El derecho de autor aplicado en Colombia a los programas de ordenador (software) y las bases de datos Luís E. Peláez V. y Carlos A. Buitrago C.

 Fecha de recepción: 05 de Junio de 2009 Fecha de aprobación: 02 de Julio de 2009 RESUMEN A menudo los Ingenieros de sistemas, ingenieros informáticos o profesionales afines se ven en la tarea de diseñar bases de datos y desarrollar software para organizaciones que lo solicitan o con el objetivo de crear nuevas ofertas en el mercado de los sistemas de información; si bien el software y las bases de datos son productos fruto del trabajo de estas ingenierías, también son obras protegidas por la propiedad intelectual, más específicamente por el Derecho de Autor lo que debe llevar a su creador a pensar además de llevar a cabo una solución informática o una base de datos, en la forma de protección de su obra por la vía del derecho de autor. Este artículo es una deliberación manifiesta de algunos aspectos relacionados con la propiedad intelectual aplicada al software y a las bases de datos. Palabras Clave—Gestión del conocimiento e inteligencia del negocio, propiedad intelectual, derechos de autor, software, bases de datos.

ABSTRACT The systems engineers, or people with similar professions often have to design data bases and develop software for organizations that request them, or with the objective of creating new offers in the market of systems information; since software and data bases are products of these professions, they are also protected by the COPY RIGHTS ( AUTHOR RIGHTS), which should lead to their creator to Luis E. Peláez V.: [email protected], Ingeniero de Sistemas, Especialista en propiedad industrial, derechos de autor y nuevas tecnologías de la Universidad Externado de Colombia, Actualmente cursa la Maestría en Ingeniería del software con el Instituto tecnológico de Buenos Aires y la Universidad Politécnica de Madrid (Pendiente defensa de tesis). Actualmente se desempeña como Decano de la facultad de ciencias básicas e ingeniería y Director del programa Ingeniería de Sistemas y Telecomunicaciones de la Universidad Católica Popular del Risaralda. Carlos A. Buitrago C.: [email protected], Abogado de la Universidad Santo Tomás, con más de 12 años de experiencia. Especialista en propiedad intelectual, derechos de autor y nuevas tecnologias en la Universidad Externado de Colombia. Fue funcionario de la Honorable Corte Constitucional y consultor en asuntos de derecho público. Se desempeñó como Gerente de Contratos, Marcas y Asuntos Internacionales de Bavaria S.A. Fue secretario de las juntas directivas de varias empresas del Grupo Bavaria. En la actualidad es consultor de distintos grupos empresariales y sociedades del sector privado, y fundaciones incluyendo Invernac & Cia S.C.A. Santo Domingo S. en C., Inversiones Petroantex Ltda, Escuela de Artes y Oficios Santo Domingo, Fundación Servicio Juvenil entre otras. Así mismo, es asesor externo en asuntos de derecho comercial, contratación, asuntos ambientales y práctica judicial

think that besides creating a systems solution or a data base, he should think about the way of protecting his work by means of the AUTHOR RIGHTS. This paper is a reflection about some aspects related to the intellectual property applied to software and data bases. Keywords—knowledge management and business intelligence, intellectual property, AUTHOR RIGHTS, software, data bases.

I. INTRODUCCIÓN Hace algún tiempo, cuando la sociedad de la informática inició su influencia en Colombia la mayoría de los desarrolladores de sistemas de información pensaban solo en las metodologías que debían seguir para hacer software eficiente que facilitara a los usuarios interactuar con las máquinas para llevar a cabo sus procesos y con bases de datos organizadas que facilitaran el acceso y manejo de la información de las organizaciones a través de este software. Hoy, muchos años después, los Ingenieros siguen centrando su preocupación en mejorar las metodologías de desarrollo, en hacer uso de herramientas CASE (Computer Aided Sofware Engineering) y en implementar soluciones en herramientas de desarrollo de última generación; sin embargo, poco se han preocupado por abordar el sistema de licenciamiento del software, los derechos morales, los derechos patrimoniales, las posibilidades de explotación económica que se pueden lograr, o por el contrario las violaciones a otros derechos que se están cometiendo con la explotación económica que llevan a cabo con el software; poco se han preocupado también por entender quien es el creador y/o propietario de las bases de datos que se diseñan y los alcances jurídicos que tienen este tipo de actividades. Asumen, en muchas ocasiones que el hecho de haberlo creado, así sea para otra organización, les otorga derechos sobre su producto de software o sobre las bases de datos, no obstante estos temas –que muchas veces redundan en inconvenientes jurídicos, en ocasiones de gran magnitud para muchas personas y organizaciones- deben ser motivo de una reflexión seria que permita a los Ingenieros entender el impacto de la propiedad intelectual aplicada a sus productos, y a los usuarios conocer los derechos y las limitaciones a las que se someten cuando hacen uso del software o de las bases de datos. Este artículo esta organizado en cuatro partes que permiten al lector, de manera secuencial, entender cada uno de los

