ISBN: 84-689-4677-X Nº DE REGISTRO: 05/76910 CONSEJO EDITORIAL: D. Antonio Fernández García. Consejero de Empleo Dª Mercedes Rodríguez-Piñero y Bravo-Ferrer. Presidenta del CARL Dª María Fernanda Fernández López. Catedrática de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social. Universidad de Sevilla COORDINACIÓN TÉCNICA: D. Javier Calvo Gallego. Profesor Titular de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social. Universidad de Sevilla AUTOR: Francisco Javier Prados de Reyes. Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Universidad de Granada EDITA: Consejo Andaluz de Relaciones Laborales D.L.: SE-4503-2006 IMPRIME: A.L.P. Impresores S.L.

11 EL ESTATUTO BÁSICO DEL TRABAJADOR

GUÍAS DE NEGOCIACIÓN

Autor: Francisco Javier Prados de Reyes Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Universidad de Granada

CONSEJO ANDALUZ DE RELACIONES LABORALES

ÍNDICE

PRESENTACIÓN ...........................................................7 PARTE PRIMERA: LOS DERECHOS DEL TRABAJDOR.........................11 I.

EL DERECHO AL TRABAJO Y A LA LIBRE ELECCIÓN DE PROFESIÓN Y OFICIO .....................................................11 A) Planteamiento general. ..................................................11 B) El derecho al trabajo y a la libre elección de profesión y oficio ..........................................................................13 a) Derecho al trabajo ....................................................13 b) Derecho a la libre elección de profesión u oficio.......17 C) Prácticas y estrategias negociadoras. ..............................17

II.

LIBRE SINDICACIÓN ...........................................................18 A) Planteamiento general ...................................................18 B) El derecho a la libre sindicación en el marco de la relación laboral......................................................20 C) Prácticas y estrategias negociadoras ...............................30

III. EL DERECHO A LA ADOPCIÓN DE MEDIDAS DE CONFLICTO COLECTIVO ................................................33 A) Planteamiento general. ..................................................33 B) Prácticas y estrategias negociadoras...............................38 IV. PARTICIPACIÓN ...................................................................41 A) Planteamiento general ...................................................41 B) Situación actual del modelo de participación.................46 C) Prácticas y estrategias negociadoras. ..............................47 V.

DERECHO DE REUNIÓN ......................................................50 A) Planteamiento general. ..................................................50

B) Condiciones y requisitos para el ejercicio del derecho....52 C) Prácticas y estrategias negociadoras ...............................57 VI. DERECHO DE HUELGA ........................................................59 A) Planteamiento general ...................................................59 B) Régimen jurídico...........................................................61 C) Practicas y estrategias negociadoras ...............................66 VII. DERECHO A LA OCUPACIÓN EFECTIVA .................................66 A) Planteamiento general ...................................................66 B) Prácticas y estrategias negociadoras................................72 VIII. DERECHO A LA PROMOCIÓN Y FORMACIÓN PROFESIONAL EN EL TRABAJO.............................................73 A) Derecho a la formación profesional.................................73 a) Planteamiento general ................................................73 b) Referencias legales al derecho de formación ................76 1) Límites generales a las facultades de dirección ........76 2) Protección frente a decisiones extintivas del empresario. .......................................77 3) Obligaciones específicas en materia de formación a cargo del empresario ......................79 – Permisos educativos............................................80 – Adaptaciones del tiempo de trabajo. ...................81 – Deberes de formación en materias específicas. ....82 B) El derecho a la promoción en el trabajo...........................83 C) Prácticas y estrategias negociadoras sobre obligaciones formativas a cargo de la empresa. ................84 IX. DERECHO AL EJERCICIO DE ACCIONES DERIVADAS DEL CONTRATO DE TRABAJO. ...........................90 A) Planteamiento general.....................................................90 B) Estrategias y prácticas negociadoras. ................................97

PARTE SEGUNDA: DEBERES BÁSICOS DEL TRABAJADOR................101 I.

DEBER DE OBEDIENCIA A LAS INSTRUCCIONES DEL EMPRESARIO ...............................................................101 A) Planteamiento general. ................................................101 B) Prácticas y estrategias negociadoras. .............................106

II.

EL DEBER DE NO CONCURRIR CON LA ACTIVIDAD DE LA EMPRESA ...............................................107 A) Planteamiento general .................................................107 a) Concurrencia desleal ...............................................108 b) Pacto de exclusividad ..............................................112 c) Pacto de no competencia para después de extinguido el contrato.........................................113 B) Prácticas y estrategias negociadoras ..............................115

III. CONTRIBUIR A LA MEJORA DE LA PRODUCTIVIDAD ...........119 A) Planteamiento general .................................................119 B) Prácticas y estrategias negociadoras ..............................124

PRESENTACIÓN La presente guía de negociación pretende ofrecer una reflexión sobre los derechos y deberes básicos del trabajador. Sus contenidos responden pues al enunciado de los recogidos en los arts. 4 y 5 del Estatuto de los Trabajadores. De aquí que sistematicemos el contenido de la presente guía dentro del título genérico de “Estatuto Básico del Trabajador”. Queremos indicar con ello que las reflexiones que aquí se contienen pretenden ofrecer una panorámica general de la posición contractual del trabajador en la empresa mediante el relato de los derechos y obligaciones que desde la óptica del precepto resultan esenciales a la relación de trabajo. Bien en cuanto que integrantes del colectivo a cuyos intereses contribuyen los instrumentos de acción colectiva recogidos en la norma legal, bien en cuanto que predicados de la condición de parte en la relación individual de trabajo. Desde esta perspectiva los datos e informaciones que ofrecemos pretenden ser suficientemente expresivos tanto de los criterios que de modo esencial sustantivan la regulación de sus contenidos como de los que informan su experiencia aplicativa particularmente en la práctica jurisprudencial. Lógicamente un tratamiento más detenido de los mismos requería un ámbito de expresión y motivaciones que resultan ajenos a las pretensiones de esta guía. Por otra parte, advertimos que la relación de derechos y deberes que son objeto de análisis que no pretende obtener una correspondencia exhaustiva con los enunciados en los corres-

7

pondientes preceptos del Estatuto de los Trabajadores. En determinados casos, y aún formando parte de los anteriores, se trata de instituciones jurídicas cuya significación o desarrollo normativo requiere de un tratamiento autónomo y específico dentro de la planificación temática de las diversas materias cuya información se ofrece a los negociadores. Tal es el caso del principio del derecho a la no discriminación, del derecho a una política de seguridad y salud en la empresa y su correlativo deber de observar las medias de seguridad, de la obligación de diligencia, el respeto a la intimidad del trabajador, el derecho a la percepción puntual de la remuneración pactada, etc. En estos casos la ausencia de su tratamiento debe entenderse sustituida por la remisión al que se efectúe en la guía correspondiente. Ello, sin perjuicio de las observaciones que en torno a los mismos pudiera requerir el desarrollo de los que aquí se abordan. La guía mantiene la sistemática de los preceptos que son objeto de estudio distribuyéndose entre los que, en la terminología de la norma, se incluyen entre los derechos básicos de los trabajadores y los que emanan de la relación de trabajo (Parte I) y los integrantes del conjunto de deberes enunciados en el art. 5 ET (Parte II). A su vez, cada uno de ellos es objeto de análisis desde una doble perspectiva. En primer lugar, de forma sustantiva se determinan los caracteres, contenidos y alcance de cada uno de ellos, así como las líneas generales de su interpretación doctrinal o jurisprudencial. En segundo lugar, se abordan las posibilidades y experiencias que ofrecen desde la perspectiva de la práctica convencional colectiva, indicando aquellos aspectos que han merecido mayor atención para los negociadores o que pudieran resultar ilustrativos para la planificación y desarrollo de las negociaciones. Objetivo, este último que, en ocasiones, obliga no obstante a remitir sus precisiones a instituciones específicas cuyo desarrollo se aleja de los objetivos aquí pretendidos. En especial, cuando la formulación del derecho comprende una pluralidad de instituciones cuya regulación en particular es la que presenta mayor interés para la negociación colectiva

8

(caso, p. ej. del derecho a la libertad sindical, respecto de la negociación sobre derechos de representación colectiva). De igual forma, tampoco son objeto de desarrollo las respectivas cláusulas de cierre que tanto en el art. 4 como el art. 5 ET. prolongan los derechos y deberes del trabajdor a cuantos se deriven específicamente de lo dispuesto en el contrato de trabajo. En ambos casos la norma evidencia el carácter abierto de los respectivos enunciados que contiene. La casuística negociadora y la naturaleza de los derechos y deberes que se incorporan remiten al particularismo con que se quieran abordar los contenidos concretos y las prácticas negociadoras. Basta, por tanto, con dejar aquí constancia del carácter puramente enunciativo de las referencias recogidas en la norma, sin perjuicio del respeto a los mínimos que imponen para el ejercicio de la autonomía colectiva. Finalmente, advertimos que las pretensiones informativas e ilustrativas en materia tan amplia como la que conforma el contenido de esta obra aconsejan eludir mayores precisiones sobre debates que han posibilitado la construcción dogmática de los cada uno de los derechos y deberes que son objeto de análisis o una mayor profusión en la descripción y cita de la abundante literatura científica que han podido suscitar. Remitimos pues a esta última para su estudio más detenido.

9

PARTE PRIMERA: LOS DERECHOS DEL TRABAJADOR I. EL DERECHO AL TRABAJO Y A LA LIBRE ELECCIÓN DE PROFESIÓN Y OFICIO. A) Planteamiento general. El apartado a) del n.1 del art. 4 ET recoge entre los que la norma califica como “derechos básicos” de los trabajadores “el derecho al trabajo y libre elección de profesión u oficio”. Conviene advertir que, situado en la lógica del precepto, el reconocimiento del derecho al trabajo no necesariamente ha de ir vinculado a la específica posición del trabajador como sujeto de una relación laboral. Significa ello que la realización del derecho no se produce o al menos no necesariamente precisa de la existencia una relación laboral previa sobre la cual se proyecte su ejercicio o a cuyo desarrollo deba necesariamente afectar. Ciertamente que, como veremos a continuación, determinadas expresiones de estos derechos pudieran fundamentar la aparición de limitaciones en determinados espacios de autonomía que el la Ley autoriza a las partes. Sin embargo, situado en el contexto de los denominados “derechos básicos” su proclamación se fundamenta más en la posición del trabajador entendida como categoría social y en el ejercicio de libertades individuales que en el estricto sentido técnico jurídico de sujeto de una relación laboral.

11

Naturalmente que lo anterior debe entenderse desde la perspectiva de su propia formulación normativa, preocupada por sentar los que considera como principios básicos estructuradores de una sociedad libre y democrática en el ámbito de las relaciones laborales. En este sentido la declaración del precepto no sería más que una traslación específica al ámbito laboral del postulado constitucional recogido en el art. 35.1 cuando establece que “todos los españoles tienen el deber de trabajar y el derecho a la trabajo, (y) a la libre elección de profesión u oficio”. En otros términos, estamos ante una norma cuyos destinatarios no necesariamente son los trabajadores comprendidos en el ámbito descrito en el art. 1.1 ET sino cualquier persona, aunque todavía no ostente la condición de trabajador. Se trata de un presupuesto o punto de partida desde el cual la persona ejerce su libertad individual en cuanto sujeto del mercado de trabajo determinando su libertad de contratar y de elegir un oficio o profesión. Por tanto, la primera conclusión a obtener es la de que, en principio, el ámbito del derecho al trabajo reconocido en el art. 4, n.1, apartado a) del ET es coextenso con la proclamación constitucional del derecho al trabajo y el libre ejercicio de profesión u oficio recogidos en el art. 35.1 de la Constitución. Sin embargo, no siempre la formulación de estos derechos queda fuera del ámbito de la relación contractual ya constituida. Analizado en los términos anteriores se trataría de una garantía desde la que el sujeto futuro trabajador opera en el mercado de trabajo impidiendo la existencia de trabas que injustificadamente impidan su ejercicio y motivando la aplicación de mecanismos destinados a facilitar el ejercicio de una profesión. Pero, como decimos, no siempre estos derechos (derecho y libertad) permanecen extraños al ámbito contractual. Por el contrario, ha de tenerse en cuenta que también encuentran una posibilidad de aplicación en el desarrollo de una relación de trabajo ya constituida. En efecto, existen instituciones del contrato de trabajo cuyo régimen jurídico se fundamenta en última instancia en la

12

valoración del derecho al trabajo y la libertad de trabajar, incluida la libre elección de una profesión u oficio, aceptando el legislador limitaciones a la autonomía de la voluntad cuando la autorización para su ejercicio pudiera entrañar una afectación a la libre disponibilidad sobre aquellos. Se trata particularmente de las cláusulas limitativas de la libre resolución del contrato de trabajo por parte del trabajador o del ejercicio de una profesión, tanto si esta es simultanea al desarrollo de la relación como si se los pactos acordados proyectan su eficacia para una vez terminado el contrato. A estas cuestiones nos referimos a continuación. B) El derecho al trabajo y a la libre elección de profesión y oficio. a) Derecho al trabajo. En realidad, como se apuntaba antes, se trata de un postulado constitucional de reconocimiento genérico a todos los españoles1 cuya expresión laboralizada es la que aporta el ET. Y, ello porque, si bien el art. 4 comienza condicionando el contenido y alcance de los derechos que recoge “a lo que para cada uno de los mismos disponga su legislación específica”, tal declaración sin embargo no dispone de desarrollo específico posterior en el articulado del ET; al menos de modo expreso, ya que implícitamente podría estar fundamentando la construcción política y social del entramado contractual que formaliza las relaciones individuales de trabajo. El alcance de este derecho, por tanto no, puede ser otro que el de la individualización en el ámbito contractual de la protección a su ejercicio. Es decir de la supresión de trabas que de manera injustificada pudieran limitar su ejercicio en el ámbito contractual. No se trata pues de un derecho de 1 Por eso se trata más de un principio que de un derecho (ALONSO OLEA-BARREI-

RO GONZALEZ, “El Estatuto de los Trabajadores”, Madrid, 1987, pág. 44).

13

contenido positivo que proporcione una posición subjetiva de crédito frente a determinados sujetos. En la expresión constitucional el derecho al trabajo no dispone de sustantividad alguna en orden a facultar una eventual exigibilidad de condiciones en el mercado de trabajo que permitan el acceso individualizado a un puesto de trabajo. La constitución recoge este derecho entre los derechos y deberes de los ciudadanos, mientras que la habilitación de los recursos necesarios para ocupar un puesto de trabajo se encuentra recogida no en este artículo sino en el último inciso del art. 40.1, dentro de los principios rectores de la política social y económica, cuando ordena que “los poderes públicos orientarán su política hacia el pleno empleo”, lo que obviamente refiere un objetivo cuya consecución ha de beneficiar por supuesto la realización del derecho al trabajo pero que sustantivamente resulta ajeno a la declaración de este derecho2. De aquí que se haya advertido sobre el carácter del que nos ocupa entendido más como principio general que como derecho de contenido específico. La proclamación del derecho al trabajo en el texto constitucional constituye pues el soporte que fundamenta la prohibición de cualquier medida que limite o condicione de manera injustificada un derecho atribuido “por otra parte a todos los españoles”. Ahora bien, que tal derecho se proclame en estos términos en el ámbito constitucional y que su aparición en el ET sea heredera de los condicionantes con que allí aparece no impide detectar la existencia de situaciones que posibiliten su invocación cuando determinadas conductas en el desarrollo de la relación de trabajo resultaran contrarias a sus objetivos. Desde este punto de vista es como podemos 2

“Lo que no puede garantizar el legislador constitucional es que los recursos allegados efectivamente puedan ser suficientes para lograr el pleno empleo y, con ello, dar satisfacción completa al derecho de todos al trabajo” (MONTOYA MELGAR, A. “El trabajo en la Constitución (La experiencia española en el marco Iberoamericano), en “El trabajo y la Constitución” (Estudios Homenaje al Prof. Alonso Olea)”, Madrid, 2003, pág. 473.

14

identificar el espacio de su aplicación, es decir como freno o mecanismo impeditivo de decisiones empresariales o prácticas convencionales limitativas de su ejercicio. Su eficacia se manifiesta más en la defensa de la posición del trabajador frente a los poderes empresariales o frente al ejercicio extralimitado de las facultades negociadoras que en sentido estrictamente positivo determinando ahora conductas específicas a las que pudiera obligar. Aunque se trate de cuestiones que reciben su tratamiento específico en los preceptos correspondientes del ET baste recordar que la proscripción del despido libre, el derecho a la ocupación efectiva (tema del que nos ocupamos después), y en general cualquier mecanismo destinado a articular la estabilidad en el empleo del trabajador encontraría fundamento en el derecho al trabajo y en su proyección contractual. Más específicamente –y ahora desde conductas ajenas a las propias decisiones empresariales- la obligación de respetar la decisión de aquellos trabajadores que decidieran no sumarse a la huelga (art. 6.4, RDL 4-3-77) e incluso la propia sanción penal de los piquetes que excediendo sus cometidos de carácter informativo, divulgativo o de promoción de la huelga impidieran con su conducta el acceso a los locales de trabajo, vuelven a encontrar anclaje en la proclamación de este derecho. Pero si lo anterior remite a una función defensiva frente a conductas ajenas que resulten contrarias al derecho al trabajo, también puede fundamentar límites a la facultades negociadoras atribuidas a los sujetos de la relación de trabajo. En concreto, el art. 21.4 ET permite el denominado “pacto de permanencia en la empresa” cuando el trabajador hubiese recibido una formación a cargo del empresario para realizar trabajos específicos y poner en marcha determinados proyectos. En tal caso, respondiendo al interés empresarial en el aprovechamiento de la inversión formativa confiada al trabajador se autoriza a fijar un período de tiempo durante el cual este habrá de permanecer en la

15

empresa. Pues bien, la autonomía reconocida a las partes en el momento de fijar dichas condiciones se encuentra limitada tanto en lo relativo al plazo de permanencia -que no podrá ser superior a los dos años- como en la facultad que en todo caso conserva el trabajador de abandonar el trabajo si bien abonando al empresario los daños y perjuicios que tal dimisión le ocasionara. De nuevo los imperativos del derecho al trabajo planean sobre los postulados de la norma. Por último, un aspecto más ha de relacionarse con los límites que derivan del derecho al trabajo. Se trata de la posibilidad de atribuir al legislador o las partes negociadoras del convenio colectivo la facultad de establecer límites a la edad para trabajar y por tanto de fijar el momento en que o bien finalizara el contrato o bien se perdiera la capacidad para contratar el propio trabajo. Recogido en la disposición adicional décima (7ª en su versión inicial) del ET e impugnada básicamente por atentaría contra el derecho al trabajo y la prohibición de discriminaciones el TCo. declaró la validez de aquellas cláusulas no de forma incondicionada sino en el marco de la planificación de determinadas políticas de empleo (SS. 22/1981 de 2 de Julio y 58/1985 de 30 de Abril). Autorización que por cierto recibió una generosa interpretación en la jurisprudencia ordinaria posterior al relevarse en la práctica de la obligación de justificar los objetivos de empleo perseguidos con esta medida. Posteriormente la disposición adicional décima fue derogada neutralizando así tanto la facultad atribuida al gobierno para limitar la capacidad para trabajar como de modo directo la validez de las cláusulas de cese obligatorio en el trabajo recogidas en los convenios colectivos vigentes. Finalmente, la L.14/2005de 1 de Julio ha reintegrado dicha facultad en el ámbito de la negociación colectiva con condicionantes similares a los que inicialmente tuvo3. 3

Esto es, que a) la medida se vincule a objetivos coherentes con la política de empleo y b) que el trabajador haya completado su período de carencia y disponga de los requisitos para la jubilación (art. único.)

