libertad del inculpado, previa a la determinación de su eventual responsabilidad, pone en serio riesgo el correcto desenvolvimiento de la labor de investigación y la eficacia del proceso. La ausencia de un criterio razonable en torno a la perturbación de la investigación judicial o a la evasión de la justicia por parte del procesado, terminan convirtiendo el dictado de la detención judicial preventiva, o en su caso, su mantenimiento, en arbitrarios por no encontrarse razonablemente justificados” En el peligro procesal debe destacarse una actitud rebelde del imputado hacia el sometimiento del proceso y su eventual aplicación de la ley penal. Dicha actitud es, sin lugar a dudas, una cuestión subjetiva que incide negativamente en el comportamiento del imputado de no asumir las obligaciones procesales. Por lo tanto debe verificarse una intención de no querer “ponerse a derecho”, siendo consciente de las consecuencias que esto puede acarrear. Mas si existe un pronóstico favorable en cuenta al acatamiento de la decisión que la justicia adopte, no cabe aplicar la prisión preventiva, y si ya se dictó no cabe justificación “procesal” para la mantención de la misma. Pertenencia o reintegración a un organización delictiva.- este presupuesto alternativo de la prisión preventiva constituye una novedad del nuevo Código Procesal Penal, conforme al artículo 268º inc.2, el cual no tiene alcance general, sino que se encuentra condicionado a los supuestos en que el imputado integre o esté por reintegrarse a una organización criminal, y que se pueda colegir que estará en condiciones de utilizar los medios que aquella le proporciones para facilitar su fuga o para obstaculizar la averiguación de la verdad. Este supuesto no suprime la exigencia de verificación de los 42

presupuestos de vinculación probatoria y prognosis de penal probable, sino que los complementa. Sentencia de la Corte Suprema del Perú referente al principio de proporcionalidad en la Prisión Preventiva

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA PENAL PERMANENTE R.N. N° 2855-2007 PUNO Lima, diez de junio del dos mil ocho.VISTOS: Interviniendo como ponente el Vocal Supremo señor Pariona Pastrana, el recurso de nulidad interpuesto por el acusado Mauricio Alejandro Abad Salas contra la sentencia […], del treinta y uno de mayo del dos mil siete; con lo expuesto por el señor Fiscal Supremo en Penal; y CONSIDERANDO: Primero: Que, de la verificación del proceso se advierte que: i) las Actas de las sesiones del juicio oral […] no se encuentran suscritas por el Presidente de la Sala […] ii) las Actas de las sesiones del juicio oral […], tampoco se encuentran suscritas por el Presidente de la Sala ni por el Secretario de Sala […]; y, iii) el recurso de nulidad interpuesto por el Abogado defensor del acusado […], no se encuentra debidamente suscrito por el letrado aludido pues la ultima página del propio escrito del recurso es una fotocopia simple. Segundo: Que, el Tribunal de Instancia, con la infracción de lo dispuesto en el articulo doscientos noventa y uno del Código de Procedimientos Penales […], conminó la nulidad de lo diligenciado, pues las irregularidades advertidas son causal de la referida nulidad, toda vez que establece que el acta de la audiencia será leída antes de la sentencia y firmada por el Presidente y Secretario de Sala; es decir, las referidas actas debieron estar firmadas por las autoridades judiciales designadas, siendo así, se ha cometido las anotadas omisiones de tramite del proceso, las mismas que han generado la nulidad del juicio oral y con ello retardo en la administración de justicia, con lo que a su vez también se ha incurrido en nulidad insalvable, por lo que resulta de aplicación el inciso primero del artículo doscientos noventa y ocho del Código de Procedimientos Penales […]. Tercero: Que, así mismo estando a los deberes de los Magistrados y Auxiliares Jurisdiccionales establecidos en los artículos ciento ochenta y cuatro –incisos uno, dos y dieciséis-, doscientos cincuenta y nueve, incisos cinco y trece y doscientos sesenta y tres –inciso nuevede la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo doscientos noventa y uno del Código de Procedimientos Penales […]; se tiene que, como ya se expuso, se ha incurrido en omisiones en la tramitación del proceso, conllevando responsabilidad disciplinaria sancionada por el inciso uno del artículo doscientos uno de la Ley Orgánica del Poder Judicial, lo cual ha perjudicado a la administración de justicia, por lo que debe imponer la respectiva medida disciplinaria. Cuarto: Que, por auto de abrir instrucción […], se inicio instrucción en el proceso ordinario contra el 43

acusado Mauricio Alejandro Abad Salas por el delito contra la vida el cuerpo y la salud- homicidio en su forma penal de parricidio –uxoricidio, dictándose en su contra mandato de comparecencia restringida con reglas de conducta y se fijó caución de tres mil nuevos soles, lo que fue impugnado por la parte civil, y a través del auto de vista […], se revoco el referido auto apertorio en el extremo que dicta mandato de comparecencia restringida […] y reformándolo dictaron mandato de detención; ante ello la conducta procesal del acusado en observancia del debido proceso y no eludir la acción de la justicia o perturbar la acción probatoria fue la de presentarse voluntariamente al Juzgado Mixto de Huacané de la Corte Superior de Justicia de Puno, de lo que dejo constancia el Secretario de Juzgado […], es así que desde esta data el acusado se encuentra detenido; ahora, la Segunda Sala Penal de Juliaca expidió la sentencia […], sin embargo conforme al fundamento jurídico precedente esta deviene en nula, y siendo el caso el acusado Mauricio Alejandro Abad Salas a la fecha de la vista del presente proceso se encuentra detenido –como ya se señaló, desde el siete de noviembre del dos mil seis hasta la presente fecha- por espacio de diecinueve meses, aproximadamente, lo cual ha vencido el plazo señalado en el artículo ciento treinta y siete del Código Procesal Penal [...]-pues el artículo aludido reconoce un plazo excepcional, que duplica el plazo común- de nueve a dieciocho meses- y, opera automáticamente en el presente proceso de características complejas-. Quinto: Que, ahora la prolongación de la detención judicial preventiva, en orden al concepto y concreción del “plazo razonable”, debe ser decidida en función a los tres criterios incorporados por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que a estos efectos debe tomarse en consideración la complejidad del procesoextensión de las investigaciones, ampliación de los actos de prueba o de investigación que se realizaron o merecen diligenciarse- la actividad procesal del inculpado –impugnaciones, articulaciones diversas y si se ha realizado una conducta obstruccionista- y la conducta de las autoridades judiciales –si han incurrido en dilaciones indebidas, diligencia en cumplimiento a la norma penal-, así como desde una perspectiva vinculada a las características de toda medida provisional: la gravedad del delito imputado y el riesgo de fuga subsistente. Sexto: Que, en el presente proceso se trata de un delito de homicidio – parricidiouxoricidio en el que se observa una conducta procesal normal, sin embargo la de las autoridades judiciales ha incurrido en omisiones. Por estos fundamentos: I) Declararon NULA la sentencia […]; MANDARON se realice nuevo juicio oral por otro Colegiado […]. II) DISPUSIERON la inmediata libertad del acusado Mauricio Alejandro Abad Salas por exceso de carcelería que se ejecutará siempre y cuando no exista mandato de detención emanado de autoridad competente en su contra. III) Impusieron la medida disciplinaria de APERCIBIMIENTO a los Vocales Superiores […], así como al Secretario y Relator de la Sala […], y los devolvieron. SS. SIVINA HURTADO/ PONCE DE MIER/ URBINA GANVINI/ PARIONA PASTRANA/ ZECENARRO MATEUS. Comentario 44

De la sentencia emitida por la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia en el R.N. N° 2855-2007, se puede apreciar que los señores Jueces Supremos han emitido un pronunciamiento sobre la Proporcionalidad que debe existir entre la medida coercitiva aplicable y la complejidad del proceso; observándose que los mismos han tenido en consideración la conducta procesal del acusado, la cual ha sido considerada como “normal”, toda vez que en observancia del debido proceso y no eludir la acción de la justicia o perturbar la acción probatoria, luego de que la parte civil impugnara el mandato de comparecencia con restricciones que se le dictara al momento de abrírsele instrucción en vía ordinaria, por la supuesta comisión del delito contra la vida, el cuerpo y la salud- homicidio en su forma penal de parricidio –uxoricidio-, y el Superior Jerárquico le decretara el mandato de detención, el imputado optó por presentarse voluntariamente ante el Juzgado Mixto de Huacané de la Corte Superior de Justicia de Puno, conforme la constancia emitida por el Secretario de Juzgado; y ante el plazo transcurrido de diecinueve meses de detención judicial preventiva (desde el siete de noviembre del dos mil seis hasta la fecha en que se expide la sentencia -diez de junio del dos mil ocho-), a efectos de determinar la medida coercitiva aplicable, los Magistrados Supremos tomaron en consideración el concepto y concreción del “plazo razonable”, decidida en función a los tres criterios incorporados por la Corte Interamericana de Derechos Humanos: la complejidad del proceso- extensión de las investigaciones, ampliación de los actos de prueba o de investigación que se realizaron o merecen diligenciarse-, la actividad procesal del inculpado –impugnaciones, articulaciones diversas y si se ha realizado una conducta obstruccionista- y la conducta de las autoridades judiciales –si han incurrido en dilaciones indebidas, diligencia en cumplimiento a la norma penal-; y expresando una valoración de la gravedad del delito cometido y el riesgo de fuga subsistente, consideraron que el mencionado plazo se encontraba vencido. Acarreando como consecuencias jurídicas: la inmediata libertad del encausado por exceso de carcelería, la declaración de nulidad de la sentencia apelada y el apercibimiento a los Jueces Superiores que incurrieron en las omisiones que motivaron la nulidad del juicio oral.

II.

LA

INDIVIDUALIZACIÓN

JUDICIAL

DE

LA

PENA

Y

EL

PRINCIPIO

DE

PROPORCIONALIDAD

A. Preliminares Para ubicar el origen del proceso de determinación de la pena tal como se conoce en la actualidad, frente al antiguo régimen que lo confiaba prácticamente por entero a los jueces, dotándoles para ello de unos poderes tan amplios que no era infrecuente que pudieran acabar en un ejercicio de pura arbitrariedad.

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Hacia nuestros días se ha consolidado el sistema legalista en la determinación de la pena, a pesar de que el mismo se ha ido abriendo también paulatinamente hacia la concesión de un mayor arbitrio judicial en la individualización de la pena. No obstante si alguna necesidad se deriva del proceso de individualización de la pena es precisamente la de la existencia de ciertos márgenes en los que con o sin auxilio legal pueda moverse la decisión judicial, porque la ley al prever un hecho sancionable como delito no puede tener en cuenta todos los datos particulares del hecho concreto, de los que sí va a poder disponer el Tribunal, las nuevas tendencias político criminales apuestan, por ello, por dar mayor importancia al arbitrio judicial para adecuar la pena al hecho y al autor puntuales, claro está que teniendo siempre presente el principio de legalidad. En un sistema de penas relativamente determinadas, dice Gallego, el proceso de determinación de la pena ha de venir configurado necesariamente a través del equilibrio de funciones que en el mismo han de atribuirse a las instancias de la ley y del juez. La búsqueda de la pena justa señala Quintero, se transforma en el objetivo prioritario del sistema penal una vez que se vea obligado a intervenir y lo justo no será lo que se acomode externamente al Derecho positivo, pues la necesaria generalización de este impide una correcta individualización de cada puesto. El camino a recorrer por los Tribunales hasta llegar a la imposición de una pena ya concretada transcurre, como se sabe, a través de tres momentos esenciales. En primer lugar, el de determinación del marco legal abstracto o genérico fase en la que el juez se limita a subsumir los hechos en el precepto que entiende aplicable, en un proceso imperativo de éste, y en la que lo que es en sí la determinación de la pena se encuentra todavía en la etapa de previsión legal del marco genérico corresponde a cada conducta delictiva, que ya debe recoger la pena proporcionada al hecho plenamente antijurídico y plenamente responsable. Este es un primer estadio en el que el legislador describe en abstracto las penas que corresponden a cada delito, poniendo a disposición del Juez un espacio de juego al que tiene que acudir para concretar las consecuencias jurídicas que corresponde aplicar a un sujeto criminalmente responsable por la comisión de cada uno de esos delitos, atendiéndose en abstracto y legalmente a criterios de proporcionalidad. En segundo lugar, el de concreción legal de la pena que corresponde imponer en función de las variables previstas legalmente en torno a la ejecución delictiva, la diferente participación, la concurrencia de circunstancias modificativas, etc., fase judicial de concreción legal de aquel marco de función de las previsiones normativas establecidas más o menos taxativamente la individualización legislativa de la pena o determinación del marco legal de la individualización judicial, en diferentes terminologías, y aunque, como a menudo se señala estamos en realidad en un estadio de determinación legal de la pena en que se delimita normativamente un marco penal concreto, dada su vinculación 46

con el de la posterior fase de individualización judicial puede denominarse fase de la determinación judicial de la pena, téngase en cuenta por otro parte que en esa selección a menudo la previsión legal permite un mayor o menor ámbito de actuación discrecional que solo al Juez corresponde llevar a cabo. Y, en tercer lugar, la tercera fase de ya “casi” estricta individualización judicial de la pena absolutamente concreta o definitiva, exacta que ha de imponerse – dentro de ese marco legal ofrecido por el legislador y seleccionado con base en los criterios legales por el Juzgador - por ser la más adecuada al puesto puntual, tarea que se encomienda a los Tribunales, si bien a partir de criterios que también se pueden fijar normativamente y que, aunque se insiste no puede suponer la doble valoración de una misma circunstancia, ningún problema entiendo existirá en que se fijen atendiendo a aspectos y a considerados en fases anteriores que puedan, no obstante, modularse. En esta fase se distingue en ocasiones entre medición o determinación de la pena en sentido estricto, consistente en la individualización de la concreta cuantía de pena que dentro del marco penal corresponde aplicar a un autor por la trasgresión culpable de un precepto penal y medición o determinación de la pena de sentido amplio, que junto a lo anterior incluye la posibilidad alternativa de la suspensión de su ejecución o la elección de un sustitutivo penal así como la elección de la clase de pena a aplicar. En el momento judicial el ámbito de proyección del principio de proporcionalidad se manifiesta claramente tanto en la fase judicial de concreción de la pena legalmente prevista – si se prefiere, de determinación judicial de la pena- como en la individualización en sentido específico. Se dice incluso que la denominada aritmética penal que no es sino la completa técnica que tiene que llevar a cabo el Tribunal para la determinación de la pena que corresponde al autor, está inspirada en el principio de proporcionalidad. En primer lugar el Código establece determinadas reglas vinculadas a la determinación judicial de la pena en relación, por ejemplo, al grado de ejecución del delito, la participación, el error de la prohibición, la concurrencia de eximentes incompletas, de atenuantes y agravantes o aspectos concursales, modulándose la respuesta penal en base a la diferente gravedad del hecho y la culpabilidad del autor en supuestos concretos. En esta fase de determinación el marco penal aplicable a un delito ya concreto ha de especificarse cuál es el marco en que puede moverse el Tribunal, que no queda definido en el momento previo de determinación legal de la pena –aunque la Ley si establece las reglas para esa concreción-, antes de entrar en la fase de individualización judicial propiamente dicha, y en ella el principio despliega todos sus efectos, primero, en cuanto a la necesidad de distinción de supuestos en función de las circunstancias que se establecen legalmente y condicionan la actuación judicial, y después, en cuanto al 47

ejército del margen de discrecionalidad que normativamente se concede al Juez para la determinación exacta del marco aplicable. En segundo lugar, al Juez siempre le queda un margen de arbitrio, más o menos amplio, en la determinación cuantitativa de la pena, o incluso cuando el precepto penal contemple penas alternativas, penas de imposición protestativa o la posibilidad de aplicar sustitutivos penales, que permiten un mejor ajuste entre la gravedad del hechoen toda su complejidad- y la gravedad de la pena, que tiene que aplicar –de modo proporcionado- atendiendo el conjunto de circunstancias objetivas y subjetivas del delito cometido, tal y como acostumbra a exigir por otra parte la propia normativa penal. Aquella primera función judicial, aunque próxima a esta de individualización judicial propiamente dicha, se entiende conceptualmente en separable de la verdadera función autónoma individualizadora del Juez, que no procede de una delegación del legislador, se dice, sino que se presenta con competencia exclusiva de la jurisdicción en cuanto se trata de determinar una pena en función de las peculiaridades de cada caso y de cada autor, bien es cierto que condicionada también normativamente cuando se fijen determinados criterios orientativos de actuación como hace nuestro propio Código por ello precisamente se califica este acto de individualización judicial como discrecionalidad jurídicamente vinculada, pues el Juez puede moverse libremente en principio dentro del marco legal, previamente determinado por el legislador para un determinado delito –que aquel concreta- pero orientado por principios que habrán de extraerse bien de las declaraciones expresas de la ley, cuando existan bien de los fines del derecho penal en su conjunto, bien de los fines de la pena partiendo de la función de límites del Derecho Penal. En ambos supuestos pueden plantearse la vulneración del principio de proporcionalidad en el ejercicio de la actividad judicial con independencia de que pueda producirse también una infracción del principio de legalidad cuando no se respeten los marcos, los criterios que condicionaría dicha imposición. Interesa destacar la vinculación al principio de proporcionalidad de los Tribunales también ya en el primer momento de lo que son las fases de determinación de la pena en el que se ha de seleccionar la norma a aplicar, norma que conlleva un abstracto, pero definido marco de pena y que, por tanto ya permite un primer análisis judicial de proporcionalidad de dicha pena en relación con el supuesto concreto al que va a aplicarse. B. Criterios de individualización de la pena proporcionada: los denominados factores de individualización. 48

El concepto “factor individualizador de la pena” comprende, en la clásica concepción de Spendel, tres significados: final, real y lógico. Nos podemos preguntar, en primer término, por el fundamento que se persigue con la imposición concreta de la pena, podemos aludir a las circunstancias que ha de tenerse en cuenta con ella o podemos referirnos a la vinculación que cabe establecer entre sus presupuestos y la individualización misma, factores entrelazados que constituyen una unidad en cuanto a lo que implica la individualización de la pena como concepto, pero cuya distinción se viene entendiendo permite una mejor comprensión de lo que significa. Demetrio ha subrayado de modo especial la necesidad de abordar la complejidad de la individualización de la pena a partir de una profundización dogmática en cada uno de los elementos susceptibles de valoración, prescindiendo de una mera simplificación los factores a considerar, en el intento, dice, por conseguir mayores cuotas de racionalidad y seguridad jurídica, así como el rechazo a abandonar la misma a la mera intuición, en base a sistemas autoreferentes, del propio Juez. Estamos en un proceso en el que se parte de una pena, parcialmente determinada en base a las previsiones legales, en la que ya se ha debido observar los criterios que permiten afirmar su proporcionalidad una revelación a la que se pretende conseguir con ella. Partimos, por tanto, de una pena proporcionada en abstracto que hay que concretar judicialmente atendiendo al hecho concreto y al autor concreto, objeto de enjuiciamiento en los Tribunales. Es a este momento al que se refiere el análisis de los factores que en el pueden y deben tenerse en cuenta.

C. Problemática de la determinación judicial de la pena Como reconoce Silva Sánchez la teoría de la determinación judicial de la pena no ha alcanzado, aún, niveles de desarrollo similares o si quiera aproximativos a los sólidos y relevantes que se han producido en dogmática penal de la teoría del delito. En efecto “la teoría de la individualización judicial de la penal, esto es, la determinación del cuanto de la pena dentro del marco legal se quedaba, en cambio, al margen de ese desarrollo y refinamiento” (Jesús María Silva Sánchez. La Teoría de la determinación de la pena como sistema (Dogmático): Un primer esbozo, en Revista peruana de Ciencias Penales N° 19-2007, p. 468). Este desafortunado encantamiento tiene diversas etiologías. Sin embargo, en algunos casos, él se origina en la inidónea técnica legislativa empleada por el legislador para regular tan delicada actividad jurisdiccional. Un ejemplo de ello lo encontramos en el Código Penal nacional, en el cual posee una limitada, obscura y dispersa normatividad sobre la determinación judicial de la pena. Efectivamente, sus disposiciones al respecto se encuentran repartidas, cuando no confundidas, en artículos aislados de la parte general, así como en asistemáticas normas de la parte especial. Es más, también coexisten reglas sobre la determinación judicial de la pena esparcidas en la legislación 49

procesal penal vigente. Tal desorden legislativo, lamentablemente, ha incentivado poco el razonamiento especializado de los juristas para conectar y explicar dogmáticamente tan anómalo sistema normativo. Pero, además, la falta en el derecho nacional de un diseño metodológico y práctico homogéneo, que oriente con meridiana claridad el uso racional al amplio poder que se concede jurisdiccional para decidir la extensión concreta de la pena, que se debe aplicar al autor o partícipe culpable de un delito, ha generado graves consecuencias materiales que se han reflejado, de modo recurrente, en un conjunto de resultados punitivos que originan en malas prácticas o rutinas caracterizadas por su frecuente incoherencia o falta de motivación real y suficiente. Las cuales, de momento, no encuentran límites precisos ni correctivos instrumentales en la ley o en la doctrina. A continuación intentaremos superar estas preocupantes carencias y deficiencias a través de la construcción de un modelo teórico y un procedimiento operativo para la determinación judicial de la pena. En ese objetivo serán de suma utilidad los recientes aportes del ante proyecto del Código Penal – Parte General 2008/2009 y de los Acuerdos Plenarios de la Corte Suprema de la República. El objetivo esencial es el mismo que describe Velásquez Velásquez, esto es, solamente: “Se persigue jalonar la elaboración de una teoría de la medición de la sanación que sea coherente con los principios que inspiran un determinado ordenamiento jurídico, de tal manera que sea posible lograr la imposición de una sanción racional, proporcional y, como consecuencia, adecuada en cada caso de la vida real” (Fernando Velásquez Velásquez. Derecho Penal. Parte General. Comlibros. Bogotá. 2009, pp. 1084 y 1085).

D. Principios rectores de la determinación de la pena Como anota Diez Ripolles: “Ciertamente a la conminación, imposición, ejecución de las sanciones penales se les viene atribuyendo virtualidad para reproducir muy diversas consecuencias sociales. La legitimidad para producir unas u otras derivará de su correspondencia con las decisiones fundamentadoras de la actualización de sanciones penales. Tal correspondencia se asegura mediante el respeto de los principios que podemos denominar de la sanción penal” (José Luis Diez Ripolles. El Derecho Penal simbólico y los Efectos de la Pena, en Revista Peruana de Ciencias Penales N° 11 y 12. 2002, p. 559). La determinación de la pena-o de cualquiera otra clase de sanción penal- requiere, por tanto, de un marco regular básico, el cual se edifica en base a un conjunto de principios rectores o políticas de gestión, que orientan las decisiones del legislador o del juez hacia la configuración legal o la ampliación procesal de penas justas y racionales. Se trata, pues, de principios reguladores de las decisiones de criminalización primaria o secundaria en lo que corresponde a las consecuencias jurídicas del delito sean estas 50

penas, medidas de seguridad o consecuencias accesorias. Cumplen tal función político criminal los principios que analizaremos a continuación. 1.

El principio de la función preventiva

Este principio también denominado teleológico sostiene que toda sanción penal, en tanto expresión del poder estatal, persigue una finalidad preventiva y una actualidad social. Por tanto, a través de ella se comunica la necesidad de preservar bienes jurídicos y de consolidar la plena vigencia del orden jurídico. Por consiguiente, su configuración normativa y su aplicación concreta debe legitimarse en su coherencia en el marco político que define la Constitución en su artículo 1°. En esencia, pues, el Principio de la Función Preventiva, exige que la pena, en su rol funcional de mecanismo de mantenimiento de la confianza social y de la defensa de bienes jurídicos, no puede ni debe ser usada por el Estado de modo prepotente o arbitrario, como un medio perturbador de la seguridad ciudadana. Ni mucho menos ella ha de convertirse en instrumento útil para la implantación o el mantenimiento de políticas autoritarias o totalitarias que desconozcan, tras discutibles razones de Estado o Programas de Seguridad Ciudadana, la dignidad humana y el derecho de las personas a la pluralidad o la discrepancia. La sanción punitiva, por consiguiente, no ha de usarse para atemorizar a la población, ni tampoco para la realización de fines meramente retribucionistas mediante la experimentación de inocuas y simbólicas medidas de sobrecriminalización abiertas o encubiertas. Consideramos, pues, que hacer una lectura, en estos términos, del principio que examinamos, permitirá que aquel adopte un sentido dinámico y útil para controlar al control. Por el contrario valorarlo únicamente desde una perspectiva estática, cuasi-declarativa o estrictamente teórica lo hace compatible con los fines reguladores que corresponde a toda norma rectora 10. El principio que hemos comentado se encuentra formalizado en artículos I y IX del Título Preliminar del Código Penal. Su base de legitimación constitucional es el artículo 1° de la Constitución. 2.

El principio de la legalidad

Los artículos II, III y VI del Título Preliminar del Código Penal definen los presupuestos y efectos del Principio de Legalidad. Por su parte la Constitución lo regula en los literales a), b) y d) del inciso 24° del artículo 2° , en el inciso 9° del artículo 139°, y en el párrafo segundo del artículo 103°.

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Cfr. VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe, Derecho Penal. Parte General, Grijley, Lima 2006, pp. 115

y ss.

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En su enunciado formal el principio que estamos analizando precisa que solo la ley puede señalar cuales las son las penas que se pueden imponer al autor o partícipe de un delito. Asimismo, determina que las penas solo podrán ejecutarse del modo establecido por la ley. Cabe señalar que tales exigencias alcanzan también a otras consecuencias jurídicas del delito como las medidas de seguridad y a las consecuencias accesorias (Cfr. Miguel Polaino Navarrete. Introducción al Derecho Penal. Grijley. Lima 2008, pp. 168 y ss). 3.

El principio de la culpabilidad

El artículo VII del Título Preliminar del Código Penal trata del Principio de Culpabilidad y de sus efectos sobre la pena (José Castillo Alva. Principios de Derecho Penal. Ob. Cit., p.p. 363 y s.s.). Concretamente el citado principio se resume en la clásica frase no hay pena sin culpabilidad. De ella derivan tres consecuencias de relevante sentido garantista y que son las siguientes: -

No hay responsabilidad objetiva ni pena por el mero resultado. La responsabilidad y la pena son por el acto y no por el autor. La culpabilidad es la medida y límite de la pena.

El Código Penal de 1991 ratifica su compromiso con el Principio de Culpabilidad al tratar de las llamadas lesiones con resultado fortuito en el artículo 123° (“Cuando el agente produzca un resultado grave que no quiso causar, ni pudo preveer, la perna será disminuida prudencialmente hasta la que corresponde a la lesión que quiso inferir”). Sin embargo, también se observan disposiciones en las cuales aparece implícito el versari in re ilívita, como en el caso del párrafo in fine del artículo 152° que sobrecriminaliza el delito de secuestro en función de un resultado más grave que puede sobrevenir con independencia de la intervención dolosa o culposa del agente (“La pena será de cadena perpetua cuando:… 3. si se causa lesiones graves o muerte al agraviado durante el secuestro o como consecuencia de dicho acto”). Una disposición similar se ha incluido en el párrafo in fine del artículo 189° sobre el delito de robo con agravantes (“La pena será de cadena perpetua… si, como consecuencia del hecho, se produce la muerte de la víctima o se le causa lesiones graves a su integridad física o mental”). Sobre el Principio de Culpabilidad, Bustos Ramírez propuso una interpretación políticocriminal que demandaba hacer una lectura democrática de la exigibilidad o motivación como la base de determinación de toda responsabilidad personal. Según él: “… la perspectiva político-criminal del principio de responsabilidad o culpabilidad, se convierte en un desafío en la medida en que sea necesario establecer las garantías 52

indispensables para que el sistema y sus operadores den cuenta, por un parte, de qué han hecho para otorgar a una persona las condiciones suficientes que le posibiliten la respuesta que se le está exigiendo y, por otra parte, si las circunstancias en que esa persona se encontraba, a pesar de aquellas condiciones suficientes otorgadas, permitan exigir dicha respuesta. Es por eso por lo que siempre responsabilidad es igual a exigibilidad, esto es, se trata de determinar y, por tanto, de garantizar qué es lo que el sistema y sus operadores pueden exigir de una persona. Y no es ello una cuestión de fundamentación absoluta o puramente dogmática, sino de resolver desde las bases mismas de los objetivos de un sistema democrático” (Juan Bustos Ramírez. Perspectivas y Desafíos de la Política Criminal en Latinoamérica, Ob. Cit., p. 164). Desde esa perspectiva resulta relevante la inclusión en el inciso 1 del artículo 45° del Código Penal, de un criterio de fundamentación y determinación de la pena que resulta compatible con la denominada co-culpabilidad social. Al respecto ha sostenido Hurtado Pozo: “La co-culpabilidad o culpabilidad parcial, a la cual se refiere la exposición de motivos, se comprende mejor si se tiene en cuenta la explicación siguiente, dada en el mismo párrafo citado: la sociedad acepta así una responsabilidad parcial en la conducta delictiva: es decir, responsabilidad de que el autor haya cometido una acción típica, antijurídica y culpable. De este modo, por un lado, la reacción penal sigue explicándose y justificándose con relación a la autodeterminación del agente en calidad de persona y, por otro, en que la imposición de una pena determinada y la manera de ejecutarla están condicionadas por el contexto social” (Cfr. José Hurtado Pozo. Derecho Penal. Parte General I. Ob. Cit. P. 600).

4.

El principio de humanidad

Junto con el Principio de Legalidad el Principio de Humanidad fue un importante aporte del iluminismo. Él “garantiza que las sanciones penales no sobrepasen los nivele de incidencia sobre los ciudadanos que son admisibles en el marco de las condiciones de aceptación del contrato social” (José Luis Diez Ripollés. El Derecho Penal Simbólico y Los Efectos de la Pena. Ob. Cit., p. 560). Este principio sostiene que el Estado no puede diseñar, aplicar ni ejecutar sanciones penales que afecten la dignidad de la persona, ni que dañen la constitución psicofísica de los condenados. Por tanto, mucho menos se pueden incluir penas que destruyan la vida de las personas. En ese sentido afirma Castillo Alva: “El principal cometido del Principio de Humanidad es reducir la violencia estatal, conduciendo la configuración y aplicación de las penas, según criterios razonables. No sólo se busca, con ello, reducir el quantum o marco penal de las sanciones, sino además, determinar la clase de pena a crear e imponer, adecuándola a la humanidad del hombre. En base al principio de 53

humanidad es cruel toda pena que resulte brutal en sus consecuencias, como las que comprometen la vida del sujeto” (José Luis Castillo Alva. Principios de Derecho Penal. Ob. Cit., p. 348). Asimismo, este principio demanda que los centros de reclusión y detención así como el procesamiento penal no constituyan riesgos de deterioro o de lesión para el interno o detenido. Materialmente el Principio de Humanidad es, pues, un límite a las penas crueles o a las penas de muerte y de prisión indeterminada o perpetua. Él además, impone al Estado la obligación de esforzarse por dotar a su infraestructura carcelaria de los medios y recursos mínimos que impidan que el interno sufra vejámenes o que se desocialize paulatinamente. Está claro que en nuestro país y en la concreta coyuntura que hoy vivimos, la política de humanidad del control no es acatada plenamente. Por ejemplo, se ha implantado en el Código Penal y, por ende, con efecto general, la prisión de por vida o cadena perpetua. Al respecto cabe señalar que por sentencia del Tribunal Constitucional (Sentencia 0102002-AI/TC del 3 de enero de 2003) y en consonancia con las reglas del principio de humanidad, se ha establecido un límite mínimo de duración para dicha pena intemporal (35 años) a fin de habilitar un procedimiento excepcional de revisión para la excarcelación del condenado que regula el Código de Ejecución Penal (Artículo 59°-A). Es más, conforme a nuestra Constitución subsiste la pena de muerte aunque limitada al delito de traición a la patria en caso de guerra exterior y por delito de terrorismo (Articulo 140°). Sin embargo, se han presentado diferentes propuestas-felizmente frustradas- para ampliar la posibilidad de dicha pena para otros delitos como el de violación de menores (Cfr. Proyecto de Ley N° 282/2006-CR de reforma constitucional, que modifica el artículo 140° de la Constitución, e impone la pena de muerte en caso de violación sexual de menor de siete años de edad seguida de muerte; Proyecto de Ley N° 281/2006-PE de reforma constitucional del artículo 140° de la Constitución Política; Proyecto de Ley N° 164/2006-CR que propone modificar el artículo 140° de la Constitución). El Principio de Humanidad se encuentra reconocido formalmente en los literales g y h del inciso 24 del Artículo 2°; incisos 21 y 22 del artículo 139° de la Constitución de 1993. Él se refleja también en el Título Preliminar del Código de Ejecución Penal.

5.

El principio de proporcionalidad

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También se le conoce como principio de prohibición de exceso o de la pena justa. Esta política penal de origen retribucionista, y muy ligada a la noción clásica de culpabilidad, demanda que la pena debe guardar relación con el grado de responsabilidad del agente, con la magnitud del daño ocasionado y con la trascendencia del bien jurídico lesionado. Por consiguiente, la definición y aplicación de sanciones penales debe guardar una equivalencia razonable, en sus dimensiones cualitativas o cuantitativas, con el tipo de delito cometido, con las circunstancias de su realización y con la intensidad del reproche que cabe formular a su autor. Sobre sus efectos ha señalado Castillo Alva: “Para el Derecho penal la proporcionalidad supone la correspondencia valorativa entre el delito y la sanción respectiva (pena o medida de seguridad) o entre el injusto y la sanción que se le asocia. En sentido negativo el principio de proporcionalidad supone el rechazo del establecimiento de conminaciones y la imposición de penas que carezcan de toda relación valorativa con el hecho delictivo, ya sea cuando el conflicto sobre cuya base opera es de ínfima lesividad o cuando, no siéndolo, la afectación de derechos es groseramente desproporcionada respecto a la lesividad del conflicto” (José Castillo Alva. Principios de Derecho Penal. Ob. Cit., p. 280). En consecuencia, pues, del Principio de Proporcionalidad se desprende, como contenido esencial, que toda imposición desmedida o innecesaria de sanciones, sean penas, medidas de seguridad o consecuencias accesorias, representará siempre una restricción o privación abusiva y arbitraria de derechos. Además de él también se deriva como regla para el legislador la necesidad de establecer límites claros y tolerables para cada pena. Esto es, en la praxis legislativa o judicial debe afanarse la materialidad de una pena justa. Nuestro sistema punitivo ha demostrado en su evolución histórica una vocación sobrecriminalizadora y preventivo general negativa. La pena, en ese contexto, pues, ha sido y sigue siendo un medio simbólico de apaciguamiento y de terror social. En este contexto cierto sector de la judicatura ha recurrido con frecuencia al principio de proporcionalidad para imponer sanciones por debajo del mínimo legal sin expresar ninguna razón atenuante específica o privilegiada. Y sin argumentar de modo sistemático el exceso penal aludido. Esta praxis deviene en ilegal y arbitraria cuando no desarrolla una motivación suficiente. Al respecto es de advertir que la mera invocación de proporcionalidad no configura, por si misma, una pena justa ni legal. El Principio de Proporcionalidad no está regulado de modos expreso en nuestra legislación. Sin embargo, su aceptación como política reguladora del control penal surge del artículo 3° de la Constitución, del artículo VIII del Titulo Preliminar, pero, sobre todo, de una equilibrada y razonada aplicación judicial de los criterios de determinación 55

de la pena que regulan, entre otras disposiciones, los artículos 45° y 46° del Código Penal. Como destaca Polaino Navarrete la coherencia de este principio deriva de que “es un límite normativo, tanto para el legislador –en el momento de configurar la normapenal-, como para el juez – en el momento de aplicar la norma-“(Cfr. Miguel Poalino Navarrete. Introducción al Derecho Penal. Grijley. Lima. 2008, p. 194). Como señala Villavicencio las exigencias del Principio de Proporcionalidad han sido también examinadas por el Tribunal Constitucional en reiterada jurisprudencia (Cfr. Felipe Villavicencio Terreros. Derecho Penal. Parte General. Ob. Cit., 116 y 117).

E. Características de la determinación de la pena En este acápite resulta pertinente partir de la siguiente reflexión de Feijóo Sánchez: “Si se asume que el delito es un injusto culpable graduable, la determinación de la pena no es más que la graduación del injusto culpable” (Cfr. Bernardo Feijóo Sánchez. Individualización Judicial de la Pena y Teoría de la Pena proporcional al Hecho, en Revista Peruana de Ciencias Penales. N° 23. 200, p. 199). En efecto, la determinación judicial de la pena parte de un hecho histórico verificable judicialmente y al cual cabe adscribirle consecuencias jurídicas de naturaleza punitiva en función a su magnitud y significado social o político criminal. Para ello, el órgano jurisdiccional en una sentencia penal emite hasta tres juicios importantes. En un primer momento él se pronuncia sobre la tipicidad o relevancia penal de la conducta atribuida al procesado (juicio de subsunción). Luego, a la luz de la evidencia existente decide la inocencia o culpabilidad de éste en base a los hechos probados (declaración de certeza). Y, finalmente, si declaró la responsabilidad penal del imputado deberá definir la calidad e intensidad de las consecuencias jurídicas que corresponde aplicarle como autor o partícipe de la infracción penal cometida (individualización de la sanción). La determinación judicial de la pena tiene, pues, relación con esta última decisión judicial. Su función, por tanto, es identificar y medir las dimensiones cualitativas y cuantitativas de las consecuencias jurídicas que corresponde aplicar al autor o partícipe culpable de un delito. Se trata, por tanto, de un procedimiento técnico y valorativo de individualización de sanciones penales. Por consiguiente, pues, en términos concretos podríamos señalar que con la expresión determinación judicial de la pena, se alude a toda la actividad que desarrolla el operador jurisdiccional para identificar de modo cualitativo y cuantitativo la sanción a imponer en el caso sub judice. Esto es, a través de ella se procede a evaluar y decidir sobre el tipo, la extensión y el modo de ejecución de la pena, medida de seguridad o consecuencia accesoria que resulten aplicables al caso. Al respecto desde un enfoque más general 56

Jescheck precisa que la “Determinación judicial de la pena es la determinación de las consecuencias jurídicas del hecho punible llevada a cabo por el juez conforme a su naturaleza, gravedad y forma de ejecución, eligiendo una de las diversas posibilidades previstas legalmente. La determinación judicial de la pena no comprende como su nombre parece indicar, solamente la fijación de la pena aplicable, son también su suspensión condicional con imposición de obligaciones e instrucciones. La amonestación con reserva de pena, la dispensa de pena, la declaración de impunibilidad, la imposición de medidas de seguridad, la imposición del comiso y de la confiscación, así como la de las consecuencias accesorias” (Hans-Heinrich Jescheck. Tratado de Derecho Penal. Parte General. Volumen Segundo. Bosch. Barcelona. 1981. p. 1189). En el siguiente ejemplo, podemos esquematizar esta actividad judicial. Se trata de un caso de autoaborto que conforme al artículo 114° del Código Penal pierde ser reprimido “con pena privativa de liberta no mayor de dos años o con prestación de servicio comunitario de cincuentidos a ciento cuatro jornadas”. Para determinar la pena aplicable a la autora culpable del delito el Juez deberá de examinar y decidir sobre varios aspectos. a. Primero, si aplica una pena privativa de libertad o a una pena de prestación de servicios a la comunidad. b. Segundo, la extensión que tendrá la sanción elegida sea como tiempo de privación de libertad o como número de jornadas de servicios comunitarios a cumplir. c. Finalmente, deberá concretizar si la pena privativa de libertad se cumplirá de modo efectivo o si cabe la suspensión condicional de su ejecución. O, en su defecto, señalar el lugar y modalidad del cumplimiento de los servicios comunitarios que fuesen asignados. Ahora bien, para considera y justificar el resultado correspondiente a cada una de estas decisiones el Juez tendrá que apreciar los distintos factores objetivos y subjetivos que estuvieron presentes en el caso, para, luego, relacionarlos con aquellas reglas de métrica penal que establece la ley. De esta manera podrá identificar la gravedad del delito (antijuricidad del hecho) y el grado de responsabilidad del autor o partícipe (culpabilidad del agente). Es de señalar que en el desarrollo operativo de este procedimiento, la autoridad judicial va incorporando un elemento ideológico que vincula los diferentes objetivos y funciones que se atribuyen a la pena que se detallan en el artículo IX del Título Preliminar del Código Penal de 1991 (prevención general, resocialización, proporcionalidad).