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conceptos que se quieren exponer: en la primera parte se hace una breve introducción al software y las bases de datos, pero como productos netamente técnicos; en la segunda parte algunas apreciaciones sobre la protección del software, luego se trata el tema de la propiedad intelectual aplicada a las bases de datos y en una cuarta parte se termina con algunas conclusiones a manera de recomendaciones a la hora de tratar los derechos de Autor en las Tecnologías de Información y Comunicación, propiamente en el software y las bases de datos. Es muy atrevido tratar de abarcar en un artículo de investigación o de reflexión académica la temática relacionada con la propiedad intelectual y en este caso con el derecho de autor aplicado al software y las bases de datos, pero si se puede pretender generar inquietud, sobre todo a los Actores que impactan estos temas (la comunidad informática, la sociedad de la información, ingenieros, diseñadores, programadores, etc.) dejando sobre la mesa la forma en que el derecho de autor limita o abre puertas. II.

SOFTWARE Y BASES DE DATOS

A. Software RAE (Real Academia Española, http://www.rae.es) define el software como Conjunto de programas, instrucciones y reglas informáticas para ejecutar ciertas tareas en una computadora. La Ingeniería de sistemas no entra en disputa con esta definición, pese a tantas que se leen en libros, documentos, etc. Se coincide con que técnicamente es un conjunto de instrucciones que permiten a la computadora llevar a cabo tareas determinadas. Por su parte la propiedad intelectual como disciplina del derecho atiende a sus definiciones y conceptos para precisar la forma de proteger el software bajo la modalidad del derecho de Autor. Con el término software se pretende describir la secuencia ordenada de instrucciones destinadas a ser asimiladas por un computador, a fin de lograr un resultado específico. La Dirección Nacional de Derecho de Autor en la circular 05 del 9 de octubre de 2001 preciso ―Dentro del proceso de creación de un programa de computador, los desarrolladores generan en primera instancia un método algorítmico que servirá como estructura del programa final; éste se traslada a un lenguaje especializado (Cobol, Pascal, Visual Basic, Visual C, Oracle, Java, etc.), para constituir finalmente lo que se denomina código fuente. En este punto el programa no puede ser ejecutado por el computador, a este fin es necesario un procedimiento especial que transforme el lenguaje de programación a uno descifrable por la maquina, una vez terminado este proceso se entiende generado el código ejecutable. La concreción del código fuente es precedida por un proceso de orden intelectual, el cual en su gran mayoría queda sustentado de manera escrita, razón por la cual las diferentes legislaciones lo han asimilado a una obra literaria y, por ende, el régimen legal de este tipo de propiedad intelectual ha sido asignado al derecho de autor. Bajo este entendido, se concede protección al autor del programa desde el momento