16

El equilibrio entre exigencias de la planificación del mercado de trabajo y la responsabilización colectiva en la ejecución de determinadas políticas de empleo y ejercicio del derecho al trabajo vuelven ahora a ponderar el alcance de este último ante la recuperación de la circunstancia de edad como causa para la terminación del contrato de trabajo en el ámbito convencional colectivo. b) Derecho a la libre elección de profesión u oficio. De nuevo nos encontramos ante el corolario del derecho reconocido en la Constitución en el art. 35.1. De larga tradición histórica que arranca en la supresión de los estamentos profesionales y en la dignificación de cualquier oficio o profesión, implica el reconocimiento en el ámbito de las relaciones de trabajo de un derecho individual a la libre determinación profesional. Y de nuevo sus contenidos se hacen más elocuentes cuando se interpreta negativamente. Desde esta perspectiva la libre elección de profesión u oficio implica que nadie puede ser obligado a ejercer una actividad profesional en contra de su determinación. Se sitúa, por tanto, en un estadio anterior a la constitución de la relación laboral informando la posición del trabajador en el momento de seleccionar su oferta laboral en el mercado de trabajo y prohibiendo la aparición de restricciones o limitaciones que de manera injustificada impidan al trabajador ejercer la profesión de su preferencia. Naturalmente, que una vez aceptada la libre determinación serán los requisitos de titulación, cualificación o autorización, así como los estatutos de las correspondientes profesiones los que determinen, en razón al interés de terceros o de la propia profesión (evitando prácticas desleales) las condiciones que hayan de reunirse para su ejercicio. C) Prácticas y estrategias negociadoras. Desde el punto de vista de la negociación colectiva tanto el derecho al trabajo como el de libre elección de profesión o ofi-

17

cio no ofrecen demasiadas particularidades en cuanto a su formulación. El carácter genérico con que aparecen recogidos en el ET y la traslación de sus contenidos sustantivos a las deducciones que ofrezca su interpretación constitucional remiten a cuestiones de tipo muy general las indicaciones sobre estrategias negociadoras en torno a los mismos; circunstancia que confirma la práctica negocial que, en las escasas ocasiones en que se catalogan los derechos y deberes generales de los trabajadores, lo hace precisamente omitiendo una alusión al que nos ocupa, al entender –quizás- que es ajeno o externo a la relación laboral ya constituida4, por lo que las referencias suelen limitarse a las “buenas prácticas”5 en la organización del trabajo, expresión cuya amplitud supera los contenidos de estos derechos. En todo caso, una regulación de su alcance tendría que hacerse mediante la contemplación de aquellas situaciones o supuestos que resultaran oponibles a la adopción de determinadas decisiones empresariales contrarias, en última instancia, a los postulados de este derecho. Por tanto la estrategia negociadora para el epígrafe de referencia –y en general ocurrirá los mismo respecto de otros derechos y deberes incluidos en los listados de los arts. 4 y 5 ET- debe resolverse en el momento de abordar el tratamiento de aquellos aspectos del desarrollo de las relaciones de trabajo que, en última instancia, arrancan de los postulados establecidos en estos. Más específicamente, las cláusulas de permanencia en el empleo y su regulación ofrecen un particular espacio negociador, aunque el desarrollo de las mismas entra ahora más en el ámbito de la regulación contractual que en la descripción general del estatuto básico del trabajador, objeto de tratamiento en esta guía.

II. LIBRE SINDICACIÓN. A) Planteamiento general. De nuevo el referente de los derechos básicos de los trabajadores se encuentra en la Constitución. Concretamente en el 4 5

Es el caso del Convenio Colectivo de la Cajas de Ahorros para los años 2003-2006 (RES. 25 de febrero de 2004, BOE 15 de marzo de 2004, núm. 65), arts.10 y 11. V. X Convenio Colectivo de Centros de Asistencia, Atención, Diagnóstico, Rehabilitación y Promoción de Personas con Discapacidad (Res. 3-2-2003, BOE 19 febrero 2003, núm. 43/2003), art. 9.

18

art. 28.1 que recoge las diversas manifestaciones del ejercicio de la libertad sindical. Establecido con carácter general el principio de libertad sindical en el art. 7 (la creación de los sindicatos y el ejercicio de su actividad “son libres dentro del respeto a la Constitución y a la Ley”), el art. 28, a partir de los postulados establecidos en los convenios 87 y 98 de la OIT, recoge entre los “derechos fundamentales y libertades públicas” y acogidos por tanto a la máxima protección constitucional, el de libertad sindical libertad objetiva (o derecho de creación de sindicatos) y el derecho de afiliarse al sindicato. Para este último, en particular, se establece que “todos tienen derecho a la sindicarse libremente” a cuyo fin se establece, que la libertad sindical comprende “el derecho a afiliarse (al sindicato) de su elección”, añadiendo en el último inciso que “nadie podrá ser obligado a afiliarse a un sindicato”. Se recoge así la expresión típica de la denominada “libertad sindical subjetiva” entendida como derecho de “afiliación” o derecho a pertenecer al sindicato de preferencia. La Constitución tan solo limita su ejercicio al personal de las Fuerzas Armadas e Institutos armados de carácter militar y a los Jueces, Magistrados y Fiscales, mientras se encuentren en activo. Respecto de los Funcionarios Públicos, en puridad, no se introducen limitaciones sino tan solo la facultad legal de regular las “peculiaridades de su ejercicio”, aspecto que esencialmente remite a lo dispuesto en la L. 9/1987, de 9 de Junio, sobre Órganos de Representación, Determinación de las Condiciones de Trabajo y Participación del personal en las Administraciones Públicas. De igual forma la LOLS, en su art. 1.1 declara que “todos los trabajadores tienen derecho a sindicarse libremente para la promoción y defensa de sus intereses económicos y sociales”. A su vez, el art. 2.1,b) recoge el derecho a la libre sindicación como una expresión de la libertad sindical en su doble vertiente tanto positiva como negativa. En el primer caso condicionada tan solo por la observancia de los estatutos del sindicato y, en el segundo, añadiendo que nadie puede ser

19

obligado a afiliarse a un sindicato. La libre determinación a la hora de seleccionar el sindicato de su elección así como la decisión de no pertenecer o dejar de pertenecer a un sindicato materializan el ejercicio de la libertad sindical subjetiva o derecho de sindicación. En ambos casos, la expresión colectiva del derecho encuentra también reconocimiento en el art. 2.2,b LOLS cuando establece que las organizaciones sindicales tienen derecho a afiliarse Federaciones y Confederaciones así como a las Organizaciones Internacionales que se constituyan y a retirarse de las mismas. Nos interesa ahora la vertiente individual de este derecho que es la recogida en el art. 4.1,b) ET. B) El derecho a la libre sindicación en el marco de la relación laboral. En principio, ha de recordarse que el reconocimiento que el art. 4.1,b) ET ha ce de este derecho se sitúa entre los que el precepto califica como “derechos básicos” de los trabajadores. Ello implica, al igual, que se vio para los anteriores, que la realización del mismo es independiente o al menos no aparece necesariamente condicionado por la existencia de una relación de trabajo. El trabajador, aún antes, de adquirir dicha condición -o habiendo dejado de ostentarla- es titular del derecho a la libre sindicación en todas las expresiones analizadas y la eficacia del derecho se despliega frente a cualquier sujeto aunque no sea parte en la relación laboral. No obstante, el ejercicio de la libertad sindical también encuentra un ámbito de operatividad en el marco de la relación de trabajo. Contrato de trabajo y libertad sindical se sitúan en planos conceptualmente distintos de manera que no solo no deben interferir entre si sino, en todo caso, actuar como ámbitos recíprocos de protección. Desde esta perspectiva el derecho a la libre sindicación otorga al trabajador una facultad de oposición frente a aquellos actos del empresario que desconozcan o de alguna forma pudieran limitar su ejercicio. Y es que si bien, la relación de trabajo

20

discurre en principio por cauces ajenos a la afiliación sindical tampoco se puede olvidar la especial sensibilidad de aquél espacio a la aparición de fenómenos o conductas contrarias a la libre determinación sindical por parte del trabajador. Teniendo en cuenta el rango no orgánico del ET, necesario para regular la libertad sindical, probablemente radique en esta circunstancia -a más del carácter declarativo que el precepto manifiesta en su conjunto- la sustantividad de este apartado: en la previsión de mecanismos defensivos y de oponibilidad de este derecho frente decisiones o conductas que pudieran resultar contrarias a su ejercicio en el ámbito de la relación laboral. Quizás el más significativo de ellos sea el que más adelante se materializa en el derecho -ahora si en el ámbito de la relación de trabajo- a no ser discriminado para el empleo o una vez empleado entre otras circunstancias por razón “de la afiliación o no a un sindicato” como establece n. 2, aptdo. c) del art. 4 ET. Aunque la cuestión remite al tratamiento específico del principio de igualdad y la prohibición de conductas discriminatorias (que no es objeto de análisis en este apartado) baste dejar aquí constancia de la trascendencia que el derecho a la libre afiliación sindical presenta desde esta perspectiva. Prácticamente todas las conductas o prácticas antisindicales que puedan afectar al trabajador y tengan su motivación en el hecho de la pertenencia o no a un sindicato son reconducibles a la aparición de fenómenos discriminatorios -favorables o adversoscontrarios a la prohibición establecida en el art. 14 de la Constitución y sancionados con la nulidad prevista en el art. 17.1 ET (que, de nuevo se refiere a “la adhesión o no a sindicatos y a sus acuerdos”). Ahora bien, precisamente por tratarse de un derecho que planea sobre la condición genérica de trabajador (más de tipo social que necesariamente jurídica en el sentido de sujeto de una relación de trabajo) la incidencia de aquellas conductas o la reacción frente a las mismas adopta una

21

perspectiva de enfoque plural. Esto es, en primer lugar, frente al entorno sindical en cuanto que sujeto receptor del ejercicio del derecho de sindicación o de las facultades que derivan de la condición de afiliado; en segundo lugar, frente al empresario bien en el momento de proceder a la contratación y por tanto antes de iniciarse el desarrollo de la relación de trabajo, o bien una vez contratado y durante el desarrollo del contrato obligando a disponer de espacios para su ejercicio en el marco organizativo empresarial. A estas exigencias nos referimos a continuación. Por lo que se refiere al primero de los aspectos señalados, el ejercicio de la libre afiliación no tiene más condicionante que el respeto a los estatutos del sindicato elegido. El procedimiento para la adquisición o pérdida de la condición de afiliado, el régimen de disciplina interna, incluso la aceptación o no de la doble afiliación sindical, etc. son cuestiones que han de venir determinadas por los estatutos del sindicato (art. 4 LOLS) y que afectan al régimen de funcionamiento interno de este, por lo que, a los efectos que nos ocupan, resultan ajenas a la negociación colectiva. De igual modo, la constitución de secciones sindicales de empresa por parte de los afiliados a un sindicato ha de examinarse desde esta perspectiva como expresión de la autonomía organizativa del sindicato. La remisión de la facultad de constitución de dichas secciones a lo dispuesto en los estatutos sindicales deja en el ámbito del régimen interno de la organización la determinación por este tipo de estructuración sindical en el dentro de la empresa. El derecho a constituir Secciones Sindicales que el art. 8.1, a) de la LOLS otorga a los trabajadores afiliados al sindicato resulta así consecuente con las previsiones estatutarias al respecto y expresivo, junto con el derecho a celebrar reuniones y el de recibir la información que le remita su sindicato, del contenido de la actividad sindical que la condición de afiliado otorga al trabajador en el ámbito de la empresa.

22

Más trascendentes a estos efectos, al menos en la medida en que involucran la actividad empresarial, resultan determinadas prácticas relativas a la financiación sindical cuyo régimen recaudatorio ha de valorarse a la luz de las exigencias del derecho a la libre sindicación. En efecto; algunas dudas pudo suscitar en nuestro país la aparición de cláusulas en la contratación colectiva por virtud de la cuales la empresa asumiría determinados compromisos de gestión económica para el sindicato o sindicatos pactantes. Al imponerse determinadas obligaciones financieras al trabajador como consecuencia de las facultades recaudatorias atribuidas, según los casos, por la propia norma o por el convenio colectivo se planteaba la posibilidad de que tras los mecanismos que facultaban para exigir su abono al trabajador se estuviera limitando también de modo más o menos directo el ejercicio del derecho a la libre afiliación sindical. Tales prácticas recogidas en el art. 11 de la LOLS son las relativas a la recaudación de la cuota sindical y el llamado canon de negociación. A ellas nos referimos a continuación. La primera de ellas (conocida en la práctica negocial anglosajona como “check off ”, si bien en nuestro país la responsabilidad es independiente de su negociación en convenio colectivo), es la relativa a la obligación empresarial de proceder al descuento de la cuota sindical sobre los salarios del trabajador afiliado al sindicato a demanda de este (art. 11.2 LOLS). La empresa se convierte así en recaudadora de la cuota sindical superando así numerosas dificultades en orden a lograr el cumplimiento de sus deberes de financiación por parte de los afiliados. La posible restricción que al ejercicio de la libertad sindical en su vertiente esencialmente negativa pudiera resultar para el trabajador obligado de manera directa a contribuir con su aportación se convirtió en uno de los argumentos de la pretendida inconstitucionalidad de la ley. Sin embargo, el Tribunal Constitucional en Sentencia 98/1985, de 29 de

23

Julio que resolvió el recurso previo de inconstitucionalidad de la LOLS, entendió que, a más de que el trabajador con su acto de afiliación al sindicato asume la condición de respetar sus estatutos -por lo que el mecanismo de recaudación nada añade a los compromisos libremente asumidos-, a más de ello, en realidad el precepto tampoco otorga una facultad de exacción obligatoria al empresario ni al sindicato a través de este. En efecto, el párrafo 2 del art. 11 LOLS obliga al empresario a recaudar la cuota y a su correspondiente transferencia bajo dos condiciones. La primera, que la deducción en nómina se produzca a solicitud del sindicato del trabajador afiliado (y no de otro), lo que mantiene la obligación de la aportación económica en el ámbito de la responsabilidad del trabajador como consecuencia de los compromisos sindicales asumidos por este; la otra, que el descuento se realice “previa conformidad siempre” del trabajador afectado. De esta manera, la norma, aún a costa de neutralizar en gran medida la eficacia del procedimiento recaudatorio -ya que siempre permite la negativa del afiliado- delega finalmente en la voluntad este la decisión de abonar la cuota sindical. Más aún, a diferencia del canon de negociación a que a continuación nos referimos, introduce ciertas exigencias formales que explicitan el otorgamiento de primacía a la voluntad del trabajador afiliado en el desarrollo de este procedimiento recaudatorio. De un lado, porque se exige que la conformidad sea “previa” al descuento de la cuota, y no posterior mediante actos confirmatorios o de ratificación. De otro, porque la conformidad ha de ser expresa y no tácita. El hecho de que el precepto exija la “previa conformidad siempre” del trabajador afiliado obliga a entender que no caben ni los actos presuntos (el carácter previo de la conformidad exigida impide deducirlo de otra forma) ni la conformidad puede presumirse a partir de un eventual aquietamiento del trabajador a la deducción que se le practicara en nómina por la cuota correspondiente.

24

El segundo supuesto previsto en el n. 1 del art. 11 LOLS., conocido como “canon de negociación”. Consiste en la posibilidad de pactar cláusulas en los convenio por virtud de las cuales los trabajadores incluidos en su ámbito de aplicación “atiendan económicamente la gestión de los sindicatos representados en la comisión negociadora, fijando un canon económico y regulando las modalidades de su abono”. A diferencia del caso anterior la recaudación del canon ha de venir autorizada expresamente por convenio colectivo, por lo que la legitimación para su cobro permanece en todo caso en la voluntad de los sujetos negociadores. De nuevo se estimaba en el recurso de inconstitucionalidad formulado contra esta ley que el contenido de este tipo de cláusulas vulneraba el derecho a la libertad sindical subjetiva, ahora en sentido negativo, al obligar al trabajador no afiliado al sindicato pactante o incluso habiendo optado por la no afiliación a ningún sindicato, a contribuir sin embargo a los gastos económicos gestionados por los sindicatos que hubieren formado parte de la comisión negociadora. Ello, se entendía- facilitaría la introducción de mecanismos destinados a descargar ciertas consecuencias económicas que debían permanecer vinculadas al acto de la afiliación sobre trabajadores que no habían optado por ella o, en que su caso, habían seleccionado sindicatos distintos a los destinatarios del canon, lo que indirectamente actuaría como un mecanismo compulsivo al acto formal de la afiliación sindical, contrario al derecho a la libre sindicación. El Tribunal Constitucional en la Sentencia antes indicada estimó nuevamente la validez de dichas cláusulas negociales al entender que la exigencia normativa de que “en todo caso se respetará la voluntad individual del trabajador”, no deja lugar a dudas sobre la eficacia condicionada de este tipo de cláusulas en la medida en que sería la decisión individual del trabajador, incluido en el ámbito de aplicación del convenio, quien en última instancia habrá de resolver sobre su abono. Se confirmaba así la tendencia jurisprudencial ante-

25

rior que limitaba la eficacia de esta práctica negocial al acto de aceptación individual por el trabajador. Más aún, el propio precepto determina que la voluntad del trabajador “deberá expresarse por escrito en la forma y plazos que se determinen en la negociación colectiva”. Y aunque ha de aceptarse que la exigencia de conformidad es de menor entidad en el canon de negociación que en la cuota sindical (ya que en el primer caso la voluntad del trabajador pudiera presumirse de su no oposición a la detracción del canon, mientras que en el segundo, como se ha visto, es precisa la previa conformidad siempre de este) el Tribunal Constitucional advierte que ni siquiera sería válida “la imposición del canon a reserva de la voluntad en contrario y que se pueda exigir una negativa de voluntad” (S. 98/85, cit.) ya que, en la práctica, ello supondría una forma de presión indirecta a su abono por el trabajador. Además, tampoco es posible concluir que mediante este procedimiento se estuviera habilitando una forma de financiación paralela a la cuota sindical ya que la cuantía del canon debe resultar proporcional a los gastos originados por la negociación del convenio que lo autoriza. Así pues, ambas cláusulas resuelven su validez en contraste con las exigencias que aparentemente pudieran derivar de los postulados que informan el derecho de afiliación. Pero, al margen de los supuestos aludidos, el derecho a la libertad sindical en sentido sujetivo actúa también como condicionante de determinadas conductas empresariales. Lo que ocurre, es que el derecho a libre sindicación tanto puede motivar la invalidez de aquellas decisiones que tengan su origen en actitudes discriminatorias motivadas en razón a la determinación sindical que hubiera efectuado trabajador, como puede sustantivar límites a las facultades de decisión empresarial cuando estas pongan en peligro el libre ejercicio de aquella. La primera de esta situaciones, situada en los estadios preconstitutivos de la relación de trabajo, prohíbe la aparición

26

de fenómenos discriminatorios –tanto favorables como adversos, motivaciones que en ambos sentidos podrían operar en el caso que nos ocupa- en el momento de seleccionar al trabajador que haya de ser contratado (“para el empleo”, art. 4.2,c). Por tanto han de considerarse contrarias al ejercicio de este derecho y opuestas a la prohibición de discriminaciones aquellas prácticas negociales (más conocidas en el derecho anglosajón) destinadas a beneficiar la presencia de determinados sindicatos en la empresa bien sujetando el empleo de un trabajador a su pertenencia a un sindicato (“closed shop”), bien a condicionar su permanencia en la empresa al actos posterior de afiliación sindical (“union shop”) o bien otorgando el empleo con carácter preferente a los trabajadores afiliados a un sindicato concreto. La preferencia por determinados trabajadores en razón a su pertenencia sindical o la preterición de quienes sean ajenos al sindicato o bien optaran por la no afiliación a ninguno de ellos, resultan manifiestamente contrarias a los postulados de la libre afiliación sindical declarados en la Constitución -reproducido como derecho básico de los trabajadores en el art. 4., b) ET-, violando así el principio de no discriminación. El segundo espacio de incidencia se relaciona ahora con el ámbito empresarial y parte de la existencia de una relación de trabajo ya constituida. La proyección del derecho se realiza ahora sobre una pluralidad de situaciones en las que la libre sindicación, en su doble expresión positiva y negativa, genera la aparición de mecanismos dirigidos a garantizar su ejercicio y tutela en el ámbito de organización productiva responsabilizando al empresario del cumplimiento y observancia de las exigencias que sustantiva. La fenomenología de estos instrumentos de garantía se resuelve bien en el reconocimiento de ciertos derechos inherentes a la propia sindicación, bien en una facultad de oposición frente a decisiones o conductas del empresario que pudieran resultar contrarias al ejercicio de este derecho.