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En la legislación y en la doctrina especializada esta actividad judicial también recibe otras denominaciones como aplicación de la pena, individualización judicial de la pena o dosificación de la pena. Como destaca García Cavero la legislación penal nacional ha optado por un modelo normativo que regula la determinación judicial de la pena a partir de una decisión legislativa que “fija simplemente un límite mínimo y máximo de la clase de pena prevista, dejando en manos del juez la determinación de la pena concreta entre estos límites, o establece, además, ciertas circunstancias modificativas de la responsabilidad penal que afecta el marco penal abstracto, así como criterios específicos que el juez debe considerar en su labor de individualización de la pena” (Percy García Cavero. Lecciones de Derecho Penal. Parte General. Grijley. Lima. 2008, p. 689). En principio, pues, el órgano jurisdiccional tiene que determinar la pena correspondiente al caso por una razón de técnica legislativa. Efectivamente, la conminación abstracta que tiene la pena en ley se expresa, generalmente, en magnitudes abiertas o semi abiertas donde sólo se consigna una extensión mínima o máxima. Como se ha destacado en nuestra legislación penal esa es la técnica legislativa utilizada. Por lo tanto, cada delito tipificado en la Parte Especial del Código Penal o en Leyes Especiales o Accesorias a él tiene señalada una o más penas a partir de extremos de duración o realización mínimo o máximos. Así, por ejemplo, el homicidio simple que tipifica el artículo 106° de nuestro código sustantivo tiene como sanción conminada una pena privativa de libertad cuyo mínimo es de seis años y cuyo máximo es de veinte años. En consecuencia, pues, la realización culpable y comprobada judicialmente de un homicidio simple, conlleva a que el juez competente deba determinar entre ambos límites punitivos la extensión concreta de pena privativa de libertad que corresponde imponer al autor o partícipe de dicho delito. Resumiendo, entonces, podemos precisar que la determinación judicial de la pena comprende todo el procedimiento que permite evaluar, decir y justificar el tipo, extensión y, en determinadas circunstancias, la modalidad de ejecución de la pena que resulta aplicable. Sin embargo, tal que como lo sostiene García Cavero, “este proceso no está desprovisto de ciertas líneas de orientación legalmente previstas, de manera que no puede considerarse una cuestión propia de la discrecionalidad judicial. La individualización de la pena está sometida al principio constitucional de la proporcionalidad, el cual se encuentra concretado en un conjunto de criterios específicos establecidos en el Código penal que el juez penal debe observar de manera especial” (Percy García Cavero. Lecciones de Derecho Penal. Parte General. Grijley. Lima. 2008, pp. 709 y 710).

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Ahora bien, como se mencionó anteriormente, en torno a la determinación judicial de la pena una grave limitación del Derecho Penal peruano en sus escasas y difusa normatividad. No obstante, estas carencias y defectos de nuestro sistema normativo complican, pero no anulan, a nuestro entender, las posibilidades dogmáticas para la configuración de un procedimiento uniforme de determinación judicial de la pena. El cual es necesario sobre todo por las características de conminación penal de tipo ecléctico que se ha sumido históricamente nuestra legislación. Y donde, como ya se ha precisado, para cada delito el Juez tiene un marco legal que se ha construido un mínimo y un máximo de pena, dentro de cuyos límites éste deberá decidir la calidad y extensión correcta de la sanción aplicable. El Código Penal vigente para esto último solo aporta algunos principios y un menor número de reglas técnicas. Con relación a los primeros cabe señalar algunos artículos del Título Preliminar, como aquellos que asignan una función preventiva a la sanción punitiva en los artículos I y IX. Asimismo, los que imponen la obligación jurisdiccional de adecuar las decisiones de penalidad a las exigencias de los principios de legalidad, lesividad, culpabilidad y proporcionalidad en los numerales II, IV, V, VII y VIII. En cuanto a las segundas encontramos las reglas que definen criterios de fundamentación y determinación de la pena en el artículo 45° y que demanda apreciar “las carencias sociales que hubiere sufrido el agente, su cultura y sus costumbres, los intereses de la víctima, de su familia o de las personas que de ella dependen. Y también las que describen circunstancias modificativas de la responsabilidad penal en los artículos 46°, 46° A, 46° B y 46° C y que sirven para dimensionar y medir la gravedad del injusto realizado, así como el mayor o menor grado de culpabilidad que posee el autor o partícipe del hecho punible. En ese contexto, además, toda decisión judicial requiere contar con un soporte lógico y suficiente que satisfaga las existencias racionales del deber de fundamentación de las resoluciones judiciales, que consagra y garantiza el inciso 5 del artículo 139° de la Constitución de 1993. Como podemos deducir de lo ya expuesto, la legislación nacional concede al juez un amplio arbitrio para cumplir su tarea funcional de individualizar en el caso concreto la pena aplicable, colocándolo bajo el único control de la justificación interna y externa de los resultados. Por tanto, más que por obra de la ley, mucho depende de la aleatoria capacidad técnica y ética del operador judicial el obtener como resultado una pena justa, finalidad única y trascendente de la determinación judicial de la pena. Este estado de la cuestión es preocupante, como señala Calvete Rangel, por la alta frecuencia con la cual en los países de nuestra región los afanes sobre criminalizadores del legislador someten a prueba permanente la ecuanimidad y legitimidad del árbitro de la judicatura. 59

En efecto, constantemente se coloca al juez ante límites penales absurdos o desproporcionados y frente a los cuales solo su inteligencia unida a un sólido compromiso constitucional, pueden resguardar las posibilidades mediatas de una pena justa evitando la inmediata y latente arbitrariedad e injusticia punitivas (Cfr. Ricardo Calvete Rangel. La Dosificación de la Pena, en Dos Mil Tres Mil. N° 1, 1996, p, 92). Lamentablemente, la experiencia acumulada por la jurisprudencia nacional muestra que tales carencias y riesgos se han reflejado negativamente en las decisiones judiciales dando a conocer un procederé poco transparente y carente de la justificación interna o externa, como se ha detectado en estudios realizados sobre esta materia (Cfr. Víctor Prado Saldarriaga. Derecho Penal, Jueces y Jurisprudencia. Parte General. Palestra Editores. Lima. 1999, pp. 269 y ss.). Sin embargo, a nuestro entender, el problema central de la determinación judicial de la pena en nuestro medio no radica solamente en la existencia de la regulación normativa deficiente y general, sino en la falta de un procedimiento practico, a la vez que esquemático, que sin complejidades oriente al juez en tal delicado e importante que hacer. Esto es, se requiere contar con reglas claras y de fácil instrumentalización que a la vez ayudan al órgano jurisdiccional a transitar y/o justificar el iter de la determinación punitiva, lo limiten razonablemente en el uso del amplio poder que actualmente tienen para decidir la extensión de la pena aplicable el autor o partícipe culpable de un delito, promoviendo, también, que el resultado punitivo tenga cierto margen de predictibilidad y control externo.

F. Las etapas de determinación judicial de la pena Demetrio Crespo advierte que resulta necesario y pertinente distinguir, conceptualmente, entre determinación legal de la pena, lo que la doctrina alemana designa como Strafbemessung. Y la determinación o individualización de la pena a la cual los autores germanos denominan strafzumessung. Según el autor citado: “en el primer estadio el legislador determina en abstracto las penas correspondientes a los delitos como, fijando unas penas máximas y otras mínimas para cada delito conforme a la gravedad del mismo. De este modo se pone a disposición después un espacio de juego (Spielraum), o marco penal (Strafrahmen). A éste estadio pertenece también la aplicación de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. En la individualización judicial de la pena por el Juez, éste asume la tarea de la elección de la pena adecuada al caso concreto, dentro del marco ofrecido por el legislador” (Eduardo Demetrio Crespo. Prevención General e Individualización de la Pena. Ediciones Universidad de Salamanca. Salamanca, 1999, 60

pp. 41 y 42). Para esta decisión se hace necesario construir un modelo metodológico y sistemático que puede asumir las características y tránsito que a continuación señalamos. Operativamente la determinación judicial de la pena debe estructurarse y desarrollarse como un procedimiento con etapas o fases que debe transitar el juez. Tradicionalmente, la doctrina y la legislación han identificado como integrantes de este procedimiento práctico dos etapas secuenciales: la identificación de la pena básica y la individualización de la pena concreta.

G. Fundamentos de la pena HURTADO POZO 11 señala que el ejercicio del poder punitivo se halla condicionado por el complejo de circunstancias que constituyen el fundamento y la finalidad del derecho penal y del derecho en general, instrumentos, por último, de la política criminal que es parte de la política social general de Estado. No se impone una pena porque es necesario intimidar a delincuentes en potencia o porque se estime que es necesario someter a tratamiento al agente. Se le castiga porque culpablemente ha cometido una infracción. El "para qué" se castiga, puede determinar una disminución o suspensión de la sanción; pero no sobrepasar en intensidad los límites de la culpabilidad. Una pena que no guarde estas proporciones no será comprendida por la población y será nulo su efecto de prevención general. Esta depende, en general, de la capacidad del sistema para plasmar y reforzar en los individuos la desaprobación moral de las infracciones. Es pues, ingenuo pensar cuanto más severas sean las penas, mayor será su efecto de prevención general. Esta se halla más bien en directa relación con la oportunidad y la eficacia de la persecución penal. Entre nosotros no se tiene en cuenta esta realidad y cada nueva ley, ampliadora y modificadora del sistema represivo, comporta casi siempre, un aumento de la escala de penas. En el texto original de nuestro Código se materializaba el criterio correcto. No figuraba la pena de muerte y las escalas penales eran proporcionadas. Los efectos negativos de la actual orientación de nuestra legislación penal se multiplican debido a que la función de prevención general es la única que podría ser cabalmente utilizada en nuestro país, ya que no se cuenta con los medios necesarios para llevar a cabo con cierta eficacia la función de "prevención especial".

H. Características de la pena 11

HURTADO POZO, José, Manual de Derecho Penal, Edilii, Lima, 1988. p. 32

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1.

Personal

Con respecto a esta característica se entiende que solamente debe de imponerse la pena al autor culpable, atendiendo de esta manera al principio de culpabilidad; por consiguiente, nadie puede ser castigado por ilícitos cometidos por otros, la responsabilidad se entiende que es personal porque va ser aplica a la persona que resulte culpable después de haber llevado a cabo un juicio previo; no obstante, no podemos negar que el sufrimiento del condenado pueda extenderse a su familia o a terceras personas, es decir, que a pesar de que es personal tiene trascendencia social. Un efecto secundario lo encontramos en las repercusiones negativas que la ejecución de la pena pueda tener en la familia del condenado, un claro ejemplo lo encontramos en el alto índice de adicción a las drogas de niños y adolescentes, la desintegración familiar, la prostitución etc. Que son la consecuencia de la aplicación de una pena a algún familiar; de esta manera se provoca así la existencia de auténticas víctimas indirectas del delito por ser víctimas directas de la pena.

2.

Proporcionada

La pena debe ser proporcionada a la naturaleza y a la gravedad del delito, atendiendo a los caracteres de la personalidad del delincuente, valorados objetiva y subjetivamente por el juzgador en el momento de dictar sentencia condenatoria. Esta proporcionalidad que debe existir entre la pena y el delito es tarea primordial del juzgador, quien debe ser objetivo a la hora de aplicar una pena, basándose en los medios probatorios que se produzcan durante el debate; sería ilógico pensar que una persona que se le encuentre culpable de un hurto de una cadena de oro se le imponga una pena máxima.

3.

Determinada

En cuanto a esta característica considero que la pena debe de estar determinada e la legislación penal, el condenado no debe de tener más sufrimiento que el que la ley señala, esta característica va íntimamente relacionada con el principio de legalidad puesto que el juzgador no debe de aplicar una pena que no esté previamente establecida en la ley.

4.

Flexible 62

A la anterior característica le sumamos la de flexibilidad, en el entendido que debe ser fijada la pena dentro del mínimo y máximo que señala la ley, en el artículo 65 del Código Penal se establece que "el juez o tribunal determinará en la sentencia, la pena que corresponda, dentro de un mínimo y una máximo señalado por la ley, para cada delito". Está característica se extiende a que debe ser flexible también en cuanto a una impugnación para reparar un error judicial; como dice Sebastian Soler, Citado por De León Velasco y De Mata Vela, "la pena es elaborada y aplicada por el hombre, por el cual supone siempre una posibilidad de equivocación .

5.

Pronta e ineludible

Una administración de justicia ineficaz consigue con su lentitud que el poder intimidante de la pena desaparezca, la conciencia social perturbada por el crimen quede insatisfecha al ver que los culpables siguen sin castigo y la ejemplaridad de este desaparece con el tiempo, ejemplo latente en estos tiempos son los linchamientos, ya que las personas optan por hacer justicia con su propia mano. De todo lo anterior, se puede afirmar que la pena debe ser aplicada con la mayor brevedad posible, por la incidencia negativa de los retrasos en la aplicación de justicia que es latente cuando el sujeto se encuentre en prisión preventiva.

6.

Individualizada

Teniendo en cuenta que todos los seres humanos son libres e iguales en dignidad y derechos, la ley penal, como toda ley, responde a los principios de generalidad e igualdad. El legislador al tipificar los hechos constitutivos del delito, no lo hace para alguna persona en particular, lo hace en forma abstracta, de manera de que a la hora de que alguna persona trasgreda la ley exige que debe de individualizar al infractor para poder aplicar la pena. Como señala Mapelli Caffarena 12: "La ley penal, como toda ley, responde a los principios de generalidad e igualdad. El legislador tipifica hechos; no puede tener a la vista personalidades concretas. Pero como la pena no se impone a hechos sino a personas, y no a personas en abstracto, sino a individuos concretos, se exige su individualización”. 12

MAPELLI CAFFARENA, Borja, Los delitos y las penas en el diccionario de Echebarria de 1971, Padilla Libros. Sevilla, 2007, p. 123.

63

Por supuesto, la individualización, que supone acercamiento de la norma general al caso concreto, no puede hacerse atendiendo a rasgos específicos que no justifiquen un tratamiento penal diferenciado.

I.

La finalidad de la sanción penal

El fin jurídico de la pena es castigar para que no se delinca, se puede lograr esto: 1) Fin individual de la pena: Readaptando socialmente al autor del delito y evitando así su recaída en él mediante el cumplimiento efectivo de la pena (coacción penal), o su suspensión condicional (prevención penal). 2) Fin General de la pena: Funciona como prevención respecto de los demás miembros de la sociedad. Sobre la pena privativa de libertad, Prado Saldarriaga señala que: “la finalidad expresada y que se ha pretendido a través de la ejecución de la pena ha sido resocializar al penado; así se ha entendido en la constitución política; tiene un raigambre preventiva especial al establecer que el régimen penitenciario tiene por objeto la reeducacion rehabilitación y reincorporación del penado a la sociedad; el mismo que se repite en el articulo II del código de ejecución penal”. En principio, el Código Penal de 1991 introdujo normas sobre la finalidad de la pena y un nuevo sistema de penas. En este sentido, el artículo I del Título Preliminar declara que “este código tiene por objeto la prevención de delitos y faltas como medio protector de la persona humana y de la sociedad”; y el artículo IX del Título Preliminar expresa que “la pena tiene función preventiva, protectora y resocializadora”. Así, el código se refiere a las teorías preventivas (teoría unitaria aditiva). La pena es la característica más tradicional e importante del Derecho Penal. Su origen se encuentra vinculado con la del propio ordenamiento punitivo; y constituye, por la gravedad de su contenido, el medio de mayor severidad que puede utilizar el Estado, para asegurar la convivencia en la sociedad. La pena está relacionada con conductas socialmente desvaloradas de las personas, siendo, por consiguiente, una consecuencia jurídica asignada a cualquier persona que haya realizado un hecho punible contrario a la norma. Sin embargo, “la pena es ajena a la norma. Pero también la pena es un mal e implica sufrimiento dolor y aflicción a la persona humana. Sin embargo, su aceptación o negación categórica dependerá de si es posible comprobar su utilidad en el caso específico. Es la teoría de la pena la que busca identificar dicha utilidad o fin limitando al poder penal (prevención general y especial), 64

pero sin embargo faltaría comprobar si en la realidad se cumple o se hace efectiva dicha utilidad. Si el Estado asume el cumplimiento de la utilidad de la pena y con ello logra sus efectos, el poder penal habrá sido ejercido satisfactoriamente, pues se habrá sujetado a los límites preventivos. Si por el contrario, el cumplimiento de la utilidad es sólo un discurso no realizado -el poder penal no lo ejerce o no surte efectos- entonces la pena se estará utilizando sin lograr dichos fines, y fuera de los límites preventivos. Así, la utilidad está limitada a través del Derecho Penal (teoría de la pena), pues de lo contrario la aplicación de la pena en el marco del ejercicio del poder penal sería completamente ilegítima.

J.

Jurisprudencia comentada

Acuerdo Plenario Nº 04-2009/Cj-116 Sobre La Determinación De La Pena En El Concurso Real De Delitos Primero, las características jurídicas y dogmáticas que identifican a la institución o disposiciones que constituyen la materia específica del Acuerdo Plenario; luego, la situación problemática, normativa o jurisprudencial, que propició su evaluación por el Pleno de los Magistrados Penales de la Corte Suprema de Justicia de la República; y, tercero, los criterios de doctrina jurisprudencial que fueron acordados para adquirir efectividad vinculante en todas las instancias de la justicia penal. Así, en el concurso real de delitos un mismo agente ejecuta una pluralidad de acciones independientes, las cuales generan, también, la realización de una pluralidad de delitos autónomos. Para estos casos se debe decidir una pena global que sancione esta presencia plural, pero autónoma de infracciones. Se pueden presentar dos modalidades: el concurso real homogéneo y el concurso real heterogéneo. En el concurso real homogéneo la pluralidad de delitos son de la misma especie. El agente comete en oportunidades sucesivas varios hurtos. En cambio en el concurso real heterogéneo los delitos, si bien fueron realizados por el mismo autor, ellos fueron de diferente naturaleza típica. El agente realizó en diversos momentos delitos de estafa, daños o lesiones. Tanto el Código Penal de 1924 (Art. 105) como el Código Penal de 1991 (Art. 50) incluyeron disposiciones específicas sobre el concurso real de delitos. En ambos textos legales se fijaron reglas para la determinación de la pena, las cuales adoptaron una fórmula mixta que combinaba el principio de absorción con el de asperación. 65

Sin embargo, mediante la Ley Nº 28730 se introdujo para tales supuestos concúrsales un sistema de cuantificación punitiva basado en el principio de acumulación. Esto es, según la normatividad vigente en el concurso real de delitos se debe sumar las penas concretas que correspondan a cada delito que lo integra. Pero, además, el legislador regula también disposiciones que limitan el resultado final de la adición de penas para tales casos, procurando hacerlo compatible con los límites genéricos de la pena privativa de libertad (35 años) y con la naturaleza indeterminada de la pena de cadena perpetua. Lamentablemente, la praxis judicial mostró graves deficiencias en la aplicación de tales disposiciones y, por ende, un preocupante desconocimiento del procedimiento de determinación de la pena que debía seguir el juez. Con la finalidad, pues, de superar dicha disfunción el fundamento jurídico séptimo del Acuerdo Plenario Nº 4-2009/CJ116, ha delineado un sencillo esquema procedimental para fijar la pena en el concurso real de delitos. FIJACIÓN DE LA PENA El acuerdo establece un sencillo esquema procedimental para fijar la pena en el concurso real de delitos, del modo siguiente: Primero, el juez deberá de identificar una pena básica y una pena concreta parcial para cada delito integrante del concurso. Supone que inicialmente se precise la posibilidad de sanción fijada para el delito cometido, es decir, reconocer los límites mínimo y máximo de pena posible, tomando, para ello, como referencia, la penalidad conminada en la ley para dicho hecho punible (pena básica parcial). Segundo, el órgano jurisdiccional valorando las circunstancias concurrentes en la realización del ilícito tendrá que decidir cuantitativamente la pena aplicable al mismo (pena concreta parcial). Este proceder se observará para cada uno de los delitos que integran el concurso real. Luego, el juez realizará una suma de todas las penas concretas parciales, cuyo resultado le aportará una penalidad integral o pena concreta total del concurso real. La autoridad judicial aplicará, un test de validación del resultado punitivo obtenido. El cual implica, en lo esencial, controlar que la pena concreta total no exceda de 35 años si es pena privativa de libertad temporal. Además, que ella no supere el doble potencial de la pena concreta parcial establecida para el delito más grave de los comprendidos por el concurso real. Esta revisión es importante, pues, si el resultado de la pena concreta total fuere mayor a “cualquiera de esos dos límites legales, su extensión deberá de reducirse hasta el límite correspondiente (treinta y cinco años o el que representa el doble de la pena concreta 66

parcial fijada para el delito más grave)”. Sin embargo, luego de dicho paso la tarea no siempre concluye. De modo excepcional la ley impone al juez un cotejo final que evalúa la naturaleza de las penas concretas parciales. Si en esta última etapa uno, cuando menos, de los delitos en concurso mereció como pena parcial la de cadena perpetua, ésta sería la única que adquiriría la condición de pena concreta total, "suprimiéndose, en tal caso, las demás penas concretas parciales. Si más de un delito resultase con pena concreta parcial de cadena perpetua estas no se sumarían debiendo aplicarse como pena concreta total sólo una de ellas". PROBLEMAS 1. La doctrina jurisprudencial de la Corte Suprema se ocupa también de algunos problemas procesales relacionados con la omisión o defectuosa aplicación de las reglas del concurso real de delitos en la Acusación Fiscal. 2. Al respecto y con carácter esencial se señala que el órgano jurisdiccional debe de resolver tales conflictos en base al principio de legalidad penal y observando la posición jurisdiccional que le corresponde en la decisión del caso (órgano de fallo o de apelación). 3. En este contexto el Acuerdo Plenario precisa que solo el Tribunal de Apelación no puede rectificar ni exceder la pretensión punitiva del Ministerio Público, aun cuando ésta no refleje una debida aplicación de los efectos punitivos del concurso real de delitos: “...aquí se superpone el principio dispositivo en tanto expresa un límite razonable de entidad político criminal, compatible con la garantía de tutela jurisdiccional, al poder de revisión de la instancia superior" (Fundamento Jurídico Décimo Octavo). FALTAS El Acuerdo Plenario también se refirió a las pautas que debía seguir el juez para determinar la pena en un concurso real retrospectivo (Art. 51). Planteó además una primera aproximación hermenéutica para aplicar la confusa construcción normativa del denominado concurso real de faltas (Art. 50-A) y que incorporó al Código Penal la Ley Nº 20407 (Cfr. Fundamentos Jurídicos Noveno y Décimo Primero).

67

ACUERDO PLENARIO Nº 01-2008/CJ-116 Sobre Reincidencia, habitualidad y determinación de la pena. PRECEDENTE VINCULANTE: Fundamentos Jurídicos 12° y 13°, literal a, b, c, d, e, f y g “II. FUNDAMENTOS JURÍDICOS 6. El órgano jurisdiccional en una sentencia penal emite hasta tres juicios importantes. En un primer momento se pronuncia sobre la tipicidad de la conducta atribuida al imputado (“juicio de subsunción”). Luego, a la luz de la evidencia existente decide sobre la inocencia o culpabilidad de éste (“declaración de certeza”). Y, finalmente, si declaró la responsabilidad penal deberá definir la calidad e intensidad de las consecuencias jurídicas que corresponden aplicar al autor o partícipe de la infracción penal cometida (“individualización de la sanción”). La determinación judicial de la pena es el procedimiento técnico y valorativo que se relaciona con aquella tercera decisión que debe adoptar un Juez Penal. En la doctrina también recibe otras denominaciones como individualización judicial de la pena o dosificación de la pena. 7. Es importante destacar que en nuestro país se ha adoptado un sistema legal de determinación de la pena de tipo intermedio o ecléctico. Esto es, el legislador sólo señala el mínimo y el máximo de pena que corresponde a cada delito. Con ello se deja al Juez un arbitrio relativo que debe incidir en la tarea funcional de individualizar, en el caso concreto, la pena aplicable al condenado. Lo cual se hará en coherencia con los principios de legalidad, lesividad, culpabilidad y proporcionalidad (artículos II, IV, V, VII y VIII del Título Preliminar del Código Penal), bajo la estricta observancia del deber constitucional de fundamentación de las resoluciones judiciales. En un nivel operativo y práctico la determinación judicial de la pena tiene lugar a través de etapas. Generalmente se alude a dos etapas secuenciales. En la primera etapa, el Juez debe determinar la pena básica. Esto es, verificar el mínimo y el máximo de pena conminada aplicable al delito. Aquí es importante advertir que existen delitos en los que el mínimo o el máximo de pena no aparecen definidos en la sanción del delito en particular, razón por la cual la pena básica deberá configurarse tomando en cuenta los límites generales previstos en el Libro Primero del Código Penal. Por ejemplo, en el artículo 108º se reprime el delito de asesinato consignando sólo el extremo mínimo de la pena que se señala en quince años. Para conocer el máximo se deberá recurrir al artículo 29º que contempla como límite genérico de las penas privativas de libertad temporales treinta y cinco años. En la segunda etapa, el Juzgador debe individualizar la pena concreta, entre el mínimo y el máximo de la pena básica, evaluando, para ello, diferentes 68

circunstancias como las contenidas en los artículos 46º, 46° A, 46º B y 46º C del Código Penal y que estén presentes en el caso penal. 8. Se denomina circunstancias a aquellos factores objetivos o subjetivos que influyen en la medición de la intensidad del delito ( antijuridicidad o culpabilidad), haciéndolo más o menos grave. Su función principal es coadyuvar a la graduación o determinación del quantum de pena aplicable al hecho punible cometido. En ese contexto se considera como circunstancias comunes o genéricas a aquellas que pueden operar con cualquier delito, por ejemplo las circunstancias previstas en el artículo 46º del Código Penal. Esta clase de circunstancias sólo permiten graduar la pena concreta dentro de los márgenes establecidos por la pena básica. En cambio las circunstancias cualificadas, si bien pueden operar también con cualquier delito, como el caso del artículo 46º A del Código Penal, ellas disponen la configuración de un nuevo extremo máximo de la pena y que será el limite fijado para dicho tipo de agravante por la ley (“...un tercio por encima del máximo legal fijado para el delito cometido”). Será hasta este nuevo máximo legal la pena básica y dentro de la cual el juez deberá determinar la pena concreta. 9. Un aspecto importante en la relación circunstancias y determinación judicial de la pena, es el que corresponde a la concurrencia de circunstancias en un caso penal. Esto es, que en la causa puedan estar presentes varias circunstancias agravantes, varias circunstancias atenuantes o, simultáneamente, circunstancias agravantes y atenuantes. Al respecto, la teoría penal más representativa precisa que al producirse una concurrencia de circunstancias, el Juez no puede dejar de apreciar o valorar la presencia de cada circunstancia concurrente. Esto es, toda circunstancia presente en el caso penal debe ser evaluada en sus efectos para la configuración de la pena concreta. Por tanto, a mayor número de circunstancias agravantes la posibilidad de alcanzar el extremo máximo de la pena básica es también mayor. Igualmente, la pluralidad de circunstancias atenuantes llevará la cuantificación punitiva hacia el extremo mínimo de la pena prevista para el delito cometido. Por último, frente a la existencia simultánea de circunstancias agravantes y atenuantes, la posibilidad cuantitativa de la pena deberá reflejar un proceso de compensación entre factores de aumento y disminución de la sanción, pudiendo situarse la pena concreta en el ámbito medio de la pena básica (GONZÁLEZ CUSSAC, JOSÉ L.: Teoría General de las Circunstancias Modificativas de la Responsabilidad Criminal, Universidad de Valencia, Valencia, mil novecientos ochenta y ocho, página doscientos veintidós). Sin embargo, es pertinente destacar que la concurrencia simultánea o sucesiva de varias circunstancias sólo tiene efectividad en la determinación de la pena concreta cuando todas las circunstancias concurrentes son compatibles entre sí. Esto es, siempre que cada circunstancia concurrente se refiera a un factor o indicador diferente. Lo que ocurre ,por ejemplo, en el caso de la persona que fue detenida cuando pretendía ingresar a un Centro Penal una bolsita de polietileno conteniendo 69

cincuenta gramos de pasta básica de cocaína. Efectivamente, en este supuesto las circunstancias concurrentes son compatibles, pues aluden a dos factores distintos: lugar de comisión del delito (artículo 297º, inciso 4, del Código Penal) y escaso volumen del objeto de acción del delito (artículo 298º del Código Penal). 10. La deficiente técnica legislativa que se detecta en la redacción de los supuestos de reincidencia y habitualidad definidos en los artículos 46º A y 46º B del Código Penal debe subsanarse por el juez para aplicar con sentido de equidad dichas disposiciones. Por consiguiente, el órgano jurisdiccional deberá recurrir a criterios de interpretación de la ley penal que tomen en cuenta la finalidad del legislador, los antecedentes legislativos nacionales y extranjeros de la materia, así como la función dogmática y político criminal de las normas examinadas. Esto es, el juez deberá de aplicar -en lo pertinente de modo integrado- los métodos teleológico, histórico y sistemático de interpretación de la ley penal que reconoce la doctrina a fin de alcanzar un resultado hermenéutico razonable, útil y legitimo. Como advierte la doctrina: “El interprete debe recurrir a todos los medios que le permitan escoger, entre los posibles sentidos que puedan adscribirse al texto legal, el que le parezca más conforme al caso a resolver” (HURTADO POZO, JOSÉ: Manual de Derecho Penal. Parte General I, Tercera Edición, Editorial Grijley, Lima, dos mil cinco, página doscientos veinte y siguientes). En este contexto, la reincidencia y la habitualidad, como circunstancias cualificadas de agravación, deben aplicarse tomando en cuenta su función represiva diferenciada, así como la distinta construcción normativa y de efectividad punitiva que a cada una de ellas les ha dado el legislador. Sin embargo, el juez debe también, en lo posible, armonizar la eficacia de tales circunstancias con la que legalmente corresponde a las demás disposiciones del Código Penal preexistentes y posteriores a la Ley número 28726. 11. La sucesión de leyes penales en el tiempo se rige por las exigencias del principio de legalidad y por el principio de favorabilidad frente a la duda razonable sobre su eficacia o alcance interpretativo. Estos criterios rectores, plenamente seguidos por la doctrina penal y constitucional, resultan idóneos para resolver el conflicto normativo que se presenta entre los párrafos finales de los artículos 46º B del Código Penal sobre reincidencia y 69º del Código Penal sobre cancelación de antecedentes penales por cumplimiento de la pena impuesta. No obstante, como lo han destacado los expertos, en el examen de la favorabilidad de una ley penal frente a otra el Juez no debe limitarse a realizar un análisis meramente abstracto sino que él debe posesionarse dentro de las coordenadas especificas del caso concreto que debe resolver (HURTADO POZO, JOSÉ: Obra citada, página trescientos y siguientes). 12. La reincidencia es, sin duda alguna, una institución muy polémica. La finalidad de su inclusión responde a la necesidad de una mayor represión penal por razones de prevención especial, basada en la mayor peligrosidad del sujeto. Esa calificación, como es evidente, tiene un alto valor simbólico social. El Tribunal Constitucional, 70

por lo demás, reconociendo la jerarquía constitucional del principio de culpabilidad, no consideró que la agravante de reincidencia era incompatible con el mencionado principio. Desde una perspectiva general se puede calificar de reincidente a quien por la repetición de hechos delictivos revela la inclinación a cometerlos, por lo que el plus de punición se orienta a la reforma de aquella inclinación delictiva. Los requisitos para la calificación de reincidencia, en función a una interpretación gramatical y sistemática del artículo 46° B del Código Penal, en concordancia con el último párrafo del artículo 69° del citado Código, en su versión establecida por la Ley número 28730, del trece de junio de dos mil seis, son los siguientes: (1) Haber cumplido en todo o en parte una condena a pena privativa de libertad. No está comprendido el cumplimiento total o parcial de otra clase de pena. Se trata de una sentencia condenatoria ejecutoriada a pena privativa de libertad de carácter efectiva. (2) Los delitos –se excluyen las faltas- antecedente y posterior han de ser dolosos. El delito posterior debe de cometerse luego del cumplimiento total o parcial de la pena privativa de libertad. Ello presupone sentencias firmes y con principio de ejecución efectiva. (3) No hace falta que el delito posterior esté en el mismo Título del Código, o mejor dicho, sea de la misma naturaleza, es decir, que exista identidad o similitud del tipo o la identidad del bien jurídico vulnerado; no hay un elemento relacional entre los dos delitos. Se trata, por consiguiente, de una reincidencia genérica. (4) El lapso de tiempo que debe transcurrir, luego del cumplimiento total o parcial de la pena privativa de libertad –condición básica para calificar de reincidente a un delincuente-, es de cinco años. Para el entendimiento de este último requisito se recurre a la regla del artículo 46° C del Código Penal, que precisa que los hechos punibles se han de perpetrarse “...en un lapso que no exceda de cinco años”. (5) Es una circunstancia personal e incomunicable a los coautores o partícipes en quienes no concurra. Procesalmente debe tomarse en consideración dos requisitos. El primero, el juzgador, para la calificación de reincidente de un imputado, ha de tener a la vista el boletín de condenas y, en su caso, la hoja carcelaria respectiva –que establece la fecha exacta de la excarcelación-; en defecto de uno o ambos documentos registrales, ha de contar con copia certificada de la sentencia y, si correspondiere, de la resolución que dispone su excarcelación por la concesión de un beneficio penitenciario. El segundo, como la reincidencia es una circunstancia agravante cualificada, por imperio del principio acusatorio, ha de ser solicitada por el Fiscal en la acusación, a menos que el Tribunal haga uso del planteamiento de la tesis al amparo de lo dispuesto por el artículo 285° A del Código de Procedimientos Penales. Por tanto, no puede establecerse de oficio, 71

sin el debate procesal respectivo, pues ello importaría, además, un fallo sorpresivo que vulneraría el principio de contradicción. Respecto de la medida de la pena al reincidente es de indicar lo siguiente: A. La especialidad de la agravación de la pena por reincidencia se fundamenta básicamente, como ya se indicó, por razones de prevención especial –vida del autor anterior al delito- y, por lo tanto, ajenas a la culpabilidad por el hecho -no representa una causa de aumento de culpabilidad- (CHOCLÁN MONTALVO, JOSÉ ANTONIO: Individualización judicial de la pena, Editorial Colex, Madrid, mil novecientos noventa y siete, página ciento noventa y siete). Si la culpabilidad es un principio estructural básico del Derecho penal, una de sus consecuencias es la función limitadora de la pena que debe cumplir dicho principio. B. Establecida la calidad de reincidente del agente, y como la reincidencia es la única circunstancia que tiene como fundamento una pena merecida por otro hecho punible anterior y ya sancionado, el órgano jurisdiccional deberá determinar hasta dónde llega la gravedad de la culpabilidad concreta –primera operación adicional-. Es evidente que las necesidades de prevención especial derivadas de la tendencia del autor sólo podrán ser contempladas hasta ese límite, que no tiene por qué empezar y, en su caso, agotar el tercio por encima del máximo legal fijado para el tipo penal. El marco penal adecuado a la culpabilidad por el hecho debe ir referido necesariamente a un concreto autor y a las circunstancias del hecho realizado; y, hasta dicho límite, no hay ya razones para excluir las necesidades de prevención especial derivadas de la tendencia del autor, esto es, evitar su recaída en el delito (JAÉN VALLEJO, MANUEL: Justicia penal contemporánea, Editorial Librería Portocarrero, Lima, dos mil dos, página cincuenta y nueve). C. Dentro del marco establecido por la culpabilidad: determinación de un marco, necesariamente ampliado en sus posibilidades legales en virtud del artículo 46° B del Código Penal, tiene lugar la segunda operación adicional – efectos punitivos concretos de la reincidencia-, con la que culmina la individualización de la pena. En este nivel se ha de tener en cuenta que la culpabilidad por el hecho pudo agravarse por haberse rebelado el autor contra normas sociales cuya validez le queda clara por medio de una condena anterior por un nuevo delito doloso. Sin embargo, la agravación de la pena sólo se producirá cuando el sujeto manifiesta con su delito un menosprecio hacia el bien jurídico afectado y que no ha sido impresionado por la pena anterior, al punto de evidenciar que la sanción impuesta no le ha conducido a llevar un comportamiento social adecuado a la norma. Por lo que debe verificarse, en cada caso, si 72

se le puede reprochar al autor, reincidente, que no haya tomado como advertencia la anterior condena [así, Sentencia del Tribunal Constitucional Federal Alemán, del dieciséis de enero de mil novecientos setenta y nueve, BverfGE 50, 125 ss]. 13. Sobre la base de los anteriores fundamentos jurídicos, y en torno a los problemas detectados y definidos en el numeral tres de los Antecedentes de este Acuerdo Plenario, se asumen los siguientes criterios de interpretación: Sobre la operatividad paralela de las mismas circunstancias en disposiciones legales con funciones diferentes. Queda claro que la reincidencia y la habitualidad no pueden cumplir a la vez las funciones que corresponden a una circunstancia común y a una cualificada. Sólo deben apreciarse en su rol de circunstancias cualificadas, pues únicamente en ese caso pueden agravar la pena por encima del marco de conminación legal de la sanción para el delito cometido, lo cual fue el sentido de su reincorporación al Derecho penal nacional. Sobre la eficacia de las agravantes cualificadas para la determinación judicial de la pena concreta. La condición cualificada de una agravante siempre demanda que el juez determine la pena concreta dentro del nuevo marco conminatorio que ha fijado la ley como consecuencia punitiva para la reincidencia y la habitualidad. Y donde tomando de referencia la pena conminada para el delito que posibilita la configuración de la agravante cualificada, el nuevo máximo de la pena básica será el limite fijado por el articulo 46º B para dicho tipo de agravante (un tercio o una mitad por encima del máximo original ). Sobre la operatividad de la agravante cualificada del artículo 46º C frente a las reglas sobre concurso real y concurso real retrospectivo de delitos. Siendo la habitualidad una circunstancia agravante cualificada se deberán aplicar sus efectos punitivos sólo en el tercer delito cometido en el lapso de cinco años y luego se sumará la pena resultante a las penas concretas correspondientes a los otros delitos del concurso real, pero respetando siempre los limites punitivos fijados por los artículos 50º y 51º del Código Penal (La pena total no debe ser superior al doble del máximo conminado para el delito más grave, ni mayor de treinta y cinco años de privación de libertad; y si para uno de los delitos en concurso corresponde cadena perpetua, sólo se aplicara esta sanción excluyéndose las demás). d) Sobre los elementos de configuración de las agravantes cualificadas de los artículos 46º B y 46º C. Se debe asumir que la reincidencia opera sólo hasta los cinco años posteriores al cumplimiento parcial o total de pena privativa de libertad por condena anterior. Este límite cronológico es compatible con el que históricamente se fijaba en el artículo 111º del Código Penal de mil novecientos veinticuatro. Además resulta similar al considerado por el artículo 46º C del Código Penal vigente para la habitualidad que 73

regula una efectividad penal más gravosa. El nuevo delito que da lugar a la reincidencia puede ser de igual o distinta naturaleza que el que determinó la pena privativa de libertad cumplida total o parcialmente En cuanto a la habitualidad, ella se produce solamente en el caso de que los tres delitos se hayan cometido en un lapso de 5 años y no medie condena sobre alguno de ellos en dicho plazo. Además la habitualidad requiere que todos los delitos cometidos sean dolosos y de igual naturaleza. Esta especialidad en la reiterancia indica la habituación delictiva del agente y justifica su mayor punibilidad. Sobre la determinación de la pena concreta en caso de concurrencia de circunstancias cualificadas del artículo 46° A, con las previstas por los artículos 46º B o 46º C. Si concurrieran las agravantes cualificadas del artículo 46º A (calidad de funcionario público, aprovechamiento de conocimientos privilegiados, comisión en prisión de delitos graves) con las de reincidencia o habitualidad se deberán aplicar los efectos punitivos correspondientes en la determinación de la pena concreta, por ser todas circunstancias compatibles. No obstante, la pena concreta resultante no podrá exceder de los limites contemplados por el artículo 46º A del Código Penal (de treinta y cinco años de privación de libertad). Límites de las penalidad derivada de las agravantes de los artículos 46º B y 46º C. En coherencia con los límites punitivos fijados en los artículos 29º, 46º A, 50º y 51º del Código Penal, en ningún caso la pena concreta que corresponda a la efectividad de la agravación por reincidencia o habitualidad será mayor de treinta y cinco años de pena privativa de libertad. Cuando los delitos que dan lugar a tales supuestos tengan prevista pena de cadena perpetua sólo se aplicara dicha pena. Eficacia de los antecedentes penales cancelados en los casos de reincidencia según los artículos 46º B y 69º in fine . La reforma del artículo 69º del Código Penal, sobre cancelación de antecedentes y rehabilitación inmediata, tuvo lugar mediante la Ley número 28730, del trece de mayo de dos mil seis. Esto es, cuatro días después que la Ley número 28726 que introdujo el artículo 46° B del Código Penal sobre la agravante de reincidencia.. Por consiguiente, eí el párrafo in fine del nuevo texto del artículo 69º, donde se dispone que “La reincidencia deja sin efecto la cancelación de los antecedentes penales, judiciales y policiales, hasta el cumplimiento de la nueva pena.”, derogó el párrafo final del artículo 48º B del Código Penal que establecía que “A los efectos de esta circunstancia no se computarán los antecedentes penales cancelados”. De esta manera, pues, a partir de la vigencia de la Ley número 28730, la reincidencia es una excepción a la regla general de la rehabilitación inmediata por cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta. 74

Ahora bien, esa excepción sólo debe ser aplicable a condenas que se hayan impuesto y cumplido con posterioridad a la ya citada reforma del numeral 69º del Código Penal. En todo caso, cuando se haya vencido el plazo de prescripción de la reincidencia acordado en cinco años posteriores a la excarcelación (ver literal ‘d’), operara definitivamente la cancelación de los antecedentes generados por esa condena. 15. ESTABLECER como doctrina legal, los criterios expuestos en los fundamentos jurídicos 12° y 13°, literales a, b, c, d, e, f, y g, para la configuración de las agravantes por reincidencia y habitualidad, así como para la determinación de la pena concreta en tales casos.”

