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El Acuerdo Marco Estatal sobre materias en el sector de transporte de viajeros por carretera Y la Subrogación en los Contratos de Trabajo cuando se produce un cambio de operador Por Adrián Borrego Valverde Abogado En fechas recientes el Ministerio de Trabajo ordenó la publicación en el Boletín Oficial del Estado del Acuerdo Marco Estatal sobre materias en el sector de transporte de viajeros por carretera suscrito por el Sector Estatal de Carretera de CC.OO., el Sector Estatal de Carretera de U.G.T. y las Organizaciones Empresariales FENEBUS y F.ASINTRA, de forma que se acaba de publicar en el Diario Oficial, el pasado 26 de febrero. Por su trascendencia para nuestro sector, realizaremos una primera aproximación a su contenido. Incluye un Título I de Disposiciones Generales, un Título II, relativo a la Comisión Paritaria, un Título III sobre Procedimientos voluntarios de Solución de Conflictos y un Título IV, por el que se regula la Sucesión Convencional y Subrogación en los contratos de trabajo cuando se produce un cambio de transportista. Consideramos interesante destacar algunas de sus previsiones.

1.- Así, por lo que se refiere a su eficacia y la concurrencia con otros convenios colectivos de ámbito territorial inferior, señala que las materias incluidas en el Acuerdo Marco serán de aplicación obligatoria e inmediata, sin necesidad de su incorporación en los Convenios Colectivos de ámbito inferior, cuando en ellos no se contenga una regulación propia sobre las materias del Acuerdo Marco. Además, una vez publicado

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en el Boletín Oficial del Estado las materias que regulan quedan reservadas a la negociación colectiva de ámbito estatal, no pudiendo en lo sucesivo los Convenios Colectivos Provinciales regular las mismas. En los supuestos de concurrencia entre convenios colectivos, será de aplicación el de ámbito territorial inferior hasta que finalice su vigencia, momento a partir del cual será de aplicación el acuerdo estatal. La regulación relativa a la sucesión convencional y subrogación, que es materia reservada, será de aplicación desde el momento de la firma, con independencia de la fecha de publicación en el BOE. Su vigencia se extiende hasta el día 31 de diciembre del año 2023. Como quiera que en numerosos convenios colectivos de ámbito provincial se han incluido regulaciones específicas sobre la subrogación y sucesión empresarial para servicios de transporte diferentes al transporte regular permanente de uso general (por ejemplo, transportes regulares de uso especial), se mantendrá la vigencia de dichos convenios sectoriales en la regulación concerniente a los servicios de transportes diferentes a estos últimos. Y esto es así porque el Acuerdo Nacional no regula subrogación empresarial en estos tipos de transporte. Pero por lo que concierne a los transportes regulares, urbanos o interurbanos de uso general, una vez

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finalizada la vigencia el Convenio provincial, será de aplicación lo dispuesto en el Acuerdo Marco Nacional.

2.- La firma del Acuerdo Marco nacional no supone la derogación del Laudo Arbitral Sustitutorio de la Ordenanza Laboral de 19 de enero de 2001 (BOE de 24 de febrero), por cuanto las materias incluidas en el Laudo Arbitral no han sido objeto de regulación en el Acuerdo Marco. Eso sí, se ha previsto que si en ámbito nacional se procede a la regulación de las materias incluidas en el laudo, y en la medida en que se vayan regulando, quedará derogado. En tanto esto no suceda el laudo arbitral tendrá el carácter de norma subsidiaria respecto de los Convenios Colectivos de cualquier ámbito, y carácter supletorio para las empresas, provincias y/o comunidades autónomas que no cuenten con ningún acuerdo o convenio colectivo que les resulte aplicable, y también para aquellos cuyo contenido normativo no regule alguna o algunas de las materias que constituyen su objeto.