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mismo que crea su obra, sin que para ello requiera cumplir con formalidad jurídica alguna.‖ La Decisión Andina 351 de 1993, norma de aplicación preferente y directa, define en su artículo 3º al programa de ordenador (Software), como: ―Expresión de un conjunto de instrucciones mediante palabras, códigos, planes o en cualquier otra forma que, al ser incorporadas en un dispositivo de lectura automatizada, es capaz de hacer que un ordenador –un aparato electrónico o similar capaz de elaborar informaciones -, ejecute determinada tarea u obtenga determinado resultado. El programa de ordenador comprende también la documentación técnica y los manuales de uso”. Así las cosas, el software para efectos de protección a la luz del Derecho de Autor es asimilado a una obra literaria. B. Bases de datos Autores como Henry F. Korth [01] y C. J. Date [02] coinciden en definir las Bases de datos como Conjunto organizado de datos que facilitan su acceso y manipulación. Comúnmente para el ingeniero que diseña una base de datos la definición abarca un poco más y llega hasta su forma, es decir, no se limita a la información almacenada sino también a la estructura que permite su organización. La propiedad intelectual no tiene una definición clara, precisa y unificada. En este sentido, resulta interesante destacar que la definición que se da en la Directiva Europea 96/9/CE es particularmente extensa y difusa, ya que en su artículo 1.2 las caracteriza como ―las recopilaciones de obras, de datos o de otros elementos independientes dispuestos de manera sistemática o metódica y accesibles individualmente por medios electrónicos o de otra forma‖. Con este enfoque las bases de datos incluyen desde directorios telefónicos hasta grandes bases de datos de bancos y organizaciones internacionales. Así, encontramos que el derecho acude a la disciplina de la ingeniería para tomar la definición de base de datos, lo que hace comprensible el concepto para las dos disciplinas y facilita el enfoque desde el punto de vista de la protección. III. PROTECCIÓN LEGAL DEL SOFTWARE El entorno digital ha generado muchos inconvenientes a la propiedad intelectual, toda vez que el derecho no alcanza a regular los cambios y avances en dicho entorno, debido a la velocidad de los avances y progresos que dejan atrás la legislación vigente en la materia. Algunas corrientes han tratado de buscar protección del software a través de patentes, sin embargo, la OMPI (Organización Mundial de la Propiedad Intelectual) ha sido muy clara en sus apreciaciones y ha considerado que este debe ser protegido por la vía del derecho de autor, pues no es considerado como una invención que pueda ser sujeta de protección diferente, en este caso patentes. Es así como en Colombia a partir de la Ley 23 de 1982 se empieza a regular los aspectos legales relacionados con el

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software y a partir de esta regulación se crean nuevas normas y algunas circulares de la DNDA (Dirección Nacional del Derecho de Autor) reglamentando y ajustando la protección jurídica del software; también la Comunidad Andina de Naciones (a la que pertenece Colombia) promulgó el régimen común sobre derechos de autor y derechos conexos por medio de la Decisión 351 de 1992. A continuación extractos de la ley 23 de 1982, la decisión 351 de 1993 y algunas resoluciones y directivas de OMPI, DNDA en un resumen de lo que en materia de protección de software se ha logrado: A. Consideraciones iniciales La existencia del derecho de autor atiende a la necesidad de reconocimiento de la creación intelectual y a criterios de índole económico que se traducen en beneficios tangibles para sus autores y/o quienes están autorizados para explotar dicha creación. La protección jurídica del software se concede al autor del mismo desde el momento en que se crea la obra, sin que para ello requiera cumplir con formalidad jurídica alguna, es decir, sin que deba adelantar algún trámite especial frente a alguna institución. La tendencia actual mundialmente aceptada respecto al software es que este está protegido por el Derecho de Autor en los mismos términos de las obras del dominio literario, pues reúne las características para ser objeto de dicha protección, tales como la originalidad, que se manifiesta como la concreción y materialización de una idea, y puede ser reproducida y definida por cualquier medio conocido o por conocer. La protección que se le otorga al autor del software tiene dos connotaciones con respecto a los derechos: morales y patrimoniales.Lo derechos morales son perpetuos, intransferibles e irrenunciables y facultan al autor para reivindicar en cualquier tiempo la paternidad de su obra; oponerse a toda deformación o modificación que perjudique su honor o reputación o demerite la obra; estos derechos facultan también al Autor a publicar su obra o a conservarla inédita; a modificarla y a retirarla de circulación (artículos 11 Decisión Andina 351 y 30 de la Ley 23 de 1982). En segundo lugar se encuentran los derechos patrimoniales, que constituyen una facultad exclusiva para realizar, autorizar o prohibir cualquier utilización que se quiera hacer de la obra, como la reproducción, la comunicación pública, la distribución pública, la importación y la traducción, adaptación, arreglo u otra transformación de la obra (artículos 13 de la Decisión Andina 351 y 12 de la Ley 23 de 1982). Los derechos patrimoniales están limitados en el tiempo y sobre estos se hará una descripción detallada mas adelante. Los derechos patrimoniales son susceptibles de comercialización. En razón de lo anterior, cualquier persona que pretenda utilizar una creación protegida, deberá contar, salvo las excepciones legales, con la autorización previa y expresa del autor, de sus derechohabientes o de los titulares de los derechos patrimoniales en el caso de tratarse de una obra sobre la cual operó la transferencia de los mismos. Sin la licencia o consentimiento previo para la utilización de la obra podría