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SALA PENAL NACIONAL EXP. N° 160-08 CASO: JOHNNY VÁSQUEZ CARTY Y OTROS 20 DE MAYO DE 2009

“(…) VII. FUNDAMENTACIÓN DE LA DETERMINACIÓN DE LA PENA 1. En el caso materia de enjuiciamiento nos encontramos frente a un concurso real de delitos, en cuyo caso es de aplicación la pena del delito más grave, teniendo en cuenta los otros, tal como lo establece el artículo 50° del Código Penal, no siendo de aplicación la acumulación material de penas, puesto que esta figura recién se incorporó a nuestro ordenamiento jurídico mediante el artículo 3° de la Ley 28730 publicada el trece de mayo del dos mil seis. 2. Es de tenerse en cuenta que el delito que contiene la pena más grave es el de secuestro agravado del artículo 152° del Código Penal, que para la época en que se produjeron los hechos estaba sancionado con pena privativa de libertad no mayor de veinticinco años. 3. Para los efectos de la imposición de la pena se tiene en consideración la naturaleza del hecho punible, el mismo que ha afectado a una multiplicidad de víctimas, para cuyo secuestro se emplearon armas de fuego y violencia, la finalidad extorsiva de la privación de la libertad en todos los casos, lo que revela ánimo de lucro como móvil de los agentes. 4. En el plano de la individualización de la punibilidad se tiene en cuenta que el acusado Vásquez Carty es un agente con antecedentes delictivos y que en el presente caso ha sido declarada probada su participación en cinco delitos de secuestro, además de los delitos de asociación ilícita y falsedad genérica. 5. En el caso del acusado Manuel Omar Reyes Roggero, se trata también de una persona proclive al delito, con varios ingresos en prisión, habiéndose declarado en este proceso demostrada su participación en dos delitos de secuestro, así como en los delitos de asociación ilícita y falsedad genérica. 6. En cuanto a Iván Adolfo Alcázar García, se trata igualmente de un sujeto prontuariado, que si bien en el secuestro de Manuel Ernesto Taboada D’Angelo ha prestado confesión, no lo ha hecho en los secuestros de Diego Martín Farah Jarufe y Rafael Campos Salazar Magne, cuya responsabilidad ha sido declarada 76

probada en esta sentencia, así como su responsabilidad en el delito de falsedad genérica. 7. Lucio Armando Moreno Jaque del mismo modo ostenta antecedentes delictivos, tanto por delito contra el patrimonio como por secuestro, no obstante se toma en cuenta su confesión prestada en la audiencia respecto a su participación en el secuestro de Manuel Ernesto Taboada D’Angelo y Josefina Esperanza Vásquez de Taboada. 8. En lo concerniente al procesado Job Nicanor Valentín Arnao, debemos puntualizar que ostenta antecedentes delictivos, con varios ingresos en prisión, cuya responsabilidad penal ha sido declarada en esta sentencia en el secuestro de Manuel Ernesto Taboada D’Angelo y Josefina Esperanza Vásquez de Taboada. (…)” (…) 12° SE LES IMPONE A: i)

ii)

iii)

iv)

v)

Johnny Martín Vásquez Carty VEINTICINCO AÑOS DE PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD que con el descuento de carcelería que sufrió desde el tres de noviembre de dos mil cuatro hasta el quince de junio de dos mil cinco en que fue puesto en libertad por variación del mandato de detención por comparencia y recapturado el treinta y uno de mayo de dos mil seis al revocarse la variación concedida, vencerá el diecinueve de octubre de dos mil treinta. Manuel Omar Reyes Roggero VEINTICINCO AÑOS DE PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD que con el descuento de carcelería que viene sufriendo desde el veintisiete de octubre de dos mil cuatro vencerá el veintiséis de octubre de dos mil veintinueve. Iván Adolfo Alcázar García VEINTICINCO AÑOS DE PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD, que con el descuento de carcelería que viene sufriendo desde el veintisiete de octubre de dos mil cuatro vencerá el veintiséis de octubre de dos mil veintinueve. Job Nicanor Valentín Arnao VEINTIDÓS AÑOS DE PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD, que con el descuento de carcelería que viene sufriendo en la presente causa, anotado el día doce de agosto de dos mil ocho vencerá el once de agosto de dos mil treinta. Lucio Armando Moreno Jaque VEINTIUN AÑOS DE PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD, que con el descuento de carcelería que viene sufriendo en la presente causa, anotado el día doce de agosto de dos mil ocho vencerá el once de agosto de dos mil veintinueve. (…) 77

COMENTARIO: “Determinación judicial de la pena es la determinación de las consecuencias jurídicas del hecho punible llevada a cabo por el juez conforme a su naturaleza, gravedad y forma de ejecución, eligiendo una de las diversas posibilidades previstas legalmente…” (Hans-Heinrich Jescheck. Tratado de Derecho Penal. Parte General. Volumen Segundo. Bosch. Barcelona. 1981. p. 1189). En el presente caso se verifica la imposición de sentencia condenatoria a los integrantes de una organización criminal dedicada al secuestro con fines extorsivos, siendo que para la determinación de la pena se ha tomado en consideración diversos factores personales y procesales que se presentan en cada caso, como son los siguientes: Concurso real de delitos: Así, en el concurso real de delitos un mismo agente ejecuta una pluralidad de acciones independientes, las cuales generan, también, la realización de una pluralidad de delitos autónomos. A la fecha de imposición de esta sentencia no estaba vigente el Acuerdo Plenario 04-2009 motivo por el cual la regla era la de imponer la pena del delito más grave, en este específico caso ante el concurso de los delitos contra el Patrimonio, contra la Fe Pública, contra la Tranquilidad Pública y contra la Libertad Personal, la pena mayor era la del tipo penal de Secuestro “no menor de 20 ni mayor de 25”. De otro lado, se tiene en cuenta el respeto a los principios procesales, entre ellos el Principio de Legalidad, por ello se tiene en consideración la pena según el artículo vigente al momento de la comisión de los hechos; esto debido a que solo la ley puede señalar cuales las son las penas que se pueden imponer al autor o partícipe de un delito. Asimismo, este principio determina que las penas solo podrán ejecutarse del modo establecido por la ley. Teniéndose en atención al concurso real que se señaló en el ítem anterior el margen que establece la pena conminada fijada en el Código Penal. La naturaleza del hecho y la magnitud de los daños a una multiplicidad de víctimas, es otro aspecto que se ha valorado, estando a la magnitud de la pena que supera los 20 años de privación de libertad este valor se pondera con el daño causado a la cantidad de agraviados comprendidos en el caso penal in comento. Siendo una de las finalidades de la pena la de prevención por cuanto a través de ella se comunica la necesidad de preservar bienes jurídicos y de consolidar la plena vigencia del orden jurídico, ante una realidad social marcada por la violencia y el temor que ha venido generando esta clase de actos delictivos como son los secuestros a empresarios con fines extorsivos. Así también se consideran las condiciones personales del agente, como son sus antecedentes penales y judiciales, esto es que han tenido varios ingresos al penal por la 78

comisión de los mismos ilícitos, habiendo sido inclusive condenados y estar cumpliendo condena al momento de la imposición de la presente sentencia De conformidad al artículo 46° del Código Penal, a fin de individualizar la pena dentro de los límites fijados por la ley, el Juez atenderá la responsabilidad y gravedad del hecho punible cometido, en cuanto no sean específicamente constitutivas del hecho punible o modificatorias de la responsabilidad, considerando especialmente: 1. La naturaleza de la acción; 2. Los medios empleados; 3. La importancia de los deberes infringidos; 4. La extensión del daño o peligro causados; 5. Las circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasión; 6. Los móviles y fines; 7. La unidad o pluralidad de los agentes; 8. La edad, educación, situación económica y medio social; 9. La reparación espontánea que hubiere hecho del daño; 10. La confesión sincera antes de haber sido descubierto; 11. Las condiciones personales y circunstancias que lleven al conocimiento del agente; 12. La habitualidad del agente al delito; y reincidencia En el presente caso ha sido determinante la naturaleza de la acción desplegada, el daño y peligro causado a las víctimas que quedaron con secuelas propias de traumas psicológicos por las situaciones vividas durante su cautiverio, habiéndose puesto en peligro sus vidas tanto al momento de la comisión de los secuestros a mano armada como durante su retención contra su voluntad; el tiempo, modo y lugar pues inclusive se desplazaron a provincias a cometer sus latrocinios; la finalidad básicamente económica; la cantidad de agentes habiéndose establecido la figura de Asociación Ilícita para delinquir; que no ha habido reparación del daño ni confesión sincera. En atención al principio de proporcionalidad al que se le conoce como principio de prohibición de exceso o de la pena justa la pena debe guardar relación con el grado de responsabilidad del agente, con la magnitud del daño ocasionado y con la trascendencia del bien o bienes jurídicos lesionados. En el caso 160-08 se efectúa el juicio de subsunción previamente verificándose la correspondencia entre acusación y tipos penales, para posteriormente a la luz de las evidencias determinar los hechos probados (declaración de certeza). Y, finalmente, al tenerse por declarada la responsabilidad del imputado se define la calidad e intensidad de las consecuencias jurídicas que corresponde aplicarle como autor o partícipe de la infracción penal cometida (individualización de la sanción), este último paso procura identificar y medir las 79

dimensiones cualitativas y cuantitativas de las consecuencias jurídicas que corresponde aplicar al autor o partícipe culpable de un delito. Se trata, por tanto, de un procedimiento técnico y valorativo de individualización de sanciones penales, que como se aprecia culminó en la imposición de penas superiores a los 20 años de privación de la libertad, al haberse apreciado los distintos factores objetivos y subjetivos que estuvieron presentes en el caso, para, luego, relacionarlos con aquellas reglas de métrica penal que establece la ley. De esta manera podrá identificar la gravedad del delito (antijuricidad del hecho) y el grado de responsabilidad del autor o partícipe (culpabilidad del agente), para luego obtener una pena concreta a cada sujeto partícipe a partir de identificar una pena básica.

III. LA

PRUEBA ILÍCITA Y SU EXCLUSIÓN COMO RESULTADO DEL TEST DE

PROPORCIONALIDAD.

A. Definición de prueba ilícita Cuando un determinado medio de prueba es excluido del procedimiento y de la valoración del juzgador, aún a costa de riesgos en el principio de la averiguación de la verdad, que sin embargo es limitado – ha sido designado de diversas maneras: “Prueba Ilícita, lo prohibido, prohibiciones probatorias o exclusiones probatorias” son algunos de los términos utilizados. Esta multiplicidad de fórmulas no es una cuestión puramente semántica los cuáles serán utilizados en el presente trabajo como no es de precisar ni materia de esta investigación, lo que si la afirmación de que ciertos medios de prueba no deben ser considerados al proceso penal ni valorados por el Juez conlleva la limitación del “principio esencial del procedimiento penal, concretamente el que el tribunal debe indagar la verdad y para ello debe extender de oficio la incorporación de prueba a todos los hechos y medios de prueba que son significativos” 13. Esta concepción ya estaba presente en BELING, quien consideraba que todos los casos de lo que el llamaba “prohibiciones probatorias” constituían límites al principio de la averiguación de la verdad 14. Dentro de ellas BELING distinguía entre las prescripciones (Rechstatze) que impiden decidir sobre un hecho determinado (prohibiciones probatorias absolutas) y aquellas que se limitan a establecer que un determinado medio de prueba es inadmisible (prohibiciones probatorias relativas), pero no el objeto de la prueba, que permanece accesible para la persecución penal. Ambos grupos de prohibiciones, según la concepción de BELING, tienen carácter imperativo; “el medio 13

Es por este motivo que la jurisprudencia de la Corte Suprema Alemana – tal como emerge desde el mismo fallo citado – considera que la inadmisibilidad o invalorabilidad de prueba procede solo excepcionalmente cuando la ley así lo establece cuando la ley así lo establece o cuando en el caso concreto motivos superiores así lo impongan. 14 BELING, Ernst . Die Beweisverbote als Grenzen der Wahrheitserforschung im Strafprozess, de la 1ra. Edición (1903). Antecedentes históricos de las prohibiciones probatorias pueden ser encontrados en el proce

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de prueba prohibido no debe ser admitido, el objetivo prohibido no debe ser considerado, el documento prohibido no debe ser leído, el testigo o perito prohibido no debe ser oído”. Si ello no obstante hubiera sucedido, una vez advertido el error, el juez debe asegurar que el medio de prueba en cuestión es ignorado en la sentencia. Si el error no fuera advertido antes de la sentencia, ella es entonces impugnable (anferchtbar) por tal motivo. Los desarrollos dogmáticos posteriores en Alemania han distinguido entre “pruebas ilícitas de temas de prueba”, refiriéndose a aquellos casos en los que determinados hechos simple y llanamente no pueden ser objeto de indagación probatoria alguna, por ejemplo los secretos de Estado, “pruebas ilícitas de medios de prueba” cuando lo admisible es un determinado medio probatorio por ejemplo, declaración de los parientes, próximos al imputado en su contra fuera de los casos autorizados y, finalmente “prueba ilícita de métodos de prueba” cuando lo que se prohíbe es, precisamente, la utilización de ciertos métodos es decir en la recolección de pruebas, por ejemplo coacción contra el imputado. Todos estos constituyen casos de aquello que en la dogmática alemana ha discutido prescripciones normativas, que contienen limitaciones específicamente vinculadas a la identificación y recolección de prueba. Junto a estos casos, la dogmática alemana pretende diferenciar aquellos casos que prohíben al órgano jurisdiccional utilizar determinado medio de prueba como parte de la indagación conducente a la sentencia, agrupados bajo el rótulo de “prueba ilícita por valoración probatoria”. En Italia, FLORIAN, en un análisis, concibió el problema como limitaciones al principio de libertad probatoria en materia penal. La regla general es que todo hecho o circunstancia puede ser probado por cualquier medio de prueba. Frente a esta regla se erigen, sin embargo, excepciones en forma de limitaciones absolutas, referidas al objeto o tema de prueba y limitaciones relativas, referidas a los órganos de prueba, medios de prueba y al procedimiento probatorio, incluida la operación de valoración de la prueba 15 . Las primeras se refieren a aquellos casos en los que el hecho o la circunstancia a probar está excluido de la posibilidad de ser probado en virtud una regla jurídica fundada en la defensa de un bien o interés jurídico que, según el ordenamiento jurídico, posee un valor superior que la utilización judicial del medio de prueba para la decisión de un caso concreto. Se trata de “hechos, calidades, relaciones, que, por algún motivo político, el Derecho elimina del procedimiento y la argumentación judicial y, más allá aun de cualquier efecto jurídico que pudieran producir”. El segundo conjunto de limitaciones procede también de la ley, pero a, diferencia del primer grupo, no cierra definitivamente el acceso al objeto de prueba, que permanece como tal asequible para la persecución penal y para el juzgador. Las limitaciones relativas, antes bien, o se prohíben que un hecho en si comprobable, lo sea a través de

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FLORIÁN, Eugenio. De las pruebas penales. Trad. Jorge Guerrero. Edición Temis, Bogotá, 1982, págs. 146 y ss, una representación más sintética en Elementos de Derecho Pena, traducción de PIETRO CASTRO. Edición Bosch, Barcelona.

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determinados medio, o bien ordenan que ciertos hechos específicos, establecidos en la ley, sean probados a través de ciertos medios, también fijados por la ley 16. Los postulados por ahora descritos permiten identificar dos grupos de normas: unas que directamente prohíben a los órganos de persecución penal indagar sobre determinados hechos históricos (“prohibiciones probatorias absolutas”, en la terminología de BELING, o “limitaciones absolutas”, en la de FLORIAN). Este grupo es el que impone el sacrificio mayor al principio de averiguación de la verdad, al directamente sustraer del ámbito de investigación penal hechos completos. El segundo círculo de normas se vincula a determinados modos de adquisición de la prueba y lo hace ya sea a través de la prohibición o de su prescripción: “prohibiciones o limitaciones” probatorias “relativas”. En estos casos, la averiguación de la verdad o, en la formulación de Dworkin, la exactitud o precisión del procedimiento, también se ve limitada mediante decisiones de política jurídica, incluyendo consideraciones de política pública, el médico que hace uso de su derecho de abstenerse de declarar privado de su deber de secreto profesional, priva al Tribunal de una información que puede, incluso, ser crucial para una correcta determinación del caso penal, y esta menoscabo a la actitud del proceso para determinar correctamente los hechos es visto como una consecuencia natural del interés público subyacente, a la preservación y promoción del tratamiento médico, sin embargo, el sacrificio de la precisión del proceso penal como método de la indagación de la verdad no llega aquí a los mismos niveles que en las prohibiciones o limitaciones absolutas ya referidas, ya que el hecho sobre el cual el médico se negó a informar, por ejemplo si el imputado solicito el tratamiento médico para curarse de las heridas que le ocasiono el hecho cometido, todavía puede ser investigado por otras vías. El segundo grupo de casos es el importante a los efectos del análisis de la prueba ilícita, ya que allí se agrupan, en forma bastante confusa prescripciones normativas que establecen que ciertos medios o métodos de prueba no son tolerados y otras que establecen métodos específicos de recolección de prueba. Aquí también aparece, por vez primera, la categoría dogmática que propugna que ciertos medios o métodos de prueba que han sido incorporados al proceso, o cuta incorporación se busca, deben ser expulsados de él a través de su “no-valoración”. Como resulta claro una mayor precisión es aún necesaria y ella será intentada a partir de elementos tomados de la discusión dogmática actual. Antes de ello, sin embargo, debemos explorar otro intento de categorización, cuya terminología ha tenido una influencia sumamente acentuada en el plano internacional, sobre todo en el Perú y los países latinoamericanos: La “regla de la exclusión” (exclusionary ruly), concepto acuñado en la discusión constitucional americana.

1.

La regla de exclusión

La así llamada “regla de exclusión”, formulada explícitamente en términos de exclusión de prueba obtenida en violación de garantías constitucionales protegidas, fue inicialmente adoptada por la Corte Suprema federal estadounidense en el ya histórico 16

Son las así llamadas formas ad probationem. Conforme su procedencia. CORDERO se refiere a estos casos como “límites extrapenales a la prueba”.

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caso Weeks v. United States. En dicho fallo, la Corte Suprema decidió que prueba obtenida mediante un allanamiento o registro realizados sin la correspondiente orden judicial no debía haber sido admitido en un proceso penal, sobre la base de la incorporación y valoración de dicha prueba en el procedimiento implicarían una vulneración de las garantías establecidas por la IV Enmienda a la Constitución federal (protección del domicilio, papeles y efectos contra búsqueda y secuestros irrazonables). A partir de este fallo comienza un proceso de desarrollo y consolidación de la “regla de exclusión” de la prueba ilícitamente obtenida; al mismo tiempo nace otro proceso paralelo de intenso debate acerca de las virtudes y defectos de esta jurisprudencia que se extiende hasta nuestros días 17 . Ciertas aclaraciones acerca de esta terminología particular son necesarias. Primero se debe aclarar que la regla de exclusión opera en el ámbito de un conjunto de, así llamadas, reglas de evidencia, normas que regulan la admisibilidad de prueba en el debate y que, descriptas de modo quizás excesivamente general, persiguen fundamentalmente asegurar la exclusión de medios de prueba considerados irrelevantes, o que, aun relevantes, parecen poco o nada confiables, y ello con el fin de evitar la contaminación del jurado y la puesta en peligro de la verdad histórica. Sin embargo también integran esta categoría reglas destinadas a la tutela de intereses jurídicos ajenos al proceso penal. Como consecuencia de este cuadro normativo, existen, en verdad varias reglas de exclusión, en sentido amplio, que incluyen preceptos tales como la inadmisibilidad general del testigo a oídas (hearsay evidence). Se han dividido estas reglas de exclusión en el sistema de reglas de evidencia angloamericana en reglas de exclusión extrínsecas e intrínsecas. Las primera son aquellas relacionadas con valores no vinculados a la búsqueda de la verdad, y que no son patrimonio exclusivo del derecho anglosajón. En este grupo se cuentan los “privilegios testimoniales” es decir, las facultades o derechos otorgados a determinados círculos de personas de negarse a responder a determinadas preguntas o directamente a declarar como testigos.

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Ver GUARIGLIA, Las prohibiciones probatorias, pág 18 y ss. Una síntesis más actual se puede ver en DRIPSS, Donald, The Case for the Contingent Exclusionary Rule, en 38 American Criminal Law Review 1 (2001); una reseña muy completa de la jurisprudencia estadounidense se puede leer HAIREBADIAN, pág. 38 yss. Este último autor sostiene que el caso primero fue, en verdad, uno sumamente anterior, Boyd v U.S. (116 U.S. 616-1996). Determinar que caso fue el primero depende del punto preciso elegido por el intérprete para realizar el corte vertical en el desarrollo histórico. Es indiscutible que Boyd, caso civil que involucraba a un importador de vidrio sospechoso de haber abusado la autorización para importar determinadas cantidades de vidrios exentas de impuestos es un antecedente directo de Weeks. En Boyd la Corte consideró que una orden judicial instruyendo al demandado a presentar compulsivamente certificados documentado importaciones violaba tanto la IV (derecho a la privacidad) como la V (garantía contra la autoincriminación) Enmiendas y revocó una decisión que confiscaba dichas importaciones, Pero Boyd a su vez se apoyaba directamente en precedentes emanados de cortes británicas, fundamentalmente en un caso llamado Entick v Carrintong de 1765. Entick era el autor de una serie de panfletos considerados injuriosos. El Secretario de Estado británico emitió una orden autorizando el registro de su domicilio y el secuestro de sus libros y papeles. Entick posteriormente demando a la Corona por la violación de su domicilio y obtuvo un fallo favorable. Tanto Entick como Boyd son estudiados fundamentalmente como fallos pioneros de la consolidación de un ámbito de privacidad y de libertad frente a la compulsión estatal dirigida a la autoincriminación.

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Las reglas de exclusión intrínsecas son, en cambio características del common law; ellas persiguen la exclusión de información probatoria sobre la base de la creencia de que su eliminación mejorará la precisión de la determinación del hecho. A este grupo considerada demasiado remota o aquella que genera riesgos de sobreestimación, así como la prueba cuyo valor probatorio es superado por su capacidad “perjudicial”, es decir, su aptitud para predisponer injustamente al juzgador hacia un resultado particular. La exclusión de prueba “de oídas” (hearsay), para usar un ejemplo arquetípico, corresponde al primer subgrupo; la exclusión de la prueba referida a la personalidad del imputado. A qué grupo corresponde la regla que prescribe la exclusión de prueba ilícitamente obtenida (“regla de exclusión” en sentido estricto) no es enteramente claro. Damaska la ubica dentro de la categoría de reglas de exclusión extrínsecas, es decir, aquellas que obedecen a intereses distintos al afianzamiento de la averiguación de la verdad. Si ello fuera cierto, al categorización no diferiría sustancialmente de la propugnada por la doctrina clásico europeo-continental, descrita más arriba, que como se recordará concibe a las prohibiciones probatorias como limitaciones a la averiguación de la verdad. Sin embargo, el desarrollo a la discusión dogmática jurisprudencial en los EE.UU., pero también en otros ámbitos del comom law, arroja ciertas dudas acerca a esta categorización. La exclusión de la prueba obtenida en forma de principio nemo tenetur se ipsum accusare, consagrado en la V Enmienda fue inicialmente concebida como un caso de exclusión fundado en el carácter “poco confiable” del medio de prueba, aunque posteriormente la Corte pareció inclinarse por fundar la exclusión únicamente en el lenguaje de la V Enmienda 18. Más significativamente, existe dentro del ámbito de las reglas de exclusión en el sentido estricto, una importante diferenciación entre la regla que excluye la prueba obtenida con violación a la garantía de inviolabilidad del domicilio y los papeles privados que consagra en la IV Enmienda, por un lado ( el caso habitualmente estudiado en la dogmática angloamericana bajo el rótulo de “regla de exclusión”) y aquellas referidas a la exclusión de la prueba obtenida en violación a la V y VI Enmienda, por el otro, reglas que algunos autores, a los efectos de su distinción, han denominado “mandatos de exclusión”. La regla de exclusión referida a la IV Enmienda es, según la concepción más extendida, un remedio concebido eminentemente con fines preventivos, es decir, con el fin de disuadir a los órganos de la persecución penal de incurrir en violaciones futuras a la Enmienda 19, fundamentación pragmática no aplicable a los otros dos casos. En ese sentido, se ha afirmado que la regla de exclusión vinculada a la IV Enmienda es “un

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Este ha sido también el camino elegido por la Corte en su más reciente reafirmación de la validez de Miranda, Dickerson v. United States; sobre los distintos argumentos ofrecidos para justificar la exclusión de la prueba ilícitamente en la jurisprudencia inglesa y en otras fuentes del common law, ver MIRFIELD, Peter, Silence, Confessions and Improperly Obtained Evidence, Clarendon Press, Oxford, 1997, pags. 6 y siguientes. 19 KLOTTER, págs 271 y ss. un argumento idéntico es utilizado en relación a las violaciones de la cláusula del debido proceso contenido en la Catorceava Enmienda (due process clause), aplicada a casos que involucren actividades tales como la organización de procedimientos irregulares de identificación.

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remedio separado del derecho individual mismo que los mandatos de exclusión vinculados a la Quinta y Sexta Enmiendas. La segunda aclaración general que se debe formular es que la discusión en el derecho estadounidense sobre la exclusión de prueba irregularmente adquirida de plantea, en verdad, como una relativa a la reglamentación de preceptos constitucionales a través de la actividad jurisdiccional. Al defender la exclusión de prueba obtenida mediante una violación a la garantía de inviolabilidad de domicilio consagrada en la IV Enmienda, Yale KAMISAR advierte lo siguiente : “Vale la pena recordar que el procedimiento penal americano impone regulaciones procesales en el procedimiento penal en virtud de mandatos constitucionales”. ¿Por qué debería el litigio referido a la Cuarta Enmienda estar excluido de este procedimiento?. Esta afirmación será seguramente compartida por juristas provenientes de diferentes tradiciones jurídicas. Lo distinto del caso es mientras los juristas de tradición europeo-continental volverán sus ojos hacia el producto de la actividad legislativa para buscar la reglamentación de los preceptos constitucionales en el procedimiento penal 20, el modelo angloamericano otorga una responsabilidad central – aunque no excluyente 21 – al poder judicial en este ámbito. Acaso uno de los ejemplos más claros de esta diferencia lo ofrece el tratamiento de la garantía contra la autoincriminación en el ámbito del derecho estadounidense. El famoso caso Miranda v. Arizona (1966), estableciendo el deber de los órganos de la persecución penal de formular la advertencia previa (Varwing) al interrogatorio del imputado/sospechoso sobre sus derechos constitucionales, fue un intento de la Corte de Warren para extender el ámbito del principio nemo tenetur se ipsum accusare, consagrada en la V Enmienda, al ámbito del interrogatorio policial del imputado/sospechoso, el cual se desarrollaba en un vacío reglamentario. En el ámbito del derecho alemán y peruano, la cuestión debería quedar zanjada en el plano del derecho positivo común, en virtud de la reglamentación expresa del principio indicado, ambos establecidos el deber de advertencia previa. Existe, entonces una diferencia significativa entre ambos modelos jurídicos sobre los distintos roles y funciones institucionales en lo que a reglamentación de garantías individuales en el marco de un proceso penal se refiere, diferencia q ue es a menudo perdida de vista y que debería, sin embargo ser muy tenida en cuenta a la hora de trasladar determinadas soluciones

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De allí, precisamente las distintas fórmulas explicando la íntima vinculación del derecho procesal penal con la Constitución en la tradición jurídica europeo-continental: “derecho procesal penal concebido como el termómetro de los elementos corporativos o autoritativos de la Constitución” (GOLDSCHMIDT), o como “sismógrafo de la Constitución estatal” (ROXIN) o como “derecho constitucional reformulado o reglamentado” (MAIER). 21 Un ejemplo de minuciosa reglamentación legislativa de injerencias estatales en la esfera de los derechos constitucionales consagrados en sus disposiciones legislativas referidas a la interceptación de comunicaciones telefónicas y otros medios de vigilancia electrónica. La jurisprudencia estadounidense ha afirmado la existencia de una prohibición de valoración probatoria emanada de la lesión, pero sólo de aquellas que cumple un rol central (central role). Así y todo, y tal vez precisamente debido al mayor detalle legislativo, las prohibiciones de valoración probatoria son más amplias que las que se apoyan en la violación de la IV Enmienda, incluyendo prueba obtenida por particulares y restringiendo el círculo de excepciones aplicables.

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provenientes del ámbito anglo-americano a modelos procesales forjados en la tradición europeo-continental 22.

2.

La Prohibición o exclusión de prueba ilícita

La breve reseña que se acaba de realizar permite concluir que tanto la tradición jurídica anglo-americana como la europea-continental conocen una categoría de casos de exclusión de medios de prueba fundadas en intereses en principio distintos al afianzamiento de la búsqueda de la verdad, que incluyen casos de no-admisión de prueba en virtud de la tutela de intereses ajenos al procedimiento penal concreto por ejemplo: el secreto profesional, como casos de exclusión de prueba ilícitamente adquirida por la persecución penal es decir, prueba obtenida mediante la lesión de un precepto legal (constitucional o de derecho común) aplicable al acto de recolección de prueba en cuestión 23. La discusión acerca de si los casos incluidos en esta categoría deben de ser vistos como casos de “exclusión” o de “prohibición” es, en gran medida, puramente semántica. Definida positivamente, esta categoría impone deberes de exclusión del procedimiento de la prueba obtenida en forma contraria a una norma que prescribe un determinado método de recolección de prueba o que, a la inversa, proscribe ciertos métodos o medios de prueba. Vista en términos negativos, ella impone prohibiciones de incorporación, y fundamentalmente de valoración de la prueba obtenida en forma irregular y de aquella cuya incorporación es vedada – por distintos motivos – por el ordenamiento jurídico. Ambas perspectivas conducen a un idéntico resultado: no valoración de la prueba por el juzgador. Lo decisivo entonces es la invalorabilidad del medio de prueba irregularmente adquirido, o directamente prohibido por la ley. Con “irregularmente adquirido” me refiero a las prueba obtenida en contra de las prescripciones de la ley procesal para la 22

Las consecuencias de estas diferencias son varias: para empezar, y como resulta obvio, si la reglamentación de la garantía constitucional en el marco del proceso penal tiene origen jurisprudencial, entonces dicha reglamentación puede ser modificada o incluso abandonada también jurisprudencialmente. De hecho, y si bien en el fallo Dickerson (2000), la Corte reafirmó la naturaleza constitucional de Miranda declaró inconstitucional una ley del Congreso que establecía la admisibilidad de toda declaración voluntaria, los temores de que la Corte podría considerar una reglamentación más laxa, admitiendo al menos los frutos de la declaración viciada. Pero más allá de ello, estas diferencias de aproximación a la reglamentación de garantías individuales en el proceso penal presuponen visiones distintas en torno al rol del Juez y sobre a los límites de su discrecionalidad judicial. 23 Desde una perspectiva más amplia se ha sostenido que, en verdad, todas las norma relativas a la identificación, recolección e incorporación de medios de prueba válidos imponen límites a la averiguación de la verdad. En primer lugar, el concepto mismo de medios de prueba prescribe una serie de vías legales de acceso de la información al juicio penal, que implican que la información en consecuencia “no puede ingresar al juicio por otras vías que las previstas legalmente” (BINDER, Alberto, El incumplimiento de las formas procesales, Ediciones. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2000, pág. 80), esta noción encuentra un equivalente en el principio de “prueba estricta” del derecho procesal alemán, Junto con esta primera manifestación más bien general de la dimensión limitadora de las normas probatorias, se encuentran las limitaciones emergentes de la imposición de determinadas formalidades para la adquisición de la prueba (por ejemplo, autorización judicial para allanamientos domiciliarios) y las que provienen de prohibiciones de utilización de ciertos medios de prueba (por ejemplo, la utilización de “sueros de la verdad” para el interrogado imputado) (BINDER, págs. 81 y ss).

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adquisición de prueba, por ejemplo una intervención telefónica realizada sin la observancia de los presupuestos y condiciones establecidas. Con “prohibido por la ley”, se pretende designar los casos de prohibición expresa de valoración de un medio de prueba contenido en la ley. Ambos casos conducen, por vías distintas, a idéntico resultado: el material obtenido no puede formar parte de una “estructura de apoyo” de la decisión judicial. Esto es lo que se estudia, precisamente, bajo el rótulo prohibiciones de valoración probatoria.

3.

Las prohibiciones de valoración probatoria

Las “prohibiciones de valoración probatoria” cubren dos grupos de casos que, en verdad, tienen características significativamente distintas y acaso deberían ser tratados en forma diferenciada. Por un lado, las prohibiciones de valoración probatoria dependientes proscriben la incorporación y valoración – o para expresarlo en otros términos la valoración del contenido de la percepción adquirida – en el marco del proceso penal de aquellos medios de prueba que han sido adquiridos mediante la lesión de un precepto legal que reglamenta los presupuestos y el modo de dicha adquisición. Se trata de casos de actividad estatal irregular o ilícita y de la pregunta sobre la admisibilidad procesal del producto de dicha actividad. En las prohibiciones de valoración probatoria independientes, en cambio, se trata en principio, de injerencias estatales regulares en la esfera de derechos de un individuo y que resultan excluidas del proceso únicamente debido a que su valoración lesiona otros derechos constitucionalmente garantizados, como el derecho a la intimidad o a la personalidad 24. También entran en este grupo los casos de medios de prueba acercados a la persecución penal por particulares 25 . El hecho de que la primera categoría se refiere a casos de lesión de preceptos legales vinculados a la recolección de prueba – que constituyen normas autorizando la injerencia estatal en la esfera de derechos de los ciudadanos – y la segunda a casos en los cuales, por lo contrario, ningún precepto legal ha sido vulnerado, debería bastar para comprender que ambas tienen como único punto de contacto la invalorabilidad de la prueba en cuestión. Los fundamentos de dicha invalorabilidad son, sin embargo, sumamente diferentes y por ello su tratamiento conjunto genera, confusiones indeseables, sobre todo en el ámbito de las restricciones posibles al ámbito de aplicación de cada categoría. Intentos de delimitación que pueden ser plausibles en el contexto de las prohibiciones de valoración independientes (que se vinculan al derecho a la protección de derechos personalísimos del afectado), como por ejemplo, la, así llamada “teoría del ámbito de derechos” desarrollada por la jurisprudencia alemana, no lo son en 24

Casos arquetípicos son la inviolabilidad de diarios personales o de otras anotaciones personales adquiridas por la persecución penal en forma regular. Estos casos también son discutidos bajo la rúbrica “prohibiciones probatorias constitucionales. Existen cutos casos cuya ubicación son pocos claras, por ejemplo ha sido tratado como un caso de prohibición de adquisición de la prueba, cuya lesión daría lugar a una prohibición de valoración dependiente y también un caso de prohibición de valoración probatoria independiente, pero de base no constitucional. 25 ROGALL cit. pág 127. Qué casos quedan comprendidos en este grupo es también complejo de determinar. Particularmente problemáticos son los casos de prueba obtenida por particulares pero en el marco de operaciones dirigidas por los órganos de persecución penal.

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el ámbito de las prohibiciones de valoración dependientes, precisamente porque ellas se derivan, fundamentalmente, de la actividad estatal ilícita o irregular durante la recolección de prueba 26. 4.

Necesidad de diferenciación entre prohibiciones probatoria dependientes e independientes

de

valoración

Los argumentos para criticar las distintas posiciones analizadas se vinculan, fundamentalmente, a los casos de información adquirida mediante la inobservancia o vulneración de reglas procesales sobre adquisición de la prueba, es decir a las prohibiciones de valoración probatoria dependientes y no a los casos de adquisición regular de prueba que, por distintos motivos, no debe ser valorada. Si bien ambos casos grupos de casos (prohibiciones dependientes e independientes) son a menudo tratados en forma conjunta (por ejemplo, la teoría de la ponderación), ellos presentan diferencias sustanciales que, incluso, conducen a que la incorporación o utilización de ciertos criterios resulte admisible en uno de ellos, pero se deba rechazar el otro. Las prohibiciones de valoración probatoria independientes, correctamente comprendidas, entran en consideración fundamentalmente en aquellos casos en que los órganos de persecución penal han adquirido regularmente – esto es, en forma respetuosa de las reglas de procedimiento aplicables – el o los medio de prueba que se pretende incorporar al juicio y valorar en la sentencia, pero cuya efectiva valoración es excluida, ya sea por una decisión expresa del legislador (para casos de menor significado 27), o por la colisión que ella produciría con otros valores de rango superior (por ejemplo el derecho a la personalidad del afectado). Aquí la exclusión de la prueba legalmente adquirida no depende de la actividad de los órganos de persecución penal durante el proceso de adquisición, sino de consideración complementarios tomadas por el legislador, o, cuando él nada ha decidido al respecto, por el tribunal encargado de decidir acerca de la valorabilidad de la prueba concreta. Por lo tanto las prohibiciones de valoración probatoria independientes no contienen ningún mensaje para los órganos de persecución penal; su contenido no deriva de reglas creadas para orientar la actividad estatal de investigación y de persecución de delitos, sino que, antes bien, constituyen un ámbito de reserva “extra” para los ciudadanos, que impide la valoración de medios de prueba obtenidos mediante injerencias regulares de los órganos del Estado o a través de la actividad de terceros ajenos a él (ciudadanos comunes). La única pauta relevante para la actividad de investigación estatal que puede ser extraída de las prohibiciones de valoración probatoria independientes entra en consideración si se acepta que existe un núcleo de forma de vida personal que excluye en todos los casos (también en los hechos graves) la posibilidad de injerencias estatales y que produce, en consecuencia, un “efecto previo” en la forma de inadmisibilidad de la 26

DENCKER, La teoría del ámbito de los derechos” pretende circunscribir las prohibiciones de valoración probatoria independiente a aquellos casos en los que el círculo de derechos del imputado será afectado por la valoración de la prueba. 27 DENCKER pág 234. Sin embargo, los casos de prohibición de utilización presenta características particulares, que los diferencian de las prohibiciones de valoración probatoria independientes en su formulación clásica.

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adquisición de la prueba por el Estado: de este modo, la prohibición de valoración probatoria independiente opera ex ante como prohibición de adquisición de prueba 28. En la determinación de este tipo de prohibiciones de valoración probatoria si resulta admisible – y en verdad prácticamente inevitable – el recurso a la ponderación, en cada caso concreto, entre el interés estatal en la persecución del delito y los intereses individuales del afectado, utilizando como parámetro el principio de proporcionalidad; del mismo modo, parece plausible la limitación del ámbito de vigencia de la prohibición de valoración mediante la negación de sus efectos en el caso de terceros distintos al directamente afectado (teoría del ámbito de derechos), aunque ella no deja de ser problemática 29. Pero la admisibilidad de estos criterios para la afirmación y delimitación de las prohibiciones de valoración probatoria cesa inmediatamente cuando se trata de casos de violación o inobservancia de normas de adquisición de prueba, o cuando directamente la actividad de los órganos de la persecución penal no se encuentra amparada por ninguna autorización de injerencia estatal. Es inadmisible, en consecuencia el “disfrazar” las prohibiciones de valoración independientes con el fin de reducir, o directamente suprimir, sus efectos mediante la utilización de criterios m{as flexibles que operan en el ámbito de las últimas. La jurisprudencia alemana ofrece varios ejemplos de “confusión” – tal vez deliberada – entre ambos grupos de prohibiciones de valoración probatoria. En la jurisprudencia indicada se sostuvo la invalorabilidad de la cinta magnetofónica conteniendo la grabación de una conversación privada, sobre la base de la afectación del ámbito infranqueable de la forma de vida privada. Si bien la conclusión resultó acertada lo cierto es que la fundamentación elegida no sólo fue errada, sino también hasta peligrosa: una vez constatado el hecho de que la grabación carecería de sustento normativo, resultaba completamente innecesaria adentrarse en consideraciones tales como la procedencia de una ponderación entre la necesidad de una efectiva persecución penal y el grado de afectación a la esfera privada; siguiendo la fundamentación del BGH se 28

FEZER, pág 216. Esta cuestión no será tratada al detalle, sólo deseo señalar dos cosas: por un lado, que en este contexto particular si parece adecuado hablar de una “prohibición de adquisición de prueba”, terminología que es de otro modo rechazada en el contexto amplio de las normas que reglamentan la adquisición de prueba, y por el otro, que la afirmación de una prohibición de este tipo en este caso parece conveniente ya desde un punto de vista eminentemente práctico: el adelantamiento de la prohibición de la etapa de recolección de prueba, asegura la no valoración futura de la información adquirida, del mismo modo que lo hace la eliminación temprana de la información irregularmente incorporado como correctamente señalada AMELUNG, pág 46. 29 Los problemas son varios: si se acepta que todo imputado tiene un derecho al apego a las formas jurídicas del proceso, tomando en general, entonces la lesión a los derechos de un tercero mediante la valoración de la prueba podría afectar su propio “ámbito de derechos” (ROXIN pág. 182); frente a esto se podría argumentar, sin embargo que el apego a las formas jurídicas del proceso en ningún momento ha sido vulnerado como tal; ya que la persecución penal ha adquirido la información en forma regular. El principal problema que se percibe a menudo la frontera entre los derechos del directamente afectado y los intereses de los terceros será sumamente difícil de trazar, o , peor aún, puramente artificial. Imaginemos en el caso en el que se obtiene, a partir de un secuestro regular, un diario íntimo en el que A, mujer imputada de un delito escribió detalles íntimos de de su relación de pareja con el coimputado B: ¿valorabilidad del diario contra B e invalorabilidad contra A? Y si esto fuera así ¿el derecho a la personalidad de A no ha sido también afectado (aunque sea parcialmente) ya mediante la revelación del contenido del diario, aun cuando éste no fuera valorado en su contra?