3.- En orden a su ámbito funcional el Acuerdo Marco es de aplicación a todas las Empresas de transporte de viajeros por c a r re t e r a q u e p re s t e n s e r v i c i o s d e transporte regular permanente de uso general, urbanos o interurbanos, regulares temporales, regulares de uso especial, discrecionales y turístico, pero no se aplicará a las empresas de carácter público del sector cualquiera que sea la Administración Pública de la que dependan. No obstante el título IV, que regula la sucesión convencional y la subrogación será de

aplicación única y exclusivamente a los servicios de transporte regular permanente de uso general, urbanos o interurbanos, de viajeros por carretera, con vehículos de tracción mecánica de más de nueve plazas incluida la del conductor prestados en régimen de Concesión Administrativa o por cualquiera de las formas de gestión indirecta de

servicios públicos contempladas en la Ley de Contratos del Sector Público, y todo ello con independencia de que la empresa se dedique a otras actividades de transporte diferentes, o a otros servicios o actividades industriales. De esta forma, quedan incluidas formas de gestión indirecta de servicios como la gestión interesada o el arrendamiento.

4.- La regulación del título IV, de subrogación empresarial, merece un análisis más detallado: A.- Lo dispuesto en el Título IV no será de aplicación cuando la empresa saliente tenga el carácter de Administración Pública, de cualquier clase, ni cuando se trate de empresas dependientes de cualquier Administración Pública. Salvo que sus relaciones laborales se regulen por Convenios Colecti-

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vos Sectoriales, Territoriales o Autonómicos, esto es, en ningún caso se aplicará a las empresas públicas que rijan sus relaciones laborales por Convenios de Empresa propios. B.- Lo regulado en el acuerdo marco no prejuzga la aplicación, cuando proceda, del Instituto de la sucesión de empresas regulado en el Art. 44 del Estatuto de los Trabajadores. En este sentido, el contenido del Acuerdo Marco no tiene como objeto ni finalidad modificar, ni sustituir, lo establecido en dicha disposición legal desde el momento que únicamente disciplina la situación y régimen jurídico de los contratos de trabajo de los empleados de empresas concesionarias o prestatarias de servicios de transporte regular permanente de uso general, que cesen por cualquier causa, en la prestación de tal servicio y este último sea objeto de un nuevo procedimiento de selección de un nuevo prestatario del servicio (empresa entrante). C.- Toda la regulación gira sobre el concepto de trabajador adscrito al servicio de transporte. En orden a los conductores se considera adscrito a todo trabajador que realice su trabajo de forma habitual en las rutas del servicio regular permanente de uso general, urbano o interurbano, afectado. No pierde esta consideración el conductor/a que puntualmente pueda prestar servicios de transporte diferentes a aquel al que se encuentre adscrito, siempre que en términos de jornada anual, estos últimos servicios no superen el 20% de la jornada máxima ordinaria prevista en el Convenio Colectivo de aplicación, para el período evaluado, contemplada proporcionalmente en los supuestos de contratos a tiempo parcial, en los últimos seis meses efectivamente trabajados inmediatamente anteriores a la fecha de vencimiento de la concesión. Por lo que hace al resto del personal (taquilleros, talleres, administración, gestión, explotación, logística y demás departamentos o secciones) pertenecientes a otras categorías o grupos profesionales, se considerarán adscritos al servicio y por ello sujetos de subrogación, a aquellos empleados que desarrollen su actividad, aunque sea en parte, en el servicio concesional afectado. Las empresas salientes están obligadas a entregar a los representantes de los trabajadores la documentación que acredite los trabajadores que se encuentren adscritos a cada una de las concesiones de las que sean