27

En el primer caso –y a excepción del derecho a constituir secciones sindicales referido con anterioridad y relacionado con la estructuración sindical en los lugares de trabajo-, la LOLS, atribuye a los trabajadores afiliados a un sindicato el derecho a “celebrar reuniones..., recaudar cuotas y distribuir información sindical”, así como “recibir la información que le remita su sindicato” en el ámbito de la empresa o centro de trabajo (art. 8.1). Incluidos en el Titulo IV de esta Ley bajo el epígrafe de “acción sindical”, objetivamente constituyen desde luego que expresiones del derecho a la actividad sindical dentro de la empresa atribuido a los sindicatos6. Sin embargo, desde un punto de vista subjetivo, actúan como instrumentos de garantía individual destinados a fortalecer el desarrollo de las facultades inherentes a la condición de afiliado en el marco de la organización productiva, responsabilizando ahora a la empresa, no solo frente al sindicato sino también individualmente frente al trabajador afiliado7, del respeto a los mismos. En todo caso, el equilibrio entre exigencias de la producción y ejercicio de las facultades inherentes a la condición de afiliado motiva la aparición de condicionantes en aquellos supuestos en que ambos intereses llegaran a colisionar. Por ello, dispone la norma que los derechos de reunión, recaudación de cuotas o distribución de información sindical entre los afiliados se realizarán “fuera de las horas de trabajo y sin perturbar la actividad normal en la empresa” (art. 8.1,b) compatibilizando así las exigencias de uno y otro; a más de que, para el caso del derecho de reunión de los afiliados, se exija la previa notificación de su convocatoria al empresario, de idéntica forma por otra parte a la prevista en el pfo. 2º del n. 1, art. 77 ET cuando regula el ejercicio del derecho de reunión reconocido con carácter general a todos 6

“...la transmisión de noticias de interés sindical, el flujo de información entre el Sindicato y sus afiliados... permite el cabal ejercicio de una acción sindical... (y), en definitiva, constituye un elemento esencial del derecho fundamental de la libertad sindical” (TCo. S. 94/1995, de 19 de Junio). 7 El derecho a la libertad sindical “puede reconocerse tanto a los afiliados como a los órganos sindicales por ellos formados” (TCo. S. 30/1992, de 18 de Marzo).

28

los trabajadores –al margen ahora de su pertenencia sindical- de la empresa o centro de trabajo. Desde el punto de vista de su oponibilidad frente al empresario el derecho a la libre afiliación del trabajador encuentra un marco de protección frente a aquellos actos o conductas que de alguna manera violen los derechos fundamentales del trabajador en aquellos casos en que el ejercicio de este derecho formara parte de los argumentos o motivaciones de las decisiones empresariales. Especialmente significativo por la sensibilidad a su aparición en este ámbito es el derecho a la intimidad personal consagrado en el art. 18.1 de la Constitución. La conexión de este derecho con el ejercicio de la libre sindicación impone el respeto a esta esfera de la autonomía individual limitando el uso de cualquier procedimiento de acceso no consentido a esta información y especialmente mediante el uso de las nuevas tecnologías de la información (art. 18.4 Co.). Tan solo habría de excluirse el acceso a ciertas informaciones en aquellos casos en que la propia norma lo autoriza al objeto de facilitar el ejercicio de ciertas prerrogativas sindicales como ocurre en el caso de la cuota sindical ya examinada. Fuera de estas situaciones el ejercicio del derecho a la libre sindicación dispone de una cobertura que se instrumenta jurídicamente mediante la oponibilidad de los derechos fundamentales cuya violación encontrara su origen en aquél. Así se ha estimado respecto de la negativa del trabajador a comunicar al empresario datos sobre su afiliación sindical (TCo. S. 74/1998 de 31 de Marzo, amparado, en este caso, en la libertad ideológica del trabajador, art. 16.1 Co.). Tutela que no queda desvirtuada por el hecho de que no quedara acreditara la intención discriminatoria basándose la investigación en objetivos distintos como la determinación de la implantación sindical (TCo. S. 191/1998, 29 de Septiembre) o la participación en huelga a efectos de deducción de los salarios correspondientes eludiendo así otras comprobaciones al efecto (TCo. S. 145/1999, de 22 de Julio).

29

C) Prácticas y estrategias negociadoras. En realidad los espacios de negociación sobre el derecho a la libre sindicación se suelen resolver en la práctica mediante la remisión al tratamiento de los derechos colectivos, según la autorización que el art. 85.1 ET hace para el tratamiento convencional de los derechos sindicales. Por tanto, no es frecuente la fijación de un régimen especifico para el ejercicio de las facultades inherentes al derecho que nos ocupa siendo en el ámbito del ejercicio de la acción sindical en la empresa y las competencias que corresponden a los sindicatos en esta materia donde se produce la mayoría de las referencias convencionales. Son pues los temas relativos a la participación y los derechos de representación colectiva unitaria o sindical los que se abordan en la práctica negocial que los de estricta titularidad individual de carácter sindical8. No obstante, en determinados casos se producen algunas referencias al derecho de sindicación por parte de los trabajadores, aunque en las ocasiones en que así ocurre las declaraciones no suelen ir más allá de la mera reproducción de los preceptos correspondientes de la LOLS respecto del ejercicio de la acción sindical en la empresa por parte de los afiliados al sindicato9, o del compromiso por parte de la empresa de respetar el ejercicio de este derecho: “las empresas respetarán el derecho de todos los trabajadores a sindicarse libremente a un determinado sindicato; pueden 8

A veces, incluso, efectuando una remisión genérica a “lo dispuesto en las leyes” ante la aparición de conductas antisindicales (CC. Fabricación de Tejas, Ladrillos y Piezas Especiales de Arcilla Cocida, Res. 18-7-2003, BOE 12 agosto 2003, n. 192); o bien reiterando las expresiones habituales (“la Empresa deberá respetar el derecho de todos sus trabajadores a sindicarse libremente, sin que puedan sujetar su empleo a la condición de que no se afilien o renuncien a su afiliación. Consecuentemente, tampoco podrá la Empresa despedir o de otra forma perjudicar a sus trabajadores a causa de las actividades sindicales que les vengan reconocidas”, CC. Grupo Santander Consumer Finance (España) 2004-2005-2006, art. 34.1). 9 Es el caso del XIV Convenio Colectivo General para la Industria Química cuyo art. 72 se limita a reproducir el contenido del art. 8.1 LOLS; también, Cc. Fabricación Vidrio y Cerámica (2004-2006), art. 108.

30

celebrar reuniones, recaudar cuotas y distribuir información sindical, todo ello fuera de las horas de trabajo, sin perturbar la actividad normal de la empresa, ni interrumpir el desarrollo del proceso productivo”10. Más significativa resulta esta previsión cuando se refiere en particular a los trabajadores contratados temporalmente disponiendo expresamente que: “no se discriminará en su actuación sindical a los trabajadores temporales, si bien en el ejercicio de sus derechos sindicales no se desfigurará la naturaleza temporal de sus contratos” (art. 41, d), lo que si bien manifiesta una especial sensibilidad ante los condicionantes que la temporalidad puede introducir en orden al ejercicio de los derechos sindicales, tampoco añade nada sustantivo a las condiciones generales para el ejercicio de este derecho por los trabajadores contratados bajo este régimen. Importante resulta también la incorporación de cláusulas de salvaguarda de la libertad sindical tanto en sentido positivo como negativo para el momento de la contratación. Así, se establece que: “las empresas no podrán sujetar el empleo de un trabajador a las condiciones de que no se afilie o renuncie a su afiliación sindical y tampoco despedir a un trabajador o perjudicarle de cualquier forma, a causa de su afiliación o actividad sindical”11. En síntesis, una declaración sobre este derecho – bien en el marco de la regulación de los distintos aspectos que configuran los sistemas de representación colectiva12, o

10 Cc. Industria Metalgráfica y de Fabricación de Envases Metálicos (2004-2006), Res.

24-9-2003, BOE. núm. 246, 14 octubre 2003, art. 41. 11 Cc. de Mataderos de aves y conejos (2003-2005), Res. de 12 de noviembre de 2003, 12

BOE, n. 288, 2 de diciembre 2003. Incluyéndose, p. ej., entre los que regulan el funcionamiento de las secciones sindicales de empresa (CC, Residencias privadas de la tercera edad”, CA. Valenciana, Res. 6-6-03, art. 50

31

bien de manera autónoma o en el conjunto de otras declaraciones de carácter básico- podría adoptar la siguiente formulación: “Las empresas respetarán los derechos de todo el personal a sindicarse libremente. Facilitarán que el personal afiliado a un sindicato pueda celebrar reuniones, recoger cuotas y distribuir información sindical fuera de las horas de trabajo sin perturbar la actividad normal. No podrá condicionar la ocupación del personal el hecho de que esté o no afiliado o renuncie a su afiliación sindical y tampoco podrá incomodarlo o perjudicarlo de ninguna otra forma, a causa de su afiliación o actividad sindical”. Fuera de los supuestos aludidos, la negociación colectiva en torno al derecho a la libre sindicación más que sobre el contenido específico del derecho –cuestión que en última instancia se remite al ejercicio de la libertad sindical- debiera proyectarse sobre aquellos aspectos que resulten especialmente sensibles a conductas motivadas por la procedencia sindical del trabajador. Particularmente respecto de los procesos de contratación y ejercicio de los poderes empresariales frente al trabajador afiliado al sindicato. Cuestión esta que por su extraordinario casuismo remite a los mecanismos de control de las decisiones empresariales y los que garantizan el libre ejercicio del derecho de sindicación.

Pero el aspecto que con mayor frecuencia se aborda es el relativo a las cláusulas de financiación sindical. Especialmente en lo relativo a la recaudación de la cuota sindical. A más del pertinente compromiso empresarial de proceder a su descuento en nómina y del condicionante de la previa autorización por parte del trabajador, se suelen introducir cláusulas de tipo procedimental destinadas a facilitar el control e información sindical sobre el cobro de las cantidades y el estado de la gestión recaudatoria.13 13 Así, el Cc. Estatal, Empresas de Trabajo Temporal (Res. 7-6-94, BOE, n. 152, de 24

de Junio) que tras recoger las condiciones de autorización individual por parte del trabajador incorpora la obligación por parte del empresario de proporcionar trimestralmente al sindicato una relación nominal de las cuotas recaudadas (art. 52).

32

Salvo supuestos concretos en los que fuese previsible la aparición de determinadas prácticas que pusieran el peligro el libre ejercicio de este derecho, la intervención del convenio en esta materia se presenta más como una cuestión de salvaguardias de la posición del trabajador sindicado que de determinación específica de sus propios contenidos que, como se ha indicado, suele remitirse en la práctica al tratamiento y extensión de los derechos de representación colectiva en la empresa o sector de que se trate. III. EL DERECHO A LA ADOPCIÓN DE MEDIDAS DE CONFLICTO COLECTIVO. A) Planteamiento general. El art. 4 recoge en su aptdo. d) dentro de los derechos básicos de los trabajadores el de “adopción de medidas de medidas de conflicto colectivo”. De nuevo nos encontramos ante un supuesto de traslación al texto legal del correspondiente derecho constitucional. La diferencia radica en este caso en que mientras el reconocimiento que el texto constitucional hace en su art. 37.2, a continuación del derecho a la negociación colectiva laboral, lo es respecto de los trabajadores y empresarios, el que se efectúa en el art. 4 ET, en concordancia con el listado de los derechos que aquellos atribuye, se refiere tan solo a los trabajadores. Queda, por tanto, al margen de la expresión normativa la adopción de medidas de conflicto colectivo por parte de los empresarios cuya titularidad y ordenación jurídica resultan simultáneas y común respectivamente a la de los trabajadores. Por otra parte, ha de indicarse que situándose este derecho entre los que el precepto enumera como “básicos” de los trabajadores, su naturaleza es más instrumental al ejercicio de actuaciones colectivas que de posicionamiento individual del trabajador frente al empresario en el marco de la relación de trabajo.

33

Se trata pues, de un derecho de titularidad colectiva destinado a proporcionar un instrumento de autotutela del colectivo de trabajadores mediante el ejercicio de facultades dirigidas al planteamiento, gestión y finalización del conflicto. En este sentido el ET no hace más que reproducir el postulado constitucional que admite la inherencia de la situación de conflicto a las relaciones laborales arbitrando los medios oportunos para la defensa de los respectivos intereses de sus titulares, atribuyendo a los sujetos colectivos la potestad de ejercitar las funciones de autotutela necesarias para su solución. Se refiere por tanto este apartado a los procedimientos de solución negociada, con o sin intervención de tercero dirimente, destinados a poner fin al conflicto. Quedan fuera pues los actos dirigidos a presionar a la otra parte en orden a hacer valer el interés de quien los realiza. Ello, supone la exclusión -en el apartado a que nos referimos- del derecho de huelga, recogido de modo expreso en el aptdo. d) siguiente. En efecto, al recogerse el derecho de huelga en el art. 28.2 Co. y al aparecer después en el art. 37.2 del mismo texto el derecho de trabajadores y empresarios a adoptar medidas de conflicto colectivo, es claro que los contenidos de uno y otro resultan distintos. Mal puede entenderse la adopción de medidas de conflicto del art. 37.2 Co. incluya el ejercicio del derecho de huelga cuando este aparece reconocido en otro precepto sistematizado además entre los que cuentan con la máxima protección constitucional. De todas formas, que la adopción de medidas de conflicto colectivo refiera especialmente a la tramitación de procedimientos de solución tampoco debe entenderse como limitativa de cualesquiera otras actuaciones que se desarrollen en el ámbito del conflicto. El ejercicio de la libertad sindical incluye el derecho a la actividad sindical y esta última encuentra un espacio de intervención lógica en la gestión del conflicto mediante el desarrollo de cuantas actuaciones se consideren oportunas para la satisfacción de los objetivos que se persiguen. Entre

34

ellas y a modo de ejemplo las de difusión y publicidad de la pretensiones, la información a los trabajadores y el estímulo de su participación, o incluso más directamente la convocatoria a la realización de actos de presión que no excedan del marco de la legitimidad y, en general, cuantos actos interesen o formen parte del ejercicio de la actividad sindical. El reconocimiento por tanto del derecho a la adopción de medidas de conflicto no remite específicamente al ejercicio concreto del derecho de huelga –que conceptual y normativamente permanece diferenciado de este- pero si permite entender se extiende a cuantos actos contribuyan al fortalecimiento de la posición de los titulares del interés defendido en la situación de conflicto y desde luego que a aquellas actuaciones que resulten oportunas para la propia gestión y administración del mismo. Con todo, ha de advertirse que el máximo exponente en la adopción de medidas de conflicto colectivo se enmarca dentro del desarrollo de los procedimientos para la solución pacífica bien negociada directamente por las partes o bien mediante el recurso a la intervención tercero dirimente. En el primer caso, nos encontramos ante un mecanismo de solución cuya eficacia resulta equiparable a lo acordado en convenio colectivo ya que son los propios sujetos con legitimación para negociar en el ámbito de los intereses enfrentados los que convienen sobre los términos que permitan la composición del conflicto. No obstante, el RDL. 3 de Marzo de 1977, tras su revisión de constitucionalidad por la S. TCo. 11-1981, de 11 de Abril) establece un procedimiento reglado para la solución de los conflictos colectivos. No es objeto de este apartado el desarrollo del mismo. Baste recordar a estos efectos que dicho procedimiento excluye la iniciativa del ejercicio del derecho a la huelga (en caso contrario es posible el desistimiento de la misma para someterse al procedimiento de conflicto colectivo) salvo cuando iniciado por la representación empresarial los trabajadores decidieran acudir a la huelga. En todo caso, se excluye el planteamiento del conflicto cuando se trate

35

de modificar los acordado en convenio colectivo o lo establecido por laudo (art. 20 RDL, cit.). Legitimados son los trabajadores o los empresarios y sus respectivos representantes con implantación en el ámbito del conflicto, debiendo formalizarse por escrito con indicación de las personas que lo suscriben; el carácter con que actúan; trabajadores y empresarios afectados; hechos sobre los que versa el conflicto; reivindicaciones planteadas y cualesquiera otras circunstancias que resulten de interés para su solución (art. 21). El escrito se dirige a la autoridad laboral competente por razón del ámbito en que se plantea el conflicto y esta, a su vez, en las veinticuatro horas siguientes remitirá copia del mismo a la otra parte, emplazando a ambas para comparecencia en el plazo de tres días. La norma prevé un intento de avenencia ante la autoridad laboral a cuyo fin establece que los acuerdos se adoptarán por mayoría simple de cada una de las representaciones otorgando a estos el valor de lo acordado en convenio colectivo (art. 24, pfo. 1º). Intentada la avenencia sin obtenerse solución es facultativo para las partes el sometimiento de la solución a la intervención de tercero dirimente mediante el nombramiento de uno o varios árbitros (en este último caso actuando conjuntamente) quienes emitirán el correspondiente laudo en plazo de cinco días, también con valor de lo acordado por las propias partes. Caso de no alcanzarse una solución negociada sin que tampoco se designaran árbitros para su solución la tramitación posterior se hace depender de la naturaleza del conflicto. Si la controversia tiene su origen en pretensiones de las partes dirigidas a la creación de nuevas reglas jurídicas o compromisos no contemplados por normas jurídicas o destinadas a suplementar lo establecido por ellas la composición del conflicto permanece en el ámbito de la autonomía de las partes y en ejercicio del derecho de huelga como medio de presión para obtener el acuerdo (“conflicto de intereses”). Por el contrario, si lo discutido afecta a la “interpretación o aplicación

36

de una norma estatal convenio colectivo cualquiera que sea su eficacia o de una decisión o práctica de empresa” (art. 151.1, LPL, conflicto “jurídico” o sobre “derechos”) la solución queda sometida a decisión jurisdiccional. En tal caso, la autoridad laboral deberá remitir la actuaciones practicadas junto con su informe al órgano jurisdiccional competente donde ante quien se seguirán los trámites establecidos en el Cap. VIII, arts. 151 a 160 de la LPL. Se trata de un procedimiento de carácter urgente cuya preferencia cede solo ante “los de tutela de la libertad sindical y demás derechos fundamentales” (art. 157 LPL). Recibida la notificación (con plazo de diez días para subsanar defectos, omisiones o imprecisiones), el juez citará a las partes para la celebración del juicio en el plazo de cinco días, dictando sentencia en los tres días siguientes. Esta habrá de ser notificada a la autoridad laboral y será ejecutiva no obstante los recursos que contra la misma pudieran interponerse (art. 158.2). De todas formas, ha de advertirse que la iniciación del procedimiento ante la jurisdicción social no es exclusiva al planteamiento del conflicto de acuerdo con las reglas contenidas en el RDL 4-3-1977. Por el contrario, el acceso a este procedimiento puede obtenerse también de modo directo mediante la presentación de demanda suscrita por los sindicatos o asociaciones empresariales con implantación en el ámbito del conflicto o el empresario y las representaciones de los trabajadores -legales o sindicales- cuando se afecte a una sola empresa o centro de trabajo (art. 152 LPL); igualmente, podrán personarse en el procedimiento los sindicatos y asociaciones empresariales más representativas, así como de las representaciones unitarias o sindicales cuyo ámbito de actuación sea equivalente o más amplio que el del conflicto (art. 153). A la demanda, junto a los elementos de identificación del conflicto y los fundamentos jurídicos que avalan las pretensiones, deberá acompañarse certificación acreditativa de haber intentado la conciliación previa exigida por el art. 154 o ale-

37

gación de no ser esta necesaria (art. 155). El resto de la tramitación presenta reglas comunes al procedimiento iniciado por la autoridad laboral, incluido el archivo de las actuaciones para el caso de que el órgano jurisdiccional recibiera notificación de haberse solventado el conflicto (art. 160). B) Prácticas y estrategias negociadoras. En varias ocasiones el Estatuto de los Trabajadores remite a la previsión de este tipo de procedimientos destinados a poner fin a las situaciones de conflicto. Básicamente situando en el ámbito de la autonomía colectiva la aplicación de mecanismos dirigidos a solventar las controversias originadas por la aplicación del propio convenio. En este sentido, y sin perjuicio de los mecanismos de acceso al procedimiento de conflicto colectivo y los instrumentos de solución autónoma del mismo ya conocidos, el art. 91 ET autoriza a que por medio de acuerdos interconfederales o sobre materias concretas (art. 82.2 y 3 ET) se establezcan "procedimientos como la mediación y el arbitraje, para las solución de las controversias colectivas derivadas de la aplicación e interpretación de los convenios colectivos", previsión a la que ha de añadirse la facultad atribuida a las comisiones paritarias en el art. 85.2, d) en orden a determinar "los procedimientos para solventar la discrepancias en el seno de dicha Comisión". Y en el propio precepto, en su n. 1, se incluye entre el contenido potestativo de los convenios la determinación de los procedimientos dirigidos a resolver las discrepancias surgidas con ocasión del desarrollo de los períodos de consultas previstos en los arts. 40, 41, 47 y 51 ET.