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podría afirmar, contrario sensu, la admisibilidad de la prueba obtenida mediante injerencias no amparadas por las reglas de procedimiento, allí donde el ámbito infranqueable no estuviera afectado (teoría de los tres niveles). El recurso a cuestiones de derecho constitucional opera en este discurso, paradójicamente como un factor de extensión de las facultades de injerencia estatal. Lo dicho vale también para la inaceptable ampliación de la teoría del ámbito de derechos criticada por DENCKER para dos casos de lesión al deber de advertencia previa en los que se sostuvo la variabilidad de la declaración en contra del co-imputado. En ambos casos se trataba de información obtenida mediante la lesión a una regla procesal y, por lo tanto, de prohibiciones de valoración probatoria dependientes, ámbito en el cual resulta por completo intrascendente si la norma vulnerada se encuentra comprendida dentro de un determinado “ámbito jurídico” o no: cuando se trata de la lesión de normas procesales esenciales no hay “ni en la ley ni en la jurisprudencia puntos de apoyo para una teoría del ámbito de los derechos” 30. Pero sin duda el mayor exponente de la confusión señalada es la decisión del Gran Senado en lo Penal de la Corte Suprema Alemana del 13.5.1996, fallo en el que se admitió la valoración como prueba testimonial el producto de un interrogatorio del imputado provocado por la policía mediante el uso de un informante (V-Person). Por un lado el Gran Senado Penal parece fundar su conclusión en el hecho de que la prueba fue obtenida a través de una persona “privada” lo que ya excluiría de toda consideración a las disposiciones referidas al interrogatorio del imputado, dado que ellas sólo son aplicables al caso en el que “el interrogador se presenta al interrogado (es decir el imputado, el testigo o el perito) en función oficial y en dicha calidad solicita de él información (una “declaración”). Si este argumento fuera cierto el GSSt no hubiera necesitado avanzar demasiado en su fundamentación: se trataría de un caso de prohibición de valoración probatoria independiente y lo único que quedaría por determinar sería la proporcionalidad de la afectación en la esfera privada del afectado mediante la ponderación correspondiente. Sin embargo el GGSt advierte – tácitamente – que el argumento de que los informantes (V-Leute) son “meros particulares” es insostenible 31, y dirige el resto de su fundamentación a intentar demostrar que ofrece puntos de apoyo normativos para la utilización de este particular método de investigación (entre otros: se admite las formas de comunicación con un imputado distintas al interrogatorio; no existe en la ley un “principio de la publicidad de las acciones estatales”; métodos de investigación secretos son en principio admisibles). De este modo, la argumentación se vuelve autocontradictoria: si los “V-Leute” son simples 30

DENCKER pág. 234. El criterio aquí criticado resulta aún más inaceptable cuando se repara en sus consecuencias prácticas: la invalorabilidad de la información obtenida, por ejemplo, mediante un registro no amparado, sólo entraría en consideración allí donde se demostrara que la inviolabilidad del domicilio del imputado se hubiera visto afectada “por demás”, aun cuando la injerencia hubiera sido realizada en forma completamente irregular. 31 Es indudable que sólo a través de un acto de fe se puede sostener algo tan ficticio como que personas cuya actuación es guiada y controlada por la policía, y sirven directamente a sus tareas sean “simples ciudadanos”. Críticamente, WEBLAU, pág 88. La paradoja está claramente expuesta en el voto del Juez DOUGLAS en Osborn v. Unites States (385 U.S. 323): una persona “puede correr el riesgo de que un amigo lo entregue y lo denuncie ante la policía. Pero ello es muy diferente a cuando el gobierno “planta” un amigo en el entorno de una persona para que pueda obtener evidencia incriminatorias”.

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particulares, entonces la búsqueda de una norma de injerencia es completamente innecesaria y más aún, inútil, ya que destinatarios de las reglas del proceso son los órganos estatales y en, consecuencia, reclama la existencia de una injerencia estatal y, en consecuencia, reclama la existencia de una autorización legislativa específica, con total prescindencia de necesidad, conveniencia o proporcionalidad considerados en abstracto. Y más todavía: aun suponiendo que existiría una regla que autorizara el “reclutamiento” e “infiltración” de particulares por parte de la persecución penal, harían falta también reglas complementarias que concedieran a estas personas la facultad de conducir procesos comunicativos con las personas investigadas distintos al regulad, para poder afirmar la valorabilidad de una declaración provocada por el Estado. Pero está búsqueda, como ya se sabe estéril, no existe ninguna norma semejante, por lo tanto el análisis del conduce, en verdad, a la verdad, a la discusión sobre una prohibición de valoración probatoria dependiente por ausencia de una norma de injerencia que autorice el método utilizado para la obtención de información; el recurso final a la ponderación que realiza el GSSt para afirmar la admisibilidad de la utilización de “V-Leute” en casos de “criminalidad especialmente peligrosa y de difícil esclarecimiento” carece, en este contexto, de mayor sentido, salvo el de utilizar un argumento puramente pragmático – con el que, como señala DENCKER, también se podría sustentar la tortura – para compensar los déficits jurídicos de la decisión 32. En resumen en el ámbito de las prohibiciones independientes directamente carece de sentido reflexionar acerca de cuestiones tales como los efectos preventivos de las prohibiciones de la valoración probatoria, o internarse excesivamente en discusiones valorativas tales como la colisión entre la legitimidad del Estado para punir la utilización de prueba irregularmente adquirida para fundar una condena. El Estado no ha intentado, en ningún caso, utilizar medios de prueba adquiridos mediante la lesión o ignorancia de las normas de procedimiento o a través de injerencias no autorizadas legislativamente, si éste fuera el caso, se trataría de una prohibición dependiente, que no admite ninguna clase de excepciones.

B. Prueba ilícitamente adquirida

1.

Efecto extensivo (Fernwirkung) o “Doctrina del fruto del árbol venenoso”

La extensión de la prohibición de valoración a aquellos medios de prueba obtenidos en forma regular por los órganos de persecución penal, pero a partir de prueba original ilícitamente adquirido (efecto extensivo de las prohibiciones de valoración probatoria, según la terminología alemana, y doctrina del fruto venenoso, según terminología de la Corte Suprema Estadounidense) es una cuestión de importancia central, ya que de su afirmación o negación depende el ámbito de alcances de las prohibiciones de valoración

32

Un análisis pormenorizado de estas cuestiones desde una perspectiva diferente (concentrando el análisis en los ámbitos de protección de las normas procesales afectadas) se pueden en JAGER, pág 159 y ss.

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probatoria 33. Mientras que en los EE.UU y en Perú el efecto extensivo se acepta mayoritariamente, quedando en el ámbito de discusión sólo su alcance y el círculo de posibles excepciones, en Alemania la existencia misma del efecto continúa siendo controvertida. La posición que rechaza el efecto extensivo se apoya en un argumento puramente político-criminal: la eficiencia de la persecución penal quedaría seriamente afectada si se excluyera prueba relevante “sólo” porque dicha prueba se apoya en información irregularmente adquirida; a ello se agregaría una (alegada) dificultad de verificar el vínculo de causalidad entre la prueba original y la derivada. La posición contraria advierte sobre los riesgos de vaciar de contenido a las prohibiciones de valoración probatoria mediante el aprovechamiento, aunque sea mediato, del producto de recolección irregular de la prueba. La posición intermedia está nuevamente representada – cuándo no – por quienes afirman que la solución pasa por una ponderación en cada caso concreto, que contemple los intereses de la persecución penal, los intereses individuales protegidos y considere la gravedad y la relevancia constitucional de la injerencia estatal y el peso del hecho punible a esclarecer. Se ha afirmado que una tesis que se tomara en serio el apego a las formas jurídicas del procedimiento y que en forma acorde concibiera al procedimiento penal como un “mecanismo de regulación autónoma”, no podría menos que preguntarse sí, frente a la adquisición irregular de prueba, y más allá de toda consideración externa al procedimiento penal concreto, no debe existir “una sanción intra-proceso penal (es decir independiente de consideraciones externas al proceso penal) que expulse no sólo la prueba obtenida inmediatamente a partir de actividad estatal irregular, sino también a la adquirida en forma derivada 34. En el caso de la tesis que aquí se defiende, el efecto extensivo de las prohibiciones de valoración probatoria es, en verdad, una consecuencia natural: si las normas de adquisición de prueba fijan las condiciones de validez para la adquisición y valoración de prueba, ello no podría nunca significar que la prueba no sea “valorable”, pero si “aprovechable” a los fines de identificar otros posibles medios de prueba. La prueba irregularmente adquirida es primeramente inadmisible – y por ende invalorable – en el proceso penal. El hecho de que dicha admisibilidad sea particularmente evidente en el contexto del juicio penal (debate) no significa que la prueba ilícita puede ser incorporada y aprovechada en estadios anteriores del proceso penal, como ser la fase de investigación preliminar. Como ya se ha enunciado las prohibiciones de valoración probatoria valen para todos los órganos de la persecución y justicia penales en todos los estadios del proceso. Del mismo modo que no pueden fundarse una medida de coerción personal (por ejemplo la prisión preventiva) en prueba 33

LANGBEIN informa que la cuestión ya se había sido planteada ante las cortes inglesas en el siglo XVIII (caso Warickshall de 1783) como corolario a la regla que proscribía la admisión en juicio de confesiones involuntarias; frente a la pregunta de si la regla se extendía a aquella prueba que había sido obtenida como resultado de una confesión obtenida bajo coacción, el Juez del caso (NARES) consideró que dicha evidencia debía ser bienvenida, en la medida en la que ella fuera autosuficiente para probar el hecho, “sin necesidad de recurrir como ayuda a ninguna parte de la confesión”; como LANGBEIN advierte, la solución a la que se arribó en el caso es precisamente la opuesta a la que la adoptaría la mayoría de la jurisprudencia estadounidense en la segunda mitad del siglo XIX bajo la doctrina del fruto del árbol venenoso pág 228. 34 TRUG, pág. 309, aunque rechazando una teoría semejante por “extraña a la jurisprudencia”, entre otros argumentos.

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que ha sido irregularmente adquirida 35, tampoco puede utilizarse esa prueba para detectar prueba derivada que incrimine al imputado 36. El argumento de que establecer un nexo causal entre la prueba ilícitamente adquirida y la derivada sería una tarea sumamente ardua es insostenible. Para empezar, determinaciones similares de nexos causales son frecuentes en el ámbito del derecho de casación, en el que se exige, al menos para los motivos relativos de casación, un vínculo causal entre la lesión procesal específica y la decisión que se impugna como condición para trámite exitoso del recurso (”determinación de apoyo”), operación intelectual que entraña dificultades prácticamente idénticas. En segundo lugar, toda vaguedad o indeterminación debería quedar zanjada por el principio indubio pro reo 37, si no se puede determinar con certeza si un determinado medio de prueba fue adquirido en forma completamente independiente de otros medios de prueba irregularmente adquiridos, la única solución admisible, aunque no guste, es rechazar la admisibilidad del primero 38. Afirmada la vigencia del efecto extensivo, la siguiente pregunta es si algún tipo de excepción es posible. Por su importancia particular, al excepción del curso causal hipotético (o en la terminología de la Corte Suprema estadounidense, doctrina del descubrimiento inevitable) será tratada en forma separada. Hay dos excepciones acuñadas por la jurisprudencia norteamericana: la excepción de la “fuente independiente” (independent source) y la excepción de la “mancha diluida o atenuada 35

SARSTEDT, Werner y HAMM, Reiner, 1998 pág. 433, indicando que las prohibiciones de valoración probatoria no son exclusivamente problemas del derecho de casación, sino que “afectan las posibilidades de conocimiento de los funcionarios de la persecución penal en conjunto y tienen por lo tanto también significado para la investigación preparatoria y no en menor medida para la decisión sobre la prisión provisional. 36 Sin embargo, la reciente y controvertida decisión de la Corte Suprema estadounidense en United States v Patane (542 U.S. – 2004), un arma descubierta y secuestrada a partir de una declaración viciada por la falta de advertencia es prueba admisible, dado que la finalidad de Miranda es únicamente el prevenir violaciones a la garantía contra la autoincriminación y a utilización en juicio de declaraciones involuntarias, no así de otros medios de prueba derivados de ellas. Las consecuencias en términos de mensaje para los órganos de persecución penal a las que conduce esta posición están inmejorablemente reflejadas en las palabras de STARSTEDT; ya que no basta con torturar al imputado hasta que confiese, los órganos de persecución penal “deben continuar torturándolo hasta que nombre testigos oculares o dé a conocer el escondite del botín” (cita de SYDOW, pág. 76; la crítica de STARSTEDT se dirigía primeramente a los contrasentidos a los que podía conducir). Ver también el voto de la minoría en Patane, descrito más arriba: la decisión de la mayoría constituye “una invitación injustificable a los oficiales de la persecución penal para torcer Miranda cuando pueda existir evidencia física que se pueda ganar” 37 Ver HAUF “indubio pro reo” págs. 195 y ss. sostiene que el principio debe ser considerado como un instrumento para asegurar el derecho de los imputados, y que, por lo tanto, si existen dudas acerca del apego a las demandas del Estado de derecho en la recolección de prueba sobre la que el Tribunal podría construir la condena, entonces ella no debe, en virtud del indubio pro reo, ser valorada. También ROXIN criticando la posición dominante. En Argentina, FERNANDO DIAZ CANTON ha defendido la aplicación del indubio pro reo en el ámbito de efecto extensivo de las prohibiciones de valoración probatoria, además afirma su vigencia al menos para los casos de admisión de prueba basados en un descubrimiento regular hipotético del mismo medio de prueba. 38 Aun si se rechazara la aplicación analógica del indubio pro reo para esta operación específica, la cuestión podría ser resuelta mediante el recurso a la solución utilizada en el ámbito de la determinación de apoyo para los motivos relativos de casación, en donde se propugna que la mera probabilidad de que la decisión fuera distinta sin la lesión procesal hasta ahora fundar el recurso.

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(purgad taint exception/attenuation of the taint). La primera fue acuñada por la Corte Suprema en la fase de consolidación inicial de la regla de exclusión (exclusionary rule) 39 ; ella propugna la admisibilidad de un medio de prueba si él es el producto de un curso de investigación actual (es decir no hipotético), regular y por completo independiente de la infracción realizada por los órganos de persecución penal. En sentido estricto, esta excepción no es tal, en el contexto de lo que BELING, denominaba prohibiciones relativas y FLORIAN, por su parte, limitaciones relativas, el hecho a demostrar es decir, el objeto de prueba permanece en todos los casos asequible para la persecución penal a través de las vías regulares de adquisición de prueba. La existencia de una línea de investigación independiente – previa o contemporánea a la acción estatal irregular – y que también conduce a la adquisición del mismo medio de prueba, constituye un modo lícito de obtención de dicha prueba – por ejemplo, un balance contable comprometedor es obtenido mediante un allanamiento irregular, pero una copia de dicho balance es producida por un testigo en una declaración anterior el allanamiento – y en consecuencia la prueba es plenamente valorable 40. Aquí sin embargo, se deben hacer dos salvedades: la primera es que en aquellos casos en los cuales no sea posible determinar con precisión si la fuente es auténticamente “independiente”, es decir, allí donde existe un peligro cierto de que la adquisición del medio de prueba se origine en la actividad irregular inicial, la prueba – in dubio pro reo – debería ser excluida, tal como ya ha sido explicado al analizar el problema del nexo causal en el ámbito del efecto extensivo. La segunda salvedad se vincula con la posibilidad de repetición del acto de adquisición de la prueba. La posibilidad de repetición ha sido defendida como una facultad de disposición de la persecución penal, al menos cuando dicha repetición es “fáctica y jurídicamente posible”, aunque sin aclarar qué se pretende describir con ello. También se ha recordado que las prohibiciones de valoración probatoria, ya desde el tiempo de BELING, es decir, no son consideradas como obstáculos procesales, es decir, no constituyen institutos procesales que bloqueen la continuidad de trámite del proceso. Ya en el ámbito de la prueba en sí misma adquirida en forma irregular, sin embargo, la cuestión dista de ser clara: en Alemania, por ejemplo, se admite la repetición del interrogatorio del imputado cuando él ha decidido libremente someterse a un nuevo interrogatorio y para asegurar la voluntariedad de la declaración se ha creado el instituto de la “advertencia calificada”, es decir, el deber de informar al imputado, antes de su nueva declaración, no sólo de los derechos que lo asisten, sino también del hecho de que su declaración anterior no es valorable 41. Más allá de la corrección de esta posición jurídica 42, que no puede ser 39

Fallos Silverthorne Lumber Co v U.S., 251 U.S. 385 (1920) y Nardone VS U.S. 308 U.S. 338 (1939) Ver GUARIGLIA, Las prohibiciones probatoria, pág 79. En el mismo sentido para el derecho alemán , notando la falta de conexión de causalidad y de contrariedad al deber entre la lesión jurídica y producción de la prueba . 41 SK-Rogall, comentario pág. 90 n° al margen 178. Para una decisión reciente, negando la validez de declaraciones posteriores del imputado en las que éste no había sido advertido de la invalorabilidad de su declaración anterior, viciada por las amenazas de tortura d los órganos de la persecución penal, reafirmando la importancia de que en el segundo interrogatorio el imputado esté plenamente conciente de su posibilidad de elección. 42 La noción de la repetición de actos procesales defectuosamente cumplidos no puede ser admitida sin más. Por lo pronto, aun si se admite la posibilidad d la repetición de ciertos actos de adquisición de prueba, es claro que debe haber un punto en el tiempo (por ejemplo, la fase de la etapa intermedia) en el 40

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tratada aquí 43, hay dos cuestiones que saltan a la vista: una, que lo que puede resultar admisible y posible en el caso de los interrogatorios irregulares del imputado o de testigos, no lo es en el caso de la gran mayoría de los medios de prueba, sencillamente porque el acto es irrepetible. Un registro domiciliario irregular que desemboca en la adquisición de objetos de prueba no puede ser repetido como tal. A lo sumo, podrá haber nuevos allanamientos regulares que tengan mejor o peor suerte. Lo segundo es que en lo atinente al efecto extensivo de la prueba ilícitamente adquirida, que es lo que aquí importa, la posibilidad de repetición de la adquisición de la prueba original es, en principio irrelevante: si A declara bajo engaño donde están escondidas las armas que fueron utilizadas en el robo, y sobre todo la base de esta información la persecución penal realiza un registro y secuestro regulares y adquiere las armas, el hecho de que A preste una nueva declaración, esta vez regular, no puede producir ningún efecto con relación a la adquisición de las armas, que sólo fueron descubiertas a partir de la defectuosa declaración inicial. La segunda declaración no es, en verdad una cura de la declaración anterior, que ya no puede producir ningún efecto debido a sus propios vicios, sino en verdad, una nueva declaración, con su propio contenido de información, y que ya no puede conducir lógicamente a la adquisición de armas, puesto que ellas ya fueron adquiridas - aunque irregularmente, al derivar su descubrimiento de una fuente viciada – por la persecución penal 44. Queda por ver la segunda excepción antes mencionada – excepción de la mancha diluida o atenuada – de acuerdo a esta excepción, la prueba derivada de una actividad de original irregular puede ser valorada si existe un acto independiente que quiebra la relación causal entre la prueba original y la derivada. El caso paradigmático en la jurisprudencia americana es Wong Sun 45: allí un sospechoso A fue ilegítimamente detenido y al declarar atribuyó a un segundo sospechoso B la venta de estupefacientes; este último fue detenido y durante la acción policial se secuestraron estupefacientes. B además involucró a C, quien además fue posteriormente detenido. Ya en libertad C concurrió voluntariamente a la policía y en el marco de un interrogatorio regular, se declaró culpable. A planteó exitosamente la exclusión de la droga secuestrada a B, pero el reclamo de C de que su confesión fuera también excluida sobre la base de que ella nunca hubiera sido obtenida sin la detención irregular de A fue rechazado. A criterio de la Corte, la declaración voluntaria de C constituía un hecho interviniente que interrumpía la cadena causal diluía el vicio original de la cadena de adquisición de la prueba 46. cual opere el principio de preclusión y la remisión a estadios anteriores del procedimiento ya no sea posible. De lo contrario el proceso penal se vuelve una especie de absolutio ab instancia, en la cual el imputado “circula” por distintas fases procesales hasta que el Estado se digne a hacer las cosas bien. 43 Para una discusión crítica ver DENCKER, pág 82 y ss, rechazando la posibilidad de repetición cuando ella represente una “renovada y por ello indefensible injerencia en los derechos del testigo o imputado (…) por ejemplo, cuando se trata de una injerencia corporal inadmisiblemente realizada pero también todavía realizable”. 44 Como ejemplifica DENCKER, es claro que si las armas fueron desenterradas del lugar donde fueron descubiertas a partir de la declaración irregular inicial, ellas no pueden ser nuevamente enterradas para fingir un nuevo descubrimiento a partir de la segunda declaración. Ver DENCKER, pág. 83 y ss. 45 Wong Sun v United States, 371 U.S. 471, 83. 46 Comentarios a Wong Sun y a la excepción en cuestión puede verse en TRUG, págs. 456 y ss, HAIRABEDIAN pág. 85 ss. informando sobre la recepción de esta excepción en la jurisprudencia de la Corte Suprema argentina.

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La argumentación subyacente a esta excepción es engañosa; en primer lugar, la “voluntariedad” de la declaración interviniente (la confesión de C) sólo da cuenta de que dicha prueba fue obtenida en forma regular, es decir, conforme a las reglas que gobiernan el interrogatorio – y precisamente por ello lo que se discute aquí es el efecto extensivo de la prohibición de la valoración. La voluntariedad por ende la regularidad de dicha prueba, sin embargo no produce ningún efecto con relación a la ilicitud de la cadena de adquisición de prueba, ya que de lo contrario el efecto extensivo jamás sería afirmado. En verdad, la cadena causal jamás fue interrumpida: el descubrimiento de la identidad de C y de su rol en el hecho investigado – sin los cuales la confesión no hubiera existido – se apoyaban exclusivamente en la detención ilegítima de A. El hecho de que la declaración de C haya siso espontánea no deberá modificar este cuadro, sobre todo si C ignoraba, al momento de concurrir a declarar, la ilicitud de la secuencia de acciones de adquisición de prueba que habían llevado a su detención y por ende la invalorabilidad de las pruebas adquiridas. Para afirmar con algún sentido una atenuación del vicio procesal de tal calibre que permitiera la valoración de la prueba debería existir, como mínimo, como una advertencia calificada previa al interrogatorio similar a la requerida por la jurisprudencia y doctrina alemanas en los casos de repetición del interrogatorio del imputado. Es decir, C debería al menos haber sido advertido antes de su declaración de que la estructura de que la estructura probatoria de apoyo que había conducido a su identificación como imputado era invalorable. Si en vez de salir por la puerta, C decidía, esta vez en forma auténticamente voluntaria, sentarse y confesar su

2.

Tratamiento jurisprudencial de la prueba ilícita.

La teoría de la prueba ilícita tiene origen jurisprudencial, fueron sucesivos fallos que se hicieron cargo de la problemática que acarrea la obtención de prueba a causa de un acto vulnerador de derechos fundamentales, los que dieron vida esta construcción. Así estamos imprescindible para nuestro estudio descubrir algunas sentencias que marcaron el camino a la jurisprudencia, de este nuevo modo de ver las cosas. Hemos escogido algunas sentencias dictas por la Corte Suprema de los Estados Unidos, Tribunal Constitucional Español, Tribunal Constitucional del Perú y Sala Penal Nacional. Por otro lado el objetivo específico es lograr familiarizarnos con el razonamiento apropiado, sus giros, sus implicancias y sus contornos, para ello es vital ayuda la lectura de los fallos que se presentan. Se ha optado por un extracto en unos y en la abundancia de los fallos en otros, a fin de favorecer la apreciación respecto a la línea de argumentación contenida en los fallos. Es trascendente destacar el camino que se ha seguido en la fundamentación de las decisiones adoptadas aún más que la decisión misma. a) Weeks contra US, 232 U.S. 383 (1914) (USA) El primer caso en el cual la Corte de los Estados Unidos sostuvo la inadmisibilidad de la prueba obtenida en violación de la Enmienda IV fue “Weeks v. US 1914”, en el cual se negó eficacia a la evidencia obtenida a través de allanamientos y registros arbitrarios 96

realizados por los agentes federales. Los hechos de esta causa son descritas en la sentencia de la manera siguiente: “el acusado fue arrestado por un oficial de policía, sin autorización en la Estación Unión, en la ciudad de Kansas. Missouri, donde era empleado por una compañía de correo. Otros oficiales de policía habían a la casa del acusado, donde un vecino les había contado donde estaba guardada la llave; la encontraron e ingresaron a la casa. Buscaron la habitación del acusado y tomaron posesión de varios papeles y artículos encontrados allí, los que fueron posteriormente enviados al alguacil de Estados Unidos. Más tarde, el mismo día, oficiales de policía regresaron con el alguacil, quien pensó que podía encontrar evidencia adicional, y siendo admitido por alguien en la casa, en respuesta a los golpes en la puerta, probablemente un pensionista, el alguacil buscó la habitación del acusado y sacó ciertas cartas y sobres encontrados en el cajón de una cómoda. Ni el alguacil ni el oficial de policía tenían una autorización de búsqueda”. A raíz de estos hechos el acusado registró en la causa antes del plazo para la prueba, petición de devolución de papeles privados, libros y otras propiedades, lo cual le fue denegado. En esta petición el acusado expone que es un ciudadano y residente de la ciudad de Kansas, Missouri, y que ocupa una casa en el Nº 1834 de la calle Penn en la citada ciudad, señalando que “el 21 de Diciembre de 1911, mientras estaba ausente, en su trabajo diario, ciertos oficiales del gobierno cuyos nombres desconoce, ilegalmente y sin autorización o autoridad para hacerlo, rompieron la puerta de la citada casa del actor y se apoderaron de todos sus libros, cartas, dinero, papeles, notas, evidencias de solvencia, valores, certificados, pólizas de seguros, escrituras, extractos y otros documentos de títulos, bonos, confites, ropas, y otras propiedades, todo esto en violación de los artículos 11 y 23 de la Constitución de Missouri, y de la cuenta y la quinta Enmienda de la Constitución de los Estados Unidos”. Agrega que el abogado, alguacil y secretario de la Corte de los Estados Unidos por el distrito oeste de Missouri “tomaron la propiedad antes descrita, la embargaron, y han rechazado y negado devolverle al acusado porción alguna de la misma. Un maletín de cuero, avaluado en aproximadamente US$ 7.00.- una caja de metal avaluada en US$ 3.00.-; un (1) bono del condado Missouri, avaluado en US$ 500.-; tres (3) certificados de valores mineros que el acusado es incapaz de describir más particularmente, avaluados en US$ 12,000.- y ciertos certificados de valores adicionados en aquellos, expedidos por la Compañía de Minería, Crédito e Inversiones San Domingo: alrededor de US$ 75.- en dinero efectivo, un (1) periódico publicado alrededor de 1790, un mueble heredado y ciertas otras propiedades que el actor es ahora incapaz de describir. Afirma que “el citado abogado de distrito propone usar los señalados libros, cartas, papeles, certificados de valores, etc., en la prueba de la causa ya individualizada más arriba, y que en razón de ello y de los hechos, antes establecidos, los derechos del acusado bajo la Enmienda antedicha de la Constitución de Missouri y de los Estados Unidos han sido y serán violados a menos que la Corte ordene la devolución pedida”. Por consiguiente, el acusado ruega que el Abogado del distrito, alguacil y actuario sean notificados y que la Corte ordene que le sea devuelta la citada propiedad. El tribunal ordenó la devolución de la propiedad ajena al cargo contra el acusado, pero denegó la petición de la materia pertinente. Y obedeciendo esta orden, el abogado del distrito devolvió parte de la propiedad tomada, y retuvo el resto, concluyendo la lista de este último con la frase: “toda la propiedad descrita más arriba es para ser usada en 97

evidencia en el probatorio de la causa ya individualizada, y pertenece a la alegada venta de boletos de lotería de la compañía mencionada”. Después de que el jurado hubo prestado juramento y antes de que alguna evidencia hubiera sido entregada, el acusado insistió en su petición de que se le devolviera su propiedad, la cual fue denegada por el tribunal. Posteriormente en la introducción de tales papeles durante la vista de la causa, el acusado objetó con motivo señalando que éstos habían sido obtenidos sin una orden de búsqueda, y por medio de la entrada forzada a su casa, en violación de la cuarta y quinta Enmiendas de la Constitución de los Estados Unidos, objeción que fue decidida en contra por el Tribunal. Tras la relación de estos hechos, la Corte señala que “es así evidente que la indagación planteada comprende la determinación del deber del Tribunal con referencia a la moción presentada por el acusado para la devolución de ciertas, cartas, y otros papeles, todos ellos tomados desde su habitación por el alguacil de los Estados Unidos, quién sin autorización, si hubiera podido expedirse legalmente alguna, visitó la habitación del acusado con el propósito de obtener testimonio adicional para sustentar los cargos en su contra, y habiendo logrado entrar en la casa, tomó desde el cajón de una cómoda allí encontrada, ciertas cartas escritas del acusado, tendientes a demostrar su culpabilidad . Estas cartas fueron puestas en poder del abogado de distrito, y consecuentemente producidas y ofrecidas por él como evidencia en su contra el acusado en el juicio. El acusado sostiene que tal apropiación de su correspondencia privada fue efectuada con violación de los derechos que le garantizan la 4ª y 5ª Enmienda de la Constitución de los Estados Unidos”. La Corte cita la Cuarta Enmienda, que establece: “El derecho de la gente a la seguridad en sus personas, casas, papeles, efectos, en contra de exorbitante registro y embargos, no deberá ser violado, y ninguna orden será expedida sobre causa probable, sustentada en juramento o afirmación, y que particularmente describa el lugar a ser registrado y las personas o cosas a ser confiscadas”. La Corte señala que “la historia de esta Enmienda es entregada con particularidad en la opinión de Justice Bradley, dirigiéndose a la Corte en Boyd contra Estados Unidos. Según allí se demostró, tuvo su origen en la determinación de los forjadores de las Enmiendas a la Constitución Federal de proveer, a través de dicho instrumento, de un Listado de Derechos, garantizando al pueblo americano, entre otras cosas, aquellos resguardos que han crecido en Inglaterra para proteger a la población de los exorbitantes registros y decomisos, tales como eran permitidos bajo las órdenes generales emitidas por autoridad del gobierno, a través de las cuales habían existido invasiones a los hogares y la privacidad de los ciudadanos, y decomisos de sus papeles privados para sustentar los cargos, reales o imaginarios, presentados en su contra. Tales prácticas han recibido también sanción bajo órdenes y embargos con los así llamados mandamientos de asistencia, expedidos en las colonias Americanas. Ver 2 Watson, Constitución 1414 et seq. En resistencia a estas prácticas se había establecido el principio aprobado y sancionado en la ley fundamental en la Cuarta Enmienda, que la casa de un hombre era un castillo y no para ser invadido por ninguna autoridad general para registrar y confiscar sus bienes o papeles”. El juez Cooley, en su obra Limitaciones Constitucionales páginas 425, 426, tratando sobre este rasgo de nuestra Constitución, señala: “La máxima “la casa de cada hombre es un castillo” forma parte de nuestra ley constitucional en las cláusulas que prohíben exorbitantes registros y decomisos, y siempre ha sido observada como un alto valor del ciudadano”. En 98

consecuencia dice Liebre un su trabajo sobre Libertad Civil y Auto-Gobierno, 62, refiriéndose a la ley inglesa a este respecto. “la casa de ningún hombre puede ser abierta en forma forzada, o él o sus bienes ser sacados, luego que así ha sido forzada, o él o sus bienes ser sacados, luego que ha sido forzada, excepto en caso de felonía; y entonces, el sheriff debe estar proveído de una orden y tener gran cuidado de no cometer una invasión. Se insiste celosamente en este principio”. En Ex parte Jackson, esta Corte reconoció el principio de protección como aplicable a las cartas y paquetes sellados en el correo, y sostuvo que, congruentemente con esta garantía de los derechos de la gente a estar segura en sus papeles contra registros y confiscaciones exorbitantes, tales bienes sólo podrían ser abiertos y examinados con órdenes expedidas sobre la base del juramento o afirmación, y que fueran particularmente descriptivas del objeto a ser confiscado, “como se requiere cuando los papeles son objeto de registro en la propia casa de uno”. Afirma a continuación que “el efecto de la Cuarta Enmienda es poner a los tribunales de los Estados Unidos y a los funcionarios federales, en el ejercicio de su poder y autoridad bajo limitaciones y restricciones, y para asegurar siempre a la nación, sus personas, casas, papeles y efectos, contra todo registro y decomiso exorbitantes, bajo el amparo de la ley. Esta protección alcanza a todos, se trate de un acusado de crimen o no, y el deber de darle fuerza y efecto es obligatorio para todo nuestro sistema federal. La tendencia de aquellos que ejecutan las leyes criminales del país para obtener convicción por medio de embargos ilegítimos y confesiones obtenidas por la fuerza, a menudo después de someter a las personas acusadas a prácticas no autorizadas y atentatorias de los derechos garantizados por la Constitución Federal, no debería encontrar ninguna sanción en los fallos de los tribunales, que están encargados todo el tiempo de sostener la Constitución, y a los cuales la gente de toda condición tiene el derecho a recurrir para el mantenimiento de tales derechos fundamentales”. Se pregunta la Corte: ¿qué es entonces, el presente caso? Y antes de contestar específicamente esta pregunta, entiende que puede resultar apropiado establecer, a través de un proceso de exclusión, lo que no es. Señala que “no es un aserto del derecho de parte del gobierno siempre reconocido bajo la ley Inglesa y Americana, a registrar a la persona del acusado cuando ha sido legalmente arrestado, y a descubrir y decomisar los frutos o evidencias del crimen…. Tampoco es el caso de la probanza ofrecida en un juicio donde se pide al tribunal que se detenga y considere los medios ilegales a través de los cuales las pruebas, de otro modo idóneas, fueron obtenidas…. Tampoco es el caso de las herramientas del ladrón u otras pruebas de culpabilidad encontradas en su arresto bajo su control”. Afirma: “el caso, en el aspecto sobre el cual nos estamos ocupando, comprende el derecho del tribunal en un proceso criminal a retener, para propósitos de evidencia, las cartas y correspondencia del acusado, confiscadas en su casa en su ausencia y sin su autorización, por un alguacil de los Estados Unidos que no contaba con una orden para su arresto ni para registrar su casa”. Concluye a continuación categóricamente: “Si las cartas y los documentos privados pueden ser de este modo confiscados y retenidos y usados en evidencia contra un ciudadano acusado de una ofensa, la protección de la Cuarta Enmienda, que declara su derecho a la seguridad contra tales registros y confiscaciones, no tiene valor”. Deja establecido que “los esfuerzos de los tribunales y de sus funcionarios para punir al culpable, loables en sí mismos, no deben ser socorridos con el sacrificio de aquellos 99

grandes principios establecidos por años de empeños y sufrimientos, los cuales han resultado en su incorporación en la ley fundamental de la tierra”. “El jede de la policía de los Estados Unidos sólo pudo haber invadido la casa del acusado, si estaba proveído de una autorización expedida según lo requiere la Constitución, bajo información jurada y que describiera con razonable particularidad el objeto en cuya búsqueda se haría el registro. En lugar de eso él actuó sin sanción legal, sin duda impulsado por su deseo de traer prueba adicional en apoyo del gobierno y bajo el ministerio de su cargo se encargó de realizar un decomiso de papeles privados en directa violación de la prohibición constitucional contra tal acción. Bajo tales circunstancias, sin información jurada ni descripción particular, ni siquiera una orden del tribunal habría justificado tal procedimiento, mucho menos estuvo en la autoridad del alguacil de los Estados Unidos el invadir de ese modo la casa y privacidad del acusado”. Cita en apoyo de su conclusión los casos Adams contra Nueva Cork, en que la Corte declaró que “la Cuarta Enmienda fue pensada para asegurar el ciudadano, en su persona y su propiedad, contra invasiones ilegítimas de la santidad de su hogar por funciones de la ley, actuando bajo sanción legal o judicial. Esta protección es igualmente extendida a la acción del gobierno y de los funcionarios de la ley actuando bajo ella” y el Caso Boyd donde se señaló que “sancionar dichos procedimientos no sólo sería afirmar por decisión judicial una manifiesta negligencia, sino un abierto desafío, de las prohibiciones de la Constitución, destinada a la protección de la gente contra de tal acción desautorizada” Por consiguiente, señala el fallo: “llegamos a la conclusión de que las cartas en cuestión fueron tomadas desde la casa del acusado por un agente de los Estados Unidos, actuando bajo el ministerio de su cargo, en directa violación de los derechos constitucionales del procesado; y que habiendo hecho una oportuna petición para su devolución, la cual fue oída y dejada de lado por la Corte, se envolvió una negación de sus derechos constitucionales en la orden que rechaza tal solicitud, y que la Corte debería haber devuelto estas cartas al acusado. Al mantenerlas y permitir su uso en el probatorio estimamos se cometió un error perjudicial dado que en los papeles y propiedad confiscadas por la policía no aparece que ellos actuaran bajo ningún título de autoridad federal, que habría hecho aplicable la enmienda a tales confiscaciones desautorizadas”. Así las cosas, define “resulta que la sentencia del tribunal inferior debe ser revocada, y el caso reenviado para ulteriores procedimientos en concordancia con esta opinión”.