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adjudicatarias. En defecto de representación sindical, esta comunicación se entregará a cada trabajador afectado. También en ausencia de representación sindical, en las empresas, se dará traslado a la comisión mixta paritaria del Acuerdo Marco de la información que las empresas salientes faciliten a la Administración Pública correspondiente para determinar la dotación del personal adscrito al servicio. A efectos prácticos, toda Empresa titular de un servicio concesional que sea objeto de nueva licitación, debe comunicar a la Administración, por Registro, los trabajadores – de cualquier grupo profesional- que se encuentren afectos a la explotación de dicha concesión, según lo señalado en el Acuerdo Marco. Los Pliegos de Condiciones del proceso de adjudicación establecerán las previsiones en materia jurídica, económica y técnica que consideren oportuno, pero en orden a las relaciones laborales, es de aplicación prioritaria el Acuerdo Marco, de forma que ninguno de los licitadores podrá desconocer la existencia del mismo, y de sus previsiones. Nos encontramos ante dos ámbitos absolutamente diferenciados: el de la contratación administrativa y el ámbito laboral. Debemos recordar que el Articulo 37-1 de la Constitución Española garantiza el derecho a la negociación colectiva laboral entre los representados de los trabajadores y empresarios, así como la fuerza vinculante de los Convenios. Y esta previsión está incluida en el Capítulo II del Título I del Texto Constitucional, el de máxima protección según el Artículo 53 de nuestra Norma Fundamental. D.- En lo relativo a la incidencia que el acuerdo marco pueda tener sobre los Pliegos de Cláusulas Administrativas, Jurídicas, Técnicas y Económicas que regulen los correspondientes procedimientos concursales, expresamente se señala que lo dispuesto en dichas cláusulas no afecta ni restringe la eficacia y carácter vinculante de la regulación contenida en el Acuerdo Marco sobre esta materia de forma que si en los Pliegos no se recogiera cláusula relativa a la subrogación en los contratos de trabajo de los empleados de la empresa saliente, o se establecieran la no aplicación a determinados colectivos, o en el pliego se indique un número de trabajadores inferior a los adscritos en los términos previstos en el Acuerdo Marco, este último – el Acuerdo Marco- será igualmente vinculante “por su naturaleza vinculante en el orden la-

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boral y para los trabajadores afectados por la subrogación, que tiene carácter obligatorio para las empresas y los trabajadores afectados”. El Acuerdo Marco –no podía ser de otra manera- no tutela lo que denomina “práctica irregular en la adscripción” entendida como aquella situación en la que estando un trabajador adscrito a un servicio concesional determinado, no sea considerado como tal o se le adscriba a un servicio concesional diferente. En tal caso las disposiciones del acuerdo marco no serán de aplicación. E.- La mecánica y operativa de la subrogación es simple. Cuando se produce la sucesión de un nuevo operador de transporte por finalización, cualquiera que sea la causa, del servicio de transporte regular permanente de uso general, se producirá la subrogación por la empresa entrante en los contratos de trabajo de los empleados adscritos al servicio, que acrediten al menos seis meses de antigüedad en la concesión afectada de la Empresa saliente computándose el plazo en la fecha de finalización de la vigencia de la Concesión anterior, y todo ello con independencia de que el operador entrante reciba o no los medios materiales e instalaciones utilizados por el operador saliente. Como quiera que la subrogación opera, aún cuando no exista transmisión de elementos patrimoniales, en realidad nos encontramos ante la denominada “sucesión de plantillas”, de creación jurisprudencial. Así, el Acuerdo define como “unidad productiva y económica con entidad y autonomía propia” el mismo servicio de transporte regular permanente. La Empresa saliente está obligada, en los cinco días siguientes a la adjudicación del servicio concesional, a suministrar a la Empresa entrante una relación de los trabajadores objeto de subrogación con traslado de la documentación laboral básica que se cita y copia de la comunicación entregada a la representación de los trabajadores sobre la adjudicación del servicio a la Empresa entrante, identificando al nuevo adjudicatario y a los trabajadores afectados por las subrogación. Para evitar que se oculten las condiciones laborales que serían objeto de sucesión empresarial se establece que la Empresa entrante no será responsable ni asumirá las condiciones laborales no reflejadas en acuerdos o pactos colectivos o individuales que no le hubieren sido comunicados por la Empresa saliente, o no se enc u e n t re n i n c l u i d o s e n e l e x p e d i e n t e