llegar a ser calificada como ilícita, o como se conoce comúnmente en el caso del software como piratería, por vulnerar derechos sobre la creación protegida, siendo viable la aplicación de sanciones de tipo civil y penal. B. Derechos que adquiere el Autor del software El Autor del software adquiere derechos desde el momento en que inicia la creación del mismo, es decir, como se había expresado anteriormente, no se requiere ningún trámite adicional o especial para que el creado empiece a gozar de protección de su programa de computador. El creador del software tendrá el derecho exclusivo de realizar o de autorizar cualquiera de los actos siguientes:  Reproducir la obra: copiar o autorizar la copia de la misma en cualquier medio análogo o digital.  Efectuar una traducción, una adaptación, un arreglo o cualquier otra transformación de la obra, y  Comunicar la obra al público mediante la representación, ejecución, radiodifusión o por cualquier otro medio; o para el caso del software la puesta en venta en sitios comerciales.  Licenciar el software, según lo considere por máquina, individual, corporativa, etc. y sin perjuicio de las excepciones autorizadas por la misma ley. Los derechos en materia de propiedad intelectual corresponden al autor durante su vida, y después de su fallecimiento disfrutarán de ellos sus causahabientes o quienes legítimamente los hayan adquirido, por el término de ochenta años. C. Derechos que adquiere el Usuario del software 

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Copia, instalación o adaptación de un ejemplar de programa de ordenador lícitamente adquirido siempre y cuando sea indispensable para el uso del programa o con fines de archivo o respaldo (Back Up) Introducción en la memoria interna Aunque la modificación del software le compete únicamente al autor, es decir, solo este puede modificarlo o autorizar su modificación, no constituye transformación, la adaptación que se realiza para su exclusiva utilización.

D. Limitaciones y excepciones Respecto a las limitaciones y excepciones Sofía Rodríguez Moreno [4] expone: ―El derecho de Autor no es un derecho absoluto. Al igual que los otros derechos, también está sometido a ciertos limites que garantizan prerrogativas no menos significativas, que impiden considerar al Autor como único protagonista en un ámbito en el que se encuentra aislado con una creación que le pertenece‖. Así, las limitaciones y excepciones al derecho de Autor en materia de software son usos que la misma ley permite y que el Creador no puede oponerse a la utilización de su obra ni limitar al usuario el aprovechamiento de la misma. José María Desantes [5] argumenta ―De este modo, los horizontes del derecho de autor se nos amplían, ya no está el derecho de autor concebido solamente como un poder en

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manos de un titular, ni siquiera un poder que permite así negociar con él y contratarlo con otra persona o entidad que colabora al proceso de comunicación (los empresarios o editores), sino que hay que tener en cuenta el tercer lado de un triángulo: el sujeto destinatario de este derecho de autor, es decir, el público‖. Entre las limitaciones y excepciones que establece la ley respecto al derecho de autor en general, existen algunas que entran en contradicción por la razón misma del software como obra que pertenece al entorno digital, otros que debemos adicionar como el de adaptación de un software según las necesidades del cliente como vimos anteriormente, y otros que son de un análisis mas cuidadoso; veamos algunas:  Derecho de cita: Este derecho, según la ley, consiste la mención de un fragmento relativamente breve de otra obra escrita, sonora y audiovisual para referirse a las opiniones de otro autor de manera fidedigna. Si bien cuando se inicia el desarrollo de software, este parte de una obra literaria (Algoritmos, diagramas, etc.) al que se le puede aplicar esta excepción, no es igual cuando el software ya esta en código objeto, donde el Usuario final u otros Autores solo pueden ver el funcionamiento de este y no la forma en que fue hecho (En condiciones normales, sin aplicar ingeniería en reversa). Entonces, el derecho de cita es una de las excepciones que no aplicarían para el caso del software.  La copia privada: en el argot popular es común escuchar que a un software se le saca una copia para uso privado o uso personal. La ley 23 de 1982 [3], en su artículo 37 considera ―Licita la reproducción, por cualquier medio, de una obra literaria o científica, ordenada u obtenida por el interesado en un solo ejemplar, para uso privado y sin fines de lucro”. Muchas cosas se pueden analizar de esta excepción, entre ellas que solo se habla de obra literaria o científica, y no se incluye el software. Es decir, en coherencia con lo que antes se ha expuesto, no es lícita la copia privada en el caso del software; esta solo aplica para efectos de copia de respaldo o backup. También establece la ley [6] que se permite la copia de un programa de ordenador cuando dicha copia sea indispensable para el funcionamiento del mismo programa; Igual sucede cuando la finalidad de una copia es la de sustituir otra que ha sido legítimamente adquirida pero no puede ser utilizada porque ha sufrido algún daño o pérdida.  Uso personal: Otra excepción al derecho de reproducción se ha consagrado en beneficio del usuario que introduce el software en la memoria interna de su computador con el fin de utilizarlo él mismo. Si la utilización procede de varias personas, el ámbito de la excepción se habrá sobrepasado, lo cual constituirá una excepción ilícita.  Adaptación del software: La adaptación de un programa de ordenador realizada por el usuario final para su exclusiva utilización no constituye como tal 30