b) Recurso de Amparo 5928-2009 – CASO PEDÓFILO (España) La Sala Segunda del Tribunal Constitucional, compuesta por don Eugeni Gay Montalvo, Presidente, doña Elisa Pérez Vera, don Ramón Rodríguez Arribas, don Francisco Hernando Santiago, don Luis Ignacio Ortega Álvarez y don Francisco Pérez de los Cobos Orihuel, Magistrados, ha pronunciado EN NOMBRE DEL REY la siguiente SENTENCIA En el recurso de amparo núm. 5928-2009, promovido por don Carlos Trabajo Rueda, representado por el Procurador de los Tribunales don Joaquín Pérez de Rada González 100

de Castejón y asistido por el abogado don Diego Silva Merchante, contra la Sentencia de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla de 7 de mayo de 2008, dictada en Procedimiento Abreviado núm. 254/2007, que condenó al recurrente como autor de un delito de corrupción de menores a la pena de cuatro años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y contra la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, de 18 de febrero de 2009, dictada en recurso de Casación núm. 1396/2008, que confirmó la condena impuesta. Ha intervenido el Ministerio Fiscal. Ha sido Ponente el Magistrado don Eugeni Gay Montalvo, quien expresa el parecer de la Sala. I. Antecedentes 1. Mediante escrito registrado en este Tribunal con fecha de 24 de junio de 2009, el Procurador de los Tribunales don Joaquín Pérez de Rada González de Castejón, en nombre de don Carlos Trabajo Rueda, interpuso recurso de amparo contra las resoluciones reseñadas en el encabezamiento. 2. Los hechos de los que trae causa la demanda de amparo, relevantes para la resolución del caso son, en síntesis, los siguientes: a) La Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla ya referenciada condenó al recurrente como autor de un delito de corrupción de menores del art. 189.1 b) CP a la pena de cuatro años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Los hechos probados relatan lo siguiente: “Entre los meses de noviembre y diciembre de 2007, el acusado Carlos Trabajo Rueda (mayor de edad y sin antecedentes penales) ha tenido en su ordenador personal portátil numerosos ficheros de fotografías y videos mostrando a menores de edad – muchos de los cuales no alcanzan los trece años – solos o acompañados de otros menores, desnudos en actitudes y prácticas explícitamente sexuales.” Así, en la carpeta ‘Mis documentos/mis imágenes’ el acusado conservaba 17 videos y más de 3.000 fotografías de contenido pedófilo, y en la carpeta ‘eMule/Incoming’ almacenaba más de 140 vídeos y más de 150 fotografías de pornografía infantil. Los ficheros que representaban tales imágenes fueron obtenidos por el acusado, mediante el sistema de intercambio de archivos en Internet conocido como ‘Peer to peer’, utilizando el mencionado programa eMule, por el que se comparten imágenes mediante su descarga y distribución simultánea. Por este sistema, el acusado -que tenía configurado el programa eMule para poner a disposición de cualquier otro usuario de la red todos los archivos contenidos en el disco duro de su ordenador- distribuyó material pornográfico de menores (muchos de ellos, menores de trece años) en una cantidad equivalente a unos 96 Giga bytes. Frente a la alegada lesión del derecho a la intimidad, planteada por el recurrente como cuestión previa, la Audiencia Provincial responde lo siguiente: “Las presentes actuaciones dimanan de la denuncia formulada por el testigo […] Según la misma (fs. 15-16) -coincidente con su declaración en el plenario-, el acusado se personó en su establecimiento (APP Informática) entregándole su ordenador portátil con el encargo de cambiar la grabadora, que no funcionaba. Una vez efectuada la reparación y para comprobar el correcto funcionamiento de las piezas sustituidas, el testigo -como al parecer es práctica habitual- escogió al azar diversos archivos de gran tamaño (fotografías, videos o música) para grabarlos y reproducirlos en el ordenador, visualizándose entonces las imágenes pornográficas que contenía. El testigo puso 101

entonces tal circunstancia en conocimiento de la Policía Nacional, que procedió a la intervención del portátil y al examen de su contenido, sin solicitar autorización judicial al efecto. Pues bien, el Tribunal no considera que la actuación de […] y de la Policía Nacional vulnerara el derecho a la intimidad del inculpado atendiendo a dos razones: 1. El testigo especificó en juicio que, al recibir el encargo, preguntó a don Carlos Trabajo Rueda si el ordenador tenía contraseña, a lo que el cliente le respondió que no, sin establecerle limitación alguna en el uso del ordenador y acceso a los ficheros que almacenaba. En consecuencia, pese a conocer que el técnico accedería al disco duro del ordenador (pues para ello le solicitó la contraseña), el acusado consintió en ello sin objetar nada ni realizar ninguna otra prevención o reserva que permita concluir que pretendía mantener al margen del conocimiento ajeno determinada información, datos o archivos. 2. En ello abunda precisamente el hecho de que, como señaló el perito funcionario policial núm. 101.182 corroborando así la conclusión del informe pericial documentado (f. 120), el acusado tenía configurado el programa eMule de manera que todos los archivos del disco estuvieran a disposición de cualquier otro usuario de la aplicación. En definitiva, difícilmente puede invocarse el derecho a la intimidad cuando los propios actos del acusado indican paladinamente que no tenía intención ni voluntad alguna de preservar para su esfera íntima, exclusiva y personal ninguno de los ficheros que conservaba en su ordenador, pues a ellos tenía acceso cualquier persona que se conectara en Internet a la misma red de intercambio”. b) La Sentencia del Tribunal Supremo desestimó el recurso de casación interpuesto. Respecto del motivo que denunciaba la vulneración del derecho a la intimidad, responde la Sala Segunda en los siguientes términos: “Mas lo ocurrido es que sí existió la autorización de Carlos. En efecto, declara, hasta en el juicio oral, el dueño del establecimiento, acompañando una hoja de trabajo que dice ‘cambiar grabadora DVD-no lee muchos DVD’, que Carlos le llevó el ordenador portátil para que se lo reparara, porque funcionaba mal la grabadora, y no le puso límite alguno para entrar en el ordenador; uno de los técnicos procedió al cambio de la grabadora y se trató de probar, como es habitual, el correcto funcionamiento de las piezas, para lo que el técnico fue a la carpeta de ‘mis documentos/mis imágenes’ y, de repente, se pudo ver en miniatura lo que parecían fotografías de pornografía infantil..., no fue necesario el empleo de contraseña alguna y Carlos le había dicho que no la había; y llevó el ordenador a la Policía... Es decir, no hubo injerencia inconsentida para disponer de un elemento de prueba, sino la voluntaria puesta por el afectado, de ese elemento, a disposición de un número abierto de receptores. Pero es más, el informe policial establece que el ordenador tenía instalado el programa eMule de intercambio de ficheros tipo ‘peer to peer’; con el cual programa se accede a los contenidos que tienen compartidos todos los equipos conectados a Internet que estén utilizando eMule y, a su vez, se comparten las carpetas que se determinen del equipo propio; en la carpeta de descarga por defecto llamada “Incoming” se almacenan los ficheros descargados; se pueden determinar las carpetas a compartir con los demás usuarios, pero hay algo común a todos, la carpeta de descarga siempre es compartida; en el contenido de la carpeta de descarga y compartida “Incoming” se encontraban los archivos con las imágenes a que afecta este proceso. Con todo ello ha de concluirse la existencia de dos factores interconectados: a) Carlos no había dispuesto un ámbito de privacidad respecto al contenido pornográfico infantil del 102

ordenador; b) no fue necesaria, en el presente caso, gestión alguna para desvelar la identidad de Carlos, como usuario del ordenador y de su contenido. No existía, en el supuesto que nos ocupa, protección incluible en el art. 18.1 o en el art. 18.3 CE; ni hubo injerencia contraria a los derechos reconocidos en esos preceptos.” 3. La demanda de amparo se fundamenta en la vulneración del derecho a la intimidad (art. 18.1 CE) y de los derechos a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE). Considera el recurrente vulnerado su derecho a la intimidad porque tanto el dueño de la tienda donde llevó a reparar el ordenador como los policías nacionales que accedieron al ordenador actuaron sin previa autorización judicial. Alega que la Policía al recibir la denuncia debía haber solicitado autorización del Juez. Por otra parte, tampoco existían motivos de urgencia que legitimaran una actuación policial inmediata. De igual modo que, tanto para acceder al contenido de la correspondencia salvo las que incorporan una declaración de contenido-, como para acceder a los registros de llamadas de un teléfono móvil es necesaria autorización judicial que debe exigirse para acceder al contenido de un ordenador personal. Además, discrepa asimismo de la argumentación de los órganos judiciales pues no cabe afirmar un consentimiento siquiera tácito a la divulgación de la información contenida en el ordenador. Por más que hubiera manifestado que carecía de contraseña, el ordenador fue entregado en la tienda únicamente para la reparación de la grabadora y no para el acceso a los documentos. Y tampoco puede justificarse tal consentimiento en el hecho de que compartía los archivos a través del programa eMule, pues ese dato sólo se obtiene a posteriori una vez que ya se ha accedido al contenido del equipo. En segundo lugar entiende vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE), por haberse utilizado prueba ilícita para fundar la condena dada la lesión del derecho a la intimidad; además, la totalidad de las pruebas en que se basa la condena se derivan directa o indirectamente del hallazgo de los archivos obtenido con vulneración del art. 18.1 CE, por lo que resulta lesionado también el derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE). Especifica al respecto que tampoco puede servir a tal fin la declaración del propio recurrente, puesto que en el acto del juicio oral se acogió a su derecho a no declarar y la acusación no solicitó la lectura de sus declaraciones prestadas ante el Juez de instrucción. 4. La Sala Segunda de este Tribunal, por providencia de 22 de julio de 2010, acordó admitir a trámite la demanda de amparo y, en aplicación de lo dispuesto en el art. 51 LOTC, dirigir atentas comunicaciones a los órganos judiciales competentes para la remisión de certificación o fotocopia adverada de las actuaciones y emplazamiento a quienes hubieran sido parte en el procedimiento, a excepción del demandante de amparo, para que, si lo desearen, pudiesen comparecer en el plazo de diez días en el presente proceso de amparo. Igualmente se acordó formar la correspondiente pieza separada de suspensión, en la que, tras los trámites oportunos, se dictó por la Sala Segunda de este Tribunal el Auto de 4 de octubre de 2010, acordando acceder la suspensión de la pena privativa de libertad de cuatro años de prisión y la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. 5. Por diligencia de ordenación de la Secretaría de Justicia de la Sala Segunda de 18 de octubre de 2010 se acordó dar vista de las actuaciones recibidas al Ministerio Fiscal por plazo común de veinte días para presentar las alegaciones que estimase pertinentes, de conformidad con el art. 52.1 LOTC. 103

6. El Ministerio Fiscal, en escrito registrado el 24 de noviembre de 2010, interesó el otorgamiento del amparo por vulneración del derecho a la intimidad (art. 18.1 CE) y del derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE). Después de exponer la doctrina constitucional sobre el derecho a la intimidad, manifiesta que el ordenador es un elemento idóneo para albergar datos personales contenidos en los archivos informáticos y, con ello, para ejercer el derecho a la intimidad, por lo que para su acceso resulta preciso el consentimiento del titular o, en su caso, la existencia de razones de necesidad y urgencia y un juicio positivo de proporcionalidad. Respecto al acceso del encargado de la tienda a la carpeta “mis documentos”, discrepa el Ministerio Público de los argumentos esgrimidos por las resoluciones judiciales recurridas, pues considera que ni hubo un consentimiento expreso por parte del demandante de amparo, ni cabe afirmar la realización de actos concluyentes e inequívocos de los que quepa inferir un consentimiento tácito. Por ello, el acceso a los archivos del ordenador por parte del encargado de la tienda vulneró el derecho a la intimidad. En relación a la actuación de la policía judicial, asevera el Ministerio Fiscal, tras citar lo que afirmamos en la STC 70/2002, de 25 de abril, que una vez entregado el ordenador junto con la formulación de la denuncia, la policía habría podido solicitar el consentimiento del recurrente, quien se hallaba ya identificado, o bien haber recabado autorización judicial. En ausencia de tales requisitos habilitantes, el acceso al contenido del ordenador únicamente podría considerarse legítimo cuando existiesen razones de necesidad de una intervención policial inmediata para la prevención y averiguación del delito, el descubrimiento del delincuente y la obtención de pruebas incriminatorias, y sólo cuando la intervención se realizara desde el respeto al principio de proporcionalidad; circunstancias de urgencia y necesidad que no concurren en el caso concreto. Por otra parte, no cabe justificar la actuación policial con el argumento de que el denunciante ya había accedido a los mismos, ni tampoco en que el recurrente tuviera configurado un programa de intercambio de archivos con acceso a terceros. En relación con esta última circunstancia, asevera el Ministerio Público que ese hecho no permite abrigar una suerte de autorización genérica para el acceso por cualesquiera personas al contenido de su ordenador, debiendo tenerse en cuenta, asimismo, que el conocimiento de la existencia del programa informático de intercambio de archivos se obtiene sólo una vez se ha accedido al ordenador. A continuación, se plantea el Ministerio Fiscal si la vulneración del derecho a la intimidad (art. 18.1 CE) conllevaría, además, la lesión del derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE), por haberse valorado prueba obtenida con vulneración de derechos fundamentales. Las pruebas practicadas en el juicio oral y valoradas por los órganos judiciales han sido, además del hallazgo de los archivos pedófilos, el testimonio del testigo dueño de la tienda de informática y el del policía instructor del atestado, quien además depuso como perito del informe pericial que se aportó como prueba documental pericial. El hallazgo de los archivos proviene directamente de la medida lesiva del derecho fundamental, pero para determinar si las restantes pruebas derivadas adquieren también ese carácter, es preciso analizar si son jurídicamente independientes (STC 81/1998, de 2 de abril). Por lo que respecta a la testifical del policía, considera el Fiscal que es materialmente inescindible de la prueba originaria, por no ser sino mera reproducción vía testimonio del acto de injerencia en el derecho fundamental; a igual conclusión llega respecto de la prueba pericial, hallándose también en conexión de antijuridicidad con el hallazgo ilícito de los archivos pedófilos. Distinta suerte ha de correr, no obstante, la prueba testifical del encargado del 104

establecimiento, atendiendo a la menor entidad de la lesión del derecho a la intimidad -al no ser intencional- del que tal prueba proviene. Pudiendo considerarse lícita la citada declaración testifical del encargado de la tienda, y habiéndose valorado conjuntamente con otras que sí deben ser consideradas ilícitas y deben, por ello, ser expulsadas del ordenamiento, concluye el Ministerio Fiscal que desde las competencias atribuidas al Tribunal Constitucional no puede éste efectuar un pronunciamiento sobre la entidad probatoria de dicha prueba a los efectos de su relevancia para la presunción de inocencia, por lo que lo procedente sería declarar la vulneración del derecho a la intimidad (art. 18.1 CE) y el derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE); anular las resoluciones recurridas y retrotraer el procedimiento al momento anterior a dictarse la Sentencia de la Audiencia Provincial, para que sean los órganos judiciales quienes valoren la suficiencia de la prueba carente del vicio de ilicitud. El recurrente, mediante escrito de 22 de noviembre de 2010, reiteró los argumentos expuestos en su demanda de amparo, solicitando la anulación de las Sentencias recurridas. 7. Por Providencia de fecha 3 de noviembre de 2011, se señaló para deliberación y fallo de la Sentencia el día 7 del mismo mes y año. II. Fundamentos jurídicos 1. Se dirige la presente demanda de amparo contra la Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla de 7 de mayo de 2008 que condenó al recurrente como autor de un delito de corrupción de menores en su modalidad de distribución de pornografía infantil [art. 189.1 b) CP], y contra la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de febrero de 2009 que confirmó la condena impuesta. Se plantea en la misma la vulneración del derecho a la intimidad (art. 18.1 CE), del derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE) y del derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE), por haberse fundado la condena en prueba de cargo obtenida con vulneración del primer derecho fundamental invocado, al haber accedido tanto el denunciante de los hechos, como después la Policía, a determinados archivos del ordenador del demandante de amparo sin su consentimiento y sin autorización judicial, y no existiendo, por lo demás, razones de urgencia. El Ministerio Fiscal solicita igualmente el otorgamiento del amparo por las razones que se han expuesto en los antecedentes de esta resolución. 2. Para dar respuesta a la cuestión nuclear que se plantea en la demanda es preciso, en primer lugar, exponer la doctrina que este Tribunal ha desarrollado en relación con el derecho fundamental a la intimidad (art. 18.1 CE). Según hemos venido manifestando, el derecho a la intimidad personal, en cuanto derivación de la dignidad de la persona (art. 10.1 CE), implica la existencia de un ámbito propio y reservado frente a la acción y el conocimiento de los demás, necesario, según las pautas de nuestra cultura, para mantener una calidad mínima de la vida humana (SSTC 207/1996, de 16 de diciembre, FJ 3; 186/2000, de 10 de julio, FJ 5; 196/2004, de 15 de noviembre, FJ 2; 206/2007, de 24 de septiembre, FJ 4; 159/2009, de 29 de junio, FJ 3). De forma que "lo que el art. 18.1 garantiza es un derecho al secreto, a ser desconocido, a que los demás no sepan qué somos o lo que hacemos, vedando que terceros, sean particulares o poderes públicos, decidan cuales sean los lindes de nuestra vida privada, pudiendo cada persona reservarse un espacio resguardado de la curiosidad ajena, sea cual sea lo contenido en ese espacio" (SSTC 127/2003, de 30 de junio, FJ 7; 89/2006, de 27 de marzo, FJ 5). Del precepto constitucional citado se deduce que el 105

derecho a la intimidad confiere a la persona el poder jurídico de imponer a terceros el deber de abstenerse de toda intromisión en la esfera íntima y la prohibición de hacer uso de lo así conocido (SSTC 196/2004, de 15 de noviembre, FJ2; 206/2007, de 24 de septiembre, FJ 5; 70/2009, de 23 de marzo, FJ 2). No obstante lo anterior, hemos afirmado que el consentimiento eficaz del sujeto particular permitirá la inmisión en su derecho a la intimidad, pues corresponde a cada persona acotar el ámbito de intimidad personal y familiar que reserva al conocimiento ajeno (SSTC 83/2002, de 22 de abril, FJ 5; 196/2006, de 3 de julio, FJ 5), aunque este consentimiento puede ser revocado en cualquier momento (STC 159/2009, de 29 de junio, FJ 3). Ahora bien, se vulnerará el derecho a la intimidad personal cuando la penetración en el ámbito propio y reservado del sujeto "aún autorizada, subvierta los términos y el alcance para el que se otorgó el consentimiento, quebrando la conexión entre la información personal que se recaba y el objetivo tolerado para el que fue recogida” (SSTC 196/2004, de 15 de noviembre, FJ 2; 206/2007, de 24 de septiembre, FJ 5; 70/2009, de 23 de marzo, FJ 2). En lo relativo a la forma de prestación del consentimiento, hemos manifestado que este no precisa ser expreso, admitiéndose también un consentimiento tácito. Así, en la STC 196/2004, de 15 de Noviembre, en que se analizaba si un reconocimiento médico realizado a un trabajador había afectado a su intimidad personal, reconocimos no sólo la eficacia del consentimiento prestado verbalmente, sino además la del derivado de la realización de actos concluyentes que expresen dicha voluntad (FJ 9). También llegamos a esta conclusión en las SSTC 22/1984, de 17 de febrero y 209/2007, de 24 de septiembre, en supuestos referentes al derecho a la inviolabilidad del domicilio del art. 18.2 CE, manifestando en la primera que este consentimiento no necesita ser “expreso” (FJ 3) y en la segunda que, salvo casos excepcionales, la mera falta de oposición a la intromisión domiciliar no podrá entenderse como un consentimiento tácito (FJ 5). Por otra parte, tampoco podrá considerarse ilegítima aquella injerencia o intromisión en el derecho a la intimidad que encuentra su fundamento en la necesidad de preservar el ámbito de protección de otros derechos fundamentales u otros bienes jurídicos constitucionalmente protegidos (STC 159/2009 de 29 de junio, FJ 3). A esto se refiere nuestra doctrina cuando alude al carácter no ilimitado o absoluto de los derechos fundamentales, de forma que el derecho a la intimidad personal, como cualquier otro derecho, puede verse sometido a restricciones (SSTC 98/2000, de 10 de abril, FJ 5; 156/2001, de 2 de julio, FJ 4; 70/2009, de 23 de marzo, FJ 3). Así, aunque el art. 18.1 CE no prevé expresamente la posibilidad de un sacrificio legítimo del derecho a la intimidad -a diferencia de lo que ocurre en otros supuestos, como respecto de los derechos reconocidos en los arts. 18.2 y 3 CE-, su ámbito de protección puede ceder en aquellos casos en los que se constata la existencia de un interés constitucionalmente prevalente al interés de la persona en mantener la privacidad de determinada información. Precisando esta doctrina, recordábamos en la STC 70/2002, de 3 de abril, FJ 10, (resumiendo lo dicho en la STC 207/1996, de 16 de diciembre, FJ 4) que los requisitos que proporcionan una justificación constitucional objetiva y razonable a la injerencia en el derecho a la intimidad son los siguientes: la existencia de un fin constitucionalmente legítimo; que la medida limitativa del derecho esté prevista en la ley (principio de legalidad); que como regla general se acuerde mediante una resolución judicial motivada (si bien reconociendo que debido a la falta de reserva constitucional a favor del Juez, la Ley puede autorizar a la policía judicial para la práctica de 106

inspecciones, reconocimientos e incluso de intervenciones corporales leves, siempre y cuando se respeten los principios de proporcionalidad y razonabilidad) y, finalmente, la estricta observancia del principio de proporcionalidad, concretado, a su vez, en las tres siguientes condiciones: “si tal medida es susceptible de conseguir el objetivo propuesto (juicio de idoneidad); si, además, es necesaria, en el sentido de que no exista otra medida más moderada para la consecución de tal propósito con igual eficacia (juicio de necesidad); y, finalmente, si la misma es ponderada o equilibrada, por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto (juicio de proporcionalidad en sentido estricto)” (STC 89/2006, de 27 de marzo, FJ 3). Por lo que se refiere a la concurrencia de un fin constitucionalmente legítimo que puede permitir la injerencia en el derecho a la intimidad, este Tribunal ha venido sosteniendo que reviste esta naturaleza “el interés público propio de la investigación de un delito, y, más en concreto, la determinación de hechos relevantes para el proceso penal” (SSTC 25/2005, de 14 de febrero, FJ 6; 206/2007, de 24 de septiembre, FJ 6). En efecto, “la persecución y castigo del delito constituye un bien digno de protección constitucional, a través del cual se defienden otros como la paz social y la seguridad ciudadana, bienes igualmente reconocidos en los arts. 10.1 y 104.1 CE” [SSTC 127/2000, de 16 de mayo, FJ 3 a); 292/2000, de 30 de noviembre, FJ 9]. También hemos precisado que “reviste relevancia e interés público la información sobre los resultados positivos o negativos que alcanzan en sus investigaciones las fuerzas y cuerpos de seguridad, especialmente si los delitos cometidos entrañan una cierta gravedad o han causado un impacto considerable en la opinión pública, extendiéndose aquella relevancia o interés a cuantos datos o hechos novedosos puedan ir descubriéndose por las más diversas vías, en el curso de las investigaciones dirigidas al esclarecimiento de su autoría, causas y circunstancias del hecho delictivo” (STC 14/2003, de 28 de enero, FJ 11). De lo anterior, se deduce que el legislador ha de habilitar las potestades o instrumentos jurídicos que sean adecuados para que, dentro del respeto debido a los principios y valores constitucionales, las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado cumplan con esta función de averiguación del delito. Como reseñamos en la STC 70/2002, de 3 de abril, FJ 10, “Por lo que respecta a la habilitación legal en virtud de la cual la policía judicial puede practicar la injerencia en el derecho a la intimidad del detenido, en el momento de la detención, las normas aplicables son, en primer lugar el art. 282 LECrim, que establece como obligaciones de la policía judicial la de ‘averiguar los delitos públicos que se cometieron en su territorio o demarcación; practicar, según sus atribuciones, las diligencias necesarias para comprobarlos y descubrir a los delincuentes, y recoger todos los efectos, instrumentos o pruebas del delito de cuya desaparición hubiere peligro poniéndolos a disposición de la Autoridad Judicial’. En la misma línea, el art. 11.1 de la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, establece como funciones de éstos, entre otras, f) ‘prevenir la comisión de actos delictivos’; g) ‘investigar los delitos para descubrir y detener a los presuntos culpables, asegurar los instrumentos, efectos y pruebas del delito, poniéndolos a disposición del Juez o Tribunal competente y elaborar los informes técnicos y periciales procedentes’. Por último, el art. 14 de la Ley Orgánica 1/1992, de 21 de febrero, sobre protección de la seguridad ciudadana, establece que las autoridades competentes podrán disponer las actuaciones policiales estrictamente necesarias para asegurar la consecución de las finalidades previstas en el art. 1 de esta Ley, finalidades entre las que se encuentra la 107

prevención de la comisión de delitos”. Según la citada Sentencia (mismo FJ) existe, por tanto, “una habilitación legal específica que faculta a la policía para recoger los efectos, instrumentos y pruebas del delito y ponerlos a disposición judicial y para practicar las diligencias necesarias para la averiguación del delito y el descubrimiento del delincuente. Entre esas diligencias (que la Ley no enumera casuísticamente, pero que limita adjetivándolas y orientándolas a un fin) podrá encontrarse la de examinar o acceder al contenido de esos instrumentos o efectos, y en concreto, de documentos o papeles que se le ocupen al detenido, realizando un primer análisis de los mismos, siempre que -como exige el propio texto legal ello sea necesario (estrictamente necesario, conforme al art. 14 de la Ley Orgánica 1/1992), estricta necesidad que habrá de valorarse atendidas las circunstancias del caso y que ha de entenderse como la exigencia legal de una estricta observancia de los requisitos dimanantes del principio de proporcionalidad. Así interpretada la norma, puede afirmarse que la habilitación legal existente cumple en principio con las exigencias de certeza y seguridad jurídica dimanantes del principio de legalidad, sin perjuicio de una mayor concreción en eventuales reformas legislativas”. En relación a la necesidad de autorización judicial, el criterio general, conforme a nuestra jurisprudencia, es que sólo pueden llevarse a cabo injerencias en el ámbito de este derecho fundamental mediante la preceptiva resolución judicial motivada que se adecue al principio de proporcionalidad (SSTC 207/1996, de 16 de diciembre, FJ4; 25/2005, de 14 de febrero, FJ 6; 233/2005, de 26 de septiembre, FJ 4). Esta regla no se aplica, también según nuestra doctrina, en los supuestos en que concurran motivos justificados para la intervención policial inmediata, que ha de respetar también el principio de proporcionalidad. De manera significativa hemos resaltado en la STC 70/2002, de 3 de abril, que “la regla general es que el ámbito de lo íntimo sigue preservado en el momento de la detención y que sólo pueden llevarse a cabo injerencias en el mismo mediante la preceptiva autorización judicial motivada conforme a criterios de proporcionalidad. De no existir ésta, los efectos intervenidos que puedan pertenecer al ámbito de lo íntimo han de ponerse a disposición judicial, para que sea el juez quien los examine. Esa regla general se excepciona en los supuestos en que existan razones de necesidad de intervención policial inmediata, para la prevención y averiguación del delito, el descubrimiento de los delincuentes y la obtención de pruebas incriminatorias. En esos casos estará justificada la intervención policial sin autorización judicial, siempre que la misma se realice también desde el respeto al principio de proporcionalidad” [FJ 10 b).3]. Bien entendido que “la valoración de la urgencia y necesidad de la intervención policial ha de realizarse ex ante y es susceptible de control judicial ex post, al igual que el respeto al principio de proporcionalidad. La constatación ex post de la falta del presupuesto habilitante o del respeto al principio de proporcionalidad implicaría la vulneración del derecho fundamental y tendría efectos procesales en cuanto a la ilicitud de la prueba en su caso obtenida, por haberlo sido con vulneración de derechos fundamentales” [FJ 10 b).5]. En esta línea en la STC 206/2007, de 24 de septiembre, FJ 8, afirmábamos que “la regla general es que sólo mediante una resolución judicial motivada se pueden adoptar tales medidas y que, de adoptarse sin consentimiento del afectado y sin autorización judicial, han de acreditarse razones de urgencia y necesidad que hagan imprescindible la intervención inmediata y respetarse estrictamente los principios de proporcionalidad y razonabilidad”. En esta Sentencia razonábamos que no había existido una autorización judicial previa para la injerencia acaecida en el derecho a 108

la intimidad (en este caso un análisis de sangre interesado por la Guardia Civil), entendiéndose como relevante el hecho de que tampoco por los órganos judiciales se había efectuado posteriormente una “ponderación de los intereses en conflicto teniendo en cuenta el derecho fundamental en juego que les condujera a considerar justificada -a la vista de las circunstancias del caso- la actuación policial sin previa autorización judicial” (mismo FJ). 3. Una vez expuesta la doctrina relevante para efectuar el enjuiciamiento que nos ocupa, el siguiente paso de nuestro análisis debe dirigirse a determinar si un ordenador personal puede ser un medio idóneo para el ejercicio de la intimidad personal, resultando entonces necesario para acceder a su contenido el consentimiento de su titular o que se den los presupuestos que legalmente habilitan la intromisión, de acuerdo con los parámetros constitucionales antes desarrollados. A tal fin conviene empezar recordando que este Tribunal ha reseñado, ya en su STC 110/1984, de 26 de noviembre, que “la inviolabilidad del domicilio y de la correspondencia, que son algunas de esas libertades tradicionales, tienen como finalidad principal el respeto a un ámbito de vida privada personal y familiar, que debe quedar excluido del conocimiento ajeno y de las intromisiones de los demás, salvo autorización del interesado. Lo ocurrido es que el avance de la tecnología actual y el desarrollo de los medios de comunicación de masas ha obligado a extender esa protección más allá del aseguramiento del domicilio como espacio físico en que normalmente se desenvuelve la intimidad y del respeto a la correspondencia, que es o puede ser medio de conocimiento de aspectos de la vida privada. De aquí el reconocimiento global de un derecho a la intimidad o a la vida privada que abarque las intromisiones que por cualquier medio puedan realizarse en ese ámbito reservado de vida” (FJ 3). En el mismo sentido, en la STC 119/2001, de 24 de mayo, afirmábamos que “estos derechos han adquirido también una dimensión positiva en relación con el libre desarrollo de la personalidad, orientada a la plena efectividad de estos derechos fundamentales. En efecto, habida cuenta de que nuestro texto constitucional no consagra derechos meramente teóricos o ilusorios, sino reales y efectivos […], se hace imprescindible asegurar su protección no sólo frente a las injerencias ya mencionadas, sino también frente a los riesgos que puedan surgir en una sociedad tecnológicamente avanzada. A esta nueva realidad ha sido sensible la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, como se refleja en las Sentencias de 21 de febrero de 1990, caso Powell y Rayner contra Reino Unido; de 9 de diciembre de 1994, caso López Ostra contra Reino de España, y de 19 de febrero de 1998, caso Guerra y otros contra Italia” (FJ 5). En armonía con lo anterior, este Tribunal ha venido describiendo casuísticamente una serie de supuestos, en que, con independencia de las libertades tradicionales antes mencionadas, ha podido sobrevenir una injerencia no admisible en el ámbito de la vida privada e íntima de la persona. Así, hemos afirmado que “el derecho a la intimidad comprende la información relativa a la salud física y psíquica de las personas, quedando afectado en aquellos casos en los que sin consentimiento del paciente se accede a datos relativos a su salud o a informes relativos a la misma” (SSTC 70/2009, de 23 de marzo, FJ 2 y 159/2009, de 29 de junio, FJ 3). También hemos dicho que “no hay dudas de que, en principio, los datos relativos a la situación económica de una persona entran dentro de la intimidad constitucionalmente protegida” (STC 233/1999, de 16 de diciembre, FJ 7), que “en las declaraciones del IRPF se ponen de manifiesto datos que pertenecen a la intimidad constitucionalmente tutelada de los sujetos pasivos” (STC 47/2001, de 15 de 109

febrero, FJ 8), y que “la información concerniente al gasto en que incurre un obligado tributario, no sólo forma parte de dicho ámbito, sino que a través de su investigación o indagación puede penetrarse en la zona más estricta de la vida privada o, lo que es lo mismo, en los aspectos más básicos de la autodeterminación personal del individuo”. (STC 233/2005, de 26 de septiembre, FJ 4). Por otra parte, en la STC 70/2002, de 3 de abril, en que un guardia civil había intervenido a un detenido una agenda personal y un documento que se encontraba en su interior, sostuvimos que “con independencia de la relevancia que ello pudiera tener a los fines de la investigación penal y, por tanto, de su posible justificación, debemos afirmar que la apertura de una agenda, su examen y la lectura de los papeles que se encontraban en su interior supone una intromisión en la esfera privada de la persona a la que tales efectos pertenecen, esto es, en el ámbito protegido por el derecho a la intimidad, tal como nuestra jurisprudencia lo define” (FJ 10). Finalmente, cabe recordar que en la STC 14/2003, de 28 de enero, FJ 6, afirmamos que la reseña fotográfica de un detenido, obtenida durante su permanencia en dependencias policiales, “ha de configurarse como un dato de carácter personal”, respecto del cual los miembros de las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado “están obligados en principio al deber de secreto profesional”. Si no hay duda de que los datos personales relativos a una persona individualmente considerados, a que se ha hecho referencia anteriormente, están dentro del ámbito de la intimidad constitucionalmente protegido, menos aún pueda haberla de que el cúmulo de la información que se almacena por su titular en un ordenador personal, entre otros datos sobre su vida privada y profesional (en forma de documentos, carpetas, fotografías, vídeos, etc.) – por lo que sus funciones podrían equipararse a los de una agenda electrónica-, no sólo forma parte de este mismo ámbito, sino que además a través de su observación por los demás pueden descubrirse aspectos de la esfera más íntima del ser humano. Es evidente que cuando su titular navega por Internet, participa en foros de conversación o redes sociales, descarga archivos o documentos, realiza operaciones de comercio electrónico, forma parte de grupos de noticias, entre otras posibilidades, está revelando datos acerca de su personalidad, que pueden afectar al núcleo más profundo de su intimidad por referirse a ideologías, creencias religiosas, aficiones personales, información sobre la salud, orientaciones sexuales, etc. Quizás, estos datos que se reflejan en un ordenador personal puedan tacharse de irrelevantes o livianos si se consideran aisladamente, pero si se analizan en su conjunto, una vez convenientemente entremezclados, no cabe duda que configuran todos ellos un perfil altamente descriptivo de la personalidad de su titular, que es preciso proteger frente a la intromisión de terceros o de los poderes públicos, por cuanto atañen, en definitiva, a la misma peculiaridad o individualidad de la persona. A esto debe añadirse que el ordenador es un instrumento útil para la emisión o recepción de correos electrónicos, pudiendo quedar afectado en tal caso, no sólo el derecho al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 CE (por cuanto es indudable que la utilización de este procedimiento supone un acto de comunicación), sino también el derecho a la intimidad personal (art. 18.1 CE), en la medida en que estos correos o “email”, escritos o ya leídos por su destinatario, quedan almacenados en la memoria del terminal informático utilizado. Por ello deviene necesario establecer una serie de garantías frente a los riesgos que existen para los derechos y libertades públicas, en particular la intimidad personal, a causa del uso indebido de la informática así como de las nuevas tecnologías de la información. 110

4. En este mismo sentido diversas disposiciones tomadas a nivel europeo se han ocupado de esta materia. Así procede citar en primer lugar el Convenio núm. 108 del Consejo de Europa sobre protección de los datos informatizados de carácter personal (1981), vinculante para España, y las Recomendaciones del Comité de Ministros que lo desarrollan, en particular, la Recomendación sobre datos personales utilizados en el sector policial (1987) y la Recomendación sobre privacidad en Internet (1999). El preámbulo de esta última Recomendación - R(99) 5, de 23 de febrero de 1999 - pone de relieve que "el desarrollo de las tecnologías y la generalización de la recogida y del tratamiento de datos personales en las 'autopistas de la información' suponen riesgos para la intimidad de las personas naturales" y que "las comunicaciones con ayuda de las nuevas tecnologías de la información están también sujetas al respeto de los derechos humanos y de las libertades fundamentales, en concreto al respeto a la intimidad y del secreto de las comunicaciones, tal y como se garantizan en el artículo 8 de la Convención Europea de los Derechos Humanos”. Además, recuerda esta Recomendación que "el uso de Internet supone una responsabilidad en cada acción e implica riesgos para la intimidad" (Introducción), por cuanto cada visita a un sitio de Internet deja una serie de "rastros electrónicos" que pueden utilizarse para establecer "un perfil de su persona y sus intereses" (apartado II, 2), subrayando también que la dirección de correo electrónico constituye "un dato de carácter personal que otras personas pueden querer utilizar para diferentes fines" (apartado II, 6). En este mismo orden de cosas debe citarse la acción normativa desarrollada por la Unión Europea, entre la que destaca a los efectos del presente asunto, además de la consagración del derecho a la protección de los datos personales realizada por el art. 8 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, la Directiva 2002/58/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 12 de julio de 2002 relativa al tratamiento de los datos personales y a la protección de la intimidad en el sector de las comunicaciones electrónicas, cuyo considerando núm. 6 resalta que “Internet esta revolucionando las estructuras tradicionales del mercado al aportar una infraestructura común mundial para la prestación de una amplia gama de servicios de comunicaciones electrónicas. Los servicios de comunicaciones electrónicas disponibles al público a través de Internet introducen nuevas posibilidades para los usuarios, pero también nuevos riesgos para sus datos personales y su intimidad”. Además, recuerda en su considerando núm. 24 que “los equipos terminales de los usuarios de redes de comunicaciones electrónicas, así como toda información almacenada en dichos equipos, forman parte de la esfera privada de los usuarios que debe ser protegida de conformidad con el Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales”, advirtiendo que “los denominados programas espías (Spyware), web bugs, identificadores ocultos y otros dispositivos similares pueden introducirse en el terminal del usuario sin su conocimiento para acceder a información, archivar información oculta o rastrear las actividades del usuario, lo que puede suponer una grave intromisión en la intimidad de dichos usuarios”. También cabe citar las Resoluciones del Parlamento Europeo de 17 de septiembre de 1996 y de 17 de diciembre de 1998, ambas sobre el respeto de los derechos humanos en la Unión Europea, la primera en cuanto dispone en su apartado 53 que "el respeto de la vida privada y familiar, de la reputación, del domicilio y de las comunicaciones privadas, tanto de las personas físicas como jurídicas, así como la protección de datos de carácter personal son derechos fundamentales básicos respecto de los cuales los Estados miembros deben ejercer una especial protección, habida cuenta de 111

la incidencia negativa que sobre los mismos tienen las nuevas tecnologías y que sólo la armonización de las legislaciones nacionales en la materia, confiriendo una alta protección, es susceptible de responder a este desafío", y la segunda, al subrayar en su apartado 23 que "el derecho al respeto de la vida privada y familiar, del domicilio y de la correspondencia, así como a la protección de los datos de carácter personal, representan derechos fundamentales que los Estados tienen la obligación de proteger y que, por consiguiente, toda medida de vigilancia óptica, acústica o informática deberá adoptarse dentro de su más estricto respeto y acompañada en todos los casos de garantías judiciales". El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha reafirmado también la importancia del derecho a la protección de los datos personales como un elemento a tomar en consideración no sólo en el momento de transponer una Directiva sino también cuando las autoridades estatales y los órganos judiciales nacionales procedan a su aplicación (entre otras, Sentencia del Tribunal de Justicia (Gran Sala) de 29 de enero de 2008, asunto C-275/06, Productores de Música de España (Promusicae) c. Telefónica de España SAU, apartados 61-70). Por su parte, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha venido asumiendo una interpretación extensiva del concepto “vida privada” del art. 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales. Así, su Sentencia de 16 de febrero de 2000, dictada en el caso Amman contra Suiza, considera que “el término ‘vida privada’ no se debe interpretar de forma restrictiva”, de forma que éste “engloba el derecho del individuo de crear y desarrollar relaciones con sus semejantes”, sin que “ninguna razón de principio permita excluir las actividades profesionales o comerciales” (§ 65). De manera específica, la STEDH de 3 de abril de 2007, caso Copland contra el Reino Unido, considera en su § 41 que están incluidos en el ámbito de protección del art. 8 del Convenio Europeo, por cuanto pueden contener datos sensibles que afecten a la intimidad, tanto “los correos electrónicos enviados desde el lugar del trabajo” como “la información derivada del seguimiento del uso personal de Internet”. En este caso, precisa el Tribunal, a la demandante no se le advirtió de que podría ser objeto de un seguimiento, por lo que podía razonablemente esperar que se reconociera el carácter privado“ en lo que respecta al correo electrónico y la navegación por Internet”. (§ 42). Por su parte, la STEDH de 22 de mayo de 2008, caso Iliya Stefanov contra Bulgaria, consideró que el registro de la oficina de un abogado, incluyendo los datos electrónicos, equivale a una injerencia en su “vida privada”, lesiva por ello del art. 8 del Convenio. (§ 34). No obstante reconocer el Tribunal que concurría en este caso un objetivo legítimo (investigación penal por delito de extorsión) y que existía una previa autorización judicial, siendo así que “los registros del PC y las incautaciones deben, por regla general, llevarse a cabo en virtud de una orden judicial” (§ 39), razona que la expresada orden se había elaborado en términos excesivamente amplios, ejecutándose además de manera desproporcionada por la Policía, por lo que se había afectado al secreto profesional, por cuanto “retiró todo el equipo del solicitante, incluyendo sus accesorios, así como todos los disquetes que se encontraban en su oficina”, resultando que durante el tiempo que permaneció este material en su poder “ningún tipo de garantías existen para asegurar que durante el periodo intermedio el contenido completo del disco duro y los discos no fueron inspeccionados o copiados” (§ 42). De lo expuesto, parece desprenderse que cualquier injerencia en el contenido de un ordenador personal –ya sea por vía de acceso remoto a través de medios técnicos, ya, 112

como en el presente caso, por vía manual- deberá venir legitimada en principio por el consentimiento de su titular, o bien por la concurrencia de los presupuestos habilitantes antes citados. Tal conclusión, por otra parte, parece desprenderse, si bien de manera indirecta, del contenido de la Sentencia de este Tribunal Constitucional 34/2009, de 9 de febrero, en la que apreciamos que no se había infringido por el órgano judicial el principio de legalidad penal al haber condenado el demandante por un delito de descubrimiento y revelación de secretos, cuyo bien jurídico protegido es la intimidad, resultando como hechos probados que este había accedido al ordenador de una compañera de trabajo y había procedido a la lectura de sus mensajes de correo electrónico. En particular, reseñábamos que “Desde la estricta perspectiva de control que corresponde a este Tribunal en modo alguno cabe tildar a la vista del tipo penal previsto del art. 197.1 y 2 CP de aplicación analógica o in malam parte, carente de razonabilidad por apartarse de su tenor literal o por utilización de pautas extravagantes o criterios no aceptados por la comunidad jurídica la llevada a cabo por la Audiencia Provincial, al considerar documentos personales e íntimos la libreta de direcciones y de teléfonos de la denunciante, accediendo por este medio a la dirección de su correo electrónico y subsumir en aquel tipo penal el acceso a dichos documentos sin el consentimiento de su titular, obteniendo de esta forma datos de carácter personal de aquella y de sus compañeros, que es la conducta por la que ha sido condenado el recurrente de amparo” (FJ6). A la misma conclusión hemos llegado respecto del acceso a los datos almacenados en un teléfono móvil en la STC 230/2007, de 5 de noviembre, si bien declarando vulnerado en tal caso el art. 18.3 CE al haberse accedido por la Guardia Civil al registro de llamadas memorizado en el terminal intervenido al recurrente, confeccionando un listado de llamadas recibidas, enviadas y perdidas, sin su consentimiento ni autorización judicial (FJ 2). 5. Expuesto lo anterior, resulta conveniente analizar por separado las dos conductas que el demandante de amparo considera lesivas del derecho a la intimidad, comenzando por la del encargado del establecimiento de informática, consistente en acceder a la carpeta llamada “mis documentos / mis imágenes” de su ordenador personal, en la que encontró diversos archivos fotográficos de contenido pedófilo que motivaron la interposición de la denuncia. Según se desprende de los antecedentes, el recurrente acudió al establecimiento de informática que regentaba el denunciante y le hizo entrega de su ordenador portátil con el encargo de cambiar la grabadora que no funcionaba. Consta también acreditado que al recibir el encargo el titular del establecimiento preguntó al recurrente si el ordenador tenia contraseña de acceso, respondiendo éste negativamente y sin manifestar limitación alguna en el uso del ordenador y acceso a los ficheros que almacenaba. Una vez efectuada la reparación y para comprobar el correcto funcionamiento de las piezas sustituidas el encargado escogió al azar diversos archivos para proceder a su grabación y posterior reproducción en el ordenador, lo que, al parecer, suele ser práctica habitual en estos casos, visualizando entonces las imágenes pornográficas de los menores que contenía. El testigo puso entonces tal circunstancia en conocimiento de la Policía Nacional que procedió a la intervención del portátil. Como hemos afirmado anteriormente, corresponde a cada persona acotar el ámbito de intimidad personal y familiar que reserva al conocimiento ajeno, por lo que el consentimiento del titular del derecho fundamental legitimará la inmisión en el ámbito de la intimidad e impedirá, por 113

tanto, considerarlo vulnerado. En lo relativo a la forma de este consentimiento hemos puesto de relieve que puede manifestarse de forma expresa, prestándose entonces verbalmente, o bien tácita. En este caso la conducta analizada no es por sí misma reveladora de una declaración de voluntad, sino que de dicha conducta se infiere que debió concurrir tal voluntad. Por ello, se conceptúan estas declaraciones como tácitas, porque resultan, no de expresiones, sino de hechos (actos concluyentes), siendo preciso, para conocer su verdadero significado, acudir a conjeturas o presunciones. En el presente caso, más allá del tradicional marco conceptual de la forma de la prestación del consentimiento a que se ha hecho referencia, es preciso analizar las características de la declaración de voluntad en realidad emitida por el propietario del ordenador personal. Éste, es verdad, como dice el Fiscal, no autorizó de forma expresa al encargado de la tienda de informática a acceder al contenido de sus archivos o ficheros donde se encontraban las fotografías y videos de contenido pedófilo, ni tampoco tácitamente porque nos encontramos ante una manifestación de voluntad efectuada por su parte, por lo que no es necesario acudir a conjeturas o presunciones sobre los hechos para su interpretación. Dicho lo anterior, lo que sí se aprecia claramente en el recurrente es la concurrencia de una declaración expresiva de su voluntad de hacer entrega a dicho encargado de su portátil, poniéndolo a su disposición, para que éste procediera a su reparación (en concreto, para cambiar la grabadora que no funcionaba). Para ello le informa, incluso, como hemos visto, que no precisa de contraseña alguna de acceso. Las razones que hayan podido llevar al recurrente a adoptar esta actitud, ya sean debidas a negligencia, descuido o desconocimiento del carácter ilícito de los referidos archivos (en este sentido, se observa en las actuaciones que una de las alegaciones de su línea defensiva fue invocar precisamente un supuesto error de prohibición) escapan, evidentemente, al análisis que debe realizarse en este Tribunal Constitucional. Así las cosas, durante el desempeño de la función encomendada, el responsable del establecimiento informático descubrió casualmente el material pedófilo, en particular cuando, una vez reparado el ordenador, procedía a comprobar su correcto funcionamiento. A tal fin, escogió al azar diversos archivos para llevar a cabo su grabación y posterior reproducción, lo que le permitiría conocer el correcto funcionamiento de las piezas sustituidas, práctica que, según se acreditó durante el juicio, constituye el protocolo habitual en estos casos. De lo expuesto, se deduce que dicho responsable no se extralimitó del mandato recibido estando amparado su proceder, que ha llevado al descubrimiento del material ilícito, por la propia autorización expresa del ahora demandante. Avala esta conclusión la circunstancia de que este encargado limitara su actuación a la carpeta “mis documentos” del usuario, mínimo necesario para realizar la referida prueba de grabación, sin pretender adentrarse en otras carpetas respecto de las que, por hallarse más ocultas o por expresarlo así el título asignado a las mismas, pudiera presumirse un mayor revestimiento de protección y reserva. Seguidamente, una vez producido el hallazgo, este se limitó a cumplir con la obligación que le viene legalmente impuesta a todo ciudadano consistente en denunciar ante las autoridades competentes la posible perpetración de un delito público del que ha tenido conocimiento (arts. 259 y ss. L.E.Crim). En consecuencia, podemos descartar que la conducta desarrollada por el denunciante vulnerara el derecho a la intimidad del recurrente (art. 18.1 CE), por haber sufrido este una supuesta intromisión indebida en su esfera íntima. […] 114