Administrativo de contratación. De ahí la importancia de que la Empresa saliente comunique por escrito a la Administración concedente tanto la relación y condiciones laborales de los trabajadores objeto de subrogación, por encontrarse afectos al servicio, así como los acuerdos colectivos o individuales existentes, estén plasmados por escrito o no. Es la única forma de dotar de un mínimo de seguridad Jurídica a las Empresas licitadoras y a los propios trabajadores afectados. F.- En relación con los efectos de la subrogación, surtirá efectos en el ámbito laboral (obligaciones económicas y de seguridad social), para la Empresa saliente, el día en el que cese de prestar efectivamente el servicio, y para la empresa entrante, el día de inicio de la prestación efectiva del servicio, (o en la fecha del Acta de inauguración del servicio levantada por la Administración Concedente, de existir). Todas las obligaciones de naturaleza económica –sean salariales o extra salarialesy de Seguridad Social, relativas a los trabajadores afectados por la subrogación, serán por cuenta de la Empresa saliente o de la Empresa entrante, hasta y a partir de las fechas indicadas en el propio Acuerdo Nacional. Si por los Tribunales, de cualquier orden, se estableciera en sentencia firme otro momento temporal para imputar las correspondientes obligaciones a una u otra empresa, se estará a lo indicado en la misma, sin perjuicio del derecho de repetición que pudiera asistir a cualquiera de ellas en base a los momentos temporales pactados. Como decíamos la institución de la subrogación regulada en el acuerdo marco no afecta ni restringe la aplicación del instituto de la sucesión empresarial previsto en el Art. 44 del Estatuto de los Trabajadores. Son instituciones diferentes aunque participen de algunos rasgos comunes. La doctrina de los Tribunales, entre otras las sentencias del Tribunal Supremo de 25 de Enero de 2006 y 27 de Octubre de 2004, y el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, contemplan supuestos de subrogación empresarial en la línea del Acuerdo Marco que denomina subrogación o sucesión de plantillas y que se produce en los supuestos en los que la empresa entrante continua la actividad de la empresa saliente, sin transmisión de activos patrimoniales, si el elemento humano es relevante para el desarrollo de la actividad mercantil. Es el supuesto

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que contempla el Acuerdo Marco, porque, incluso en defecto de transmisión de elementos patrimoniales, (sucesión Art. 44 del E.T.), lo cierto es que las partes legitimadas para negociar han considerado que el elemento humano (capacitación, experiencia, conocimiento de los servicios regulares) resulta relevante al punto de que los diferentes Pliegos de Condiciones contemplan una relación – aunque sea parcial- de medios humanos. Es indiferente que la subrogación de estos

Administración para configurar los procedimientos de adjudicación concursal. Eso sí, en el orden estrictamente laboral, la Administración no puede establecer reglas que limiten la autonomía negocial recogida en la Constitución Española a favor, exclusivamente, de los Agentes Sociales. Esto es una clara evidencia de la relevancia del elemento humano. Notas comunes con el régimen jurídico previsto en el Art. 44 del Estatuto de los Trabajadores es, por ejemplo, que el Acuerdo Marco extiende

trabajadores merezca o no una mayor puntuación en el procedimiento de licitación. De hecho los Tribunales del Orden Contencioso Administrativo han prohibido la atribución de una mayor puntuación en los Pliegos por el hecho de asumir a la plantilla de trabajadores del operador saliente. Pero lo que resulta indiscutible es que en los propios Pliegos se contempla una realidad: la existencia de personal afecto a la explotación del servicio. Reiteramos que la regulación del Acuerdo Marco no invade, ni limita, las facultades de la

los efectos previstos en dicho precepto estatutario, en materia de solidaridad salarial y de cuotas de seguridad social, a los supuestos de sucesión convencional que regula. No es contradictorio. Aún cuando el operador entrante no reciba medios materiales, se entiende que el régimen de responsabilidades es el recogido en el Acuerdo Marco, desde el momento que el servicio de transporte regular se entiende como “unidad productiva y económica con entidad y autonomía propia”, en los claros términos del Artículo 21, primer párrafo,