Los laudos que con tal motivo se dicten obtienen en la norma igual eficacia que los acuerdos adoptados directamente por las partes y quedan sometidos al régimen de recursos equivalente al previsto para los dictados en los casos de solución de controversias surgidas como consecuencia de la aplicación o interpretación del propio convenio. Aunque gran parte de la actividad negocial en esta materia queda diferida al ejercicio de las competencias atribuidas a

38

las comisiones paritarias creadas en el ámbito de los respectivos convenios, existe también una importante ordenación convencional de procedimientos dirigidos a obtener soluciones negociadas del conflicto tanto en el ámbito estatal como de las comunidades autónomas. A tal fin, se constituyen servicios específicos a nivel estatal en el marco de estos acuerdos tanto (Interconfederal de Mediación y Arbitraje) o gestionados por las comunidades autónomas (SERCLA, en Andalucía14) en cuyo seno se desarrollan las actuaciones dirigidas a la obtención del acuerdo o a la intervención de árbitros dirimentes del conflicto. La remisión puede hacerse, bien de forma general y comprensiva también de los conflictos individuales: “Las partes firmantes del presente Convenio, en representación de los trabajadores y empresas comprendidas en el ámbito personal del mismo, pactan expresamente el sometimiento a los procedimientos de Conciliación y Mediación del Tribunal Laboral de..., para la resolución de los conflictos laborales de índole colectivo o plural que pudieran suscitarse, así como los de carácter individual no excluidos expresamente de las competencias de dicho Tribunal, a los efectos de lo establecido en los artículos...”15. o bien, previo sometimiento a la Comisión Paritaria del convenio colectivo y subsidiariamente mediante el recurso a la composición en el seno de las instituciones de solución extrajudicial16. Especialmente ha de recordarse aquí el Acuerdo para la Solución Extrajudicial de los Conflictos de Trabajo (ASEC II, Res. DGT. 2 de Febrero de 2001 con vigencia hasta 31-12-

14

La Res. DGTSS 8-4-1996, BOJA, n. 48, 23 de Abril publica el Acuerdo Interprofesional para la constitución del Sistema Extrajudicial de resolución de Conflictos Laborales de Andalucía. El Reglamento de Funcionamiento y Procedimiento del SERCLA fue publicado en el BOJA de 28-12-98 y 11-5-00. 15 CC. sector de Vinos espumosos para los años 2003-2005 RES. TRI/94/2004, de 8 de enero, art. 47.

39

04, prorrogada en la actualidad) y suscrito por las organizaciones sindicales y asociaciones empresariales más representativas que en ejercicio de las competencias establecidas en el art. 83.3 ET y del art. 6 LOLS, establece procedimientos de mediación (sustitutoria de la conciliación prevista en el art. 154.1 LPL) y de arbitraje dirigidos a facilitar la composición autónoma del conflicto. La aplicación de este acuerdo se extiende a cuantos conflictos se originen como consecuencia tanto de la negociación de convenios colectivos o acuerdos como de los que emanen de la interpretación o aplicación de normas estatales o pactadas, en los términos establecidos en el art. 151 LPL. Igualmente se someten a su procedimiento las controversias originadas en los períodos de consulta establecidos en los preceptos antes indicados; los que den lugar a la convocatoria de huelga o tengan su origen en la determinación de los servicios mínimos durante la misma y, en general, cuantos deriven de la aplicación o interpretación de un convenio colectivo ante la aparición de diferencias sustanciales constatadas que impidan la obtención de un acuerdo en el seno de la comisión paritaria del mismo (art. 4, ASEC). No obstante, ha de advertirse que la aplicación de las reglas establecidas en estos procedimientos a las empresas o sectores afectados requiere la preceptiva suscripción del instrumento de ratificación o adhesión al Acuerdo (incondicionada y a la totalidad del mismo) por parte de “los representantes de trabajadores y los empresarios o sus organizaciones representativas que dispongan de legitimación para obligar en el correspondiente ámbito” (art. 3.3 ASEC)17. En caso de que 16

A la que, en ocasiones se remite la propia ordenación de los conflictos no resueltos en el seno de la comisión paritaria (así, cc. Auto-taxis de Andalucía, en cuyo art. 29 se prevé que “de no surtir efecto las deliberaciones de la comisión paritaria... las partes podrán someterse al arbitraje del SERCLA”. 17 Mediante sistema de sumisión directa al procedimiento de solución extrajudicial aplicable en su caso (así, Convenio Colectivo de Estaciones de Servicio de la Comunidad Valenciana para los años 2003, 2004 y 2005, Res. 30 de junio de 2003, disposición adicional tercera.

40

el convenio disponga de órganos específicos de mediación o arbitraje la aceptación del Acuerdo y el respeto a su tramitación y principios en él establecidos supone la automática integración de aquellos en el servicio correspondiente. Se trata por tanto de cuestión que afecta a la validez del acuerdo respecto de los colectivos inicialmente incluidos en su ámbito de aplicación pero que en nada condiciona la eficacia general atribuida a este tipo de Acuerdos por el art. 83.3 ET, una vez producido el acto de adhesión. En todo caso, es posible hacer también una remisión general a los procedimientos de solución extrajudicial recogidos en acuerdos interconfederales18. Una formulación de estas cláusulas podría efectuarse en los siguientes términos: "Las partes signatarias de este Convenio Colectivo acuerdan adherirse, en su totalidad y sin condicionamiento alguno, al Acuerdo sobre solución extrajudicial de conflictos laborales, así como a su Reglamento de Aplicación, vinculando, en consecuencia, a la totalidad de los trabajadores y empresas incluidos en su ámbito".

IV. PARTICIPACIÓN. A) Planteamiento general. La relación del párrafo a que nos referimos con las disposiciones que articulan su desarrollo muestra, inicialmente, un cierto confusionismo terminológico. En efecto, cuando el art. 4.1, g) ET determina que los derechos a que el número 1 de 18 Así, el CC. para Establecimiento Financieros de Crédito (Resolución de 16 de marzo

de 2004), cuya disp. adic. quinta establece que “las partes signatarias del presente Convenio colectivo acuerdan establecer procedimientos voluntarios de solución de conflictos de carácter colectivo, en relación con la interpretación y aplicación de lo pactado y su adecuación a las circunstancias en las que se presta y desarrolla el trabajo en la empresa, asumiendo los contenidos del Acuerdo sobre Solución Extrajudicial de Conflictos Laborales (ASEC), que, a estos efectos, se da aquí por íntegramente reproducido como parte integrante del presente Convenio colectivo. Con carácter previo al ejercicio del derecho de huelga será necesario agotar los procedimientos voluntarios de solución de conflictos previstos en esta disposición”.

41

este precepto se refiere tendrán “el contenido y alcance que para cada uno de los mismo disponga su específica normativa”, obliga a conjugar el derecho a la “participación en la empresa” con la regulación establecida en los arts. 61 y ss. del ET, preceptos en los que sistemáticamente se sitúan los aspectos básicos del modelo de participación previsto en la norma. Sin embargo, ha de recordarse que, por un lado, el epígrafe que preside el T. II lleva por título el de “los derechos de representación colectiva y de reunión de los trabajadores en la empresa”; y, por otro, que el Cap. 1 del mismo Título hace referencia al “derecho de representación colectiva”. Expresiones ambas que más que referir al sistema de participación, a sus contenidos o al propio modelo seleccionado se remiten a los instrumentos para el ejercicio de la función representativa lo que ha de entenderse más como un instrumento para la gestión del conflicto o como la designación de los cauces para el ejercicio de intereses colectivos en el ámbito de la empresa que como definición y diseño el propio sistema de participación en si. Incluso cuando el art. 61 adopta –ya directamente- el epígrafe de “participación”, en realidad se limita a indicar de que este derecho se ejerce “a través de los órganos de representación regulados en este Título”, es decir, de los Comités de Empresa y los Delegados de Personal a cuya regulación se destina el mismo. Se produce así una sustitución del objetivo de diseño de la participación por la planificación del modelo jurídico de representación en la empresa. Cuestión esta de valor instrumental a la primera. Si a ello se añade que es a estos órganos a quien se atribuye la titularidad del conjunto de funciones y competencias reguladas posteriormente en el art. 64, se extrae la doble consecuencia –primero- de que en el modelo estatutario el alcance de la participación no va más allá del conjunto de facultades establecidas en dicho precepto y –segundo- de que es precisamente la regulación de los instrumentos representativos el aspecto de mayor trascendencia y significación en la planificación de aquella.

42

Con independencia de las precisiones terminológicas, de la regulación contenida en el T. II ET cabe extraer tres consecuencias. Primera, que la participación es un “derecho de los trabajadores” incluido entre los denominados “básicos” cuyo contenido y alcance se determina por remisión a lo que para el mismo disponga “su normativa específica” es decir, la que aparece en los arts. 61 y ss. ET. Segundo, que esta regulación por remisión permite deducir que las posibilidades de la participación no quedan limitadas a las que se recogen en la Ley, puesto que es un tema abierto a cualquier mecanismo de formalización del dialogo social dentro de la empresa, incluida por supuesto la negociación colectiva. Cualquier otro aspecto relativo tanto al diseño de las competencias como a la intensidad de las mismas permanece en el ámbito de la disponibilidad por la autonomía colectiva. Por último –y consecuencia de lo anterior- que el modelo de participación que regula el Estatuto de los Trabajadores queda vinculado a la actividad competencial prevista en la Ley para los representantes legales de los trabajadores según el diseño de la propia Ley. Así pues, del conjunto de la regulación normativa no se deduce ningún elemento que ofrezca un valor específico (substantivando, por ejemplo, formas más intensas de acceso a la gestión de la empresa) al concepto de participación. La expresividad del artículo 4 del ET queda limitada a formalizar la declaración de que “los trabajadores tienen derecho a participar en la forma prevista en esta Ley”, y esta es la que se desarrolla -por lo que se refiere al funcionamiento de las representaciones unitarias- en el Título II. Pero no existe una substantivación del concepto de participación desde el que se deducir un programa para el desarrollo del sistema establecido en la norma. El legislador se limita a dejar constancia del alcance que otorga a este derecho indicando el ámbito puramente formal y espacial en que ha de ejercitarse y los instrumentos de la misma. En este sentido el TC. ha afirmado que la creación de los instrumentos representativos y el modelo legal de participación muy

43

remotamente puede relacionarse con el programa previsto en la constitución cuando en su artículo 129.2 ordena a los poderes públicos promover las diversas formas de participación en la empresa (TCo. 26/1986 de 19 de Febrero, fj. 3º). Desde la perspectiva de sus contenidos la idea de participación que el ET desarrolla parte en el fondo de una visión limitativa. Si se examinan las competencias atribuidas al modelo representativo se deduce que la premisa que se adopta es precisamente la de atribución del poder de dirección al empresario como núcleo esencial del que emana el sistema organizativo de la empresa fundamentado en el principio de libertad de empresa. Posteriormente, el diseño del modelo participativo introduce -no tanto en el contenido como en la forma de su ejerciciouna serie de condicionantes y modalizaciones en el ejercicio de aquellas potestades cuyos contenidos señalan el espacio que el legislador ha reservado a esta función (siempre según el modelo legal). Pues bien, contemplado desde este punto de vista, el cauce de la participación encuentra no tanto espacios reservados para la decisión como instrumentos para el acceso al conocimiento, opinión y control sobre las decisiones del empresario. En otras palabras, las competencias atribuidas a las representaciones de los trabajadores, listadas básicamente aunque no exclusivamente en el art. 64, son las que se desarrollan en los ámbitos informativo, consultivo y de control. Competencias informativas en la medida en que se recoge el derecho a conocer sobre determinadas aspectos relativos a la situación de la empresa o del sector, programas de producción y ventas, evolución del empleo o política de contratación laboral, etc. A ellas han de añadirse las previstas de manera particular sobre copia básica de los contratos (art. 8.3 ET); las relativas a la información que contratista y subcontratista han de proporcionar a sus respectivos trabajadores ante la realización de encargos de este tipo (art. 42, ns. 4 y 5); la prevista en el art. 44 ns. 6,7,8 y 10 para los casos de transmisión de la titularidad empresarial; o, citando los ejemplos más sobresalientes, la intensa activi-

44

dad informativa -prevista en la LPRL- que el empresario ha de desarrollar en orden a posibilitar el derecho a la información de los representantes legales de los trabajadores o los correspondientes a los trabajadores individualmente en la medida en que el cauce previsto por la norma para el ejercicio de derecho de información de los trabajadores en materia de seguridad y salud es también el de sus representantes legales (art. 18.1 LPRL). Pero, en todo caso, la información que se arbitra es posterior a su planeamiento por el empresario y su contenido viene condicionado por el alcance de la planificación prevista o por las circunstancias externas o internas de la empresa que aparecen recogidas en la norma. Y, aún dentro de ellas, es fácil detectar ciertas carencias en lo relativo a programas sobre introducción de nuevas tecnologías o la planificación económica de indudables consecuencias en el ámbito del empleo, pero detectables por la representación de los trabajadores solo en el momento en que se vayan a materializar sus efectos. Las competencias consultivas tampoco acarrean más limitaciones para el empresario que la de someter determinadas decisiones a un dictamen previo por parte de los representantes legales de los trabajadores. Formalidad, que una vez cumplida o transcurrido el plazo genérico de los quince días fijado en el art. 62.2 ET., liberan el ejercicio de la decisión. Su eficacia, algo más que testimonial, se despliega en el ámbito de los estados de opinión y a ese valor habrá que remitir, en no pocas ocasiones, el contenido de los informes que se evacuen. No se trata por tanto de un derecho a intervenir activamente en la gestión de la empresa sino de un trámite consultivo sin más pretensiones ni efectividad que las que de su carácter derivan. Incluso -se ha puesto también de manifiesto- tampoco se arbitran medidas coactivas que incidan sobre la viabilidad de los planes empresariales en aquellos casos en que se dificultara, mediante por ejemplo la omisión de la información necesaria, la evacuación de estos informes.

45

Finalmente, las competencias de control, quedan limitadas a la función de mera vigilancia sobre el cumplimiento de las obligaciones empresariales en materia laboral y de Seguridad Social. Se trata por tanto de funciones relativas al conocimiento, investigación y fiscalización acerca de las responsabilidades que recaen sobre la empresa, pero cuya trascendencia, desde el punto de vista de los condicionamientos que pudieran introducir en la gestión empresarial, no tienen mayor alcance. En si mismas no ofrecen más valor que el de obtener noticia sobre las situaciones a que se refieren. B) Situación actual del modelo de participación. En la actualidad, tras la experiencia aplicativa del ET a lo largo de su vigencia, ha de indicarse que si bien esta materia no ha recibido más modificaciones que las puntuales sobre los aspectos antes señalados, sigue manteniendo en el fondo los mismos parámetros que inicialmente la habían configurado. No obstante, y sin perjuicio de los objetivos de fortalecimiento del dialogo social y la habilitación de medios instrumentales a su ejercicio impulsado de modo especial a nivel comunitario19, la práctica sindical viene mostrando una cierta intensificación de la funciones de control y el alcance de los derechos de información y consulta atribuidos a los representantes de los trabajadores en la empresa. Pero las actuaciones normativas siempre se han enucleado en torno a aquellos aspectos que manifiestan la conflictividad más inmediata y elocuente en el desarrollo de las relaciones de trabajo: la modificación sustancial de condiciones de trabajo, la movilidad geográfica de los trabajadores o la amortización de la plantilla en la empresa a través de los despidos colectivos. En definitiva, la reorganización productiva que afecta a la estabilidad de la relación. 19

Al dialogo social se refieren los arts. III-2111 y 212 de la Constitución Europea y a los derechos de información y consulta el art. II-87 sistematizados entre Derechos Fundamentales. Con anterioridad, las Dtvas. Comunitarias 14/2002 y 86/2001, regularon, respectivamente el marco general de la información y consulta de los trabajadores y la participación de los trabajadores en la Sociedad Anónima Europea.

46

Parece así que la preocupación del legislador sigue siendo precisamente la de dotar a la interlocución social de medios para gestionar el conflicto, pero sin proponer ningún diseño más ambicioso para la extensión del ámbito o el desplazamiento de los objetivos de la participación hacia la gestión de la empresa. Ciertamente que se detecta un cierto de fenómeno de intensificación de los mecanismos de control especialmente sobre decisiones que afectan a la estabilidad de los trabajadores. Pero, en el fondo, todas estas intervenciones disponen de un valor relativo. Realmente las pretensiones del legislador no exceden de la búsqueda de fórmulas que permitan consensuar soluciones específicas ante la aparición del conflicto. Formulas que revestidas del ropaje de la participación se dirigen a potenciar nuevas expresiones de la negociación colectiva dentro de la empresa entre las que señaladamente han de han de situarse las que formalizan los acuerdos de empresa. Por ello, no es de extrañar que sea en el ámbito de la reordenación productiva donde con mayor incidencia se despliegue la extensión de aquellas. En realidad, no se trata tanto de los objetivos de la participación cuanto proporcionar instrumentos que faciliten el consenso como vía de solución provisional del conflicto. C) Prácticas y estrategias negociadoras. De acuerdo con los planteamientos expuestos se deduce la significativa extensión de los acuerdos que pueden adoptarse para el desarrollo del derecho a la participación atribuido en el art. 4.1,g) ET. Formalmente, porque, como se ha visto, se trata de una cuestión sobre la que el legislador se limita a establecer no solo el modelo y tipo de actividad participativa que regula sino que, aún dentro del mismo, el alcance que le otorga no excede de la mera instrumentación de mecanismos para la información, la consulta o el control de los actos del empresario. Materialmente, porque la intensidad otorgada a los mecanismos habilitados por la norma no excluye sino que de modo expreso mantiene la posibilidad de arbitrar mecanismos que, dentro de la expresión “sin perjuicio de otras for-

47

mas de participación” del art. 61, permitan una intensificación de las facultades y competencias que el T. II ET habilita. De esta forma el espacio que a la negociación colectiva le permite es tan amplio como las determinaciones que se quieran adoptar tanto en la selección del modelo participativo como en la determinación de su alcance o el fortalecimiento de los instrumentos para la participación y el ejercicio de las funciones representativas en la empresa. La práctica negocial muestra en este sentido una gran diversidad de opciones si bien en términos generales los contenidos en esta materia suelen ser meramente reproductivos de los enunciados establecidos básicamente en el art. 64 ET. A lo sumo, a la mera trascripción de aquellos se añaden algunas competencias no contempladas por la norma que, sin embargo, pueden ofrecer especial interés en razón a la naturaleza del sector20. No obstante, los aspectos negociados manifiestan también un especial interés por la intensificación de los instrumentos de control sobre la situación de la empresa y las decisiones del empresario, particularmente mediante una extensión de los contenidos aplicables a los deberes informativos del empresario; especialmente ante la aparición de situaciones comprometidas para la estabilidad de los puestos de trabajo o bien respecto del control en el acceso de nuevo personal a la empresa o la política de ascensos dentro de la plantilla21. 20

Así ocurre en el Convenio Colectivo Estatal para la Fabricación de Helados, Res. DGT. 2-3-2000 (BOE, 22-3-2000, núm. 70, art. 48) respecto del control sobre el cumplimiento y calidad de la docencia en las actividades formativas comprometidas por la empresa, incorporada a la escasamente útil trascripción literal de las competencias y funciones establecidas en el art. 64 ET. 21 Es el caso del XIV Convenio Colectivo Empresas de Planificación, cuyo artículo 36, bajo el epígrafe de “Comités de empresa o de centro de trabajo” establece obligaciones informativas sobre la evolución de los negocios de la empresa; o del movimiento de ingresos y ceses, así como de los ascensos. La actividad de centro se extiende incluso al ejercicio de una labor de vigilancia sobre la calidad de la docencia y la efectividad de la misma en los centros de formación y capacitación que, en su caso, tuviere la empresa. También el CC. Aceralia, Corp., Siderurgia (Res. 24-11-03, BOPA, 15-12-03) establece el acceso a la información sobre “capacidad de fabricación en las diversas instalaciones y su grado de utilización, niveles de producción, calidad de los productos, stocks de primeras materias y productos, Movimientos de materiales y materias primas, programas de producción anual y cumplimentación de los mismos” (art.77).

48

De todas formas, los derechos de participación, quizás siguiendo la propia metodología reguladora de la norma estatal suelen incorporar no solo una definición de competencias sobre la información y vigilancia de los actos del empresario sino que también se extienden a la intensificación de las garantías establecidas para el ejercicio de la función representativa, por ejemplo mediante el fortalecimiento del crédito horario o la extensión de los supuestos de dedicación del mismo22. En cualquier caso, la regla general es la de la trascripción de las competencias atribuidas en el art. 64 ET sin perjuicio de determinadas adiciones particulares sobre cuestiones de especial interés en el ámbito negociador. Y es que posiblemente el fortalecimiento del dialogo social y la disposición de mecanismos de participación que legitimen la adopción de determinadas decisiones empresariales pasa necesariamente por la intensificación de los instrumentos de información, consulta y control habilitados a la representación de los trabajadores. Pero quizás de especial significación resulte el tratamiento de las denominadas horas sindicales y el destino de las mismas. La negociación colectiva encuentra aquí un espacio de especial interés tanto en lo referente a la determinación de los supuestos que legitiman el uso del crédito horario establecido en el art. 68, e) ET23, determinando el alcance de su dispo-

22

V. El art. 37 del Convenio Colectivo antes cit. que excluye del crédito horario el mismo se produzca con motivo de la designación de Delegados de Personal, miembros del Comité de empresa como ponentes de Comisiones Negociadoras de Convenios Colectivos en los que sean afectados; o bien, incluye en su ejercicio “las horas retribuidas de que disponen los miembros del Comité de empresa o Delegados de Personal, a fin de prever la asistencia de los mismos a cursos de formación organizados por sus sindicatos instituciones de formación u otras entidades”. También, CC. XVII Convenio Colectivo para las Sociedades Cooperativas de Crédito (Res. DGT. 18-02-2004, BOE, 10-03-2004, n.. 60, art. 47). 23 Un caso frecuente es el de su imputación al desarrollo de actividades formativas autorizando su utilización “a fin de prever la asistencia de los miembros a cursos de formación organizados por sus sindicatos, instituciones de formación u otras entidades” (CC. Industria Textil y de la Confección, RES. DGT. 29-7-2003, BOE 14 agosto 2003, núm. 194/2003, art. 88.5).