un acto de transformación. [4] lo contrario podría llevar al extremo de pensar que cada vez que sea necesario realizar una adaptación del programa para su funcionamiento, el usuario tenga que llamar al Autor a pedir su consentimiento para que este pueda funcionar bien. Esta adaptación de la que se habla no es una autorización para que el usuario haga ingeniera en reversa, modifique el software y cambie la esencia para la cual el Autor lo creó. Es decir, un software de pago de nóminas adaptarlo para que pueda ser utilizado como software de cobros, etc. IV. PROTECCIÓN DE LAS BASES DE DATOS Las bases de datos son protegidas por el derecho de autor siempre que la selección, disposición, organización o configuración de las materias o elementos constituyan una creación intelectual. La protección concedida no se hará extensiva a los datos o información compilados, pero no afectará los derechos que pudieran subsistir sobre las obras o materiales que la conforman. Es decir, se protege la forma en que el Autor haciendo uso de su creatividad logra organizar los datos o elementos de tal forma que nunca antes se había hecho y logra darle aplicación a esta nueva organización; también esta protegida la forma en que a partir de la organización de los datos se presentan informes sobre los mismos.La simple aglomeración u ordenamiento de información una tras otra, no constituye en si misma una base de datos protegible. En propiedad intelectual se identifican dos tipos de bases de datos según su contenido: A. Bases de datos constituidas por contenidos que en si mismos son creaciones sujetos de protección por el derecho de Autor Es el típico ejemplo que nos muestra que las bases de datos son protegidas en los mismos términos que las compilaciones; una compilación reúne un conjunto de obras literarias donde cada una de ellas goza de protección por el derecho de autor de manera individual. Estas bases de datos se protegen sin perjuicio de los derechos que tienen cada uno de los elementos que la conforman; es decir, una base de datos de archivos de audio en formato mp3 podrá ser considerada en su forma de organizarse y de permitir el acceso a cada uno de los archivos de audio, pero cada archivo por su parte es una obra musical que esta protegida por el derecho de autor, y sobre la cual no tiene derechos quien haya creado u organizado la base de datos. Wilson Rafael Rios [8] aclara: ―Las bases de datos que incorporan en su contenido, obras preexistentes protegidas por el derecho de autor se convierten en un ejemplo típico de lo que la doctrina y el derecho positivo denominan Obra Derivada; por lo tanto quien pretenda realizar esta clase de trabajo deberá contar con la autorización previa y expresa de todos y cada uno de los autores o titulares de derechos de las obras que vayan a ser incorporadas allí, a menos que se trate de obras que se encuentren en el dominio público o su

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utilización se haga bajo el amparo de las denominadas limitaciones y excepciones al derecho de autor‖ B. Bases de datos constituidas por meras informaciones y datos de cualquier naturaleza que en si mismos no son objetos de protección por el derecho de autor. Un directorio telefónico es el caso más práctico de este tipo de bases de datos. Un organización que establece criterios de orden para la información relacionada con sus clientes, proveedores, etc. son bases de datos cuyo contenido no goza de protección individual por el derecho de autor. V. CONCLUSIONES: A MANERA DE RECOMENDACIONES El software goza de protección a la luz del derecho de autor de la misma forma que las obras literarias; su protección se concede desde el momento en que se inicia la creación del mismo y no requiere formalidades plenas, es decir, no se debe hacer ningún trámite especial ante ninguna entidad para ejercer los derechos.