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in fine, del Acuerdo Marco. En otros términos, las consecuencias previstas en el Art. 44 del E.T. se extienden a los supuestos previstos de sucesión y subrogación empresarial contemplados en el Acuerdo Marco. El fenómeno de la subrogación y sucesión empresarial en los contratos de trabajo de los empleados de las empresas de transporte regular de viajeros por carretera en nuestro país, viene regulado en normas de muy diverso carácter y finalidad. Los servicios de transporte regular permanente de uso general, ya sean urbanos o interurbanos, se prestan por los operadores de transporte al amparo de las diferentes formas de gestión indirecta de los servicios públicos, establecidas en nuestras leyes de contratación administrativa, generalmente bajo las formulas de la concesión y la gestión interesada. El Acuerdo Marco ha cuidado establecer una regulación armónica y congruente con la normativa que regula la contratación Administrativa y la normativa sectorial del transporte de Viajeros por Carretera. La legislación Sectorial en materia de Transportes La Ley de Ordenación del Transporte Terrestre, en su última redacción, en su artículo 73-1, señala que los Pliegos de Condiciones que hayan de regir los contratos incluirán en todo caso, y entre otros, los siguientes extremos: la dotación mínima del personal que el contratista licitador deberá adscribir a la prestación del servicio, y que cuando se trate de un servicio que ya venía prestándose, los empleados de la anterior contratista en cuya relación laboral, deberá subrogarse el nuevo adjudicatario para cubrir la plantilla de personal que debe afectar con el carácter de mínimo al servicio. Añade en su artículo 75-4, que sin perjuicio de la regulación laboral, cuando se proceda a la adjudicación de un nuevo contrato para la adjudicación de un servicio preexistente, el Pliego de Condiciones deberá incluir con cargo al nuevo adjudicatario, la obligación de subrogarse en las relaciones laborales con el personal empleado por el anterior contratista. Es de destacar los términos imperativos incluidos en estos preceptos, por cuanto imponen, en todo caso, que los Pliegos de

Condiciones establezcan la obligación que pesa sobre el nuevo operador de subrogarse en las relaciones laborales de los empleados del anterior contratista. Sentado lo anterior, la única cuestión que puede generar dudas es la expresión “dotación mínima del personal”. Esta expresión se refiere a los medios humanos que el Pliego impone al contratista para adscribirlo a la prestación del servicio. Pero en materia de subrogación en las relaciones laborales, la obligación viene recogida en un apartado diferente, la letra h) del artículo 73 la LOTT, si bien nuevamente referida a la necesidad de cubrir la “dotación mínima”. Los actuales pliegos de condiciones administrativas que vienen publicándose, han interpretado el concepto “dotación mínima” como dotación de conductores, excluyendo de la obligación de subrogación laboral a los empleados de las restantes categorías y grupos profesionales establecidos en el Laudo Arbitral sustitutorio de la Ordenanza del 24 de noviembre de 2000, dando a entender que la prestación de los servicios de transporte de viajeros de carácter regular permanente de uso general, únicamente requieren de conductores, conclusión completamente absurda porque la adecuada prestación del servicio exige como personal adscrito al mantenimiento y conservación mecánica de los vehículos y a empleados cuyo cometido será la comercialización del servicio y la gestión administrativa y económica de la explotación. El Acuerdo Marco Nacional pretende solucionar estas incertidumbres para dotar de seguridad jurídica a las relaciones jurídicas Administración, Operadores y Trabajadores. La Legislación de contratación administrativa Pero ya refiriéndonos estrictamente al ámbito de la contratación administrativa, el artículo 120 de la Ley de Contratos del Sector Público, (Real Decreto Legislativo 3/2011 de 14 de noviembre), señala en su artículo 120, que en aquellos contratos que impongan al adjudicatario la obligación de subrogarse como empleador en determinadas obligaciones laborales, el órgano de contratación deberá facilitar a los licitadores, en el propio pliego o en la documentación complementaria, la información sobre la condiciones de los contratos de los trabajadores a los que afecte la subrogación, que resulte necesaria para permitir la evaluación de los costes labores