49

nibilidad o la extensión del propio concepto de actividad representativa, articulando los sistemas de acumulación del mismo o simplemente extendiendo cuantitativamente los parámetros establecidos en la norma24. V. DERECHO DE REUNIÓN. A) Planteamiento general. El art. 4.1,f ET incluye entre los derechos básicos de los trabajadores y “con el contenido y alcance que para cada uno de ellos disponga su normativa específica”, el derecho de “reunión”. Desde el punto de vista de su fenomenología aparece como un ejemplo de los múltiples que contiene este precepto sobre la versión laboralizada o de traslación a la empresa de determinados derechos políticos y libertades publicas cuyo ejercicio se garantiza a nivel constitucional para todos los ciudadanos. Lo anterior tiene como consecuencia, primero, que salvando las diferencias de su valoración política y los mecanismos de garantía constitucionales la configuración externa de estos derechos se plantee en forma similar a la que presentan los correspondientes de carácter político; y, segundo, que ahora es el empresario y no los poderes públicos el sujeto frente a quien podrán hacerse valer; por último, ha de indicarse que tratándose de un derecho destinado a realizarse en la esfera jurídico-patrimonial de otro sujeto, su reconocimiento lleva implícita una excepción a la facultad de exclusión que la propiedad o posesión de los bienes permite al titular de los mismos. Circunstancia esta última que, referida a los locales de trabajo en que deba tener lugar la reunión, adquiere gran importancia si se intentan explicar

24

Por ejemplo mediante la distinción entre acumulaciones permanentes y ocasionales de forma que los requisitos de notificación empresarial contraen una mayor flexibilidad (V. CC. Personal Laboral de las Universidades Públicas de Andalucía, art. 68.3).

50

las numerosas limitaciones que el ET introduce en el ejercicio de este derecho25. De nuevo nos encontramos al igual que ocurría en otros incorporados al elenco de la norma básica con un derecho de titularidad individual, es decir atribuido a cada uno de los trabajadores, pero de ejercicio colectivo en la medida en que la reunión de trabajadores se estructura como un mecanismo de actuación del conjunto de los trabajadores. La expresión colectiva de este derecho es la asamblea y la formación de la voluntad colectiva a través de este instrumento se convierte en vehículo de conexión entre la representación de intereses colectivos en la empresa y los trabajadores; incluso del propio del sindicato y el conjunto de los trabajadores de la empresa. Esta doble perspectiva explica el hecho de que el art. 77 manifieste el significado concreto de la expresión recogida al principio, estableciendo que “de conformidad con lo dispuesto en el art. 4 de esta Ley, los trabajadores... tienen derecho a reunirse en asamblea”. La referencia a esta última constituye el dato fundamental en orden a la determinación del significado y alcance del “derecho de reunión laboral”. Todo ello, sin olvidar que, muy posiblemente ambas expresiones -”reunión y asamblea”- responden en su origen a un planteamiento común. Desde esta perspectiva el reconocimiento de la asamblea pasa necesariamente por la posibilidad del ejercicio previo del correspondiente derecho individual, de forma que aquella representa la expresión colectiva del ejercicio de este derecho y por tanto el fundamento de la eficacia que el ordenamiento jurídico atribuye a sus acuerdos. La asamblea se configura así como una formación colectiva objetiva e independiente de los miembros -sujetos individuales- que la integran. Por otra parte, su valoración a

25

Disponibilidad que “no puede afirmarse de forma absoluta e incondicionada” sino de acuerdo, lógicamente, con los requisitos y condiciones establecidos por las normas reguladoras del derecho (TCo. S. n. 91, 7 Noviembre 1.983, F.J. 4)

51

nivel normativo manifiesta la expresión del reconocimiento de un interés colectivo -el del conjunto de los trabajadores de la empresa- a cuya tutela y realización contribuye la asamblea mediante una relación funcional destinada a posibilitar la formación de la voluntad colectiva en el ámbito de la empresa o el centro de trabajo, de acuerdo con la composición subjetiva de la misma. La asamblea actúa así como instrumento al servicio del interés colectivo, personificado en el grupo de trabajadores que concurren a la formación de aquélla en cuanto que titulares, en un estadio anterior, del derecho de reunión que posibilita la formación de la misma. A continuación se ofrecen algunas precisiones sobre el régimen jurídico de este derecho. Previamente, ha de advertirse que nos referimos al ejercicio del derecho de reunión de todos los trabajadores de la empresa. Ello significa que excluimos de este apartado otras manifestaciones de este derecho como las recogidas en el art. 8.1,b de la LOLS sobre derecho de reunión de los afiliados al sindicato dentro de la empresa; o las garantías que en orden al ejercicio de sus funciones incluyen el derecho a reunirse tanto de los delegados sindicales como de los representantes unitarios (art. 81 ET), incluida la asistencia de los anteriores a las reuniones de estos últimos (art. 10.3.3º LOLS) y, especialmente, imponiendo a las reuniones del Comité de Empresa una periodicidad para las reuniones de dos meses o siempre que los soliciten un tercio de sus miembros o un tercio de los trabajadores de la empresa (art. 66.2 ET). B) Condiciones y requisitos para el ejercicio del derecho. Como punto de partida se recuerda que el contenido y alcance previsto para este derecho es el que se contiene en el Capítulo II, arts. 77 a 80 ET. Por tanto debe recordarse, al igual que en otras ocasiones se ha dicho, que la regulación establecida en la ley tan solo delimita los extremos sobre los cuales se diseña el perfil normativo previsto para

52

el ejercicio del derecho. Ello debe entenderse como expresión de la facultad negociadora dirigida a posibilitar una regulación convencional del mismo en orden a facilitar su desarrollo o a posibilitar su ejercicio en términos más extensos que los recogidos por el ET. La extensión y alcance que a través de la autonomía colectiva pretenda otorgarse al derecho de reunión quedan abiertos por tanto a su intervención mediante la negociación colectiva siempre claro está que se respeten los mínimos establecidos por la norma. A ellos nos referimos sucintamente a continuación. En primer lugar, la titularidad del derecho se atribuye en el 77.1 ET cuando establece que “los trabajadores de una misma empresa o centro de trabajo tienen derecho a reunirse en asamblea”, sin que al termino “trabajadores” se imponga en principio ningún tipo de condicionante que pudiera significar reducción alguna respecto del ámbito subjetivo del precepto. Deben por tanto entenderse comprendidos los trabajadores en general con independencia de la estabilidad de su vinculación con la empresa. Aunque el n. 2 del art. 77 habla de la posibilidad de reunirse “toda la plantilla” tal expresión no permite deducir limitación alguna en este sentido ya que ni existen en la norma referentes que permitan identificar el concepto de plantilla con el de trabajadores fijos, ni aún aquella dispone de sustantivación en el ET. Respecto de los altos cargos, en principio tampoco debe existir inconveniente en aceptar su titularidad ya que la naturaleza de su relación no alcanza a eludir la condición de trabajador y por tanto titular de intereses a cuya protección concurre este instrumento. Solo si la asistencia a la asamblea obedece o se conecta directamente con el ejercicio de funciones que les correspondan por razón de su categoría, él fundamento de su asistencia se desplazaría ahora hacia los intereses empresariales motivando una situación incompatible con los objetivos que informan el ejercicio de este derecho. En otro caso, la opción por la asistencia a la asamblea del alto cargo exigiría su comparecencia en los mismos

53

términos que el conjunto de los restantes trabajadores titulares del derecho. En cuanto a la asistencia de terceras personas no pertenecientes al colectivo convocado, el art. 77.1 ET determina que los representantes de los trabajadores “serán responsables de la presencia en la asamblea de personas no pertenecientes a la empresa”. Entendemos que, sin perjuicio de la responsabilidad por el buen orden que con carácter general se atribuye a los representantes de los trabajadores, ello no excluye la asistencia de asesores o incluso trabadores pertenecientes al mismo sector cuando, por ejemplo, se debatan asuntos relacionados con acciones de solidaridad o apoyo a la actuación colectiva. No obstante, han de considerarse excluidos de la referencia normativa y titulares por tanto del derecho a asistir a las reuniones quienes “ostenten cargos electivos a nivel provincial, autonómico o estatal en las organizaciones sindicales más representativas” a los que el art. 9.1,c) LOLS les otorga el derecho a asistir y acceder “a los centros de trabajo para participar en a actividades propias de su sindicatos o del conjunto de los trabajadores”, previa notificación al empresario y sin perturbar la actividad productiva. Finalmente la titularidad de este derecho se mantiene durante las situaciones de interrupción (cuando la causa motivadora lo permitiera) o suspensión del contrato ya que la desaparición de la obligación de trabajar y, respectivamente, de retribuir el trabajo en nada obstan a la asistencia del interesado a la asamblea. La desaparición de alguna de las prestaciones correspondientes no merma el interés del trabajador por su contribución a la formación de la voluntad colectiva ni resulta incompatible con aquella situación. Tan solo el caso de cierre legal de la empresa excepciona el ejercicio de este derecho (art. 78, d) en razón precisamente a la concurrencia de circunstancias cuya naturaleza y gravedad (art. 12.1 RDL12/1977, 4 de marzo) resultaran incompatibles con la presencia de los trabajadores en los lugares de tra-

54

bajo. No así para la huelga a cuya gestión e, incluso solución, puede contribuir la celebración de las asambleas. El ejercicio del derecho de reunión implica la obligación empresarial de cesión de los locales necesarios para su desarrollo. Se trata de un deber de conducta que impone a quien ostente la titularidad de la empresa la obligación pasiva consistente en permitir el uso de las instalaciones, siempre que se respeten los términos establecidos en los arts. 77 y ss. ET. Lejos de limitar el principio de libertad de empresa representa una expresión de la función social que a la titularidad empresarial corresponde en el marco de las relaciones de producción. No obstante se establecen ciertos requisitos, tanto formales como sustantivos, cuya inobservancia exceptúa la obligación empresarial condicionando el ejercicio del derecho. Entre los primeros, de un lado, los de convocatoria por los representantes legales de los trabajadores o un mínimo del 33 por 100 de la plantilla, referida, de nuevo al conjunto de los trabajadores de la empresa; de otro, se exige que la convocatoria exprese el orden del día propuesto por los convocantes, debiendo ser notificada al empresario con una anticipación de al menos cuarenta y ocho horas (art. 79) y con indicación, en su caso, de las personas no pertenecientes que vayan a asistir a la asamblea; obligaciones que el art. 77.1 impone ahora específicamente a la presidencia y, por tanto, al margen de quiénes hubiesen sido los convocantes de la reunión. El empresario, por su parte, debe acusar recibo de su recepción. Formalidad esta que revela una especial significación habida cuenta de las consecuencias que la norma deriva de los incumplimientos sobre los requisitos para la celebración de la asamblea en el ámbito de la obligación empresarial de ceder los locales para la asamblea. Si se cumplen los requisitos legales el empresario está obligado a ceder los locales para la reunión. El art. 78.1 determina que el lugar de celebración “será el centro de trabajo, si las condi-

55

ciones del mismo los permiten”. La obligación del empresario no se cumple con la simple puesta a disposición de locales con independencia del lugar en que estuviesen ubicados sino que viene cualificada por la exigencia de que estén situados precisamente en el propio centro de trabajo. No obstante, hay que tener en cuenta que el art. 77.2 al disponer que la reunión se desarrolle “sin perjuicio o alteración del normal desarrollo de la producción” introduce una importante limitación en el alcance de esta exigencia. De aquí que, para el supuesto de que se produjera dicha circunstancia o ante la insuficiencia de locales con relación al número previsible de asistentes, la norma determine que “las diversas reuniones parciales que hayan de celebrarse se considerarán como una sola y fechadas en el día de la primera” (art. 77.2). Por otra parte, en concordancia con la voluntad de causar el menor trastorno posible al desarrollo de la producción, la disponibilidad de los locales solo es obligada “fuera de las horas de trabajo”, salvo acuerdo en contrario con el empresario (art. 78.1). Pero, como se advertía antes el art. 78.2 enumera una serie de circunstancias que eximen al empresario de la obligación de ceder locales para la asamblea. Así, a) el incumplimiento de las disposiciones de esta Ley; b) el transcurso de un plazo inferior a dos meses desde la última asamblea (exigencia que resulta algo contradictoria con el expontaneismo que suele acompañar a la aparición de este tipo de fenómenos sociales), a excepción de las informativas sobre el desarrollo de la negociación de convenios; c) la falta de resarcimiento o el no afianzamiento de daños producidos en anteriores asambleas; y d) la situación de cierre legal de la empresa. Estas situaciones si bien no impiden la celebración de cualesquiera reuniones por parte de los trabajadores no gozaran del amparo normativo, excluyendo por tanto la obligación empresarial relativa a la cesión de locales. Finalmente, para la validez de los acuerdos adoptados en asamblea siempre que afectaran al conjunto de los trabaja-

56

dores, exige el art. 80 que sean aprobados mediante el voto libre, personal, directo y secreto, incluido el voto por correo, de la mitad más uno de los trabajadores de la empresa o centro de trabajo. Aunque no queda expresamente determinados cuales sean estos acuerdos que afecten al conjunto de los trabajadores, ha de pensarse en su trascendencia tanto en el caso de habilitación para negociar convenios de empresa a las secciones sindicales que no tuviesen mayoría en los miembros del comité (art. 87.1, pfo. 2º). Para los supuestos de revocación del mandato de los representantes unitarios, se establecen reglas específicas previstas en el pfo. 2º del art. 67.3 ET; y, de igual modo para la declaración de huelga por los propios trabajadores (mayoría simple) en el art. 3.2, b) RDL 17/1977 de 4 de Marzo. C) Prácticas y estrategias negociadoras. De igual forma que hemos indicado respecto de otros derechos enumerados en el art. 4, el de reunión limita su contenido y alcance -en el marco de la regulación contenida en el ET- a lo dispuesto en su normativa específica. Ello significa que, como también se indicado con anterioridad, la intervención de la negociación colectiva en la regulación de las condiciones para el ejercicio de este derecho queda posibilitada tanto por el carácter mínimo de las normas específicas contenidas en el Capítulo II del T. II ET como por la habilitación general del art. 85.1 cuando incluye entre las materias que pueden ser objeto de negociación a las de “índole sindical” y “cuantas otras afecten a las relaciones de los trabajadores y sus organizaciones representativas con el empresario...”. El derecho de reunión y las condiciones para su ejercicio constituyen materias sobre las que pueden y, de hecho ocurre con frecuencia, recaer los contenidos negociales en materia de derechos colectivos. Sin embargo, de nuevo la práctica sindical revela una especial tendencia a la mera reiteración de la normativa legal con escasa voluntad de innovar en la materia. Posiblemente la extensa y pormenorizada

57

regulación contenida en el ET, motivada en gran medida por la idea de cautela con que el legislador aborda esta materia dirigida a afectar el uso de las instalaciones productivas, se encuentre en el origen de dicha práctica. En otras palabras, los espacios de regulación convencional si bien no se encuentran limitados desde la función normativa del convenio, tampoco parecen dejar demasiados aspectos a la innovación convencional o tampoco han merecido una especial consideración desde esta perspectiva en el momento de substantivar mecanismos que agilicen las asambleas o faciliten el ejercicio del derecho de reunión de los trabajadores en la empresa. Uno de esos aspectos a considerar podrá ser el de propiciar la convocatoria y celebración de las asambleas mediante la flexibilización de la periodicidad fijada en la norma, facilitando igualmente la asistencia las mismas mediante la habilitación de horarios no lejanos a los de permanencia habitual de los trabajadores dentro de la empresa.

Por ejemplo, reservando un número de horas anuales para su celebración o excluyendo del cómputo a efectos de los dos meses de plazo entre la celebración de una y la siguiente aquellas que sean convocadas media hora antes del fin de la jornada o del inicio de la misma y hasta un máximo de dos mensuales26, o bien mediante sistemas de adaptación de jornada que faciliten el acceso de los trabajadores a la reunión27. Entre los requisitos formales, si bien se mantienen en lo general, la exigencia de notificación al empresario con cuarenta y ocho horas de anticipación puede resultar contraproducente ante la urgencia de los debates que en determinadas circunstancias motivan la celebración de la asamblea. No es infrecuente en este sentido la reduc26 27

CC. Personal Laboral de las Universidades Públicas de Andalucía, art. 67.3. “Con la finalidad de garantizar este derecho al personal no docente, los centros podrán regular el trabajo del día con la finalidad de hacer posible la asistencia del personal no docente a estas asambleas” (CC. Enseñanza Privada de Cataluña para los años 2002-2005, RES. TIC/3171/2003, de 10 de septiembre).

58

ción del plazo para su preaviso hasta veinticuatro horas antes de la fecha de convocatoria28. De igual forma existen ejemplos también de extensión en el tratamiento de este derecho a las reuniones convocadas entre los afiliados al sindicato otorgando igualmente un número de horas anuales reservadas para las asambleas internas del mismo29. Básicamente, son estos aspectos del ejercicio del derecho –integración al menos parcial de horas destinadas a la asamblea en la jornada de trabajo o acomodación de la misma para facilitar la asistencia y flexibilización de la periodicidad de las reuniones- los extremos más frecuentemente abordados y que mayor atención suelen suscitar en la práctica de la negociación colectiva sobre esta materia. VI. HUELGA. A) Planteamiento General. El reconocimiento del derecho de huelga que se contiene en el art. 4.1, e) ET no ofrece, de nuevo, más valor que el de testimoniar la traslación de determinados derechos y libertades públicas recogidos desde el ámbito constitucional al elenco de derechos laborales básicos que el precepto enuncia. En este caso, el derecho de huelga recogido en el art. 28.2 de la Constitución que, junto con la libertad sindical, integra los específicamente laborales que disponen de máxima protección constitucional. 28

“dentro de horas de trabajo, con un máximo anual para su realización de 50 horas y un tope de 10 horas mensuales que no se puede acumular de mes en mes” (CC. Residencias privadas de la tercera edad y asistencia social RES. DGT. 7-7-2003, BOE 30 julio 2003, n. 181/2003, art. 54). 29 Atribuyendo “un máximo de diez horas anuales para reuniones dentro del centro convocadas por los/as Delegados/as de las Secciones Sindicales de los Sindicatos representativos del Sector. Las reuniones se realizarán en las horas complementarias del personal...siendo perceptivo un preaviso de tres días salvo causa justificada” (CC. de las Ikastolas de Araba, Bizkaia y Gipuzkoa, BOPV 18-9-03, art. 66, B).