6. Procede seguidamente analizar la legitimación de la actuación policial, una vez que el propietario de la tienda de informática presentó la denuncia e hizo entrega del ordenador, al haber procedido a revisar su contenido sin autorización judicial. Según consta en las actuaciones, dicho responsable, en efecto, compareció en fecha 18 de diciembre de 2007 en el Grupo de delitos tecnológicos y contra la propiedad industrial de la Brigada Provincial de Policía Judicial de Sevilla, donde informó a los agentes del material pedófilo que había descubierto casualmente al acceder a la carpeta “mis documentos / mis imágenes”, haciendo entrega en dicho acto del portátil. También facilitó los datos identificativos del cliente e, incluso, le reconoció fotográficamente en una composición que le fue exhibida a tal fin. Por la Policía se procedió entonces a encender el ordenador entregado, accediendo ésta, no sólo a la carpeta “mis documentos”, sino también a la carpeta denominada “Incoming”, perteneciente al programa de intercambio de archivos “eMule”. Poco después de la diligencia de acceso al ordenador, al día siguiente, se procede a la detención del denunciado, quien es oído en manifestación en las dependencias policiales. Concluido el atestado, en el que obra una diligencia de remisión del ordenador al Grupo de Pericias Informáticas de dicha Brigada Provincial para que se realizara un análisis más exhaustivo de su contenido, el detenido es puesto a disposición judicial el 20 de diciembre del mismo año. En la misma fecha el Juez de Instrucción en funciones de guardia dictó Auto incoando diligencias previas, realizando como primera actuación procesal la de oír en declaración al agente policial que había intervenido como instructor del referido atestado, quien dio las explicaciones necesarias. Con estos antecedentes, lo primero que cabe afirmar es que la autorización que el recurrente prestó para el acceso a su ordenador al propietario del establecimiento de informática, en la forma expuesta, no puede extenderse al posterior acceso a los archivos por parte de la Policía. Tal como hemos afirmado anteriormente, el derecho a la intimidad personal se vulnera también cuando, aun autorizada su intromisión en un primer momento, se subvierten después los términos y el alcance para el que se otorgó. Como hemos visto, en el presente caso el alcance de la autorización dada se circunscribía a la manipulación por parte de dicho profesional del portátil para que procediera a la reparación del equipo informático, lo que no puede erigirse en legitimación para una intervención posterior realizada por personas distintas y motivada por otros fines. Lo contrario significaría asignar a un acto concreto de autorización una eficacia genérica erga omnes y temporalmente indeterminada, argumento que, sin duda, se revela contrario a los márgenes de disponibilidad de los derechos fundamentales, basados en la voluntad de su titular y cuyo alcance sólo a él corresponde delimitar. Esta conclusión aparece, además, avalada por la circunstancia de que los funcionarios policiales no se limitaron, una vez incautado el ordenador, a acceder, tal como había efectuado el denunciante, a la carpeta "mis documentos" del usuario, sino que ampliaron su análisis supervisando en particular la carpeta "eMule/Incoming", como hemos dicho. Conviene reseñar en este momento que fue el hallazgo de este último programa, que estaba configurado de forma que los archivos pedófilos depositados en el ordenador pudieran ser descargados por otras personas a través de Internet, lo que ha fundado la condena del recurrente por la modalidad específica de distribución de material pornográfico infantil del art. 189.1 b) CP. En este sentido, tampoco el hecho de que el recurrente permitiera, a través del programa "eMule" este acceso de otros usuarios a sus archivos, puede erigirse en una suerte de autorización genérica frente a posteriores y 115

distintas injerencias en el ámbito reservado de su intimidad, a pesar de que ha sido éste el argumento utilizado aquí tanto por la Audiencia Provincial de Sevilla como por la Sala Segunda del Tribunal Supremo. En efecto, además de que el acceso a los expresados archivos sólo es factible para los usuarios que tengan instalada su misma aplicación, es lo cierto que la Policía tan solo tiene conocimiento de la utilización del referido programa cuando accede al ordenador, siendo así que, conforme hemos expuesto, las circunstancias que permiten afirmar la existencia del presupuesto habilitante para penetrar en la esfera de la intimidad del titular del derecho deben evaluarse y apreciarse ex ante, sin que dicho acceso pueda justificarse ex post a partir de hechos sólo descubiertos después y como consecuencia del mismo. 7. Descartada la existencia de una autorización por parte del recurrente que facultase a la policía para supervisar su ordenador personal, nos corresponde analizar si, en todo caso, su actuación ha podido estar motivada por la concurrencia de otros bienes jurídicos constitucionalmente protegidos, de forma que se aprecie una justificación objetiva y razonable para la injerencia en su derecho a la intimidad personal. Puede afirmarse, sin necesidad de una mayor argumentación, que la conducta adoptada por la Policía perseguía un fin legítimo, por cuanto se enmarcaba dentro de las investigaciones que ésta realizaba dirigidas al esclarecimiento de un delito de pornografía infantil. Al propio tiempo existe la habilitación legal necesaria para la realización, por parte de los agentes intervinientes, de este tipo de pesquisas, pues, como hemos visto, se encuentran entre sus funciones las de practicar las diligencias necesarias para comprobar los delitos, descubrir sus autores y recoger los efectos, instrumentos o pruebas, pudiendo efectuar “un primer análisis” de los efectos intervenidos (en este sentido, se observa en el propio atestado policial cómo su instructor califica el informe realizado sobre el contenido del ordenador como “un análisis preliminar”, sin perjuicio de la pericial que luego se solicita al Grupo especializado de Pericias Informáticas). Finalmente, si bien la intervención policial desplegada no contó con la previa autorización judicial, circunstancia ésta que ha llevado a considerar, tanto al recurrente como al Fiscal, que se había producido en este caso una vulneración del derecho a la intimidad personal, podemos afirmar que nos encontramos ante uno de los supuestos excepcionados de la regla general, que permite nuestra jurisprudencia, pues existen y pueden constatarse razones para entender que la actuación de la Policía era necesaria, resultando, además, la medida de investigación adoptada razonable en términos de proporcionalidad. Dicho lo anterior, y con independencia de la necesidad de que el legislador regule esta materia con más precisión, avala esta última conclusión la circunstancia de que los funcionarios intervinientes actuaron ante la notitia criminis proporcionada por el propietario de una tienda de informática, quien se personó en las dependencias policiales informando acerca del material pedófilo que había encontrado en un ordenador personal. Con esta actuación, los expresados agentes pretendían, con la conveniente celeridad que requerían las circunstancias, comprobar la veracidad de lo ya descubierto por este ciudadano, así como constatar si existían elementos suficientes para la detención de la persona denunciada. Hemos de valorar, además, que la investigación se circunscribía de manera específica a un delito de distribución de pornografía infantil, lo que resulta relevante, no sólo por la modalidad delictiva y la dificultad de su persecución penal al utilizarse para su comisión las nuevas tecnologías e Internet, sino fundamentalmente en 116

atención a la gravedad que estos hechos implican, derivada ésta de la pena que llevan aparejados por referirse a víctimas especialmente vulnerables. En esta dirección, la Decisión del Consejo de la Unión Europea de 29 de mayo de 2000, relativa a la lucha contra la pornografía infantil en Internet, luego de advertir en su introducción que “la producción, tratamiento, posesión y difusión de material pornográfico infantil pueden representar una modalidad importante de la delincuencia internacional organizada, cuya envergadura dentro de la Unión Europea suscita cada vez mayor preocupación”, insta a los Estados miembros en su artículo 1 a que adopten las medidas necesarias para “garantizar una actuación rápida de las autoridades policiales” en cuanto reciban información sobre estos casos y para “animar a los usuarios de Internet a que comuniquen a las autoridades policiales, directa o indirectamente, sus sospechas sobre la difusión de material pornográfico en Internet, cuando encuentren material de este tipo”. Por su parte, la Decisión Marco del mismo Consejo de 22 de diciembre de 2003, sobre la lucha contra la explotación sexual de los niños y la pornografía infantil, tras resaltar también en su parte introductoria que la pornografía infantil constituye “una violación de los derechos humanos y del derecho fundamental del niño a una educación y un desarrollo armonioso”, describe en su artículo 5 las especiales penas privativas de libertad y las circunstancias agravantes que los Estados miembros han de aplicar en este tipo de infracciones. Por otra parte, adquiere especial relevancia en este caso la función que se encomienda a la Policía Judicial de asegurar las pruebas incriminatorias, debiendo destacarse que en estas infracciones, a diferencia de lo que generalmente ocurre con ocasión de otro tipo de intervenciones (p.ej. telefónicas o postales), el delito se comete en la red, por lo que el ordenador, no sólo es el medio a través del cual se conoce la infracción, sino fundamentalmente la pieza de convicción esencial y el objeto de prueba. En este supuesto, hay que tener en cuenta que la persona denunciada no estaba detenida cuando se practica la intervención, por lo que tampoco aparece como irrazonable intentar evitar la eventualidad de que mediante una conexión a distancia desde otra ubicación se procediese al borrado de los ficheros ilícitos de ese ordenador o que pudiera tener en la “nube” de Internet. En todo caso, también aparece como un interés digno de reseñar la conveniencia de que por parte de los funcionarios policiales se comprobara con la conveniente premura la posibilidad de que existiesen otros participes, máxime en este caso en que se utilizó una aplicación informática que permite el intercambio de archivos, o que, incluso, detrás del material pedófilo descubierto, pudieran esconderse unos abusos a menores que habrían de acreditarse. A estas apreciaciones, habría de añadirse que la actuación policial respetó el principio de proporcionalidad, pues se trata de una medida idónea para la investigación del delito (del terminal informático se podían extraer -como así fue- pruebas incriminatorias y nuevos datos para la investigación), imprescindible en el caso concreto (no existían otras menos gravosas) y fue ejecutada de tal modo que el sacrificio del derecho fundamental a la intimidad no resultó desmedido en relación con la gravedad de los hechos y las evidencias existentes. En este punto, merece subrayarse que el órgano judicial no estuvo durante un espacio prolongado de tiempo al margen de la iniciativa adoptada por la Policía, pues ésta inmediatamente (a los dos días) dio cuenta al Juez de Instrucción, pudiendo entonces éste hacer la conveniente ponderación sobre si dicha diligencia estaba o no justificada, después de oír, como hemos visto, al instructor del atestado instruido. 117

De todo lo cual cabe concluir que, siendo la actuación policial constitucionalmente legítima, el sacrificio del derecho fundamental afectado estaba justificado por la presencia de otros intereses constitucionalmente relevantes, no pudiendo apreciarse vulneración alguna del derecho a la intimidad personal del recurrente. 8. Finalmente, se alega en la demanda la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE), al haberse utilizado en el proceso por el órgano judicial para la condena la diligencia de apertura y examen por la Policía del ordenador personal, reputada prueba ilícita según lo expuesto por el recurrente, resultando que el resto de los elementos probatorios ponderados derivarían de esta actuación. Es decir, según se infiere de la demanda, las demás pruebas practicadas en el juicio oral proceden del hallazgo de los archivos ilícitos, no existiendo ninguna de ellas que tenga un carácter autónomo, por lo que deberían de considerarse, a su vez, ilícitas según lo dispuesto en el art. 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial al tratarse de pruebas obtenidas indirectamente con vulneración del derecho fundamental a la intimidad personal (art. 18.1 CE). De este modo, la exclusión probatoria abarcaría, no sólo al referido descubrimiento, sino también a las declaraciones del denunciante y de los propios funcionarios policiales intervinientes, pues estos elementos probatorios nunca se habrían producido sin aquella intervención. Además, no puede servir como elemento incriminatorio el contenido del testimonio prestado por el acusado en el juicio oral, pues en este acto se acogió a su derecho a no declarar y el Ministerio Público no interesó la lectura de sus declaraciones prestadas en fase de instrucción. No obstante lo anterior, descartada la nulidad de la expresada diligencia al no apreciarse lesión alguna del derecho reconocido en el art. 18.1 CE, tal como hemos desarrollado ampliamente, no cabe apreciar tampoco la nulidad subsiguiente de las restantes pruebas practicadas, por lo que también resulta procedente rechazar el presente motivo de amparo. En todo caso, concurre en este supuesto prueba de cargo suficiente y practicada con todas las garantías para enervar el derecho a la presunción de inocencia del acusado, habiendo consistido ésta, no sólo en el dato objetivo del hallazgo de los archivos de contenido pedófilo, susceptibles de ser distribuidos a terceros, sino también en los testimonios del propietario del establecimiento de informática que presentó la denuncia y del funcionario policial instructor del atestado, así como en el contenido del informe pericial elaborado por el Grupo de Pericias Informáticas de la Policía Judicial, debidamente incorporado a las actuaciones e introducido en el plenario para su discusión por las partes. En definitiva, ha de concluirse que la condena del demandante como autor de un delito de distribución de material pornográfico infantil del art. 189.1 b) CP se sustenta en pruebas de cargo válidamente practicadas, al haberse acomodado a las exigencias constitucionales, mediante un razonamiento debidamente explicitado en las resoluciones judiciales, como hemos comprobado, que no puede calificarse de irrazonable, puesto que los datos tenidos en cuenta resultan suficientemente concluyentes, sin que a este Tribunal le competa realizar ningún otro juicio ni entrar a examinar otras inferencias propuestas por quien solicita el amparo (SSTC 206/2007, de 24 de septiembre, FJ 4; 219/2009, de 21 de diciembre, FJ 9 y 134/2010, de 2 de diciembre, FJ 9, entre otras). FALLO En atención a todo lo expuesto, el Tribunal Constitucional, POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE LA CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ESPAÑOLA. 118

Ha decidido Desestimar la demanda de amparo presentada por don Carlos Trabajo Rueda. Publíquese esta Sentencia en el “Boletín Oficial del Estado”. Dada en Madrid, a siete de noviembre de dos mil once. Voto particular que formula la Magistrada Excma. Sra. doña Elisa Pérez Vera a la Sentencia. Recaída en el Recurso de Amparo 5928/2009. Haciendo uso de la facultad prevista en el artículo 90.2 LOTC, y pese al respeto personal que me merece el criterio mayoritario reflejado en la Sentencia, me siento en la obligación de mostrar mi disentimiento en este voto particular, que refleja fielmente la posición que mantuve en la deliberación de la Sala y que expresa mi discrepancia con el Fallo y con una parte de los argumentos que lo sustentan. La cuestión jurídica debatida en el Recurso de Amparo que ha resuelto la Sentencia de la que discrepo es la de determinar el ámbito de protección que, en términos constitucionales, proyecta el derecho a la intimidad sobre el contenido almacenado en un ordenador personal. En efecto, de la respuesta que reciba esta cuestión dependerá la licitud de las pruebas obtenidas en el registro policial, realizado sin autorización judicial, en el ordenador personal del actor. La Sentencia parte de una correcta exposición de la doctrina constitucional sobre el derecho a la intimidad y de la consideración del ordenador personal como espacio idóneo para la proyección de tal derecho. Ambos aspectos los comparto plenamente, como también comparto las reflexiones sobre la preocupación, interna e internacional, que suscita el delito por el que era investigado y por el que fue finalmente condenado el recurrente. Todavía en el ámbito de las coincidencias también comparto el diferente tratamiento dado a las dos conductas a las que se reprocha la vulneración del derecho a la intimidad, es decir, la del técnico informático cuyos servicios requirió el actor para solucionar los problemas de funcionamiento de su ordenador, de una parte, y, la de la policía ante la que se denunció la existencia de archivos pedófilos en el mismo, por otra. En cuanto a la primera comparto la opinión de la mayoría, expresada en el FJ 5, de que la conducta del técnico informático responde al deber general de colaboración de los ciudadanos en la persecución del delito cuyo conocimiento alcanzó en virtud de un hallazgo casual. La Sentencia apoyada por la mayoría no considera, de modo expreso, que tal hallazgo fuera posible por la existencia de un consentimiento tácito del propietario del ordenador personal para acceder a algún archivo que permitiera constatar que la avería detectada se había resuelto. Por mi parte, entiendo que la Sentencia debería haber precisado que el hallazgo se produce merced a una intervención del técnico informático amparada por el consentimiento tácito del recurrente: en todo caso así lo vendría a reconocer implícitamente el texto aprobado por la mayoría cuando al analizar la actuación policial (FJ 6) descarta que pudiera ampararse en la autorización del recurrente que valida la actuación del particular. Ahora bien, el punto en que mis discrepancias con la Sentencia se hacen insalvables es en el relativo a la valoración de la actuación policial. Ante todo, creo que nuestra decisión tendría que haber tomado como punto de partida la deficiente “calidad de la Ley” en cuanto a la protección de la intimidad contenida en medios informáticos. Una 119

insuficiencia en la previsión legal, a la que se refiere también la decisión aprobada por la mayoría en el FJ 7, aunque sin extraer de ella ninguna consecuencia. Por mi parte entiendo que precisamente esa circunstancia debería haber llevado a este Tribunal a extremar su celo como garante de los derechos fundamentales consagrados en la Constitución, precisando los supuestos y las condiciones en que puede producirse una intervención policial en el ordenador personal de un ciudadano, como hemos hecho en otras ocasiones (como hizo, por ejemplo, en las SSTC 49/1999, de 5 de abril y 184/2003, de 23 de octubre, en materia de intervención de las comunicaciones telefónicas). La Sentencia en este punto se construye sobre la base de que al supuesto considerado le es de aplicación la doctrina general sobre la intimidad que se erige, así, en canon de enjuiciamiento. Pues bien, aceptando tal enfoque, e insistiendo en el carácter complementario que le corresponde a la doctrina de este Tribunal ante las carencias de la regulación legal, mi apartamiento de la aplicación que la Sentencia hace de la doctrina al caso concreto comprende tanto la fundamentación jurídica como el Fallo al que conduce. Según la citada doctrina, en ausencia de autorización del titular del derecho a la intimidad, la intervención policial ha de venir avalada por las notas de su urgencia y necesidad, con respeto al principio de proporcionalidad, extremos todos ellos susceptibles de ulterior control judicial [STC 70/2002, de 3 de abril, FJ 10 b). 5]. Ciertamente el art. 18 apartado 1 CE, a diferencia de lo dispuesto en los apartados 2 y 3 sobre el domicilio y las comunicaciones, no exige expresamente la autorización judicial en relación con la protección del derecho a la intimidad, aunque es sabido que la doctrina del Tribunal, tal y como se recoge en la propia Sentencia, ha consagrado con carácter general la exigencia de dicha autorización. Sin embargo, la ausencia de previsión constitucional tiene consecuencias e implica que el legislador tenga una mayor libertad (sujeto siempre al control de constitucionalidad de este Tribunal Constitucional), para decidir los supuestos en que tal autorización pueda no resultar necesaria; pero, en ausencia de normativa legal, la doctrina constitucional conserva todo su vigor. En la Sentencia se descarta correctamente la existencia de autorización por parte del recurrente, para considerar a continuación que “existe la habilitación legal necesaria para la realización, por parte de los agentes intervinientes, de este tipo de pesquisas, pues, como hemos visto, se encuentran entre sus funciones las de practicar las diligencias para comprobar los delitos, descubrir sus autores y recoger los efectos, instrumentos o pruebas, pudiendo efectuar ‘un primer análisis’ de los efectos intervenidos (en este sentido, se observa en el propio atestado policial cómo su instructor califica el informe realizado sobre el contenido del ordenador como ‘un análisis preliminar’, sin perjuicio de la pericial que luego se solicita al Grupo especializado de Pericias Informáticas).” (FJ 7). Ahora bien, lo que no dice la Sentencia pero resulta obvio es que tal habilitación legal lleva implícita la exigencia de que en su realización no se conculque ningún derecho fundamental, que es precisamente el tema debatido en este recurso. Por otra parte, el que el informe sobre el contenido del ordenador se califique como “análisis preliminar” en nada obsta al hecho, reconocido por la propia Sentencia, de que para su elaboración la Policía accedió, no sólo a la carpeta “mis documentos” en la que había entrado el técnico encargado de su reparación, sino a otra denominada “Incoming”, perteneciente al programa de intercambio de archivos “eMule”. Ello supone una intromisión en el contenido del ordenador que va más allá de la primera toma de contacto que tal vez 120

pudiera considerarse necesaria para establecer la verosimilitud del delito denunciado. Es más, según refiere la Sentencia, la Policía pone el ordenador a disposición del Grupo especializado de Pericias Informáticas de la Policía Judicial antes de que el atestado sea puesto en conocimiento del Juez de Instrucción. Todo ello se produjo, como es evidente, sin previa autorización judicial. Sin embargo, la Sentencia considera que ninguna vulneración de un derecho fundamental produje tal actuación; y es que, según la Sentencia,”nos encontramos ante uno de los supuestos excepcionales de la regla general, que permite nuestra jurisprudencia, pues existen y pueden constatarse razones para entender que la actuación de la Policía era necesaria, resultando, además, la medida de investigación adoptada razonable en términos de proporcionalidad” (mismo FJ). No puedo compartir esta afirmación ni el razonamiento que la sustenta. En efecto, para deducir la necesidad de la actuación policial se afirma que en el tipo de infracciones investigadas “a diferencia de lo que generalmente ocurre con ocasión de otro tipo de intervenciones (p.ej. telefónicas o postales), el delito se comete en la red, por lo que el ordenador, no sólo es el medio a través del cual se conoce la infracción, sino fundamentalmente la pieza de convicción esencial y el objeto de prueba”. Siendo esencialmente cierta la anterior afirmación no alcanzo a entender por qué, estando el ordenador físicamente en poder de la Policía, las diligencias de investigación no podían esperar a que su realización contara con autorización judicial. Se añade a continuación en la Sentencia un dato que podría resultar relevante: cuando se practica la intervención la persona denunciada no estaba detenida “por lo que tampoco aparece como irrazonable intentar evitar la eventualidad de que mediante una conexión a distancia desde otra ubicación se procediese al borrado de los ficheros ilícitos de ese ordenador o que pudiera tener en la “nube” de Internet” (mismo FJ). Pues bien, entiendo que no correspondía al Tribunal Constitucional aportar una justificación de la actuación policial de índole técnica y no utilizada por las decisiones recurridas. Pero es que, además, el acceso a archivos de Internet (como los que incriminaban al recurrente) sólo puede realizarse si el terminal en cuestión está conectado a la red, por lo que en nada se hubiera puesto en riesgo la labor investigadora de la Policía si, estando dicho terminal en su poder, se mantiene apagado hasta lograr la preceptiva autorización judicial. Por lo demás desde el día siguiente de la denuncia y de la entrega del ordenador el denunciado permaneció detenido en dependencias policiales, hasta que un día más tarde fue puesto a disposición judicial. De este modo durante veinticuatro de las cuarenta y ocho horas que tardó en dar cuenta al Juez de Instrucción, la Policía tuvo en dependencias policiales tanto el ordenador como al denunciado, cuyo comportamiento por tanto no podía poner en peligro ninguno de los elementos de prueba contenidos en aquél. Con lo cual me resulta evidente que no existía la urgente necesidad que se aprecia en la Sentencia para obviar la autorización judicial. Estoy de acuerdo en que la entrada en el ordenador era una medida idónea e imprescindible para establecer todos los elementos del delito investigado. Pero no concurriendo la urgente necesidad de realizar esa intervención de manera inmediata, la misma debió llevarse a cabo con la autorización previa y el control de su ejecución por parte de la autoridad judicial, ya que durante el tiempo necesario para su obtención no existía riesgo de destrucción de las pruebas incriminatorias, ni se ponía en peligro la investigación policial. No habiéndose hecho así, tal actuación vulneró, en mi opinión, el derecho a la intimidad del actor, contaminando inexorablemente las pruebas obtenidas en la misma, sin que pueda considerarse sanada dicha vulneración por el conocimiento a posteriori por el Juez de Instrucción de la 121

iniciativa policial, como parece apuntar la Sentencia, ni por el hecho de que a posteriori pudiera valorarse en sí misma como necesaria. Finalmente, habiendo llegado al convencimiento de que se ha vulnerado el derecho a la intimidad del recurrente he de concluir que se ha afectado igualmente al derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE), al haberse fundado la condena en prueba obtenida con vulneración de un derecho fundamental. Dado que la declaración de ilicitud de la prueba sólo alcanzaría, en mi opinión, a la injerencia en la intimidad efectuada por la Policía, pero no a la realizada por el encargado del establecimiento, y que la determinación de qué medios de prueba se hallan en conexión de antijuridicidad con el hallazgo realizado por la Policía no resulta evidente, por lo que el fallo de la Sentencia debería haber sido de estimación parcial del amparo solicitado, con retroacción de actuaciones al momento inmediatamente anterior al pronunciamiento condenatorio de la Audiencia Provincial para que procediera a dictar una nueva resolución acorde con los derechos vulnerados. Madrid, a 14 de noviembre de 2011

c) Caso Quimper EXP. Nº 00655-2010-PHC/TC LIMA - ALBERTO QUIMPER HERRERA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. En Lima, a los 27 días del mes de octubre de 2010, el Tribunal Constitucional en sesión de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los magistrados Mesía Ramírez, Beaumont Callirgos, Vergara Gotelli, Calle Hayen, Eto Cruz, Álvarez Miranda y Urviola Hani, pronuncia la siguiente sentencia, con los fundamentos de voto de los magistrados Beaumont Callirgos, Vergara Gotelli y Álvarez Miranda, que se agregan.

1.

ASUNTO. Recurso de agravio constitucional interpuesto por doña Carmen Luisa Castro Barrera de Químper contra la sentencia de la Quinta Sala Especializada en lo Penal para Procesos con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 730, su fecha 12 de enero de 2010, que declaró improcedente la demanda de autos. ANTECEDENTES Con fecha 25 de junio de 2009 doña Carmen Luisa Castro Barrera de Químper interpone demanda de hábeas corpus a favor de don Alberto Químper Herrera, contra el Tercer Juzgado Penal Especial de Lima, a cargo del Juez Jorge Octavio Barreto Herrera, solicitando que se declare nulo el auto de apertura de instrucción de fecha 21 de octubre de 2008, emitido en el Exp. N.º 107-2008, y que en consecuencia se ordene que se dicte un auto denegatorio de instrucción. Alega que el auto de apertura cuestionado viola el derecho al debido proceso del beneficiario, debido a que la calificación de los ilícitos penales que se le atribuyen se fundamenta en pruebas obtenidas con afectación de su derecho al secreto y a la inviolabilidad de las comunicaciones. 122

Señala que con fecha 5 de octubre de 2008, el programa televisivo “Cuarto Poder” difundió cuatro audios ex-profesamente editados y que días después el diario “La República” también presentó nueve audios ex-profesamente editados y obtenidos con vulneración del derecho al secreto y a la inviolabilidad de las comunicaciones, por cuanto son conversaciones interceptadas del favorecido que han sido arbitrariamente reproducidas, editadas y descontextualizadas, razón por la cual no pueden servir de sustento probatorio del auto de apertura cuestionado. Por último refiere que en el proceso penal que se le sigue a don Elías Manuel Ponce Feijoo y otros, el beneficiario ha sido admitido como parte civil, por cuanto había sido objeto de interceptaciones telefónicas. El Procurador Público a cargo de los asuntos judiciales del Poder Judicial contesta la demanda expresando que el auto de apertura cuestionado ha sido emitido sin contravención de algún derecho constitucional del beneficiario, por cuanto el juez emplazado ha valorado las pruebas al momento de dictarlo. Añade que en el proceso penal que se le sigue al beneficiario puede cuestionarse la razonabilidad de los elementos de prueba que sustentan el auto de apertura cuestionado. Realizada la investigación sumaria el juez emplazado manifiesta que la causa seguida en contra del beneficiario es compleja y se encuentra en estado de investigación. Asimismo señala que las resoluciones judiciales que ha emitido han respetado los derechos fundamentales del beneficiario. El Quincuagésimo Segundo Juzgado Especializado en lo Penal de Lima, con fecha 21 de septiembre de 2009, declaró infundada la demanda por considerar que lo que en puridad se pretende es que el juez de hábeas corpus se arrogue las facultades reservadas al juez ordinario y proceda al reexamen o revaloración de los elementos probatorios que sirvieron de base para el dictado del auto de apertura de instrucción. La Sala revisora, revocando la apelada, declaró improcedente la demanda por el mismo fundamento. 2. FUNDAMENTOS 1.§ Delimitación de la pretensión y de la materia controvertida 1. La demanda tiene por objeto que se declare la nulidad del auto de apertura de instrucción, de fecha 21 de octubre de 2008, emitido por el juzgado emplazado en el Exp. N.º 107-2008, en virtud del cual se resolvió abrir instrucción en contra del beneficiario como presunto autor de los delitos de patrocinio ilegal, de cohecho pasivo propio y de tráfico de influencias, y como presunto cómplice primario del delito de negociación incompatible. Se alega que el auto de apertura cuestionado afecta los derechos al secreto y a la inviolabilidad de las comunicaciones y al debido proceso del beneficiario, en conexión con su derecho a la libertad individual, por cuanto las pruebas de cargo que sustentan el auto de apertura de instrucción son pruebas prohibidas, toda vez que son producto de interceptaciones telefónicas. En dicha línea argumentativa, también se pretende que se le ordene al juez emplazado que en el Exp. N.º 107-2008 dicte a favor del beneficiario un auto denegatorio de instrucción, debido a que no existen pruebas lícitas que sustenten la instrucción que se le sigue. 2. Delimitadas las pretensiones y los alegatos que sustentan la demanda, este Tribunal considera necesario pronunciarse sobre algunas cuestiones que plantea la 123

denominada prueba prohibida en el proceso penal, también conocida en la doctrina como prueba ilícita o prueba inconstitucional. Para ello, se habrán de responder las siguientes interrogantes ¿cuál es la naturaleza jurídica de la prueba prohibida?; ¿la prueba prohibida es un derecho constitucional explícito, un derecho constitucional no enumerado o es el contenido implícito de un derecho constitucional?; y ¿qué efectos genera la prueba prohibida en el proceso penal? A continuación de ello se analizará el contenido del derecho al secreto y a la inviolabilidad de las comunicaciones, así como sus límites, debido a que en la demanda se alega que se habría producido la presunta vulneración de este derecho. 2.§ Naturaleza jurídica de la prueba prohibida 3. En la dogmática y jurisprudencia constitucional comparada no existe consenso para determinar cuál es la naturaleza jurídica de la prueba prohibida. Así, existen posiciones que consideran a la prueba prohibida como una garantía objetiva del debido proceso penal que es absoluta y que resulta aplicable a cualquier clase de procedimiento o proceso. Como muestra de que en algunos ordenamientos constitucionales la prueba prohibida es considerada como una garantía objetiva del debido proceso penal, puede citarse a la fracción IX, del inciso a, del artículo 20º de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, cuyo texto dispone que el proceso penal se regirá, entre otros, por el principio de que “[c]ualquier prueba obtenida con violación de derechos fundamentales será nula”. 4. De otra parte, existen otras posiciones que predican que la prueba prohibida es un auténtico derecho fundamental que garantiza que el medio probatorio prohibido no sea admitido, ni actuado o valorado en el proceso penal como prueba de cargo, pero que, como todo derecho fundamental, admite limitaciones en su ejercicio. En sentido contrario, corresponde destacar que en alguna oportunidad el Tribunal Constitucional español consideró que la prueba prohibida no era un auténtico derecho constitucional. Así, en el Auto 289/1984, del 16 de mayo de 1984, se destacó que el principio de prohibición de utilizar los medios de prueba ilícitamente obtenidos “no se apoya en ninguna norma de derecho positivo ni de la Constitución, ya que no existen disposiciones legales en qué apoyar tal principio y doctrina”. 5. También se ha considerado que la prueba prohibida es un límite al ejercicio del derecho fundamental a la prueba. En este sentido, en la STC 06712-2005-PHC/TC, este Tribunal precisó, entre otras cosas, que el medio probatorio debe ser lícito, es decir, que no “pueden admitirse medios probatorios obtenidos en contravención del ordenamiento jurídico”, pues se trata de “supuestos de prueba prohibida”. En sentido similar, en la RTC 02333-2004-HC/TC este Tribunal destacó que “el derecho a la prueba se encuentra sujeto a determinados principios, como que su ejercicio se realice de conformidad con los valores de pertinencia, utilidad, oportunidad y licitud. Ellos constituyen principios de la actividad probatoria y, al mismo tiempo, límites a su ejercicio, derivados de la propia naturaleza del derecho”. 6. Desde otra perspectiva, la jurisprudencia norteamericana considera que la regla de la exclusión (exclusionary rule) de la prueba obtenida con violación de derechos fundamentales tiene como funciones esenciales el efecto disuasorio (deterrence effect) frente a las conductas de los oficiales de la Policía que vulneren algún derecho fundamental para obtener material probatorio y la integridad judicial 124

(judicial integrity). En buena cuenta, en la jurisprudencia norteamericana la regla de la exclusión del material probatorio obtenido ilícitamente no constituye un auténtico derecho fundamental, sino que presenta una función disciplinaria en la medida que busca prevenir y evitar las conductas policiales ilícitas. En este sentido la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos, en la sentencia del Caso United States v. Janis, 428 U.S. 433 (1976), declaró que “la regla por la que se excluye la prueba obtenida en violación de la IV Enmienda tiende a garantizar los derechos generalmente reconocidos en dicha enmienda a través de un efecto disuasorio (de la violación misma) y no tanto como expresión de un derecho constitucional subjetivo de la parte agraviada”. 7. En resumen, en la dogmática y jurisprudencia constitucional comparada resulta variable la naturaleza jurídica que se le pretende atribuir a la prueba prohibida. No obstante ello, en consideración de este Tribunal la prueba prohibida es un derecho fundamental que no se encuentra expresamente contemplado en la Constitución, que garantiza a todas las personas que el medio probatorio obtenido con vulneración de algún derecho fundamental sea excluida en cualquier clase de procedimiento o proceso para decidir la situación jurídica de una persona, o que prohíbe que este tipo de prueba sea utilizada o valorada para decidir la situación jurídica de una persona. En este sentido, debe destacarse que la admisibilidad del medio probatorio en cualquier clase de procedimiento o proceso no se encuentra únicamente supeditaba a su utilidad y pertinencia, sino también a su licitud. 2.1.§ El fundamento de la prueba prohibida 8. Con relación al fundamento que garantiza la inadmisión, inutilización o exclusión de la prueba prohibida en cualquier clase de procedimiento o proceso para decidir la situación jurídica de una persona, este Tribunal considera pertinente enfatizar que también en la dogmática constitucional comparada no existe consenso para concluir que el derecho a la inadmisión, inutilización o exclusión de la prueba prohibida tiene un único fundamento. 9. Así, existen posiciones que consideran que la inutilización de la prueba prohibida encuentra sustento en el contenido del derecho-principio a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 8.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que a decir de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, “exige que una persona no pueda ser condenada mientras no exista prueba plena de su responsabilidad penal. Si obra contra ella prueba incompleta o insuficiente, no es procedente condenarla, sino absolverla” [Caso Cantoral Benavides, sentencia del 18 de agosto de 2000, párr. 120]. En este sentido, se destaca que la presunción de inocencia como primera garantía del proceso penal exige no sólo que exista una mínima actividad probatoria de cargo, sino también que la obtención de las fuentes de prueba se produzca sin la violación de algún derecho fundamental. 10. De otra parte, se considera que el fundamento de la inadmisión, inutilización o exclusión de la prueba prohibida para decidir la situación jurídica de una persona, se encuentra contenido en el derecho a la tutela procesal efectiva (debido proceso) o en las garantías judiciales indispensables para la protección de los derechos fundamentales previstas en el artículo 8° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. 125

11. En sentido similar, se pone de relieve que el fundamento de la exclusión de la prueba prohibida descansa en el derecho a la vida privada reconocido en el artículo 11º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que prohíbe toda injerencia arbitraria o abusiva en la vida privada de las personas, enunciando diversos ámbitos de la misma, como la vida privada de sus familias, sus domicilios o su correspondencia. Como complemento de lo dicho, también se ha señalado que el fundamento de la prueba prohibida se encuentra en el derecho al secreto y a la inviolabilidad de las comunicaciones. 12. Proponiendo una concepción amplia sobre la fundamentación de este derecho, el Tribunal Constitucional español en la STC 50/2000, del 28 de febrero de 2000, ha destacado que “la interdicción de la admisión de la prueba prohibida por vulneración de derechos fundamentales deriva directamente de la Constitución, por la colisión que ello entrañaría con el derecho a un proceso con todas las garantías y a la igualdad de las partes”, y se basa asimismo “en la posición preferente de los derechos fundamentales en el ordenamiento y de su afirmada condición de inviolables”. 2.2.§ La prueba prohibida en la Constitución 13. Nuestra Constitución prevé pruebas expresamente prohibidas. Así, conforme al inciso 10), del artículo 2° de la Constitución, no tienen efecto legal los documentos privados que han sido abiertos, incautados, interceptados o intervenidos sin la existencia de un mandato judicial debidamente motivado. En sentido similar, el literal h del inciso 24) del artículo 2° de la Constitución reconoce que carecen de valor las declaraciones obtenidas por: a) la violencia moral, psíquica o física; b) la tortura, y c) los tratos humillantes o denigrantes. 14. En el ámbito del proceso penal, la prueba prohibida se encuentra expresamente reconocida en el artículo 159º del Nuevo Código Procesal Penal, cuyo texto dispone que “[e]l Juez no podrá utilizar, directa o indirectamente, las fuentes o medios de prueba obtenidos con vulneración del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona”. 15. De este modo, en nuestro ordenamiento jurídico una prueba será considerada prohibida cuando se obtenga mediante la violación directa o indirecta de algún derecho fundamental, mas no de los derechos de rango legal o infralegal. 2.3.§ Los efectos de la prueba prohibida 16. En el ámbito del proceso penal la consecuencia de la prueba prohibida se encuentra reconocida en el artículo 159º del Nuevo Código Procesal Penal, al señalar que “[e]l Juez no podrá utilizar, directa o indirectamente, las fuentes o medios de prueba obtenidos con vulneración del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona”. Como puede advertirse, el Nuevo Código Procesal Penal plantea la prohibición de que el juez pueda utilizar determinados medios de prueba que se hubieran obtenido mediante la violación de los derechos fundamentales. 17. En el ámbito constitucional, en la STC 02333-2004-HC/TC este Tribunal destacó que el literal h del inciso 24) del artículo 2° de la Constitución prescribe que “el derecho a que se establezca la invalidez de las declaraciones obtenidas mediante el uso de la violencia en sentido lato” tiene “como fin enervar el valor jurídico de 126

aquellas revelaciones o exposiciones alcanzadas mediante cualesquiera de las formas de agresión anteriormente señaladas”. 3.§ Interceptación y grabación de las conversaciones telefónicas 18. La Corte Interamericana de Derechos Humanos en la sentencia del Caso Escher y otros vs. Brasil, del 6 de julio de 2009, ha precisado que el derecho a la vida privada previsto en el artículo 11° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos protege “las conversaciones realizadas a través de las líneas telefónicas instaladas en las residencias particulares o en las oficinas, sea su contenido relacionado con asuntos privados del interlocutor, sea con el negocio o actividad profesional que desarrolla”. De ese modo, el derecho a la vida privada tutela “a las conversaciones telefónicas independientemente de su contenido e incluso puede comprender tanto las operaciones técnicas dirigidas a registrar ese contenido, mediante su grabación y escucha, como cualquier otro elemento del proceso comunicativo mismo, por ejemplo, el destino de las llamadas que salen o el origen de las que ingresan, la identidad de los interlocutores, la frecuencia, hora y duración de las llamadas, aspectos que pueden ser constatados sin necesidad de registrar el contenido de la llamada mediante la grabación de las conversaciones”. En definitiva la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha enfatizado que “la protección a la vida privada se concreta en el derecho a que sujetos distintos de los interlocutores no conozcan ilícitamente el contenido de las conversaciones telefónicas o de otros aspectos, como los ya mencionados, propios del proceso de comunicación”. 19. Como todo derecho fundamental, la vida privada no es un derecho absoluto, por lo que puede ser restringido siempre que las injerencias no sean abusivas o arbitrarias; esto es, que tales injerencias deben encontrarse previstas en la ley, perseguir un fin legítimo y ser idóneas, necesarias y proporcionales en una sociedad democrática (artículo 11.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos). Semejante situación sucede con el derecho al secreto y a la inviolabilidad de las comunicaciones. En este sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la sentencia del Caso Escher y otros vs. Brasil precisó que la interceptación telefónica, al representar una seria interferencia en la vida privada, para que sea legitima “debe estar fundada en la ley, que debe ser precisa e indicar reglas claras y detalladas sobre la materia, tales como las circunstancias en que dicha medida puede ser adoptada; las personas autorizadas a solicitarla, a ordenarla y a llevarla a cabo; el procedimiento a seguir, entre otros elementos”. 20. Pues bien, en el presente caso se advierte que las conversaciones telefónicas del beneficiario que sirven de fundamento al auto de apertura que se cuestiona no fueron interceptadas por agentes del Estado, por lo que la injerencia arbitraria en su vida privada no le es imputable al juez demandado, ni al fiscal que interpuso la denuncia. En este sentido debe destacarse que las conversaciones telefónicas del beneficiario no constituían información pública, por lo que su divulgación a través de los medios de prensa sin la autorización del beneficiario se tornó inconstitucional. Por esta razón este Tribunal considera que el Estado debe investigar, juzgar y, en su caso, sancionar a los responsables de la violación del derecho a la vida privada del 127

beneficiario, consistente en la interceptación y divulgación de sus conversaciones telefónicas, así como la entrega de las conversaciones telefónicas a los medios de comunicación. Asimismo debe precisarse que la divulgación de las grabaciones telefónicas requiere de la autorización de sus interlocutores para que se legítima. 21. Para evaluar la incidencia de las pruebas prohibidas en la situación jurídica del beneficiario, este Tribunal considera necesario examinar en abstracto el conjunto del proceso penal a fin de verificar la afectación del derecho al debido proceso, y si la decisión sobre la situación jurídica del demandante se fundamenta, o no, en pruebas prohibidas. Como el proceso penal aún no ha concluido, la presente demanda ha sido presentada en forma prematura, por lo que deviene en improcedente. Debe destacarse que el criterio del análisis global para evaluar la relación entre prueba prohibida y debido proceso penal también es utilizado por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Así, en la sentencia del Caso Schenk vs. Suiza, del 12 de julio de 1988, se precisó que no se puede “excluir en principio y en abstracto que se admita una prueba conseguida ilegalmente” porque sólo “le corresponde averiguar si el proceso” considerado “en su conjunto fue un proceso justo”. 22. Finalmente ante la práctica de públicas difusiones de conversaciones interceptadas, este Tribunal debe recordar que la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la sentencia del Caso Escher y otros vs. Brasil, ha enfatizado que: a. Cuando las conversaciones telefónicas son de carácter privado y no constituyen información pública, su divulgación requiere de la autorización de los interlocutores, caso contrario, su divulgación se torna ilegítima [párrs. 129 y147]. b. La divulgación de cintas grabadas sin la autorización de los interlocutores configura una violación del derecho a la honra y a la dignidad de toda persona, en el cual se incluye su privacidad, según el artículo 11° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, leído en conjunto con los artículos 30 y 32.2 del mismo instrumento [párr. 147]. c. La divulgación de conversaciones telefónicas que se encuentran bajo secreto de justicia por agentes del Estado implica una injerencia en la vida privada, la honra y la reputación de los interlocutores [párr. 158]. 23. En concordancia con ello, debe recordarse que el inciso 10) del artículo 2º de la Constitución dispone que las “comunicaciones, telecomunicaciones o sus instrumentos sólo pueden ser abiertos, incautados, interceptados o intervenidos por mandamiento motivado del juez, con las garantías previstas en la ley”. Por esta razón, los medios de comunicación social se encuentran prohibidos de divulgar o difundir interceptaciones y grabaciones de conversaciones telefónicas, salvo que exista la autorización de los interlocutores grabados para que sea conocida por terceros o un mandamiento judicial motivado que permita su difusión por ser de interés público, bajo responsabilidad de ser denunciados penalmente. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú. HA RESUELTO Declarar IMPROCEDENTE la demanda. Publíquese y notifíquese. 128

SS.