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que implicará tal medida. A estos efectos, la Empresa que viniese efectuando como adjudicataria la prestación del servicio, deberá facilitar al Órgano de Contratación la referida información. Todo ello es así por cuanto resulta imprescindible conocer el coste laboral de las relaciones laborales, cuya subrogación se impone en el Pliego, para poder realizar una proposición económica mínimamente fundada. La estructura de costes en el transporte regular de viajeros por carretera, según los propios datos de la Administración, oscilan entre un 40% y un 50% de los costes totales de explotación del servicio. De ahí la relevancia de esta información para que por los licitadores en sus proposiciones económicas, puedan efectuar ofertas congruentes y ajustadas a la realidad del servicio. Además, la doctrina de los Tribunales Administrativos de Contratación Administrativa de forma reiterada, han establecido que la subrogación resulta obligatoria cuando lo establezcan los Convenios Colectivos, sin necesidad que exista previsión al respecto en los Pliegos de Condiciones Administrativas. Por todas, podemos citar la resolución 277/2011 del TACRC, cuando indica: “debe significarse que la subrogación de la futura empresa adjudicataria del contrato con la Administración, en los contratos laborales de la empresa que anteriormente venia ejecutando el contrato, es una cuestión que aún pudiendo ser incluida en los pliegos como condiciones especiales de ejecución del contrato, afecta a la esfera de las relaciones entre la nueva empresa contratista y los trabajadores de la anterior, debiendo tener lugar, si así lo exige la legislación laboral vigente, por ser aplicable al supuesto de hecho el articulo 44 del Estatuto de los Trabajadores, o en su caso, los respectivos convenios colectivos, aunque guarden silencio en este punto los Pliegos aprobados por la Administración para regir la contratación”. En otros términos, sobre lo establecido en los Pliegos de Condiciones prima y prevalece lo regulado en los Convenios Colectivos y el Estatuto de los Trabajadores, en base precisamente, a la relevancia constitucional que se ha concedido a la negociación colectiva. La Legislación Laboral y la negociación colectiva

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En definitiva, en la materia que nos ocupa, prima sobre cualquier otra consideración, lo regulado en la negociación colectiva. De hecho el propio Servicio de Defensa de la Competencia así lo ha reconocido en los diferentes informes sobre el mercado de transporte de viajeros por carretera en nuestro país. Aún siendo muy crítico este Tribunal con el sistema concesional español, se ha visto obligado a reconocer que prevalece en esta materia lo regulado en las normas laborales y convenios colectivos. De ahí que nuestros tribunales, (por todas la sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo del 17 de junio de 2008, recurso 4426/2006), ha considerado que existe sucesión empresarial cuando hay transferencia de la mera actividad, si la misma venia acompañada de la asunción de las relaciones laborales con un número considerable de la plantilla anterior, al entender que ese conjunto -solo de medios humanos- tenía el carácter de entidad económica autónoma. Así, incluso no existiendo transmisión de medios materiales, se entiende que existe transmisión de empresa, cuando el elemento humano tenga tal relevancia que pueda considerarse por sí mismo unidad productiva autónoma. Sucede que también el Tribunal Supremo (por todas sentencias de la Sala IV de 20 de diciembre de 2005 recurso 3076/2004), en el caso de la asunción de servicio en virtud de concesión administrativa ha modulado dicha doctrina (que procede fundamentalmente de la Comunidad Europea, sentencia del TJCEE de 24 de enero de 2002, caso Temco). Y ello porque la entrada de un nuevo concesionario en muchos casos no supone la transmisión de medios materiales (vehículos, instalaciones, etc.), de manera que en el sector de transporte de viajeros por carretera prima lo establecido en los convenios colectivos, que si pueden imponer la subrogación empresarial en los casos en los que incluso no exista una transmisión de unidad productiva autónoma en los términos definidos en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores. En esta línea ha de entenderse la firma del Acuerdo Marco. Intenta cubrir un vacío normativo, despejar incertidumbres y establecer un régimen jurídico que dote de cierta seguridad a todos los agentes que operan en nuestro Sector.