59

Que la huelga aparezca como un derecho de los trabajadores revela la función política atribuida al mismo al incorporarse al elenco de instrumentos que la constitución reserva para lograr los objetivos de promoción social fijados en el art. 9.2 proporcionando a los trabajadores un instrumento de reconocida eficacia para el desarrollo y la gestión del conflicto y nivelando así de una manera esencial la desproporción de posiciones que respectivamente ocupan los sujetos de las relaciones de producción. Jurídicamente, el reconocimiento de la huelga como derecho (y con independencia de su valoración política y social) supone la conversión de sus consecuencias en el ámbito contractual mediante el abandono de las reglas comunes. En efecto, si inicialmente y superadas la fase histórica de su prohibición, la huelga traslada sus consecuencias en el ámbito contractual a la valoración de los incumplimientos de una de las partes y el acceso a la disposición de los mecanismos dirigidos a compensar dicha situación, los modelos democráticos de relaciones laborales traducen las consecuencias en la inaplicación de cualquier cláusula resolutoria o de reacción frente a la otra parte limitando sus efectos a la mera suspensión del contrato de trabajo. La ordenación jurídica de la huelga parte de su incorporación en el art. 28.2 de la constitución cuando “reconoce el derecho a la huelga de los trabajadores para la defensa de sus intereses”. A nivel normativo, tratándose de una materia cuya ubicación sistemática en la constitución obliga a su regulación mediante Ley Orgánica, no recibe más tratamiento en el Estatuto de los Trabajadores que el de su integración entre los que derechos de carácter básico incluyendo, más adelante en el art. 45.1, l), el ejercicio de este derecho entre las causas de suspensión del contrato de trabajo. Es sin embargo, en la norma preconstitucional del RDL 17/1997 de 4 de Marzo donde se contienen los extremos vigentes de su regulación. Recurrida como supuesto de inconstitucionalidad sobrevenida el Tribunal Constitucional, en S. 11/1981 de 8 de Abril, determinó los extremos vigentes y la interpretación

60

aplicable a su regulación a la luz de los principios constitucionales que informan su ejercicio. Posteriormente, una intensa actividad de control tanto a nivel de doctrina constitucional como jurisdiccional ha venido pormenorizando el alcance de este derecho y las circunstancias y condiciones que en cada caso determinan su ajuste a los principios que ordenan el ejercicio de este derecho. No siendo objeto de esta obra su análisis más detenido a ellos nos remitimos bastando a los fines aquí pretendidos efectuar las siguientes observaciones sobre su régimen jurídico. B) Régimen Jurídico. Están legitimados para convocar la huelga los trabajadores a través de sus representantes. La adopción del acuerdo requiere decisión mayoritaria de los mismos en reunión conjunta de ellos o del órgano de que se trate, debiendo documentarse el acta en la que figure el acuerdo correspondiente. También pueden hacerlo directamente los trabajadores del centro de trabajo afectado por el conflicto mediante votación secreta30 exigiéndose para la validez del acuerdo la mayoría simple, debiendo este acuerdo de nuevo, ser documentado en acta. Además, están legitimados para convocarla los sindicatos con implantación en el ámbito del conflicto, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 2.1,d) LOLS que de modo expreso incluye entre los aspectos que menciona como comprensivos de la libertad sindical –dentro o fuera de la empresa- el derecho de huelga. La huelga de sector no requiere por tanto la repetición de la votación centro por centro al estar legitimados los sindicatos más representativos en el ámbito de aquella (TCT. 1912-80, A/6283).

30

Aunque si bien cada trabajador conserva el derecho de acudir o no a la huelga, este podría ser considerado como uno de los supuestos de acuerdos que afectan al conjunto de los trabajadores a que se refiere el sistema de votación establecido para las asambleas en el art. 80 ET.

61

La convocatoria requiere comunicación por escrito a la administración laboral y al empresario o empresarios afectados con un preaviso de cinco días naturales antes de su inicio, ampliándose el plazo hasta diez días si la huelga afecta a servicios públicos. En el caso de que el acuerdo hubiese sido adoptado directamente por los propios trabajadores el plazo comienza en contar a partir de su notificación por los representantes al empresario. En la comunicación se harán constar los objetivos de la huelga, gestiones realizadas para solventar el conflicto fecha de comienzo de la huelga y composición del comité de la misma. Igualmente cuando se trate de servicios públicos los representantes deberán efectuar con anticipación la publicidad necesaria en orden a facilitar su conocimiento por los usuarios de los mismos (arts. 3 y 4 RDL. 4/1977). En todo caso la exigencia de comunicación ha sido suavizada posteriormente al estimarse que en huelgas de especial relevancia no es precisa la notificación a todos y cada uno de los empresarios bastando la efectuada a los órganos competentes de la Administración laboral (S. TCo. 33/1993 y TS. 14-9-82, A/5006); de igual forma se ha aceptado la notificación en un plazo inferior en circunstancias excepcionales y ajenas a la voluntad de los convocantes (TCo. S. 11/81), o incluso cuando es la conducta de la propia empresa la que motiva la inmediata declaración de huelga (TS. 8-5-86, A/2505). La huelga, que en todo caso ha de respetar la libertad de trabajo de quienes no quieran sumarse a la misma (art. 5.4 RDL.), ha de consistir precisamente “en la cesación efectiva de la prestación de servicios por los trabajadores afectados” y sin ocupación “del centro de trabajo o de cualquiera de sus dependencias” (art. 7.1 RDL). Resulta por tanto esencial al derecho de huelga el ejercicio de la misma mediante la “abstención colectiva y concertada” de la obligación de prestar servicios (Alonso Olea). Por tanto sus límites conceptuales se ciñen a la facultad de los trabajadores de poner el contrato de trabajo en situación suspensiva

62

(TCo. 8/1981) sin que por tanto formen parte de la misma otro tipo de actuaciones dirigidas a producir un daño complementario y ajeno a lo que razonablemente afecte a la actividad productiva (TCo. 41/1984). De aquí que las huelgas rotatorias, las de sectores estratégicos dirigidas a impedir la continuidad del proceso productivo y las de celo o reglamento “se considerarán actos ilícitos o abusivos”; si bien se matiza el alcance de esta declaración otorgándole un valor presuntivo que admite la prueba en contrario de su intencionalidad específica. Respecto de las huelgas intermitentes la presunción opera a favor de su licitud siendo ahora el empresario quien asume la carga de probar la actuación abusiva o la búsqueda de propósitos ajenos a la huelga (TS. 14-2-90, A/1088). En cuanto a la ocupación del centro de trabajo requiere una voluntad explícita de la misma manifestada ante la preceptiva orden desalojo por parte del empresario, de forma que el desarrollo de la huelga no excluye el ejercicio del derecho de reunión necesario incluso para posibilitar una salida al conflicto. De modo directo el art. 11 declara ilegales a) las huelgas de carácter político (las que afecten al mantenimiento de los valores de una sociedad democrática) o con finalidad ajena al interés de los trabajadores afectados; b) las de solidaridad o apoyo, salvo que afecten al interés profesional de quienes las promueven, considerándose como tal el de la categoría; c) las que tienen por objeto alterar durante su vigencia lo pactado en convenio colectivo o lo establecido por laudo, consecuencia del principio “pacta sunt servanda” a cuya aplicación, sin embargo, no obsta la excepción de incumplimiento grave por parte del empresario de los compromisos asumidos excluyéndose en estas ocasiones la consideración de este tipo de huelgas denominadas “novatorias” (TCo. S. 41/1984); y, d) cuando se produzca contraviniendo las reglas establecidas en el RDL 17/1977 o “lo expresamente pactado en convenio colectivo para la solución de conflictos”, cuestión esta última en la que las

63

reglas procedimentales ya advertidas y su relativa flexibilización serán determinantes, caso por caso, del alcance del incumplimiento de que se trate a efectos de producir la declaración de ilegalidad de la huelga. Finalmente, ha de tenerse en cuenta que el planteamiento del procedimiento de conflicto colectivo impide el ejercicio del derecho de huelga (art. 17.2). Durante el desarrollo de la huelga el empresario no puede sustituir a los huelguista mediante el recurso a otros trabajadores. La prohibición se aplica exclusivamente a los que no pertenecieran a la empresa en el momento de comunicar su convocatoria y siempre que no se produzca incumplimiento de las responsabilidades del comité en orden a preservar de los servicios necesarios para garantizar la seguridad de las personas y de las instalaciones y para asegurar el mantenimiento de la maquinaria y la reanudación de la actividad productiva (art. 6.7). Corresponde al empresario la designación de los trabajadores que hayan de hacerse cargo de los mismos. El comité de huelga es el órgano encargado de desarrollar “cuantas actuaciones sindicales, administrativas o judiciales se realicen para la solución del conflicto”. Así mismo, garantiza el cumplimiento de la obligaciones de atención y vigilancia de las instalaciones y la seguridad de las personas. De igual modo es el órgano encargado, directamente o por designación de entre los distintos comités, de negociar con el o los empresarios para llegar a un acuerdo poniendo fin a la huelga, sin perjuicio de las facultades que a este fin se otorgan también a los propios trabajadores (art. 8.2). Su composición no puede exceder de doce personas que habrán de ser trabajadores de los centros de trabajo afectados por la huelga (art.5). El reconocimiento del derecho de huelga lo es sin perjuicio de “las garantías precisas para asegurar los el mantenimiento de los servicios esenciales de la comunidad” (art. 28.2

64

Co). La designación de los servicios mínimos garantizados corresponde a la a autoridad gubernativa competente en la materia (art. 10.2 RDL), señalando el TCo. que tal designación ha de realizarse caso por caso -no sirviendo una designación en abstracto (S. 15-9-95, A/6654)- y de modo proporcional a las circunstancias concurrentes y la menor lesión al ejercicio del derecho de huelga. La determinación de cuales sean los servicios esenciales excluye su identificación sin más con los servicios públicos obligando a ponderar la afectación de bienes y servicios constitucionalmente garantizados (TCo. S. 26, 1981). Por último, los efectos de la huelga lícita se limitan a la suspensión del contrato de trabajo sin que por tanto se mantenga durante este período el derecho al salario (arts. 45.1,l) ET y 6.2 RDL 17/1977), quedando el trabajador en situación de alta especial en la Seguridad Social, lo que excluye la obligación de cotizar tanto por el empresario como por el propio trabajador; consecuentemente desaparecen también las prestaciones por incapacidad temporal que pudieran afectar al trabajador huelguista (siempre que la situación sobrevenga durante el desarrollo de la huelga a la que se hubiese sumado el trabajador) excluyendo igualmente cualquier derecho a prestación de desempleo por tiempo de su duración (art. 6.3 RDL). Las conclusión de la huelga puede producirse bien por determinación de los propios trabajadores, bien por acuerdo directo entre las partes o mediante la intervención de tercero mediante arbitraje. Pero en todo caso es esencial a la finalización del conflicto la disposición de mecanismos que supongan el ejercicio de la autonomía colectiva, incluida la propia designación de árbitros. Tan solo en el caso de huelgas que afecten gravemente el interés de la economía nacional el gobierno, a propuesta del Ministerio de Trabajo apreciando las circunstancias de su duración y las respectivas posiciones de las partes podrá imponer un arbitraje obligatorio (art. 10.1 RDL).

65

C) Prácticas y estrategias negociadoras. Se trata de una materia de especial proyección para la negociación colectiva. En particular, el art. 8.2 RDL 17/1977 determina que los convenios colectivos "podrán establecer normas complementarias relacionadas con los procedimientos de solución de los conflictos que den origen a la huelga, así como al renuncia, durante su vigencia, al ejercicio del tal derecho". En definitiva, son negociables tanto las exigencias procedimentales como la aplicación de medios de solución extrajudicial dirigidos a poner fin al conflicto.

En cuanto a los pactos de renuncia al ejercicio del derecho nos remitimos al contenido de las cláusulas “obligacionales” de los convenios colectivos en cuanto que generadoras de compromisos para las partes negociadoras cuya expresión en este ámbito recoge el n. 2 del art. 83 ET cuando dispone que los convenios colectivos “podrán regular la paz laboral a través de las obligaciones que se pacten”. Por tanto, a los aspectos formales o procedimentales para el ejercicio del derecho de huelga y a la disponibilidad de mecanismos dirigidos tanto a la solución del conflicto como a facilitar directamente la terminación de la huelga, ha de añadirse esta otra facultad de comprometer la renuncia, no tanto a su ejercicio puesto que su titularidad jurídica corresponde individualmente a cada trabajador, como a la facultad de su convocatoria y promoción; compromiso que ahora corresponde a los propios representantes de los trabajadores o a los sindicatos con implantación en el ámbito del la huelga, de acuerdo con las competencias de acción que se le reconocen en el art. 2.2, d) LOLS. VII. DERECHO A LA OCUPACIÓN EFECTIVA. A) Planteamiento General. Recogido en el n. 2 aptdo. a) del art. 4 ET aparece como primero de los derechos que el precepto clasifica entre los

66

que tienen su origen en la relación de trabajo. A diferencia de los anteriores, en su mayoría de marcado carácter colectivo y enraizados en la situación social que atribuye al trabajador las condición de parte en las relaciones de producción, la norma recoge ahora aquellos derechos que emanan de una relación individual de trabajo determinando su posición jurídica en cuanto que sujetos de un contrato de trabajo. En realidad, la configuración de este derecho ha de realizarse más en el marco de la protección de la dignidad personal y profesional del trabajador que en la mecánica de funcionamiento de las respectivas obligaciones jurídico-contractuales de las partes en la relación de trabajo. No se trata tanto de exigir al empresario la habilitación de los medios necesarios para obtener el cumplimiento de la prestación a que este tiene derecho, cuanto de evitar la aparición de conductas o actos que de alguna forma pudieran atentar contra la dignidad del trabajador o perjudicarle en el ejercicio de sus derechos profesionales. Y, en un sentido positivo, defender en última instancia la realización del fin contractual cuando se estima que determinadas conductas del empresario supongan una desviación del fin contractual perjudicial para la satisfacción de los intereses de la otra parte. El derecho a la ocupación efectiva se convierte así en una especie de límite infranqueable a los poderes directivos del empresario de forma que más que una posición de crédito –suficientemente explicitada por otra parte en la propia estructura prestacional del contrato y en los instrumentos de gestión empresarial que otorga el poder dirección- lo que configura es un deber a cargo del empresario cuyas potestades no pueden desconocer que la finalidad esencial del contrato se vincula a la efectiva prestación de servicios. Desde este punto de vista la condición de acreedor de la prestación de servicios no implica la existencia de una facultad de libre disposición unilateral sobre el ejercicio de la actividad

67

profesional por parte del trabajador porque la renuncia de aquella implica un perjuicio de los intereses de este. Es así, desde la perspectiva de los intereses del trabajador en la ejecución de su actividad laboral –en cuanto que medio para la satisfacción de su interés profesional y expresión del respeto a su dignidad personal-, como ha de entenderse la articulación de este derecho en el conjunto de las prestaciones obligacionales del contrato de trabajo y su incorporación al listado de derechos relacionados en el n. 2 del art. 4 ET. Entendido de esta forma, el incumplimiento del deber de ocupación efectiva ha de valorarse en el contexto, se decía, de los actos que atentan bien contra la dignidad personal del trabajador bien contra sus intereses profesionales. En el primer caso, la negativa empresarial a proporcionar trabajo al trabajador o la decisión de vaciar de contenidos e incluso de utilidad la prestación comprometida tienen por si misma un valor acreditativo del incumplimiento empresarial. En este caso los supuestos imaginables no se limitan a la mera ausencia de cometidos laborales del trabajador, situación que, en puridad, se contrapone al derecho a la ocupación efectiva tal y como aparece formulado en el ET. Por el contrario, los atentados al mismo se diversifican en una morfología de supuestos cuyo tratamiento es reconducible al incumplimiento empresarial en esta materia. Así ocurre cuando mediante una modificación sustancial de condiciones de trabajo declarada improcedente el trabajador pierde el devengo al salario de determinados días de trabajo en los que como consecuencia de aquella no presta servicios (TSJ, País vaso, 3-2-04, AS 484); cuando, la empresa unilateralmente y a continuación del disfrute de las vacaciones anuales concede un permiso al trabajador no solicitado por este (TSJ, Canarias, Las Palmas, 30-1-04, RJ 102211); o cuando producida la readmisión del trabajador a consecuencia de un despido declarado improcedente la empresa le obliga a disfrutar del permiso por vacaciones (TSJ, Cataluña, 24-11-03, AS 4201).

68

Planteada en estos términos, la negativa a proporcionar trabajo al trabajador constituye un incumplimiento grave de sus obligaciones por parte del empresario objetivable entre los supuestos recogidos en el art. 50,c) ET que autoriza al trabajador a solicitar la resolución del contrato de trabajo por incumplimiento del empresario remitiendo sus efectos a los previstos para el despido improcedente (art. 56.2 ET). Regla que, por lo demás, se asienta sobre la base de entender que la causalidad de la resolución contractual no se agota en el hecho de la libre determinación por la voluntad del trabajador sino que además encuentra su origen en la inviabilidad de la relación voluntariamente inducida por la conducta del empresario. En tal caso, ha de estimarse que el régimen aplicable no es ya el de la resolución unilateral y voluntaria por parte del trabajador sino el del denominado despido indirecto o despido provocado, cuyas consecuencias se equiparan a las previstas para la resolución injustificada por parte del empresario. Con independencia de lo anterior, el incumplimiento del deber de ocupación pude suponer también la aparición de perjuicios para el trabajador cuando la ausencia de tareas conlleva la pérdida de la cualificación o la destreza profesional o incluso el valor de la propia imagen (de especial trascendencia en determinados sectores como artistas o deportistas profesionales). La pérdida de valoración profesional permite ahora al trabajador la reclamación por los perjuicios ocasionados mediante la demostración de los mismos y de su cuantía. Lo que ocurre, es que también es frecuente que estas conductas vayan asociadas a otras actitudes o comportamientos en cuyo contexto adquiere una especial significación estos fenómenos de desnaturalización de los objetivos contractuales. Por ello, no solo es el deber de dar ocupación efectiva lo que en la práctica se verá afectado por la conducta empresarial sino también aquellos otros derechos del trabajador vinculados a la consideración debida a su dignidad (art. art. 2, e) ET), convirtiéndose ahora aquella conducta

69

en la expresión del atentado a estos derechos. Tal sería el caso de una situación de acoso -de la naturaleza que fuerecuya presión sobre el trabajador se instrumentara mediante actuaciones de este tipo o cuando el origen de tales actuaciones se vincula a comportamiento discriminatorios en cuya fenomenología no difícil detectar la aparición simultánea de actos de presión sobre el trabajador afectado. En estos supuestos, el incumplimiento del deber de ocupación trasciende el ámbito de la obligación contractual situándose tanto la graduación de la infracción como la determinación de la reparación correspondiente en el marco de los atentados a los derechos fundamentales del trabajador o al principio de igualdad. No obstante para que corresponda este tratamiento, es preciso que quede acreditada la voluntad de producir dichos perjuicios o las motivaciones discriminatorias apuntadas, de forma que generen la suficiente sospecha de existencia de este tipo de conductas sin que el empresario haya podido demostrar en contrario. En este sentido, tiene declarado el Tribunal Supremo que el ámbito natural para la solución de los conflictos originados como consecuencia del incumplimiento del deber de ocupación efectiva no es el del amparo de los derechos fundamentales sino el de las reglas contenidas en el art. 50 ET cuando faculta al trabajador para la resolución del contrato de trabajo por incumplimiento del empresario. Por tanto, solo en el caso de que quedara suficientemente acreditada la existencia de conductas contrarias a la dignidad del trabajador o la sospecha de actuaciones discriminatorias no desvelada por la prueba del empresario serían aplicables las reglas previstas para el amparo por violación de los derechos fundamentales del trabajador (S 17-1-03, RJ 2003, 1717). En definitiva, “la falta de ocupación efectiva, no representa, por sí sola, una actuación contraria a la dignidad del trabajador” (TSJ, Andalucía, Granada, 25-3-03, AS/2146).

70

De todas formas para que se configure la situación del incumplimiento previsto por la norma es esencial la concurrencia de la voluntad empresarial y de su falta de justificación. De aquí que el art. 50,1,c) ET excluya de estas situaciones las debidas a fuerza mayor y que, así mismo, el art. 30 limite las responsabilidades empresariales “cuando el trabajador no pudiera prestar servicios” por causas inherentes al funcionamiento de la empresa al devengo del salario sin que pueda se compensado con otro trabajo. En estos casos, se ha estimado de imposible ejecución el derecho a la prestación de trabajo cuando desaparece la contrata en la que el trabajador prestaba servicios (STJ, Aragón, 20-9-04, AS/1136) o, cuando habiéndose alterado el contenido de las tareas que venía realizando el trabajador este se aquieta a su modificación al no concurrir a las pruebas selectivas necesarias para continuar desarrollando dichas funciones (TSJ, Madrid, 18-11-03, RJ/94262). Finalmente, el deber de ocupación no solo presenta el requisito de su efectividad sino que el cumplimiento de la obligación empresarial exige que el destino del trabajador o la tarea encomendada sean también los adecuados. No basta por tanto con la asignación de funciones al trabajador sino que también estas han de ser las correspondientes al grupo profesional o, en su caso, la categoría que se ostente. Lo que ocurre, es que ahora el tema remite a la determinación de las funciones y tareas a desempeñar en cuanto contenido especifico de la prestación de servicios. Los límites a las facultades empresariales son en este caso los que derivan de la movilidad funcional y los términos en que el art. 39 ET autoriza el cambio en las funciones, si es que estas no vienen ya posibilitadas por el amplio concepto del grupo profesional que el texto legal ofrece (art. 22.2) o no se encuentran clasificadas dentro algún supuesto de realización de funciones correspondientes a “categorías equivalentes” (art.22.3). Y, de igual forma que ocurría antes, la inadecuada asignación de tareas puede serlo bien en el marco de una extrali-

71

mitación de las potestades empresariales que cuando redundan en perjuicio de la formación profesional del trabajador o en menoscabo de su dignidad posibilitan la acción de resolución del contrato por voluntad del trabajador con las consecuencias del despido improcedente (art. 50 ET); o bien, aparecer en un contexto de agresión a los derechos fundamentales del trabajador, instrumentándose ahora como soporte de la vulneración de los derechos fundamentales del trabajador (incluidas las consecuencias sancionatorias al elevarse ahora la calificación de la falta empresarial a muy grave; art. 11.8 LISOS). B) Prácticas y estrategias negociables. En realidad la intervención de la negociación colectiva en esta materia encuentra en el ámbito del concepto de ocupación adecuada su mayor trascendencia. El reconocimiento del derecho a la ocupación efectiva es el presupuesto del que parte la relación de trabajo y su incorporación al texto del convenio no hace más que ratificar la declaración de este derecho en la propia norma legal. De hecho la intervención negocial en la definición y alcance de este derecho se ha podido detectar que es prácticamente nula. Es por tanto a través de mecanismos que impidan el abuso en el ejercicio de las facultades empresariales en la organización del trabajo, la aplicación de garantías destinadas a proteger la formación profesional de trabajador o, más ampliamente, mediante declaraciones genéricas dirigidas al respeto de los derechos fundamentales del trabajador donde eventualmente podrían quedar comprendidos determinados actos o decisiones empresariales de significación contraria al derecho de ocupación efectiva.