MESÍA RAMÍREZ BEAUMONT CALLIRGOS VERGARA GOTELLI CALLE HAYEN ETO CRUZ ÁLVAREZ MIRANDA URVIOLA HANI

FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO BEAUMONT CALLIRGOS Con el debido respeto por las consideraciones expresadas por mis colegas, si bien coincido con ellos en el fallo del presente caso, no suscribo los fundamentos 20 y segundo párrafo del fundamento 23. En cuanto al fundamento 20, cabe destacar que en un proceso constitucional como el de habeas corpus, el respectivo juzgador se limita a apreciar los elementos de prueba específicos sobre hechos concretos que obran en el expediente constitucional, de modo que corresponderá al juzgador penal verificar en definitiva, en el caso de Alberto Quimper Herrera, cuáles son los hechos definitivamente probados así como las respectivas afectaciones a bienes jurídicos protegidos por el Derecho Penal. En cuanto al segundo párrafo del fundamento 23, estimo que si bien existen límites a los derechos fundamentales a la libertad de expresión y libertad de información que ejercen los medios de comunicación, pues no pueden vulnerar derechos fundamentales de otras personas, también considero que no resulta pertinente lo expresado en dicho párrafo, pues en mi concepto, el Derecho Penal constituye el último mecanismo que debe utilizar el Estado para impedir que se manifiesten conductas nocivas para la sociedad, siendo por el contrario, que antes de invocarse la utilización del Derecho Penal, debe exhortarse a la materialización del autocontrol de los medios de comunicación o el control por órganos privados que asocien a tales medios, de modo que sólo ante la inacción o deficiente control de tales mecanismos se acuda a los respectivos órganos jurisdiccionales. La libertad de expresión constituye uno de los principales baluartes de la democracia y la defensa de los derechos de las personas, por lo que todos tenemos la obligación de promoverla, defenderla, criticarla constructivamente y siempre preservarla en cada caso concreto. S. BEAUMONT CALLIRGOS.

FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO VERGARA GOTELLI Emito el presente fundamento de voto por las siguientes consideraciones: 129

1. El recurrente interpone demanda de hábeas corpus contra el Juez del Tercer Juzgado Penal Especial de Lima, señor Jorge Octavio Barreto Herrera, con la finalidad de que se declare la nulidad del auto de apertura de instrucción de fecha 21 de octubre de 2008, debiéndose en consecuencia disponer se dicte un auto denegatorio de instrucción, puesto que se está afectando el derecho al debido proceso debido a que la calificación de los ilícitos penales que se le atribuyen se fundamenta en pruebas obtenidas con afectación al secreto y a la inviolabilidad de las comunicaciones. Señala que en el programa televisivo “Cuarto Poder” se difundió audios ex profesamente editados y que días después el diario “La República” también presentó nueve audios editados y obtenidos con afectación del secreto y a la inviolabilidad de las comunicaciones, por cuanto son comunicaciones interceptadas que han sido arbitrariamente reproducidas, editadas y descontextualizadas, razón por la que no puede servir de sustento probatorio del auto de apertura cuestionado. Es así que se solicita que el juez emplazado emita un auto denegatorio de instrucción, debido a que no existen pruebas licitas que sustenten la instrucción que se le sigue. 2. Se entiende claramente que el cuestionamiento del recurrente está circunscrito a que se anule el auto de apertura de instrucción bajo la argumentación de que los delitos por los que se iniciaba el proceso se encontraban sustentados en pruebas que han sido obtenidas ilícitamente, lo que anula cualquier imputación en su contra. 3. El Tribunal Constitucional en la STC N.° 2365-2002-HC/TC ha señalado que atendiendo al objeto de dicho proceso, dejar sin efecto el auto de apertura de instrucción constituye “pretensión imposible de satisfacer mediante esta acción de garantía, toda vez que ésta no se puede instrumentalizar con el objeto de impedir que se realicen las investigaciones judiciales derivadas del auto de apertura de instrucción… el Tribunal Constitucional considera que cualquier anormalidad o irregularidad que pueda presentar el auto cuestionado deberá remediarse mediante el ejercicio de los recursos que la ley procesal penal prevé, y no vía este proceso que tiene como finalidad proteger la libertad individual y los derechos conexos con ella”. En síntesis, el Tribunal Constitucional tras reproducir parte del texto del artículo 77.° del Código de Procedimientos Penales ha dicho que no es instancia revisora para dilucidar si los fundamentos que sustentan el auto de apertura de instrucción son suficientes o si en el proceso penal se cumple con las exigencias de la ley, dejando en claro que dicha reclamación deberá ser formulada al interior del proceso penal en trámite pues es prerrogativa de la judicatura ordinaria resolver dichas controversias. 4. El Código Procesal Constitucional, Ley 28237, en el Artículo 4º, segundo párrafo, prevé la revisión de una resolución judicial vía proceso de hábeas corpus siempre que se cumplan 2 presupuestos: 1) que se trate de una resolución judicial firme y 2) que la vulneración a la libertad individual y a la tutela procesal efectiva sea de forma manifiesta. 5. Consecuentemente, para legitimar el ingreso del Tribunal Constitucional a la revisión de una resolución judicial que en este caso constituye la expresión misma de la autonomía del Juez y la independencia del Poder Judicial, debe acreditarse fehacientemente el cumplimiento de dichos presupuestos, caso 130

contrario estaremos convirtiendo a este Supremo Tribunal en una suprainstancia capaz de revisar todos los autos de apertura de instrucción evacuados por la jurisdicción ordinaria a nivel nacional, y también todos los autos que en la calificación de demandas civiles las admita a trámite. 6. Es así que en reiteradas oportunidades he manifestado mi rechazo ante demandas de hábeas corpus que cuestionan el auto de apertura de instrucción –resolución que abre recién el proceso– bajo el argumento de una indebida o deficiente motivación, puesto que el auto de apertura, en puridad, no está vinculado directamente con la medida cautelar de naturaleza personal que se dicta al interior de dicha resolución, medida contra la que la ley procesal permite la apelación, situación que imposibilita a este Colegiado a pronunciarse sobre dicho cuestionamiento en atención a su falta de incidencia negativa al derecho a la libertad individual y derechos conexos. Debe precisarse que el mandato de detención provisorio se emite en función a otros presupuestos procesales, señalando al efecto el Artículo 135° del Código Procesal Penal, taxativamente, los requisitos mínimos que deben concurrir para su procedencia, que no son los mismos que los exigidos para el auto que abre instrucción establecidos en el Artículo 77º del Código de Procedimientos Penales. 7. En consecuencia, la medida coercitiva de naturaleza personal sí incide directamente sobre la libertad personal; empero, contra esta medida existen medios impugnatorios previstos en la ley procesal penal que tendrían que agotarse para obtener la firmeza de la resolución en lo referente a la detención preventiva u otras limitaciones a la libertad personal. Por otro lado, si se denuncia que el juez ordinario, abusando de sus facultades, abre instrucción contra determinada persona cometiendo con ello una arbitrariedad manifiesta, se estaría acusando la violación del debido proceso para lo que resultaría vía idónea la del amparo reparador y no la del hábeas corpus. 8. Asimismo, tampoco puede permitirse que los actores de la justicia penal ordinaria pretendan el análisis constitucional mediante el hábeas corpus de toda resolución judicial que no resulte conveniente a sus intereses, pues como hemos reiterado el hábeas corpus contra resoluciones judiciales sólo habilita de manera excepcional la vía constitucional cuando la resolución judicial que se cuestiona incide de manera directa y negativa en el derecho a la libertad personal. 9. Por las precedentes consideraciones no encuentro capacidad en el Tribunal Constitucional para ingresar al proceso penal de su referencia y convertirse, de motu propio, en el ultra revisor de lo determinado por el Juez competente, pues ello significaría abrir las puertas a muchos miles de imputados que vendrían al Tribunal con iguales impugnaciones cada vez que un juzgado penal dé trámite a la denuncia del Fiscal abriendo el correspondiente proceso. 10. En consecuencia, la demanda debe ser declarada improcedente por cuanto el auto de apertura de instrucción (así como los autos ampliatorios de la instrucción) no constituye la resolución judicial firme que vulnere manifiestamente la libertad individual, esto es, que no constituye el pronunciamiento judicial firme que incida de manera negativa y directa en el derecho a la libertad personal, habilitando de ese modo su examen constitucional vía el proceso de hábeas corpus. 131

11. No obstante lo expuesto considero necesario señalar que no me encuentro de acuerdo con lo expresado en la resolución en mayoría (fundamento 7 de la resolución puesta a mi vista), en la parte que señala que la prueba prohibida es un derecho fundamental que “garantiza a todas las personas que el medio probatorio obtenido con vulneración de algún derecho fundamental sea excluida en cualquier clase de procedimiento o proceso para decidir la situación jurídica de una persona, o prohíbe que este tipo de prueba sea utilizada o valorada para decidir la situación jurídica de una persona.” 12. Respecto a dicho extremo considero que este Colegiado debe realizar un análisis exhaustivo tendiente a determinar los efectos de la afirmación esbozada en los fundamentos de la resolución traída a mi Despacho. Para ello es necesario señalar que conforme a la lectura del petitum se advierte el cuestionamiento a la admisión de un medio probatorio cuando ha sido obtenido de manera ilegal. El problema de la eficacia de las pruebas obtenidas con medio ilícito hasta el momento no ha obtenido respuesta unánime. Es así que es necesario hacer referencia al sistema americano que es el creador del concepto de prueba prohibida, realizando la proscripción del uso de pruebas ilegítimamente adquiridas. 13. De la IV Enmienda Constitucional se deriva expresamente la prohibición de usa en juicio los elementos de evidencia real obtenidos de modo ilícito. Tal prohibición afirma Vincenzo Vigoritti en la Revista de Derecho Procesal, volumen XXIII, II serie. 1968, pagina 64-77, “(…) no presenta las características de una exclusionary rule con lo cual se pretenda castigar, sobre un plano procesal, el ilícito sustancial de la autoridad requirente, cuando más bien aquello de un verdadero y propio privilegio –termino éste con el cual se señala una situación subjetiva de naturaleza activa; a cuyo ejercicio está subordinada la concretización misma de la libertad objeto de protección constitucional– que hace encabezar al titular del derecho fundamental lesionado.” 14. En el caso Mapp vs Ohio de 1961, la Corte Suprema expresaba su rechazo al uso en cualquier juicio penal, sea federal como estatal de pruebas obtenidas por medios ilícitos por órganos públicos estatales o federales. El fundamento de esta prohibición era un mandato derivado de la norma constitucional, expresando que dicha prohibición aseguraba la sobrevivencia de una sociedad libre. Pero se observa la distinción de los jueces americanos cuando la obtención de la prueba calificada como ilícita es realizada por un órgano público y cuando es realizada por un particular. Respecto del primero la prohibición es tajante respecto al segundo existe permisibilidad que ha sido discutida largamente. 15. Es así que el citado autor Vincenzo concluye en que el sistema americano “(…) excluye el uso de elementos que sirvan para acreditar determinado hecho que hayan sido obtenidos de manera ilegitima, sólo cuando el ilícito haya sido cometido por un funcionario público y las pruebas sean destinadas a valer en un proceso penal sea estatal como federal, mientras la prohibición no se aplica, salvo pocas excepciones, cuando el autor de lo ilícito sea un ciudadano privado (…)”. 16. En nuestro sistema no existe unanimidad respecto a la proscripción de la prueba prohibida, pero sí considero necesario distinguir y saber cómo aplicar lo 132

expresado en el sistema americano de manera de no importar una figura que finalmente se desnaturalizará en una realidad diferente. 17. En el caso de autos se aprecia que el recurrente afirma que se le ha iniciado proceso penal bajo el sustento de pruebas ilícitas, para lo que debemos tener en cuenta que en el auto de apertura de instrucción el juzgador realiza un análisis en conjunto de los medios probatorios, que tiene a su alcance a ese momento no pudiendo reputarse una afectación concreta de los derechos a través de un acto con el cual recién se inicia el proceso. 18. En este contexto es necesario hacer referencia a las etapas del procedimiento probatorio, esto es el ofrecimiento de los medios, la admisión, la actuación y la calificación de los medios admitidos, en cuya última etapa, es decir la sentencia, corresponde al juzgador explicar motivadamente las razones por las que establece qué medios para él sirven a determinado hecho y qué medios no. Decimos entonces que es recién en la sentencia, fase sustantiva del proceso, en la que el Juez recién nos va a decir las razones por las que un medio probatorio puede ser calificado de ilegal. Es de esta forma que se entiende que ante el inicio formal del proceso penal (auto apertorio de instrucción) nos encontramos evidentemente en la etapa en la que juez toma conocimiento recién de los medios probatorios aportados con la denuncia fiscal, debiendo ser materia de discusión al interior del proceso penal, medios probatorios que recién han de ser admitidos en el auto de apertura de instrucción para formar el iter procesal que al final lleve a la decisión justipreciada, atendiendo a que la investigación preliminar que ha realizado el Ministerio Público ha significado la reunión de los medios probatorios que sustentaran los hechos que sirvan de base a la denuncia que dicho órgano realizará. No es entonces el mejor momento el inicio del proceso penal para que el Juez adelante opinión calificando determinado medio probatorio como ilegal por prematuro, no correspondiéndole asimismo a quien se considera afectado con el auto de apertura instrucción decir que la obtención de determinado medio probatorio ha sido ilegal o mal habido. Es también menester considerar que el denominado “fruto del árbol envenenado” propio del sistema anglosajon common law, nos refiere posiciones distintas para un mismo medio según las circunstancias de la obtención y diferenciando la función pública de la función privada. 19. Por todo esto considero necesario afirmar que señalar que la nulidad de los medios probatorios que se pretende sancionar a través del presente proceso constitucional de hábeas corpus es incorrecta en por prematura, quedándole al recurrente el amplio campo de la defensa dentro del proceso penal correspondiente y no traer al proceso constitucional este tema que necesariamente está vinculado a la libertad individual. Asimismo me encuentro en desacuerdo con la afirmación realizada en el proyecto llegado a mi Despacho en el fundamento 7, referido a que la prueba prohibida es un derecho fundamental (…). 20. Finalmente me aparto de los fundamentos 20, 21 y 23 del proyecto que se pone a mi vista por hacer referencia a la prohibición impuesta a los medios de comunicación respecto a difundir interceptaciones y grabaciones de conversaciones telefónicas, sin que previamente se haya verificado por sentencia si lo que se pretende difundir es de interés público o no, debiéndose tener en 133

cuenta el rol importante y relevante que cumplen los medios de comunicación en la formación de opinión pública, siendo en gran parte los responsables de dar a conocer hechos veraces que como tales informan a la sociedad de la realidad. Es así que poner una mordaza o censurar determinada información constituye una intromisión ilegitima en los medios de comunicación y a la vez afecta el derecho a de los ciudadanos a conocer actos que socaban la democracia. Todo acto que exprese lo contrario apoya en cierta forma la impunidad, puesto que existen casos conocidos por todos, en los que sólo por la propagación realizada por los medios de comunicación se han conocido las situaciones crónicas de corrupción, pudiendo a consecuencia de ello en este momento procesar a los responsables. Además aceptar dicha limitación a los medios de comunicación implicaría la figura vedada por la Constitución de censura previa, situación por la que manifiesto mi total desacuerdo con dichos fundamentos de la resolución puesta a mi vista. Claro que esta postura no significa un cheque en blanco para el abuso cuando éste sólo está destinado al escándalo. Por estas consideraciones mi voto es porque se declare IMPROCEDENTE la demanda de hábeas corpus, debiéndose tener en cuenta lo expresado en los fundamentos 19 y 20 del presente voto. Sr. VERGARA GOTELLI

FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO ÁLVAREZ MIRANDA Con el debido respeto por la opinión vertida por el resto de mis colegas magistrados, emito el siguiente fundamento de voto, por cuanto si bien comparto lo expuesto en dicha sentencia y la parte resolutiva de la misma, estimo pertinente desarrollar las siguientes consideraciones adicionales 1. No puede soslayarse que de un tiempo a esta parte, algunos medios de comunicación han venido propalando irresponsablemente conversaciones privadas so pretexto de un pseudo interés público en su difusión cuando en realidad obedecen a fines subalternos (incrementar su nivel de audiencia, manipular a la opinión pública a fin de apoyar determinadas candidaturas o atacar otras, etc) que en modo alguno pueden ser admitidos. 2. En tal escenario, y más aún ad portas de una contienda electoral como la que se aproxima, el Estado no puede permanecer indiferente ante el proceder irresponsable de algunos periodistas, que abusando del poder que la exposición mediática les provee, pretendan exponer irresponsablemente conversaciones privadas ilegítimamente obtenidas. Y es que, a fin de cuentas, la difusión de tales grabaciones por parte de algunos malos periodistas no hace más que incentivar el mantenimiento de un mercado ilegal de interceptaciones telefónicas en el que mafias con equipos ilegalmente introducidos a nuestro país ofrecen conversaciones privadas de la más diversa índole al mejor postor. 134

3. De ahí que si bien la labor de la prensa contribuye a la formación de una opinión pública y la realización misma de la democracia, y por tanto, la censura previa se encuentra constitucionalmente proscrita al estar reñida con los valores y principios democráticos; soy de la opinión que frente a la comisión de tales ilícitos de carácter penal, el Estado debe actuar con el máximo rigor posible sancionando tanto a las mafias dedicadas a interceptar ilegalmente conversaciones telefónicas, así como a los periodistas que abusando de la tribuna que les provee el medio de comunicación para el cual trabajan, las difundan. Sr. ÁLVAREZ MIRANDA

FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO URVIOLA HANI Con el debido respeto por mis colegas magistrados, emito el presente fundamento de voto, por las siguientes consideraciones: 1. Si bien coincido únicamente con el fundamento 21 de la sentencia de autos y con el fallo, considero necesario, por el contrario, expresar mi distanciamiento de los demás fundamentos, en especial del segundo párrafo del fundamento 23. Al respecto, es evidente que en un Estado constitucional democrático toda práctica que suponga una interceptación o intervención arbitraria en el ámbito de las comunicaciones de las personas debe ser firmemente rechazada. El Estado, bajo el mandato del art. 2º inciso 10 de la Constitución, debe prevenir, investigar y sancionar a quienes (funcionarios, autoridades o particulares) lleven a cabo este tipo de prácticas inconstitucionales. 2. No me parece constitucional, sin embargo, que este Tribunal deba establecer una prohibición general a los medios de comunicación como se hace en el fundamento 23 (segundo párrafo) de la sentencia. Tal interpretación contraría lo dispuesto en el artículo 2º inciso 4 de la Constitución que, por un lado, proscribe toda forma de censura previa (directa o indirecta) contra la libertad de información y, de otro, determina la responsabilidad de los medios de comunicación social. 3. Como lo ha reconocido este propio Colegiado, los medios de comunicación cumplen una función constitucional gravitante en la formación de la opinión pública; claro está dentro de los límites que la Constitución establece (STC 00013-2007-PI/TC, FJ 3). Sin embargo, más que imponerles prohibiciones y advertencias de responsabilidad penal a los mismos (que ya está, además, contemplada en el artículo 2º inciso 4 de la Constitución), considero que lo compatible con la Constitución y con una democracia es invocar, frente a ese tipo de informaciones, el criterio de la autorregulación de los medios de comunicación. 4. “La autorregulación supone así una vía intermedia entre quienes abogan por una absoluta desregulación del mundo de la comunicación y quienes abogan (generalmente a la vista de los excesos que permite esa desregulación) por un incremento de la regulación estatal. Vía intermedia por la que se ha pronunciado el propio Consejo de Europa a través de su Resolución 1003 (…)” 47[1]. Esta tesis, desde 47[1]

Aznar, Hugo. “La autorregulación de la comunicación: entre el Estado y el 135

mi punto de vista, es compatible con la Constitución, que no renuncia absolutamente a establecer límites constitucionales a los medios de comunicación social, ni tampoco pretende regular absolutamente su ejercicio y por eso mismo proscribe toda forma de censura previa. 5. Debería distinguirse adecuadamente, por ello, entre la responsabilidad jurídica de los medios de comunicación por la información que difunden y que está determinada en el artículo 2º inciso 4 de la Constitución; y la responsabilidad social de aquéllos y que está vinculada no solamente con la formación de la opinión pública, sino también con su contribución a que los ciudadanos conozcan hechos e informaciones que por medios oficiales o formales, muchas veces, no estarían en posibilidad de conocer; más aún si tal información reviste especial interés público. 6. En ese sentido, considero que es más adecuado desde un punto de vista constitucional, que los medios de comunicación social, recurriendo al criterio de la autorregulación deben discernir, con razonabilidad y prudencia, tanto sobre el contenido de la información a difundir (es decir, distinguir si la información es de carácter público o privado) como sobre la relevancia jurídico-social que supone su difusión; antes que imponerles una prohibición general y abstracta que puede terminar convirtiéndose en una forma de censura previa y en una desnaturalización de la función constitucional de los medios de comunicación social. Sr. URVIOLA HANI

FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO CALLE HAYEN Con el debido respeto que me merecen la opinión de mis distinguidos colegas, y no obstante compartir con la mayoría de los fundamentos expuestos en la sentencia, expreso el presente fundamento de voto, por las razones siguientes: Que, tal como lo expresa la ponencia, la demanda tiene por objeto que se declare la nulidad del auto de apertura de instrucción, de fecha 21 de octubre de 2008, emitido por el juzgado emplazado en el Exp. N.º 107-2008, en virtud del cual se resolvió abrir instrucción en contra del beneficiario como presunto autor de los delitos de patrocinio ilegal, de cohecho pasivo propio y de tráfico de influencias, y como presunto cómplice primario del delito de negociación incompatible alegándose que el referido auto se sustenta en pruebas prohibidas producto de interceptaciones telefónicas ilegales. Por ello se pretende que se le ordene al juez emplazado que en el Exp. N.º 107-2008 dicte a favor del beneficiario un auto denegatorio de instrucción, debido a que no existen pruebas lícitas que sustenten la instrucción que se le sigue. 2. Que, delimitado el petitorio no veo la necesidad, a efectos de resolver la presente causa, de insertar referencias respecto de la prohibición de divulgación de 1.

mercado”. En Cuadernos Electrónicos de Filosofía del Derecho, N.º 1, Universidad de Valencia, 1998. Puede revisarse en: http://www.uv.es/CEFD/1/Aznar.html, revisado el 5-11-2010. 136

información que provenga de interceptaciones telefónicas que, incluso, no han sido provocadas por los medios de comunicación y contra quienes no está dirigida la presente denuncia; en consecuencia no suscribo la alusión a los medios de comunicación contenida en el fundamento 20, ni los fundamento 22 y 23 de la sentencia en mayoría por considéralos impertinentes. S. CALLE HAYEN

d) Caso El Polo Indicamos para el presente trabajo el considerando de la sentencia prescrita respecto a la prueba ilícita. “(…) Que, corresponde efectuar un análisis acerca de si los elementos de convicción hallados en el interior de la vivienda de la acusada Giovanna Marilú Anaya Nalvarte y que aparecen descritos en detalle en el acta de registro domiciliario del veintidós de agosto de dos mil dos, de fojas seis mil cuatrocientos setenta y ocho, fueron obtenidos con vulneración del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, es decir, si fueron obtenidos ilícitamente. La inviolabilidad de domicilio es un derecho fundamental reconocido por el inciso 9 del artículo 2° de la Constitución, que estatuye que toda persona tiene derecho a la inviolabilidad del domicilio. Nadie puede ingresar en él ni efectuar investigaciones o registros sin autorización de la persona que lo habita o sin mandato judicial, salvo flagrante delito o muy grave peligro de su perpetración. Las excepciones por motivos de sanidad o de grave riesgo son reguladas por la ley. Dada la configuración constitucional del derecho a la inviolabilidad de domicilio, no se trata de un derecho absoluto, sino por el contrario relativo, pues el propio texto constitucional prevé los supuestos en los que se puede producir una injerencia en el domicilio de una persona. A continuación examinaremos cada uno de dichos supuestos constitucionales de excepción con relación a los hechos concretos de la entrada y registro en la vivienda de la acusada Anaya Nalvarte. En cuanto al consentimiento de la acusada Marilú Giovanna Anaya Nalvarte, los efectivos policiales intervinientes, especialmente el Capitán PNP Vásquez Zavala, han sostenido que la acusada consintió en el ingreso de los miembros de la Dircote y de la Fiscal, consentimiento que no sólo ha sido negado por la procesada, sino que no se condice con lo vertido por el citado efectivo policial en el proceso, que una mujer policía se tuvo que hacer pasar por una vecina para engañar y sorprender a la encausada, la que al abrir es tomada por los efectivos y se le indica en presencia de la Fiscal que se encuentra requisitoriada, para luego proceder al registro. Por lo demás, en el acta en cuestión no consta que el registro se produjo con el consentimiento de la acusada Anaya Nalvarte, a lo que debe sumarse que la protesta de Anaya fue tal que sus vecinos fueron en su ayuda, quedándose algunos de ellos como testigos de la actuación policial y en tal sentido han depuesto en sede judicial. El ingreso y posterior registro del domicilio de la acusada Anaya Nalvarte se produjo sin autorización judicial, y ello es reconocido por todos los efectivos policiales intervinientes, quienes pretenden soslayar tal requisito aduciendo que portaban una orden judicial de requisitoria y contaban con la presencia de la representante del Ministerio Público, como si 137

ambas condiciones pudieran suplir lo establecido en el texto constitucional. En el caso concreto, no sólo los policías de la Dircote procedieron de manera inconstitucional, sino la Fiscal, quien en claro desconocimiento de su función de defensor de la legalidad y de estar obligada a cumplir con la Constitución, avaló el ingreso al domicilio de la acusada sin autorización de un juez. Con relación al supuesto de flagrancia esgrimido por el señor Fiscal Superior para exceptuar el ingreso al domicilio de la acusada Anaya sin autorización judicial, es del caso precisar, que el concepto de flagrancia no viene dado por la doctrina del Tribunal Constitucional, sino por Ley expresa de la República. En efecto, el artículo 4° de la Ley 27934 establece: se considera que existe flagrancia cuando la realización del acto punible es actual y, en esa circunstancia, el autor es descubierto, o cuando el agente es perseguido y detenido inmediatamente de haber realizado el acto punible o cuando es sorprendido con objetos o huellas que revelan que acaba de ejecutarlo. En el caso que nos ocupa, no hay ningún elemento de juicio que nos revele que Anaya Nalvarte hubiera estado cometiendo un hecho punible en el momento en que se produjo el ingreso de la policía en su vivienda, ni que hubiera estado siendo perseguida y detenida inmediatamente de haber realizado el hecho punible o que hubiere sido sorprendida con objeto o huellas que revelan que acaba de ejecutarlo. Es decir, no existía ningún elemento de juicio que revelara inmediatez en el accionar de Anaya Nalvarte y la urgencia de la intervención policial. Efectivamente, el ingreso en el domicilio de Anaya Nalvarte no obedeció a una apreciación de la policía de que aquella estaría perpetrando un acto punible o que era objeto de una persecución luego de haberlo realizado o que la hubiera encontrado con objeto o huellas de una reciente ejecución, sino como los mismos efectivos policiales afirman, a un Operativo Policial denominado “Demolición dos mil dos”, de modo tal que se trató de una intervención planificada, que incluso había tenido una etapa de seguimiento a la acusada Anaya, tal como lo revelan a través de los vídeos que la Dircote ha remitido a la Sala, y para asegurar el éxito de la captura que iban a realizar portaron una orden de requisitoria. Razón por la cual debieron proceder, al igual que la Fiscal, a solicitar previamente orden judicial para allanar el domicilio de la persona que iban a intervenir o detener. Tampoco existía un grave peligro de perpetración de un hecho punible por parte de la acusada Anaya Nalvarte o de las personas que habitaban el domicilio intervenido. No sólo porque los efectivos policiales refieren que se trataba de una captura a mérito de una requisitoria judicial, sino también porque en los actuados policiales se señala que la vivienda de Anaya Nalvarte había sido objeto de vigilancia previa, inclusive el día de los hechos habían estado vigilando, al punto que los efectivos de la Dircote se percataron que Meza Majino salió de dicha vivienda en el vehículo de Anaya, manejado por otra persona. Por otro lado, los efectivos policiales en ningún momento han referido la presencia judicial que procedieron a intervenir la vivienda de Anaya Nalvarte para conjurar algún eventual peligro para los vecinos de la misma, sobre la base de alguna información razonable de que se estaría armando un explosivo o que se tuviera conocimiento que allí existía un arsenal de armamentos o explosivos que per se constituyeran un riesgo para los demás habitantes y para la propia policía, razón por la que conforme relatan los policías, sólo ingresaron dos efectivos en primera instancia. En consecuencia, al haberse producido el ingreso al domicilio de la acusada Anaya Nalvarte con infracción del inciso 9 del artículo 2 de la Constitución, sin que concurriera alguna de las excepciones constitucionalmente admitidas, nos encontramos frente a la obtención ilícita de fuentes de prueba, conocida también como prueba ilícita. La misma que ha sido definida en la sentencia del Tribunal Constitucional de 138

quince de setiembre de dos mil tres, expediente N° dos mil cincuenta y tres-dos mil tresHC/TC, caso: Edmi Lastra Quiñónez, como aquella en cuya obtención o actuación se lesionan derechos fundamentales o se viola la legalidad procesal, de modo que la misma deviene procesalmente inefectiva e inutilizable. Verificada la obtención ilícita de fuentes de prueba, específicamente las recogidas en el acta de registro domiciliario de veintidós de agosto de dos mil dos, corresponde establecer si dichas fuentes de prueba deben ser inutilizadas, es decir, no ser objeto de valoración, o si por el contrario es posible aplicar una excepción a tal consecuencia. En la doctrina procesal se han desarrollado diversas fórmulas de excepción de la regla de exclusión, entre las que hallamos fundamentalmente a: la fuente independiente, el descubrimiento inevitable, la buena fe, seguridad pública y proporcionalidad o ponderación de intereses en conflicto. En el caso concreto, no existen elementos de convicción de curso independiente que sustituyan a las fuentes de prueba calificadas de ilícitas, no hay testigos que atestiguen sobre el contenido de las evidencias halladas en base al allanamiento ilegal, ni la acusada ha reconocido los hechos o el contenido de los documentos recogidos en el registro ilegal. Tampoco se puede aplicar la excepción del descubrimiento inevitable, pues no se había desplegado ninguna actividad de investigación o búsqueda de fuente de prueba que inevitablemente hubiera dado lugar al descubrimiento de las evidencias obtenidas con el allanamiento ilegal. La aplicación de la excepción de la buena fe debe descartarse en el caso que nos ocupa, en la medida que los efectivos policiales carecían de una orden judicial, y sabían perfectamente que requerían de la misma para allanar un domicilio. Esta excepción sólo es posible emplearla cuando los efectivos policiales proceden de buena fe en base a una orden judicial, aunque ésta careciera de fundamento. La excepción de seguridad pública no puede aplicarse, en razón de que los propios efectivos de la Dircote no han alegado haberse hallado frente a un hecho de riesgo para la seguridad de las demás personas, sobre la base de un conocimiento o información previa, y que era necesario conjurar con la intervención sin esperar a tramitar una orden judicial. Finalmente, en lo concerniente a la aplicación del principio de proporcionalidad o ponderación de intereses en conflicto, en el caso concreto, consideramos que no es posible su aplicación, en la medida que no basta que se ponga al frente del derecho fundamental el interés constitucional de la averiguación de la verdad o el de velar por la seguridad de los ciudadanos, sino, si en el caso concreto, resulta necesario hacer prevalecer la búsqueda de la verdad sobre el derecho a la inviolabilidad del domicilio. Tal ponderación no puede ser arbitraria, ni por la gravedad de los hechos investigados el derecho fundamental debe siempre sucumbir a favor de la sociedad, antes bien, se hace indispensable la verificación de cierta razonabilidad, lo que se logra a través de una explicitación de criterios o factores. En primer lugar, la gravedad o entidad objetiva de la infracción, se trata de un allanamiento ilegal de domicilio, es decir, sin el consentimiento de su titular ni autorización judicial, y sin que existiera un supuesto de urgencia para no 139

recurrir a un juez. En segundo lugar, la intencionalidad del infractor, los efectivos policiales actuaron bajo el conocimiento cierto de que para poder ingresar a un domicilio se requiere orden judicial, sin embargo pretextaron una facultad de registro sobre la base de portar una requisitoria judicial de captura. En tercer lugar, el allanamiento ilegal de domicilio no estuvo orientado a evitar un mal grave o que las fuentes de prueba hubieran sido obtenidas por una situación de estado de necesidad. Por las razones anteriormente expuestas, al no ser de aplicación ninguna excepción a la prueba ilícitamente obtenida, deben ser excluidas del acervo probatorio (no pueden ser valoradas) las fuentes de prueba recogidas en el acta de registro domiciliario practicado en el interior de la vivienda de la acusada Giovana Marilú Anaya Nalvarte el veintidós de agosto de dos mil dos.

IV. EL PLAZO RAZONABLE COMO UN PLAZO PROPORCIONAL

A. Preliminares El presente trabajo tiene como finalidad establecer los parámetros que deben tener los jueces al momento de la aplicación del Derecho al Plazo Razonable como contenido implícito del derecho al debido proceso en un caso concreto, teniendo en consideración el principio de proporcionalidad. La jurisprudencia y la doctrina penal, venían reconociendo la idea de la proporción, en su sentido más estricto, en la década de los noventa comienzan a ofrecer una formulación más elaborada de lo que implica el concepto de la actuación pública proporcionada, en la que se tienen presentes el conjunto de rasgos del Derecho Penal actual que lo han ido definiendo como un Derecho preventivo, mínimo, fragmentario y subsidiario. De la misma manera se procederá a desarrollar el Principio de Proporcionalidad desde el Ámbito Penal y del Reconocimiento al Derecho al Plazo Razonable como contenido implícito de derecho al debido proceso, en razón que el principio de proporcionalidad se configura como uno de naturaleza general [como principio general del Derecho] y por ende, responde a todos los sectores del ordenamiento jurídico que tengan como característica la imposición de una sanción o del derecho al debido proceso, ya se trate de una patrimonial en sede del Derecho civil o una de naturaleza disciplinaria en el campo del Derecho administrativo. Asimismo, se desarrollara el tema relacionado al Derecho al Plazo Razonable en los instrumentos internacionales y Desarrollo jurisprudencial del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos respecto al 140

Derecho a ser juzgado dentro de un plazo razonable, teniendo en consideración que la Corte Interamericana de Derechos Humanos considera que no siempre es posible para las autoridades judiciales cumplir con los plazos legalmente establecidos, y que por tanto, ciertos retrasos justificados pueden ser válidos para el mejor resolver del caso. Ahora bien, lo que resulta improcedente o incompatible con las previsiones de la Convención, es que se produzcan dilaciones indebidas o arbitrarias, por lo que debe analizarse en cada caso concreto si hay motivo que justifiquen la dilatación o si, por el contrario, se trata de un retraso indebido o arbitrario. En ese sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha desarrollado en su jurisprudencia los elementos que deben tenerse en cuenta a la hora de merituar la razonabilidad del plazo de un proceso. De tal forma que identifica, entonces, los siguientes criterios de análisis: "a) la complejidad del asunto; b) la actividad procesal del interesado; y c) la conducta de las autoridades judiciales y procede a valorar su vigencia en el caso.