por su carácter en el entorno digital, es una de las obras protegidas por el derecho de autor de mas fácil reproducción, pues esta podría tomar solo algunos segundos para obtener una copia fiel. Se podrían escribir muchos artículos hablando de leyes, directivas y circulares alrededor de la protección, pero paralelo a esto estarían las cifras de piratería que nos muestran las autoridades y las asociaciones de productores de software. Es recomendable entonces que los mismos creadores de software y los titulares de los derechos ayuden a estimular la cultura del buen uso de las obras, poniendo especial interés en sus políticas de precios de venta, de licenciamiento y sobre todo sin olvidar que el conocimiento aplicado en la creación de software y el diseño de bases de datos deberían impactar de manera significativa y algunas veces desinteresada las necesidades sociales. REFERENCIAS [1] [2]

Sin embargo, si el Autor considera tener un registro del software (sobre todo para efectos de oponibilidad ante terceros) puede hacer el trámite ante la Dirección Nacional de Derechos de Autor. Este trámite no tiene ningún costo y puede hacerse en línea a través de http://www.derautor.gov.co

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Los derechos morales son perpetuos, irrenunciables e intransferibles y están en cabeza del Autor. Esto quiere decir si una organización que tiene como objeto desarrollar software contrata a muchos programadores y cada uno de ellos desarrolla programas, estos a su vez tienen derechos morales que se deben respetar.Los derechos patrimoniales se refieren a la retribución económica que se deriva de la normal explotación del software y tienen duración limitada en el tiempo; le pertenecen por definición al Autor del software, sin embargo, estos derechos son susceptibles de comercialización lo que quiere decir que aunque una persona haya iniciado el desarrollo de un software, el titular puede terminar siendo otra persona natural o jurídica, mediante un acto de transferencia de derechos que requiere formalidades plenas.

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Henry F. Korth , Abraham Silberschatz, S. Sudarshan ―Fundamentos de bases de datos‖ , 4nd ed., Ed. España: McGraw-Hill, 2002, pp. 24. C. J. Date, An Introduction to database system, Ed. Californya: C. J. Date, 2003. Ley 23 de 1982, República de Colombia, enero 28 de 1982. Sofía Rodriguez Moreno, ―La era digital y las excepciones y limitaciones al derecho de Autor,‖ Bogotá:Universidad Externado de Colombia, 2004, pp. 61-104. Jose Maria Desantes, ―La información como derecho,‖ Madrid: Editorial Nacional, 1974, p. 111 Decisión 351 de 1993, Comunidad Andina de Naciones, Lima: Perú, 1993. Wilson Rafael Rios, Aspectos legales del software libre o código abierto (open source), Santafé de Bogotá:CECOLDA, Centro Colombiano del Derecho de Autor, Octubre de 2004. Wilson Rafael Rios, ―El derecho de autor en la protección juridical de los programas de ordenador – soporte lógico (software) y los bancos o bases de datos,‖ La propiedad inmaterial, Santafé de Bogotá: Universidad externado de Colombia, No. 5, Nov. 2005, pp. 81–110. Young, The Techincal Writers Handbook. Mill Valley, CA: University Science, 1989.

El software y las bases de datos son protegidas en Colombia por el derecho de autor; la ley 23 de 1982 expone una limitaciones y excepciones que son importantes ser conocidas por parte del Autor antes de escribir una licencia de uso del software, pues de prohibir alguna de las excepciones que considera la ley nacional, esta licencia quedaría suspendida. Las bases de datos son protegidas por el derecho de autor siempre que estas se consideren un verdadero esfuerzo creativo y a su vez constituyan una creación intelectual. Los creadores de bases de datos que incluyan obras protegidas en si mismas por el derecho de autor, deberán solicitar autorización a cada uno de los autores o titulares de los derechos antes de incluir estas creaciones como parte de sus bases de datos. El software, Revista Generación Digital Vol. 8 No. 1. Edición 15. Octubre de 2009. ISSN 1909-9223

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