Sin embargo, es en el entendimiento del concepto de ocupación adecuada donde con mayor insistencia se detiene la práctica negocial. La relación existente entre las tareas asignadas al trabajador y la categoría que este viniera ostentando ofrece ahora una trascendencia especial en el momento

72

de perfilar el contenido de la prestación laboral y el alcance de las competencias empresariales. La cuestión se desplaza así hacia el tratamiento de la clasificación profesional y el régimen previsto para la movilidad funcional, a cuyas observaciones nos remitimos. VIII. DERECHO A LA FORMACIÓN PROFESIONAL Y LA PROMOCIÓN EN EL TRABAJO. A) Derecho a la formación profesional. a) Planteamiento general. El art. 40.2 de la Constitución incluye entre los principios rectores de la política social y económica el fomento de “una política que garantice la formación y readaptación profesionales”. La realización de este objetivo pasa por la adecuación de un sistema de infraestructuras educativas públicas o concertadas dirigidas a proporcionar a la población laboral o en período de formación una capacitación que le faculte para el desempeño de una profesión, oficio o puesto de trabajo. Desde este punto de vista, el mandato constitucional no excedería del ámbito de la actuación pública y la organización de un sistema educativo apropiado a dichos objetivos. Sin embargo, el derecho a la formación profesional encuentra también un ámbito específico para su realización en los contenidos obligacionales de la relación de trabajo. Cuando el art. 4.2 b) establece el derecho a la “promoción y formación profesional en el trabajo”, está otorgando al trabajador una posición contractual de crédito frente al empresario que aparece ahora como responsable de una deuda de formación profesional frente al trabajador; por ahora con independencia del alcance y contenido de las responsabilidades que la norma le atribuye en esta materia. Inicialmente ello pudiera dar la impresión de que el contrato de trabajo extiende sus consecuencias obligaciones más

73

allá de los límites señalados para la lógica de las prestaciones que se fundamentan en los objetivos de la productividad. La aparición de obligaciones ajenas o no directamente vinculadas a la ejecución del trabajo por cuenta ajena produce una extensión de las consecuencias contractuales en ámbitos no directamente vinculados al diseño contractual. Sin embargo, la realidad puede ser bien distinta cuando se valora el alcance de esta obligación en el contexto de las obligaciones contractuales. En este sentido, conviene recordar que el art. 4 ET comienza el listado de los derechos del trabajador disponiendo que “su contenido y alcance” será el que para cada uno de ellos disponga su normativa específica. Es preciso por tanto conocer cuales son estos en el caso que nos ocupa para determinar si los términos de su regulación mantienen o no aquel pretendido alejamiento de la lógica contractual. Con carácter general puede anticiparse que la configuración del derecho a la formación profesional por parte del trabajador revela más una la voluntad de articular un sistema defensivo de la cualificación del trabajador frente a las posibles agresiones que el interés empresarial o la atención a las exigencias del sistema productivo pudieran motivar que la integración de una obligación estricta y de carácter positivo vinculada a una idea de capacitación que corriera a cargo del empresario. No se trata, por tanto, de una obligación específica que se añade a las que de manera directa emanan de la articulación entre las prestaciones fundamentales sino más bien de una modalización correctora en el ejercicio de las competencias directivas empresariales. Desde este punto de vista puede afirmarse que el trabajador dispone de un derecho subjetivo a la capacitación que, con independencia de otros contenidos concretos que vinieran señalados tanto por normas estatales como convencionales, le garantiza una protección general contra aquellos actos o decisiones del empresario que perjudique su interés en esta materia. El respeto a este derecho del trabajador supone, tanto la

74

aceptación de condicionantes en el ejercicio de las funciones directivas en el momento de planificar y ejecutar la organización del trabajo en la empresa, como incluso la posibilidad de modular o limitar el alcance de la prestación debida por el trabajador cuando la ejecución del trabajo pasara por la atención a determinadas exigencias de cualificación que se añaden a las inicialmente requeridas para el desarrollo de la prestación. Básicamente, pues, el derecho a la formación profesional –en cuanto que integrante del estatuto básico del trabajador en la empresa y valorado desde la perspectiva de su formulación legal- se traduce en un derecho de oponibilidad que planea sobre aquellas decisiones empresariales cuya ejecución entrara en conflicto con los intereses del trabajador. Se trata pues de un instrumento de defensa del patrimonio profesional del trabajador que, de forma general, inspira la modulación y alcance de las potestades organizativas del empresario cuando estas proyectaran consecuencias negativas sobre la formación profesional del trabajador. Desde el punto de vista normativo y en el ámbito contractual, el derecho a la formación es más un instrumento de defensa de la integridad profesional del trabajador que el derecho en si a actividad empresarial vinculada a la adquisición por el trabajador de una formación o capacitación concreta. El poder dirección del empresario encuentra aquí y en esta materia uno de los parámetros a los que ajustar la “regularidad” de su ejercicio (como exigen el art. 20.2 ET). Aunque también ha de advertirse que esta facultad de oposición por parte del trabajador encuentra el límite de las competencias profesionales requeridas para la realización del trabajo comprometido. Precisamente la contractualización de este deber y el alcance de las obligaciones que imponen al empresario, se traducen en la determinación de un espacio de eficacia cuyos límites coinciden precisamente con los previstos en el contrato de trabajo; esto es, con las cualificaciones tenidas en cuenta para determinar la prestación de servicios comprometida.

75

b) Referencias legales al derecho de formación. 1) Límites generales a las facultades de dirección. El art. 4 ET dispone que el alcance y contenido de los derechos que enumera será el que se derive de las disposiciones reguladoras de los mismos. Sin embargo, ya se ha visto que el derecho a la formación profesional supone la aparición de límites al ejercicio de determinadas facultades directivas del empresario. En este contexto –en la modulación del ejercicio de las facultades empresariales- han de situarse las excepciones que de modo expreso arbitra el ET ante determinadas situaciones. Los supuestos de movilidad funcional y los de modificación de condiciones de trabajo que perjudiquen la formación del trabajador constituyen situaciones explícitamente recogidas por la norma. En primer lugar, respecto de la movilidad funcional, el art. 39.1 ET sitúa el ámbito de las competencias empresariales en esta materia dentro de las coordenadas impuestas por la “pertenencia al grupo profesional” o la “titulaciones necesarias” para el desempeño de la prestación. El límite viene pues impuesto por la propia determinación objetiva que las partes hicieron acerca de la clasificación del trabajador y las tareas comprendidas dentro de la categoría o grupo profesional asignado, cuestión que no necesariamente se vincula a la “cualificación” profesional del trabajador si la clasificación pactada fuese inferior a la que ostentara. Sin embargo, el n.2 del art. 39 determina que la “movilidad funcional se efectuará sin...perjuicio de su formación y promoción profesional”. Se trata por tanto de un límite impuesto no solo al ejercicio de la movilidad funcional común prevista en el n.1 y condicionada por la titulación y la pertenencia al grupo profesional, sino también a los supuestos que autorizan a superar aquellos límites ante la aparición de circunstancias económicas, técnicas, organizativas o de producción que los motiven (art. 39.2 ET.).

76

Por otra parte, tampoco la movilidad funcional puede amparar una extinción del contrato de trabajo ante la eventual aparición de supuestos de “ineptitud sobrevenida” como consecuencia de aquella (art. 52, a) ET). La ineptitud ha de ser referida a las funciones del trabajo encomendado y a las funciones básicas del mismo (TSJ, Andalucía, Málaga, 10-1-97, AS/35 1997) Lo que implica que las condiciones de ejecución no se vean alteradas durante la ejecución del contrato (TSJ, Canarias 11-10-90, AS7 304/1990). En segundo lugar, el trabajador puede extinguir el contrato cuando se produzcan “modificaciones sustanciales que redunden en perjuicio de su formación profesional” (art. 50.1,a) ET. Al margen de las dudas que la interpretación de esta causa ha podido suscitar en torno a su conexión con el art. 41 ET y el carácter autónomo de la misma, lo cierto es que la expresión del precepto es comprensiva de cualquier tipo de alteración en las condiciones de trabajo, incluido el contenido de la prestación de servicios. Ello permite entender que cualquier decisión del empresario –responda a no a los requisitos formales previstos para la misma- puede justificar la decisión resolutoria del trabajador cuando produzca perjuicios para su formación profesional. Es precisamente la aparición de un daño objetivo, directamente ocasionado por la medida empresarial y puntualizado –no genéricamente deducible- en el estatuto profesional del trabajador lo que motiva la aplicación de un régimen indemnizatorio especial equiparándose los efectos de esta causa extintiva a los previstos para el despido improcedente por decisión del empresario (arts. 50.2 y 56.2 ET). 2) Protección frente a decisiones extintivas del empresario. Por último, y sin perjuicio de lo anterior, ha de señalarse que la capacidad profesional del trabajador no se contempla en el Estatuto de los Trabajadores como una situación

77

estable e inamovible, desde la cual construir una permanente limitación de los poderes del empresario. Por el contrario, existe una especie de deber del trabajador de acomodar sus contenidos a la evolución que presenten las innovaciones tecnológicas y el proceso de producción. En este contexto ha de entenderse la facultad empresarial de extinguir la relación de trabajo en base a la circunstancia objetiva de la inadaptación del trabajador “a las modificaciones técnicas operadas en su puesto de trabajo” (art. 52,b, ET). El trabajador por tanto está sujeto a una obligación de acomodar sus condiciones profesionales a los nuevos requerimientos que plantea la ejecución de las tareas inherentes a su puesto de trabajo a medida que se produzcan innovaciones dirigidas a fortalecer la productividad. La norma, no obstante, condiciona la decisión empresarial a la superación de un plazo de “experimentación” cuya duración fija en dos meses. Transcurrido este tiempo si persiste la inadaptación del trabajador es procedente la extinción bajo este régimen. El plazo, a su vez, puede ser ampliado hasta tres meses si la empresa ofreciera un curso de “reconversión o perfeccionamiento profesional”, durante el cual se abonará al el trabajador el equivalente al salario medio que viniera percibiendo. Período que la norma impropiamente denomina como “suspensivo” al subsistir durante el mismo la obligación retributiva. Durante esta etapa tiene lugar el proceso de “adaptación” en el que el trabajador está obligado a realizar un “esfuerzo de aprendizaje” en el empleo de las nuevas tecnologías incorporadas a su puesto de trabajo. La “adaptación” en la expresión de la norma se convierte, pues, en un requisito preliminar a la determinación objetiva de las deficiencias de su rendimiento en orden a valorar la procedencia de la extinción. Junto al transcurso de los plazos indicados ha de añadirse que el precepto exige la “razonabilidad” de dichos cambios. Tal exigencia pretende obtener un equilibrio entre la naturaleza y contenido de las innovaciones introducidas y la

78

atención a los objetivos de modernización y eficacia requeridos en el marco de una racional ordenación productiva. Por tanto han de excluirse tanto aquellas situaciones que, alejándose de la adecuación a estos objetivos, supongan un ejercicio arbitrario, injustificado o caprichoso de la decisión empresarial cuya artificialidad podría encubrir un propósito inicial de despido para el que no existiría justificación legal alguna. 3) Obligaciones específicas en materia de formación a cargo del empresario. Aunque comprendidas dentro de las obligaciones empresariales se recuerda la idea anterior sobre el alcance de estas responsabilidades. Se trata de compromisos ante el trabajador y de obligaciones de contenido formativo o destinadas a fortalecer la promoción y capacitación profesional de éste. Sin embargo la posición empresarial no tiene aquí como contenido el desarrollo de una actividad específica dirigida a proporcionar dicha formación en si. La responsabilidad en esta materia no es de contenido positivo sino negativo. La configuración normativa de los compromisos empresariales revela más una posición pasiva o de dejar hacer por parte del empresario que la imposición de un deber específico de formación en sentido positivo. El alcance por tanto de la obligación empresarial no excede del recorte a la atención de ciertas exigencias organizativas de la empresa cuando estas entraran en colisión o resultaran incompatibles con la dedicación que el trabajador deba prestar al desarrollo y progresión de su formación profesional en los supuestos concretos recogidos por la norma. A ellos nos referimos. Bajo el epígrafe de “Promoción y Formación Profesional en el trabajo” el art. 23 ET articula el sistema básico de obligaciones específicas en la materia desarrollando los instrumentos básicos para compatibilizar los objetivos de la formación profesional permanente con el desempeño de un

79

puesto de trabajo31. Aunque también ha de indicarse que el sistema protector en algunos aspectos supera el propio concepto del derecho a la formación profesional ya que sus exigencias y condicionantes se extienden a la formación académica bajo la premisa de que también esta dispone de proyección en la promoción personal y profesional del trabajador (TSJ. Galicia, 6-11-97, AS/3797). Nos referimos a los permisos educativos y a las adaptaciones del tiempo de trabajo. – Permisos educativos. Dentro de las actuaciones dirigidas a facilitar el disfrute de estos permisos se recoge, en primer lugar, el derecho del trabajador a ausentarse del trabajo para “concurrir a exámenes...cuando curse con regularidad estudios para la obtención de un título académico o profesional” (art. 23.1, a, ET). Quedan comprendidos por tanto cualesquiera estudios que permitan el ejercicio de una actividad industrial o profesional y que por tanto puedan considerarse incluidas dentro del concepto de promoción o progresión profesional del trabajador. La idea de “regularidad” ha de entenderse referida no solo a la constancia subjetiva en su seguimiento sino a los sucesivos estadios que configuran los contenidos de la formación pretendida. Aunque la norma no determina expresamente si estos permisos son o no retribuidos, ha de tenerse en cuenta que cuando el art. 37.2 determina las situaciones en que permanece el derecho al salario lo hace bien por ser ajenas a la voluntad de las partes o bien en atención a la naturaleza de los intereses que se tratan de proteger. El hecho de que el art. 4.2.b) ET reconozca de forma expresa el derecho a la formación profesional del trabajador estaría ahora señalando uno de esos supuestos que gozarían de especial protección deman31 Aunque de contenido más amplio el Convenio 140 de la OIT –ratif. 16-8-78- regu-

la la “licencia pagada de estudios” como expresión del sistema de educación permanente que inspira los modelos actuales de la formación profesional.

80

dando entonces el mismo tratamiento retributivo que los que se amparan en idéntico fundamento recogidos en el art. 37.2 Aunque sustantivamente no se identifique con la gestión del proceso de capacitación en si, el deber de formación profesional a cargo del empresario adquiere ahora un contenido positivo al imponer la carga de asumir el coste del tiempo de trabajo destinado a la concurrencia a dichas pruebas. En segundo lugar -y probablemente sea la expresión más típica de los “permisos educativos”-, el párrafo b) del mismo número recoge el derecho del trabajador a “la concesión del permiso oportuno de formación o perfeccionamiento profesional con reserva del puesto de trabajo. Se trata pues, de una de causa específica de suspensión no incluida entre las que por mutuo acuerdo autoriza el art. 45.1 ya que ahora su aparición depende de la voluntad exclusiva del trabajador. La inexistencia de condicionantes normativos para el ejercicio de este derecho revela el deseo de la norma de ofrecer a la discrecionalidad del trabajador los objetivos de formación que justificaran el disfrute del mismo. – Adaptaciones del tiempo de trabajo. Nos referimos en este apartado al derecho del trabajador a compatibilizar su jornada ordinaria de trabajo con los estudios cursados y a la preferencia para elegir turno ordinaria de trabajo. Para el disfrute de uno y otro, el art. 23 establece condiciones distintas en función de la naturaleza de la formación pretendida por el trabajador. En el primer caso –adaptación de la jornada ordinaria de trabajo-, ha de tratarse de precisamente de estudios de formación profesional. Quedarían excluidos los que o bien se dirigen a la obtención de un nivel educativo, o bien pertenecen disponen de un nivel académico extraño al sistema de formación profesional. Por el contrario, cuando se trata de la preferencia para escoger turno, y al igual que ocurría en el caso de los permisos para concurrencia a exámenes, los objetivos del precepto se

81

vinculan a la mejora de la situación profesional y personal del trabajador, bastando con que se cursen estudios dirigidos a “la obtención de un título académico o profesional”. Queda incluida, por tanto, aquella actividad formativa que faculte para el ejercicio de cualquier oficio o profesión o, cuando menos, se dirija a la obtención de cualquier nivel dentro del marco general de la ordenación del sistema educativo. La doctrina de los Tribunales ha precisado que, en todo caso, la existencia de este derecho requiere la concurrencia de los dos requisitos sobre los que la norma construye su otorgamiento. Esto es, de un lado, que efectivamente exista en la empresa un régimen de turnos (distinto del horario flexible, TSJ., Cataluña, 10-1-00, AS/ 5317); y, de otro, que el trabajador curse con regularidad los estudios de que se trate (TSJ, Cataluña 23-11-98, AS/ 4945). – Deberes de formación en materias específicas. Con independencia de las ya señaladas, caracterizadas por recoger de modo expreso obligaciones a cargo del empresario en la materia, ha de tenerse en cuenta que la proyección de la formación profesional sobre las obligaciones contractuales no agota en estas toda su extensión. Todavía podrían añadirse las que de modo expreso contiene la LPRL sobre formación del trabajador en materia de seguridad y actuaciones en caso de emergencia; la autorización para introducir mecanismos de protección de las “inversiones formativas” que el empresario hubiera podido asumir, señaladamente a través del pacto de permanencia en la empresa (art. 21.4 ET); las que se imponen a las empresas de trabajo temporal o establecen obligaciones formativas previas o durante el desarrollo del contrato de puesta a disposición en atención a esta exigencia; la imputación de costos de formación y readaptación profesionales en los casos de reconversión de empresas; o las actuaciones en materia de formación previstas en los planes sociales que deben acompañar la tramitación de los despidos colectivos cuando afecten a empre-

82

sas con cincuenta o más trabajadores (art. 51.4 ET), etc. Tratándose de cuestiones que exceden los límites de esta guía nos remitimos a su tratamiento específico. B) El derecho a la Promoción en el Trabajo. El art. 4.2.b) ET incorpora a los derechos básicos del trabajador y junto al derecho a la formación profesional, el de la “promoción en el trabajo”. Ambos derechos positivan los respectivos mandatos de la constitución recogidos en el art. 40.2 para este último y en el art. 35.1 para la promoción en el trabajo. La diferencia estriba en que mientras en el caso de la formación profesional el precepto constituye un mandato dirigidos a los poderes públicos, en el caso de la promoción en el trabajo el art. 35.1 establece un derecho del trabajador en el ámbito de la relación de trabajo con efectos directos sobre la posición del empresario. La diferente ubicación de ambos derechos no presenta sin embargo mayores consecuencias si se tiene en cuenta que, a más de que en la norma legal ambos derechos aparecen incorporados al marco obligacional de la relación de trabajo, en el texto constitucional el derecho a la promoción posiblemente no excluye entre sus manifestaciones el de la formación profesional en cuanto que instrumento fundamental para la satisfacción de aquella. La promoción en el trabajo es en la norma legal un derecho de contenido multívoco. Tanto puede referirse al establecimiento de una adecuada política de ascensos basados en criterios mérito y objetividad, según establece el art. 25 ET, como al reconocimiento de las responsabilidades inherentes al puesto de trabajo. En general la promoción en el trabajo hace referencia a la proyección sobre la carrera profesional de trabajador del conjunto de atribuciones inherentes a la cualificación, aptitudes profesionales y responsabilidades en razón al puesto de trabajo desempeñado. De modo particular, el art. 24 ET, bajo el epígrafe de “promoción económi-

83

ca” se refiere a una variable -de entre las que se contienen en el derecho a la promoción profesional- vinculando aquí su expresión estrictamente económica al criterio de la antigüedad en la empresa. Aún siendo el derecho a la promoción en el trabajo de contenido más amplio que el de la aparición de un complemento retributivo su proyección práctica y su frecuente tratamiento convencional hacen también de este una expresión típica del derecho a la promoción en el trabajo32. C) Prácticas y Estrategias Negociadoras sobre Obligaciones Formativas a Cargo de la Empresa. Las responsabilidades empresariales en materia de formación pueden adoptar contenidos muy diversos, pero básicamente las actuaciones se sintetizan en dos bloques. O bien establecen obligaciones para la empresa dirigidas a organizar y sostener una infraestructura de medios educativos y de readaptación profesionales con cargo a las mismas o mediante conciertos con instituciones públicas, o bien articulan los contenidos de las obligaciones contractuales referidas a esta materia o, particularmente, desarrollan los aspectos recogidas en la norma legal, de acuerdo con los postulados a las que nos hemos referido en el apartado anterior. En el primer caso, al tratarse de una materia no condicionada por la norma la articulación de los medios que hayan de habilitarse, los requisitos de acceso a la formación, los niveles de regularidad y aprovechamiento exigibles y, en general, cualquier cuestión que hubiera de determinarse entra dentro de las opciones negociadoras del convenio colectivo. Quedan fuera de la autonomía colectiva aquellos aspectos que afecten a la organización institucional del sistema de for32

Que puede estar referida a complementos retributivos de carácter personal, al cálculo de indemnizaciones por finalización del contrato o incluso a determinados instrumentos de estímulo a la jubilación del trabajador de acuerdo con la edad en la que se produzca (V. CC. Fabricación de Turrones y Mazapanes, Res. 16-9-03, BOE 299-03, art. 43).