B. Principio de proporcionalidad desde el ámbito penal y del reconocimiento al derecho al plazo razonable como contenido implícito del derecho al debido proceso El principio de racionalidad o razonabilidad se encuentra integrado por un conjunto de criterios o herramientas gracias a las cuales es posible sopesar y medir la licitud de todo género de límites normativos de las libertades, así como de cualquier grupo de interpretaciones o aplicaciones de la legalidad que restrinjan su ejercicio, desde un perfil concreto o desde un punto de mirada determinado: el de la inutilidad, innecesariedad y desequilibrio del sacrificio. Es un principio de carácter relativo del cual no se desprenden prohibiciones abstractas, sino por referencia al caso concreto, dependiendo de la relación medio a fin que, eventualmente, guarde el límite o gravamen de la libertad, con los bienes, valores o derechos que pretenda satisfacer; por ello se dice que es un principio relacional en cuanto compara dos magnitudes: los medios a la luz del fin. El principio de proporcionalidad no es concebido como un principio netamente penal o que tenga su origen en el ordenamiento jurídico-penal 48 . A partir de lo cual, el Derecho penal no puede reclamar exclusividad sobre el principio de proporcionalidad, pues este es importante también en el ámbito del resto de las consecuencias jurídico-penales que se

48

MIR PUIG, Santiago. Derecho penal. Parte general. 7ª edición. reimpresión. B de F. MontevideoBuenos Aires. 2005. p. 136..

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pueden derivar de la comisión de un delito: las medidas de seguridad y las consecuencias accesorias 49. En este sentido la aplicación del Principio de Proporcionalidad es de suma importancia para el reconocimiento al Derecho al Plazo Razonable como contenido implícito del derecho al debido proceso, el cual es un componente de la garantía que ha tenido una importante acogida en el marco del Sistema Interamericano de Derechos Humanos es el derecho al plazo razonable del proceso. El derecho al plazo razonable se encuentra regulado en la Declaración Americana y en la Convención Americana en otros instrumentos internacionales, como: la Declaración Universal de los Derechos Humanos, artículo 3; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 6.1, la Convención sobre los Derechos del Niño, artículo 6.1, y la Convención de Belém do Pará, artículos 3 y 4. En consecuencia, es obligación de los Estados Americanos su reconocimiento y no vulneración como garantía del proceso. C. El derecho a ser juzgado en un plazo razonable teniendo en consideración el derecho al debido proceso y el principio de proporcionalidad.

Sobre el particular, cabe indicar que dentro del haz de derechos o contenidos implícitos que se desprenden del derecho al debido proceso, tenemos el derecho al plazo razonable el cual para su aplicación se debe de tener en consideración el principio de proporcionalidad sobre todo al momento que el Juez o el Tribunal evalúa los siguientes criterios a) la complejidad del asunto; b) la actividad procesal del interesado; y c) la conducta de las autoridades judiciales y procede a valorar su vigencia en el caso, lo cual en la realidad es uno de los problemas más importantes al que se enfrenta el derecho procesal penal en la actualidad, en razón que los magistrados o el Tribunal al momento de evaluar los criterios antes mencionados no toman en consideración el principio de proporcionalidad, lo que genera la duración del enjuiciamiento, lo cual equivale a la duración de la neutralización del principio de inocencia que, como es evidente, debería ser breve, de modo que en el menor tiempo posible o bien el estado de inocencia, frente al hecho, quede consolidado definitivamente por la clausura del proceso a favor del imputado y terminen las molestias judiciales, o bien quede suprimido, también definitivamente, por la declaración firme de la necesidad y del deber de imponer una condenación al inculpado” Nótese que respecto a “los llamados “contenidos implícitos el Tribunal (Constitucional) ha sostenido que “en ocasiones, en efecto, es posible identificar dentro del contenido de 49

AGUADO CORREA, Teresa. El principio de proporcionalidad en Derecho penal. Edersa. Madrid, 1999. p. 118-120.

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un derecho expresamente reconocido otro derecho que, aunque susceptible de entenderse como parte de aquel, es susceptible de ser configurado autónomamente. Agrega el TC, que, por ejemplo, el derecho al plazo razonable es un contenido implícito del derecho al debido proceso. Pero también el Tribunal Constitucional ha dicho que tales contenidos implícitos de los “derechos viejos” no debe ser confundido con los derechos nuevos o no enumerados” entendidos como aquellos derechos no mencionados expresamente en la Constitución del Estado, tales como el derecho a la verdad, el derecho al agua potable, el derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad, derecho a la eficacia de las leyes y los actos administrativos entre otros derechos que cuentan con pleno reconocimiento constitucional de conformidad con el art. 3 de la Constitución del Estado y del desarrollo de la jurisprudencia constitucional nacional y comparada. El derecho a ser juzgado en plazo razonable tiene reconocimiento en tratados de Derecho Internacional de los Derechos Humanos, ratificados por el Perú y que tienen rango constitucional. En concreto, se encuentran expresamente en el artículo 14, inciso 3.c del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP) y en el artículo 8 inciso 1 de la Convención Americana sobre derechos Humanos (CADH) entre otros instrumentos internacionales que se detallaran en el punto II los cuales forman parte del derecho nacional en virtud del artículo 55 de la Constitución de Estado. Este derecho “es propiamente una manifestación implícita del derecho al debido proceso y a la tutela judicial efectiva reconocida en la Carta Fundamental (artículo 139 de la Constitución) y, en tal medida, se funda en el respeto a la dignidad de la persona humana”. 50 Finalmente, en cuanto al contenido del derecho en sí, la Corre Interamericana de derechos Humanos ha señalado que “el principio de plazo razonable tiene como finalidad impedir que los acusados permanezcan largo tiempo bajo acusación y asegurar que esta se decida prontamente” 51. Igualmente, el Tribunal Constitucional del Perú ha señalado en anterior oportunidad que el atributo en mención tiene como finalidad impedir que los acusados permanezcan durante largo tiempo bajo acusación y asegurar que si tramitación se realice prontamente 52. D. El derecho al debido proceso en la jurisprudencia nacional e internacional

50

STC. Exp. Nº 00465-2009-PHC/TC, fundamento jurídico N° 8.

51

Corte IDH, Caso Suarez Rosero vs Ecuador. sentencia de 12 de noviembre de 1997.

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Sentencia recaída en el Expediente 3509-2009-PHC/TC

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De acuerdo a la jurisprudencia establecida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la aplicación de las garantías del Debido Proceso no sólo son exigibles a nivel de las diferentes instancias que integran el Poder Judicial sino que deben ser respetadas por todo órgano que ejerza funciones de carácter materialmente jurisdiccional. En este sentido ha señalado: "De conformidad con la separación de los poderes públicos que existe en el Estado de Derecho, si bien la función jurisdiccional compete eminentemente al Poder Judicial, otros órganos o autoridades públicas pueden ejercer funciones del mismo tipo (...). Es decir, que cuando la Convención se refiere al derecho de toda persona a ser oída por un "juez o tribunal competente" para la "determinación de sus derechos", esta expresión se refiere a cualquier autoridad pública, sea administrativa, legislativa o judicial, que a través de sus resoluciones determine derechos y obligaciones de las personas. Por la razón mencionada, esta Corte considera que cualquier órgano del Estado que ejerza funciones de carácter materialmente jurisdiccional, tiene la obligación de adoptar resoluciones apegadas a las garantías del debido proceso legal en los términos del artículo 8 de la Convención Americana". Por su parte, el Tribunal Constitucional del Perú ha señalado que el debido proceso "está concebido como el cumplimiento de todas las garantías y normas de orden público que deben aplicarse a todos los casos y procedimientos, incluidos los administrativos" (subrayado nuestro). Desde esta perspectiva el Tribunal ha precisado que "el Debido Proceso Administrativo, supone en toda circunstancia el respeto por parte de la administración pública de todos aquellos principios y derechos normalmente invocables en el ámbito de la jurisdicción común o especializada y a los que se refiere el Artículo 139° de la Constitución del Estado (vervigracia; jurisdicción predeterminada por la ley, derecho de defensa, pluralidad de instancia, cosa juzgada, etc.)". Resulta interesante mencionar asimismo que el Tribunal Constitucional peruano ha determinado claramente que en las instancias o corporaciones particulares también es exigible el respeto del debido proceso. Así lo manifestó el Tribunal a propósito de una sanción aplicada a una persona en un procedimiento disciplinario llevado a cabo en una asociación deportiva. En esta decisión el Tribunal señaló que el respeto a las garantías del debido proceso también deben ser observadas "en cualquier clase de proceso o procedimiento disciplinario privado (...)".

E. Desarrollo jurisprudencial del tribunal europeo de derechos humanos y de la corte interamericana de derechos humanos respecto al derecho a ser 144

juzgado dentro de un plazo razonable: elementos para evaluar la afectación al plazo razonable “El tiempo razonable para la duración del proceso, debe medirse según la doctrina y jurisprudencia imperante a una serie de factores tales como la complejidad del caso, la conducta del inculpado y la diligencia de las autoridades competentes para la conducción del proceso, sin embargo, consideramos que la complejidad del caso se debe determinar no sólo por la cantidad (de procesados, agraviados, incidentes), sino también por la especial y particular presentación del caso concreto, esto es, por la calidad del caso, como pueden ser sus implicancias sociales, humanas, dificultad en la investigación en el desarrollo de la actividad probatoria, en la actividad criminalística, etc.; en lo que se refiere a la conducta que coadyuva a que el plazo del proceso sea razonable se debe tener como referencia en primer lugar la actividad procesal de las partes distintas del procesado, esto es la actividad del Ministerio Público y de la parte civil, y solamente evaluar la conducta y/o actividad procesal del procesado al determinar si un proceso a excedido o no los plazos razonables, si ésta conducta o actividad procesal haya tenido por objeto de manera dolos a un papel o rol obstruccionista al bien jurídico tutelado que es la correcta administración de justicia, acción que nuestro ordenamiento sustantivo penal reprime de manera independiente y que no se condice con la presentación de recursos dilatorios o no, o con la posibilidad del justiciable (procesado) de colaborar o no con el esclarecimiento de los hechos, sino en los actos que éste pudiera realizar con singular contenido doloso lo que es además antijurídico (presentación de documentos falsos, entorpecimiento en la actividad probatoria, manipulación de testigos, etc.), así como la diligencia debida de la autoridad qué ejerza función jurisdiccional debe ser elemento a considerarse siempre y cuando esta función jurisdiccional se encuentre dotada, de todos los recursos (Logísticos y humanos) para hacer efectiva su labor sin retrasos injustificados; sin embargo procederemos a desarrollar hasta tres factores que son asumidos por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional”. Como bien se indico en los párrafos precedentes, en el Sistema Europeo de Protección de Derechos Humanos, el artículo 6.1 del Convenio Europeo sobre salvaguarda de los Derechos del Hombre y de las Libertades Fundamentales (Roma, 1950) establece que “(…) Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable (…)”, en atención a ello, en los casos: Rigiesen (16 de junio de 1971) Konnig (8 de junio de 1978), Eckle (15 de julio de 1982) y siguientes, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEHD) establece como criterio, para determinar si un proceso se ha desarrollado dentro de un plazo razonable, tener en cuenta la complejidad del caso, el comportamiento del procesado y la manera en que fue llevado por las autoridades administrativas y judiciales.

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En el Sistema Interamericano de Protección de Derechos Humanos se tiene el artículo 8.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos que precisa que “(…) Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente o imparcial (…)”. En ese orden de ideas, la Corte Interamericana, en la sentencia del 29 de enero de 1997, en el caso Genie Lacayo, adopto la tesis del “no plazo”, estableciendo como criterio de razonabilidad- siguiendo al Tribunal Europeo de Derechos Humanos- la complejidad del caso, la actividad procesal de las partes demandante y la conducta asumida por las autoridades jurisdiccionales. Igual posición adoptó en la sentencia del 12 de noviembre de 1997, en el caso Suarez Rosero. Asimismo, la Corte Interamericana ha considerado importante tomar otro criterio desarrollado por la Corte Europea para determinar la razonabilidad del plazo de duración de un proceso: el análisis global del procedimiento. La Corte, en consecuencia, no opta por precisar un plazo determinado en días calendarios o naturales como el máximo de duración aplicable a un proceso sino que brinda unos criterios a ser evaluados por la judicatura para precisar si se afecta o no el derecho a la duración de un proceso en un plazo razonable, según las características de cada caso. En concreto, de acuerdo a la jurisprudencia internacional que el del Tribunal Constitucional del Perú ha hecho suya, es necesario expresar que “el plazo razonable (…) no puede traducirse en números fijo de días, semanas, meses o años, o en varios periodos dependiendo de la gravedad del delito”. 53 Ahora bien, como lo ha señalado nuestro Tribunal, dicha imposibilidad para establecer plazos fijos no impide tener criterios o pautas que, aplicadas a cada situación específica, permitan al juez constitucional determinar la afectación del derecho constitucional a ser juzgado más allá del tiempo razonablemente necesario 54. Así, para el Tribunal Constitucional, el carácter razonable de la duración de un proceso se debe apreciar según las circunstancias de cada caso y teniendo en cuenta: a)

La complejidad del asunto,

b) El comportamiento del recurrente, c)

53 54

La forma en que el asunto ha sido llevado por las autoridades (es decir, lo que ordinariamente se demora en resolver determinado tiempo de procesos).

STC Expediente 3509-PHC/TC, f.j.20. STC Expediente Nº 549-2004-HC/TC ff.jj7-9-

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Sobre lo mismo, conviene señalar que han sido tomados de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, quien a su vez ha recogido estos criterios del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Nuevamente, siguiendo a la jurisprudencia del TC, estos criterios se definen de la siguiente manera: a) La complejidad del asunto.- En el caso Berrocal Prudencio (STC Expediente Nº 2915-2004-HC/TC), se preciso que este se consideraba a partir de los hechos investigados, los alcances de la actividad probatoria para el esclarecimiento de los eventos, la pluralidad de agraviados o inculpados. b) Actividad procesal del interesado.- Aquí es necesario tener en cuenta que el uso regular de los medios procesales y la falta de cooperación mediante pasividad absoluta del imputado se distinguen de la defensa “obstruccionista” (signo inequívoco de la mala fe del procesado). Una defensa obstruccionista es aquella dirigida a obstaculizar las celeridad del proceso, sea la interposición de recurso que, desde su origen y de manera manifiesta, se encontraban condenados a la desestimación; así por ejemplo, las contantes y premeditadas faltas a la verdad que desvían el adecuado curso de las investigaciones, entre, otros. De otro lado, hay que tener en cuenta que para evaluar la razonabilidad de las posibles demoras en las diversas etapas de un proceso se debe recurrir a lo que ha sido llamado por la Corte IDH y el TEDH, globalidad del proceso o análisis global del proceso. En otras palabras, para determinar si se ha vulnerado el principio del plazo razonable se deben tener en cuenta todos los periodos, es decir, desde que se inicio el proceso con el auto de apertura de instrucción. Corte IDH Caso Genie Lacayo vs Nicaragua. Sentencia del 29 de enero de 1997. c) Actuación de los órganos judiciales.- En el caso berrocal Prudencio, el TC señalo que se debe tener en cuenta el grado de celeridad con el que se ha tramitado el proceso. En concreto, algunos actos censurables pueden ser la demora en la tramitación y resolución de los recursos contra las decisiones que imponen o mantienen la detención preventiva; las indebidas e injustificadas acumulaciones o desacumulaciones; los repetidos cambios de juez instructor, la tardanza en la presentación de un peritaje o en la realización de una diligencia general. 55 55

STC. Expl Nº 2915-2004-HC/TC

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F. La doctrina del no plazo y la doctrina del plazo fijado por la ley La doctrina del no precisar que el plazo razonable en realidad no es un plazo en el sentido procesal penal, no considera a dicha expresión como condición de tiempo prevista en abstracto por la ley, sino como una indicación para que, una vez concluido el proceso, los jueces evalúen la duración que tuvo el caso para estimar, según una serie de criterios, si esa duración fue o no razonable y, en caso que no lo hay sido, compensarla de alguna manera. En ese sentido, según esta doctrina, que es la posición actualmente dominante, el plazo razonable es un concepto jurídico indeterminado que debe ser evaluado por los jueces caso por caso, teniendo en cuenta la duración efectiva del proceso, su complejidad, la conducta del inculpado t de las autoridades encargadas de desarrollar el proceso. Si a partir de la aplicación de los criterios antes mencionados se establece que la duración del proceso fue irrazonable, se continúa en el ámbito de las consecuencias jurídicas y se repara la violación del derecho fundamental (por ejemplo la indemnización, reducción de la pena impuesta, indulto, sanción penal y/o administrativa a los responsables). Solo excepcionalmente se sanciona con la clausura del procedimiento (sobreseimiento), porque la regla es que el examen de razonabilidad o no del plazo se da cuando el proceso ya ha concluido. En lo concerniente a la doctrina del plazo fijado por la ley, se postula el principio de que el plazo razonable no puede estar sujeto al arbitrio del juez, sino que debe ser fija por la ley. Según esta teoría, en el marco de un Estado Constitucional de Derecho resulta inaceptable que exista una fuente de normas procesales penales distintas a la ley, por lo que ella es la única forma a través de la cual se debe fijar un plazo razonable para ser juzgado. Dentro de esta doctrina el plazo fijado por la ley, la consecuencia jurídica es la clausura inmediata y definitiva del proceso.

G. Caso Chacón Málaga El 28 de noviembre de noviembre de 2000, El General E.P. (r) Chacón Málaga toma conocimiento de una investigación fiscal en su contra por el delito de enriquecimiento ilícito, después de lo cual se le denuncia e inicia un proceso penal. Cabe mencionar que durante el desarrollo del referido proceso penal los procesados llegaron a sumar hasta treinta y cinco (35); sin embargo, por sucesivas dediciones jurisdiccionales de desacumulacion, el 15 de setiembre de 2008 el proceso penal se reduce solo a cinco (5) personas procesadas en el expediente Nº 004-2001, incluido Chacón Málaga. 148

En este contexto, el 13 de noviembre, el abogado de Chacón Málaga interpone demanda de habeas corpus a su favor, señalando como argumentos, entre otros, la violación de su derecho a ser juzgado dentro de un plazo razonable; asimismo, el 2 de marzo de 2009, el Decimo Juzgado Penal de Lima emite sentencia declarando infundada la demanda de habeas corpus sentencia que fue impugnada y a la vez confirmada, el 4 de mayo de 2009, la Cuarta Sala Penal para Procesos con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia. La defensa de Chacón Málaga mediante un recurso de agravio constitucional recurre al Tribunal Constitucional. Para el demandante, el acto lesivo a su derecho consistió en la demora para la resolución de la investigación penal iniciada en su contra. Así, alego: “(…) el proceso penal que se le sigue por la presunta comisión del delito de enriquecimiento ilícito, fue abierto en el año 2001, siendo que a la fecha de la interposición del presente proceso constitucional lleva casi 8 años en tramitación, sin que ni siquiera se haya emitido resolución en primera instancia, con lo que se habría vulnerado tosa razonabilidad en el plazo de su tramitación” Con base a ello y como actos restitutorios de la vulneración de su derecho, el demandante solicito lo siguiente: “La nulidad e insubsistencia de la denuncia fiscal n(Nº 07-2000- FPPE) de fecha 19 de enero de 2001; b) La nulidad del auto de apertura de instrucción de fecha 19 de enero de 2001; c) La nulidad del auto ampliatorio de instrucción de fecha 17 de setiembre de 2001; d) La nulidad e insubsistencia de la acusación fiscal de fecha 12 de enero de 2004; e) Nulo el auto de enjuiciamiento de fecha 17 de agosto de 2004”. El TC declaró fundada la demanda y determino la violación al plazo razonable al proceso penal, básicamente, a través del siguiente fundamento: “30. En cuanto a la complejidad del caso, conforme consta de la copia del auto de apertura de instrucción, a fojas 24, así como el auto de enjuiciamiento, a fojas 138, se trata de un proceso con un gran número de imputados, (…)” motivo por el cual se efectuaron desacumulaciones sucesivas en el 2007, “dicha desacumulacion pone de manifiesto por la naturaleza de las imputaciones ventiladas en el proceso seguido contra el recurrente era posible seguir varios procesos distintos con menos imputados, lo que en definitiva haría menos complejo el proceso penal. Sin embargo, llama la atención que la referida desacumulacion, se haya dado recién en el 2007, cuando el proceso penal tenía ya seis años de iniciado. De modo, que es posible advertir que en el presente caso, la gran cantidad de imputados, elemento que incidió en gran medida en la 149

complejidad del proceso, en realidad constituye una imputable al propio órgano jurisdiccional”. El Tribunal Constitucional concluyó que existió una irrazonable demora en el proceso penal y que la misma había sido consecuencia de una tramitación negligente del proceso por parte del órgano jurisdiccional. En tal sentido, se ha mantenido al recurrente en un estado de sospecha permanente y sin que – como se ha visto a lo largo de la presente sentencia – las circunstancias del caso justifiquen dicha excesiva dilación, el acto restitutorio de la violación del derecho al plazo razonable del proceso consistirá en la exclusión del proceso penal sobre el particular, aplicando en este caso el tribunal el principio de proporcionalidad en el momento de evaluar los criterios a) la complejidad del asunto; b) la actividad procesal del interesado; y c) la conducta de las autoridades judiciales y procede a valorar su vigencia en el caso, otorgándole en este caso al recurrente su derecho constitucional al debido proceso.

H. Caso Samuel Gleiser Katz El recurrente interpone demanda de hábeas corpus contra el Fiscal de la Quinta Fiscalía Provincial de Lima, Cesar Rubén de los Ríos Martínez, por la presunta vulneración de su derecho al debido proceso y amenaza de su libertad individual. Manifiesta que, a inicios del año 2003, el demandado inició un procedimiento de investigación fiscal en su contra por la presunta comisión del delito contra la administración de justicia, sin que hasta la fecha exista un pronunciamiento definitivo al respecto. Asimismo, el demandante alega que viene siendo juzgado por la 5ta Fiscalía Provincial Penal de Lima por la presunta comisión del delito contra la administración de justicia al haber presentado copia fax del parte N° 1227-DINSE-JESE-DAS-L de fecha 27 de abril de 1999 (…). Dicha investigación se inicio a comienzos del año 2003 y a la fecha han transcurrido más de dos años sin que el Fiscal Provincial emita un pronunciamiento sobre la presunta comisión del delito investigado. Es importante tener en consideración lo establecido en el artículo 1° del Código Procesal Constitucional El demandado que con fecha 02 de mayo del año en curso, señala que resolvió la investigación contra el accionante y otro, promoviendo acción penal en su contra por la presunta comisión del delito de Cohecho pasivo y otros en agravio del Estado Peruano. De acuerdo con la disposición antes aludida, si bien, a juicio del Tribunal Constitucional, la agresión ha cesado al haberse formulado la respectiva denuncia penal, ello no obsta para que a la luz de los criterios establecidos en los fundamentos anteriores, se evalúe la razonabilidad del plazo máximo de investigación fiscal en el 150

presente caso. En este supuesto, se está frente a un hábeas corpus de tipo innovativo, el cual procede cuando, pese a haber cesado la amenaza o la violación de la libertad personal, se solicita la intervención jurisdiccional con el objeto de que tales situaciones no se repitan en el futuro, en el particular caso del accionante (STC 2663-HC/TC, FJ 6) Ahora bien, de acuerdo con los criterios establecidos por este colegiado en los fundamentos precedentes para determinar la razonabilidad del plazo de investigación fiscal se debe tomar en consideración, en primer lugar, los criterios subjetivos. En cuanto se refiere a la actuación del demandante que este no incurrió en varias oportunidades a prestar su declaración, con lo cual no se aprecia una conducta de colaboración para el esclarecimiento de los hechos investigados, más aún si dichas inasistencias no han sido justificadas. Pero aun descontando los días de exceso del plazo de investigación fiscal atribuibles al actor, no exime al demandado de su infracción al debido proceso en cuanto al plazo razonable. En efecto, en lo que se refiere al fiscal demandado, se debe tener en consideración, como ya se señaló, que para la determinación de si en una investigación fiscal hubo o no diligencia debe considerarse la realización o no de aquellos actos que sean conducentes o idóneos para la formalización de la denuncia respectiva. En el caso concreto, se aprecia que el demandado ha realizado una serie de actos de investigación; sin embargo, dichos actos han sido cuestionados por el demandante en la medida que, según afirma, se ha citado a personas que no tienen relación alguna con los hechos objetos de investigación. En cuanto al criterio objetivo, es del caso señalar que, a juicio de este colegiado, el asunto de materia de investigación no reviste tal complejidad que justifique una investigación de aproximadamente dos años, más aún si previamente a que el fiscal demandado asuma las investigaciones, la fiscal titular de entonces ya había iniciado las investigaciones un año antes, tal como lo reconoce el propio demandado. En ese sentido, el Tribunal Constitucional considera que, aún cuando el demandado no ha concurrido, en algunas oportunidades, a dar su declaración, no es razonable que el fiscal intente justificar un periodo tan laxo de investigación, tanto más si los hechos a investigar no revisten una especial dificultad. De acuerdo a lo antes mencionado se puede advertir que el tribunal al momento de evaluar los criterios a) la complejidad del asunto; b) la actividad procesal del interesado; y c) la conducta de las autoridades judiciales y procede a valorar su vigencia en el caso, tomo en consideración el principio de proporcionalidad, lo cual a conllevado que se declare FUNDADO el Recurso Constitucional, otorgándole en este caso al recurrente su derecho constitucional al debido proceso. 151

CONCLUSIONES

1. DERECHOS FUNDAMENTALES: Las diversas teorías de los derechos fundamentales constituyen aportes adecuados para el desarrollo de los derechos de libertad en sus realidades, como también resultan insuficientes para resolver por sí solas los problemas contemporáneos de la falta de realización de los derechos fundamentales en todas las regiones con culturas diferentes. Por eso, hay que recordar que junto a las teorías de los derechos fundamentales, se encuentran diversas concepciones jurídico culturales de Estado, sociedad, economía y naturaleza, que deben poner en relación de interdependencia a los derechos fundamentales con las variables culturales de cada Estado constitucional, para afrontar integralmente la teoría y la praxis de los derechos fundamentales. En este entendido, la realidad constitucional latinoamericana está caracterizada básicamente por la necesidad de desarrollar o de ajustar la dogmática de los derechos fundamentales a las demandas y desafíos contemporáneos; proceso en el cual, el perfeccionamiento de la jurisdicción de la libertad con base en la mirada atenta a la realidad y también a la dogmática europea, ayudará a la recuperación del sentido de la teoría y de la práctica de los derechos fundamentales para el fortalecimiento del Estado democrático constitucional. De lo contrario, los derechos fundamentales quedarán reducidos a un ejercicio semántico de los mismos y sometidos a los poderes fácticos de turno, experiencia propia de los Estados neoliberales en América Latina.

2. SUB PRINCIPIO DE IDONEIDAD: Para el análisis del sub principio de idoneidad, se ha de verificar si el fin que fundamenta la intervención legislativa puede ser considerado legítimo desde el punto de vista constitucional. Este análisis ha sido estimado en algunas sentencias del Tribunal Constitucional como “juicio de razonabilidad” de la intervención legislativa en los derechos fundamentales, cuyo objetivo consiste en constatar, que la norma legal sub examine no constituye una decisión arbitraria, porque está fundamentada en alguna razón legítima; para lo cual, cualquier fin legislativo será legitimo, a menos que esté prohibido expresa o implícitamente por la Constitución. Siendo que, determinado que sea el fin inmediato y analizado su legitimidad, se ha de enjuiciar si la medida adoptada por el legislador es idónea o adecuada para contribuir a alcanzar el mencionado fin, lo que presupone que entre el medio y el fin debe existir una relación positiva, en donde el medio debe facilitar la obtención del fin.

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3. SUB PRINCIPIO DE NECESIDAD: La prueba de proporcionalidad se descompone en cuatro elementos, que deberán de acreditarse a fin de tomar una decisión arreglada a Ley y que no atente contra un derecho fundamental, estos son: a) un fin constitucionalmente legítimo como fundamento de la interferencia en la esfera de los derechos. b) la adecuación o idoneidad de la medida adoptada en orden a la protección o consecución de dicho fin. c) la necesidad de la intervención o, lo que es lo mismo, del sacrificio o afectación del derecho que resulta limitado, mostrando que no existe un procedimiento menos gravoso o restrictivo. Y d) la proporcionalidad en sentido estricto. Es mediante el test de necesidad que no sólo se ha comprobado la idoneidad de la medida cuya proporcionalidad se controla, sino también se haya determinado su fin inmediato. La idoneidad para alcanzar el fin inmediato constituye el criterio de selección de los medios alternativos. Requiere de dos exigencias este subprincipio: a) Análisis de la idoneidad equivalente o mayor de los medios alternativos: en primer término deberá llevarse a cabo un análisis de los medios alternativos, posteriormente, se ha de verificar si el medio elegido contribuye en mayor medida a la obtención de la finalidad inmediata. b) Búsqueda de un medio más benigno con el derecho fundamental afectado: una medida adoptada por el legislador resulta innecesaria, si alguno de los medios alternativos reviste por lo menos una idoneidad equivalente para contribuir a alcanzar el objetivo propuesto, además que interviene en un menor grado en el derecho fundamental afectado. De tal forma que el medio alternativo elegido no afecte negativamente el derecho fundamental. Al realizarse el test de idoneidad se verifica no solo los medios alternativos que existen y su intervención en el derecho fundamental sino también la intensidad de la misma.

4. SUB PRINCIPIO PROPORCIONALIDAD EN SENTIDO ESTRICTO: A entender de ALEXY existen dos tipos de normas, las reglas y los principios, siendo la diferencia entre ambos la estructura que poseen, y el método de resolución de los conflictos entre los mismos. Por un lado, una norma tendrá la estructura de regla cuando tenga un supuesto de hecho determinado y su consecuencia sea también determinada, con lo que su estructura silogistica se resolverá con la subsunción, la cual resuelve todos los conflictos en el plano de la validez, de tal forma que si A y B colisionan, sólo una de las dos reglas habrá de resolverse (regla especial sobre regla general, regla posterior sobre regla anterior, etc.). De otro lado, están las principios, los cuales a diferencia de las reglas son mandatos de optimización, cuya realización es deseada, mas no obligatoria, y está vinculada a lo fáctica y jurídicamente posible. Por dicha razón, cuando existe un conflicto entre principios la solución no se decanta por la validez absoluta o no de uno de los principios en conflicto, sino que ha de depender de las consideraciones particulares del caso el orden de prelación de los mismos. Por ello, cuando se da un conflicto entre principios, el método para solucionarlos es la teoría de la ponderación.

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Tanto la ponderación como el principio de proporcionalidad comparten los mismos sub principios que han de analizarse cuando dos derechos se encuentran en conflicto (idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto). Sin embargo, la utilización de los mismos no es idéntica, pues en el caso de la ponderación la misma es equiparable sólo al principio de proporcionalidad en sentido estricto, siendo los otros dos sub – principios utilizados sólo para ver si es legítima la regla de precedencia condicionante que surge de la ponderación. Reformulando entonces la teoría de la ponderación de ALEXY, siguiendo el modelo propuesto por BERNAL PULIDO, el análisis de ponderación para el conflicto de derechos fundamentales se realizará de la siguiente forma: a) Se ha de determinar las magnitudes que han de ser ponderadas, con lo cual se ha de verificar la importancia del derecho fundamental restringido y la importancia del fin que se busca con la intervención. (Determinación del grado de afectación del derecho fundamental) b) El segundo punto es comparar ambas magnitudes, a efectos de determinar si la importancia del fin perseguido es mayor a la importancia de la intervención en el derecho fundamental. (Análisis económico de los efectos) c) Sobre la base de los resultados del segundo punto se ha de construir una regla de precedencia condicionada, es decir, que la magnitud más importante se coloca sobre la segunda, pero con efectos sólo para el caso concreto.

5. PROPORCIONALIDAD EN PRISIÓN PREVENTIVA: El principio de proporcionalidad en la regulación de la prisión preventiva, es la pieza clave a efecto de que sea la medida que equilibre la necesidad de mantener y respetar el orden social, con el derecho y el respecto a la libertad y el ámbito personal del imputado. La medida que respete este principio debe ser idónea, necesaria y proporcional en sentido estricto; esto es, que supone llevar a cabo un juicio de ponderación en el caso concreto, entre la gravedad o intensidad de la intervención y el peso de las razones que la justifican. En la prisión preventiva, si se respetan las exigencias de idoneidad e intervención mínima, habrá de afirmarse la debida correspondencia de la medida acordada con los elementos que la fundamentan (el “riesgo de frustración” y la “peligrosidad procesal” del imputado): la conformidad del todo con las partes que lo componen que es, al fin y al cabo, el sentido adjetivo “proporcional”. Siendo que, para el dictado de dicha medida se ha de verificar si su objeto posibilita que se cumplan con los fines constitucionalmente perseguidos por el proceso penal, si es el medio más idóneo para asegurar su cumplimiento y si es la ultima ratio del sistema en aquellos casos en donde es ostensible que la libertad del acusado implica un peligro procesal.

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6. PROPORCIONALIDAD EN LA INDIVIDUALIZACIÓN DE LA PENA: Con la imposición de una pena concreta se persigue una finalidad concreta, la cual se ve reflejada en los principios que la inspiran, pero además podemos aludir a las circunstancias que ha de tenerse en cuenta con ella o podemos referirnos a la vinculación que cabe establecer entre sus presupuestos y la individualización misma, factores que han de vincularse para constituir una unidad en cuanto a lo que implica la individualización de la pena como concepto.. La individualización judicial de la penal, implica determinar el quantum de la pena a imponerse dentro del marco legal; no obstante las disposiciones al respecto están dispersas en la Parte General del Código Penal así como en otros instrumentos de la legislación procesal vigente, por lo que aplicar una pena o cualquiera otra clase de sanción penal- requiere, por tanto, de un marco regular básico, el cual tiene como base un conjunto de principios rectores o políticas de gestión, que orientan las decisiones del legislador o del juez hacia la configuración legal o la ampliación procesal de penas justas y racionales. Es con la finalidad de establecerlas que se deben respetar una serie de garantías en pro de los derechos fundamentales de los justiciables, entre ellas la de fijar una sanción penal bajo el marco del principio de proporcionalidad, conocido también como principio de prohibición de exceso o de la pena justa, la que corresponde a una política penal de origen retribucionista, muy ligada a la noción clásica de culpabilidad, por la que debe existir correlación entre pena y el grado de responsabilidad del agente, con la magnitud del daño ocasionado y con la trascendencia del bien jurídico lesionado; en otras palabras equivalencia razonable, en sus dimensiones cualitativas o cuantitativas con el tipo de delito cometido, con las circunstancias de su realización y con la intensidad del reproche que se pueda efectuar al autor. Por tanto el no respeto de tal principio al momento de aplicar una sanción conllevaría a una afectación de derechos básicos pues sería desproporcionada y no acorde a ley. 7. PROPORCIONALIDAD EN LA PRUEBA ILÍCITA: Existen en el ordenamiento jurídico normas que prohíben a los órganos de la persecución penal indagar sobre determinados hechos históricos. Este grupo – prohibiciones probatorias o limitaciones probatorias absolutas – impone un importante costo al principio de averiguación de la verdad. Junto a dichas normas, existen otras que se refieren a la modalidad de la adquisición de la prueba, ya sea prohibiendo un determinado método de adquisición u ordenando uno específico. Sin prohibiciones o limitaciones probatorias relativas, según la terminología clásica. A este último grupo corresponden las reglas que pretenden la expulsión del procedimiento penal de aquellos medios de prueba irregularmente adquirido. Tanto la tradición jurídico europeo-continental como la angloamericana contienen normas relativas a la inadmisibilidad e invalorabilidad de prueba irregularmente adquirida o incorporada. La tradición angloamericana define dichas normas o reglas de formas de deberes positivos: mandato de exclusión de la prueba. La tradición europeo-

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continental la define más bien en términos negativos: prohibición de valorar la prueba irregularmente adquirida o incorporada. Las prohibiciones de valoración probatoria abarcan dos grupos de casos de características marcadamente distintas. Las prohibiciones de valoración dependientes están intrínsecamente vinculados a una actividad estatal irregular o ilícita en el contexto de la adquisición de prueba; las independientes, en cambio se refieren a casos de incorporación regular de medios de prueba, que resultan excluidos del ámbito de prueba valorable debido a la existencia de intereses superiores que se verían lesionados si la prueba fuera valorada en el proceso penal. Los preceptos legales que regulan los presupuestos y modalidades de recolección de la prueba son normas que establecen deberes positivos que los órganos de la persecución penal deben observar durante la adquisición de la prueba. Estas normas otorgan fundamento jurídico a las injerencias estatales en la esfera de los derechos de los ciudadanos en el contexto de la adquisición de medios de prueba. Son, entonces autorizaciones necesarias desde el prisma del principio de la reserva de la ley, y a su vez, reglas limitadoras del poder estatal de recolección de prueba. Su formulación en términos de prohibiciones de adquisición de prueba es defectuosa y puede conducir a confusiones acerca de qué es lo auténticamente prohibido en el ámbito de la recolección y valoración de prueba en el proceso penal. Existe una diferencia esencial entre las prohibiciones de valoración probatoria independientes y dependientes: las primeras no implican ninguna actividad estatal irregular, mientras que en las segundas se trata de injerencias estatales no autorizadas en la esfera de derechos de los ciudadanos. En consecuencia, ajustes o limitaciones admisibles en el ámbito de las primeras no tienen ningún valor en el de las segundas. Las reglas de adquisición de prueba son reglas que confieren autorizaciones y potestades de intervención del Estado. Como tales, ellas fijan las condiciones de validez de un acto estatal. La inobservancia de dichas condiciones de validez, tal como ha sido legislativamente fijadas, conduce a la pérdida de efectos jurídicos – nulidad – del acto de adquisición de prueba en cuestión. La prueba adquirida en forma irregular, entonces sólo puede ser invalorable. La consecuencia “invalorabilidad” se desprende directamente del tipo de norma procesal de adquisición de la prueba y, por lo tanto, no requiere de ningún tipo de reconocimiento expreso adicional en el derecho positivo. Incluso la reglamentación aislada o esporádica de prohibiciones probatorias en el derecho positivo posiblemente contribuya a la percepción errónea de que ellas constituyen remedios excepcionales frente a la adquisición irregular de prueba. En este sentido, si se cree necesario establecer alguna regla en el derecho positivo, es preferible adoptar una norma general referida a todas las acciones estatales irregulares de recolección de prueba. Frente a la adquisición irregular – no autorizada – de prueba por parte de la persecución penal, los jueces no tienen otra opción que rechazar su admisibilidad o valorabilidad. Si no lo hacen y, en cambio, convalidan la acción estatal irregular mediante el 156

reconocimiento de efectos jurídicos – valorabilidad de la prueba – los jueces “crean” una norma de injerencia para el caso concreto, distinta a la prevista por el legislador. De ese modo quebrantan el principio de reserva de la ley, y avanzan sobre la esfera de la autoridad del legislador, en contra del principio de división de poderes. Los jueces carecen de legitimidad democrática para determinar los casos y condiciones bajo las cuales se debe otorgar a la persecución penal una facultad de injerencia en la esfera de los derechos de los ciudadanos. En la tradición jurídica europeo-continental, los jueces carecen, además de facultades discrecionales que los autoricen a admitir en juicio cualquier medio de prueba, con prescindencia del modo en el que ha sido adquirido. Por el contrario, la tradición legalista de adquisición de prueba del modelo europeo-continental establece que sólo pueden constituir la base de la decisión final en un caso penal aquellos medios de prueba contemplados en la ley procesal penal y adquirido conforme a sus disposiciones. 8. PROPORCIONALIDAD EN EL PLAZO RAZONABLE: La determinación del plazo razonable reviste complejidad en atención a la dificultad propia de definición de un estándar particular, al tiempo que no resulta aún de consenso común en la jurisprudencia constitucional. La razonabilidad en sí misma no puede implicar, dados sus márgenes de aceptabilidad y muchas veces de equidad, un escenario puntual que fije contextos taxativos. En tal sentido, la construcción de decisiones respecto a la materialización del plazo razonable, solo puede aludir a la observancia argumentativa de los estándares fijados por la jurisprudencia interamericana, de naturaleza vinculante para los ordenamientos nacionales así como a las decisiones que en sedes nacionales van fijando criterios rectores. Sin perjuicio de ello, dado el matiz de aceptabilidad que reviste una propuesta argumentativa de razonabilidad, creemos que existe un margen discrecional moderado para identificar cuándo un plazo es razonable. Concluimos, entonces, con la advertencia de que la aplicación de los estándares sí resulta una exigencia argumentativa para todo intérprete de los derechos fundamentales, y más aún para los jueces constitucionales de los Estados. En tal sentido, deviene impostergable determinar, respecto a cada pretensión que involucre un examen del plazo razonable, los alcances de la complejidad del caso, de la actividad procesal de las partes y de la conducta de las autoridades judiciales. Es sobre dichos estándares de orden argumentativo que la decisión deberá ser construida en donde será de vital importancia la aplicación del principio de proporcionalidad. No debemos soslayar, en ese mismo examen, que la fijación material, es decir cuantitativa, del plazo razonable, corresponde a una pauta procedimental ad casum, es decir dependerá de las circunstancias concurrentes de cada caso en particular. Esa dura tarea corresponde al intérprete jurídico, cuyas exigencias argumentativas en un Estado Constitucional, son aún mayores en la medida que constituye un imperativo categórico una adecuada, suficiente e idónea motivación de la decisión judicial. 157

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