84

mación profesional o los contenidos y definición de las profesiones en la medida en que estas pretendan vincularse a los sistemas existentes (LO. 5/2002, de 19 de Junio). Respecto del desarrollo convencional acerca las premisas recogidas en el Estatuto de los Trabajadores ya se han indicado los condicionantes que el art. 23 ET impone en cuanto a la ordenación del tiempo de trabajo en razón a los objetivos de capacitación. Los espacios, sin embargo, para la negociación colectiva son extraordinariamente amplios en esta materia. El precepto tan solo se limita a establecer el derecho del trabajador sin introducir más elementos en cuanto a las condiciones o requisitos para el ejercicio de estos derechos que los ya advertidos sobre la naturaleza de la formación que se pretende. No obstante el pfo. 2 del art. 23 establece que en “los convenios colectivos se pactarán los términos del ejercicio de estos derechos”. La autonomía colectiva adquiere así una típica función de complementación respecto de los mandatos establecidos por la norma asignándole una esencial función para el momento de especificar las condiciones requisitos y alcance de los derechos que la norma recoge en materia de formación. Se remite por tanto a la determinación convencional todo lo relativo a la identificación conceptual del concepto de "regularidad" en el seguimiento de los estudios; los niveles de aprovechamiento exigibles; la definición expresa del carácter retribuido de los permisos para asistencia a exámenes; o la extensión a otras actividades formativas complementarias o incluso de carácter básico que interesaran al trabajador, entre los múltiples aspectos imaginables.

De todas formas ha de advertirse que si bien el convenio dispone de un amplio margen de intervención en el desarrollo de los permisos educativos y la adaptación del tiempo de trabajo, la aplicación del precepto no queda mediatizada por esta circunstancia. Los derechos de formación recogidos en el art. 23 se encuentran formulados de manera general y su ejercicio está referido al ámbito de las posiciones contractua-

85

les de las partes en la relación de trabajo. Su existencia, pues, no se encuentra condicionada por el hecho de que determinados espacios de su regulación puedan y deban ser abordados por la negociación colectiva. En este sentido, se ha recordado que sus contenidos forman un todo inseparable con el reconocimiento del derecho a la formación recogido en el art. 4.2,b ET que concluye por la eficacia inmediata del mismo (TSJ, Valencia, 9-9-99, A/2000/356). Otra cosa es que el convenio introduzca los matices que se consideren oportunos en cuanto a las condiciones para su disfrute o el alcance de las facultades que se otorgan. La práctica convencional viene mostrando un cierto desinterés en la regulación de esta materia. Más que una planificación de actividades formativas en el marco de las exigencias de la formación metódica y completa, los convenios colectivos suelen remitir a los criterios de flexibilidad en la concesión de excedencias, la regulación de licencias retribuidas y condiciones de los permisos educativos el núcleo de las actuaciones en materia de formación profesional. El carácter episódico y fragmentario y casi incidental de su regulación dista hoy con mucho de responder a los requerimientos de una planificación racional de los compromisos formativos o del impulso a la capitación y reconversión profesionales en el ámbito de que se trate. No obstante, en algún caso los derechos de formación profesional se resuelven en inversiones empresariales mediante incrementos de las aportaciones, en su caso previstas por la norma33 No faltan desde luego declaraciones genéricas sobre los valores de la capacitación; pero, los compromisos a veces no exceden de los que derivan del carácter puramente declarativo de

33 Así, el CC. para Empresas de Trabajo Temporal (Res. 7-6-04, BOE ,24, de Junio, n.

152) que a la cuota obligada del 1% añade que: “la cantidad destinada a formación a la que hace referencia el punto anterior, será incrementada en un 0,25 por ciento de la masa salarial, prestando con dicho incremento especial atención a la formación en materia de prevención de riesgos y salud laboral” (art. 46.2).

86

estas cláusulas34 Más aún cuando la iniciativa de estas actuaciones se deja exclusivamente en manos de la empresa, siendo a partir de esta premisa cuando se establecen los derechos del trabajador35. Y desde luego es práctica común de extracción vinculada al texto de las antiguas Ordenanzas Laborales la alusión al tema bajo la óptica de la genérica limitación de los poderes organizativos del empresario imponiendo el condicionante genérico del “respeto a la formación profesional del trabajador”36, cláusula de tan escasa trascendencia como la simple reproducción de los contenidos del art. 23 ET sin que lleguen a desarrollarse los múltiples aspectos que las licencias por estudios o la acomodación de los tiempos de trabajo ofrecen a la intervención de la autonomía colectiva37. En definitiva, se trata de cláusulas dirigidas a resolver puntuales conflictos entre la defensa del derecho a la formación del trabajador y las exigencias organizativas de la empresa; pero en su mayoría ajenas a cualquier intento de ordenación sistemática y completa de los sistemas de capacitación profesional que tomen como referente las peculiaridades y características del sector profesional de que se trate. No obstante, en algún caso, se han podido detectar prácticas convencionales que incorporan un tratamiento global y com-

34

Significativamente, las expresiones empleadas por el CC Siderometalurgia de Barcelona para los años 2003-2006 (Res. TIC/2089/2003, de 18 de junio): “Las empresas prestarán atención específica en esta labor a las exigencias de la formación profesional de sus trabajadores, en orden al perfeccionamiento de los mismos” (art. 20.2); o bien: “ambas representaciones procurarán que se preste especial atención al reciclaje, mejora, formación y adaptación profesional de los trabajadores, bien sea en la propia empresa o bien en entidades dedicadas a tal fin” (art. 31.3). 35 Así el CC Prov. Hostelería de Sevilla (BOP. 8/7/03) “Si la empresa considera que un trabajador para mejorar su formación profesional, necesita reciclarse o recibir cursos con dicha finalidad, lo propondrá al trabajador y si éste acepta se le concederá el permiso retribuido para asistencia a los referidos cursos” (art. 31). 36 “Corresponde a la dirección de las Empresas la facultad de la organización del trabajo, basado en la utilización óptima de los recursos humanos y materiales, para lo cual se mejorará la formación profesional de los trabajadores” (CC. Contratas Ferroviarias (Res. 18-11-2002, BOE 3 diciembre 2002, núm. 289/2002, art. 10). 37 V. art. 37 CC. Industria Textil y de la Confección (Res. 29-7-2003, BOE 14 agosto 2003, núm. 194/2003).

87

pleto de la política a seguir en el ámbito de aplicación en materia de formación profesional. La extensión de estos acuerdos y la multitud de materias relacionadas en los mismos ofrecen un ejemplo muy acabado de la planificación de actuaciones en la materia, al margen de su tratamiento puntual. Un exponente muy adecuado para la negociación de esta materia es el CC. para Fabricantes de Yesos y Escayolas38, cuyo Anexo I incorpora el Acuerdo sobre Formación Profesional aplicable al sector. Dada la extensión del mismo se relacionan los epígrafes que lo componen y los contenidos a que aluden: Acuerdo sobre Formación Profesional – Formación continua (definición, coordinación con los Planes nacionales y determinación de otras actuaciones a desarrollar). – Vigencia temporal. – Ámbito material: Son objeto del presente Acuerdo las acciones comprendidas dentro de alguna de las siguientes iniciativas de formación: - Planes Sectoriales. - Planes Agrupados. - Planes de Empresa y Grupos de Empresas – Elaboración de acciones formativas: Como orientativas, se señalan la siguientes (prioridades, colectivos afectados, nuevas tecnologías, etc.). – Centros de formación disponibles (relación de los centros propios o concertados y régimen de financiación y acceso). – Régimen de los permisos de formación. – Contenidos de los planes de formación: Todos los planes de formación, cualquiera que sea su modalidad, deberán especificar, como contenido mínimo, lo siguiente:

38

Res. 25-9-03, BOE, 24-11-03, n. 281.

88

- Objetivos y contenidos de las acciones formativas a desarrollar. Colectivo afectado por categorías y número de participantes. Calendario de ejecución y lugares de impartición. Instrumentos de evaluación previstos. - Coste estimado de las acciones formativas desglosados por tipo de acciones y colectivos. - Estimación del montante anual de la cuota de formación profesional a ingresar por la Empresa o por el conjunto de empresas afectadas. – Comisión Paritaria Sectorial de Formación. Constitución, domicilio y funciones. – Tramitación de los planes de formación. – De los tiempos empleados en formación continua (distribución del tiempo de trabajo, coordinación con la actividad laboral, retribución de los tiempos de formación). – Permisos individuales de formación (en el caso de que se desarrollen mediante actuaciones ajenas a las planificadas u ofrecidas por la empresa). – Disposiciones finales (atribución de facultades a la Comisión Paritaria Sectorial de Formación para adoptar cuantos acuerdos optimicen la gestión de los recursos destinados a la Formación Profesional). No obstante se advierte que, con independencia de fórmulas de este tipo basadas en la incorporación de las negociaciones sobre la materia en el marco del convenio colectivo sobre condiciones de trabajo, no es infrecuente encontrar ejemplos de negociación específica (sobre “materia concreta”) articulando acuerdos de amplio desarrollo sobre compromisos de actuación formativa en el sector. Dada su extensión a su contenido nos remitimos39. 39

A título de ejemplo y, entre otros, v. el Acuerdo entre la Federación Española de Industrias de Alimentación y Bebidas (FIAB) y las Federaciones Agroalimentarias de CC.OO y UGT, respectivamente, para el fomento de la formación, el empleo, las cualificaciones profesionales y la prevención de riesgos laborales en el sector (Res. 3-9-03, BOE. 18 de Septiembre, n. 224). También el III Acuerdo Nacional de Formación Continua para el sector de la Industria Eléctrica (Res. 16-5-01, BOE. 7-6-01, n. 136).

89

De otra forma, las cláusulas incorporadas al convenio colectivo suelen mostrar también una cierta receptividad hacia los acuerdos nacionales o sectoriales en materia de formación profesional o formación profesional continua incorporando remisiones explícitas de adhesión a su contenido40. IX. DERECHO AL EJERCICIO DE LAS ACCIONES DERIVADAS DEL CONTRATO DE TRABAJO. A) Planteamiento general. El apdo. g) del n. 2 del art. 4 ET. recoge este como expresión en el ámbito contractual laboral del derecho a la tutela judicial que, con carácter de fundamental, se establece en la Constitución. Son trasladables, por tanto, a su operatividad en la relación de trabajo las consideraciones sobre el contenido y alcance del “derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales” genéricamente atribuido a todas las personas en “el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que en ningún caso pueda producirse indefensión” (art. 24.1 Co). Sin perjuicio de la vertiente colectiva de este derecho, atribuible a los entes de esta naturaleza y para cuya actuación se arbitran los supuestos y procedimientos aplicables, el que aquí se recoge se atribuye de forma individual al trabajador. Circunstancia esta que concuerda con el marco jurídico en el que se plantea el listado de posiciones jurídicas que los arts. 4 y 5 ET. diseñan al describir el estatuto básico del trabajador en el marco de la relación individual de trabajo. A este aspecto nos referimos a continuación. Inicialmente, el ejercicio de este derecho supone la existencia de un sistema judicial encargado de resolver los conflictos que se susciten entre empresarios y trabajadores en el

40

CC. estatal para el sector de Agencias de Viaje 2004-2006 (Res. 13-4-05, BOE. 5 de Mayo, n. 107, art. 35) y CC. Estatal para Administraciones de Loterías (Res. 57-04, BOE., 27-7, n. 180, art. 48).

90

marco de una relación de trabajo. A tal fin, la LOPJ determina la competencia del orden jurisdiccional laboral para conocer “de las pretensiones que se promuevan dentro de la rama social del Derecho tanto en conflictos individuales como colectivos…” (art. 5.9), atribuyendo posteriormente su conocimiento a los Juzgados de lo Social, Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia; Sala de lo Social de la Audiencia Nacional y Sala de lo Social del Tribunal Supremo. A su vez, la LPL establece en su art. 1 que los “órganos jurisdiccionales del orden social conocerán de las pretensiones que se promuevan dentro de la rama social del Derecho en conflictos tanto individuales como colectivos”; y, de manera particular, el art. 2, a) atribuye a los órganos jurisdiccionales del orden social el conocimiento, entre otras, de las cuestiones litigiosas que se promuevan “a) entre empresarios y trabajadores, como consecuencia del contrato de trabajo”, si bien con la excepciones introducidas por la nueva Ley Concursal respecto de aquellos procedimientos que resultaran afectados por la tramitación de procedimientos universales. A lo largo de sus cuatro Libros la LPL recoge las reglas de actuación jurisdiccional y de carácter común, las procedimentales aplicables a los procesos ordinarios o las modalidades procesales, las que articulan los medios de impugnación y, finalmente, las relativas a la ejecución de las sentencias. En su formulación constitucional el derecho a la tutela judicial efectiva se identifica con la obtención de una resolución judicial fundada en derecho acerca de las pretensiones deducidas en el procedimiento (TC. S. n. 229/2002, 9 de diciembre). La posibilidad de iniciar acciones procesales, el desarrollo del proceso de manera regular evitando la indefensión, el acceso a las distintas instancias judiciales y medios de impugnación, incluso la propia ejecución de lo juzgado, constituyen manifestaciones integradoras del contenido esencial del derecho a la tutela judicial efectiva.

91

Así pues, las deducciones que se obtengan sobre el contenido y alcance del derecho a la tutela judicial efectiva son trasladables sin condicionante alguno al ámbito laboral. De hecho ha de recordarse que el derecho atribuido a los trabajadores en el art. 4.2, g), ET. no representa más que la declaración legal de un derecho constitucional de carácter fundamental en un ámbito específico y su aplicación al ejercicio de acciones judiciales cuya única singularidad, en el caso que nos ocupa, radica en el hecho de tener su causa en la relación de trabajo. Si bien el art. 4 ET traslada íntegramente los postulados constitucionales de la tutela judicial al ámbito laboral, la expresión empleada por el precepto se circunscribe de modo especial al ejercicio de las acciones derivadas del contrato de trabajo. Se trata de la vertiente positiva de este derecho identificando su significado con la facultad de instar la intervención judicial en demanda de una resolución sobre las pretensiones que se actúan. Aún cuando, insistimos, no es esta la única expresión del derecho a la tutela judicial garantizada por el art. 24.1 Co. el legislador ordinario ha pretendido subrayar el ejercicio de esta facultad en el contexto de la relación de trabajo. Si bien el carácter estatutario básico que perfilan los contenidos de los arts. 4 y 5 ET no resulta ajeno al enunciado de derechos que en numerosas ocasiones representan un traslación de las correspondientes declaraciones constitucionales al ámbito laboral, la opción por esta concreta manifestación del derecho a la tutela judicial (“ejercicio individual de las acciones derivadas del contrato de trabajo”) revela una especial trascendencia de la misma en el contexto de la posición del trabajador en la relación de trabajo. Planteada en estos términos, la cuestión no es ya o no es tan solo la disponibilidad de cauces jurisdiccionales y procesales adecuados al planteamiento de acciones judiciales, sino la de articular mecanismos de defensa del trabajador ante la aparición de posibles represalias o conductas discriminato-

92

rias empresariales que pudieran venir motivadas precisamente por el ejercicio de aquellas. Es aquí donde aparece una forma de expresión del derecho a la tutela judicial cuyo alcance se identifica con las denominadas “garantías de indemnidad”. En este sentido, y con relación al ejercicio de acciones por parte del trabajador ante conductas discriminatorias del empresario, la L. 62/2003, de 30 de Diciembre, sobre Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, en ejecución de lo dispuesto en el art. 11 de la Directiva 2000/78 CEE, añadió un nuevo párrafo al n.1 del art. 17 ET. A tal fin se declara ahora de modo expreso la nulidad de “...las decisiones del empresario que supongan un trato desfavorable de los trabajadores como reacción ante una reclamación efectuada en la empresa o ante una acción judicial destinada a exigir el cumplimiento del principio de igualdad de trato y no discriminación. De acuerdo con ello la iniciativa procesal del trabajador –y habría de entenderse comprendido también el desarrollo de cuantas actuaciones procesales llevara a cabo durante la substanciación del procedimiento- ha de permanecer inmune frente este tipo de conductas de forma que la aparición de las mismas se considera una forma de atentar contra el derecho fundamental a la tutela judicial: “…indemnidad significa precisamente, en este ámbito, que no debe producir daño alguno en la relación laboral la mera interposición de una demanda o acción judicial, con la que la demandante pretende proteger lo que estima su derecho…”41. Garantía que, de forma directa, proclama el art. 5 del Convenio n. 158 de la OIT cuando excluye de las causas de extinción del contrato de trabajo el planteamiento de procedimientos o actuaciones administrativas contra su emple41

(TSJ. Aragón, 30-6-05, AS/ 1665/2005).

93

ador (y, de igual modo, el art. 7 de la Directiva del Consejo 76/207, de 9 de Febrero en lo relativo al ejercicio de acciones encaminadas a hacer respetar el principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres). Por su parte, El Tribunal Constitucional ha recordado estos planteamientos afirmando que: “...la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso que ocasionen privación de garantías procesales, sino que tal derecho puede verse lesionado también cuando su ejercicio, o la realización por el trabajador de actos preparatorios o previos necesarios para el ejercicio de una acción judicial, produzca como consecuencia una conducta de represalia por parte del empresario. El derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se satisface, pues, mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, que significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza. En el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos” (S. n. 55/2004 de 19 de Abril, rec. n. 5515/1998, f.j. 2 y S. 14/1993, de 18 de enero). De no ser así la efectividad del derecho quedaría impedida en la medida en que el trabajador se viese sometido a decisiones empresariales posteriores que tendrían por objeto disuadirle de cualquier otra iniciativa procesal vaciando de contenido el propio derecho a la tutela judicial y la efectividad de sus derechos como trabajador. De esta forma, se declaran contrarias al ejercicio de este derecho aquellas decisiones empresariales que se traducen en per-

94

juicios económicos para el trabajador (TCo. S. n. 92/2005 de 18 de Abril); modificación de su estatuto profesional tras la reincorporación a resultas de un despido declarado improcedente (TSJ. Madrid, 31-5-05, AS/1467/2005); la postergación respecto de otros trabajadores (TSJ., País Vasco, 18-10-04, AS/ 3520/2004); o incluso el despido del trabajador presuntamente amparado en motivaciones ajenas a este propósito (TCo. S n. 171/2005, de 20 de Junio, rec. n. 4600/2003); llegando a extender sus consecuencias incluso cuando se trata de actos previos a la contratación laboral como ocurre ante la aparición de represalias adoptadas también durante el desarrollo de procesos de selección (TCo. S. n. 87/2004 de 17 de mayo, rec. n. 3534/2001). Pues bien, la aparición de este tipo de conductas merece el calificativo de discriminatoria y radicalmente nula por atentar contra el libre ejercicio del derecho a la tutela judicial, toda vez que: “la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo (art. 24.1 CE) y art. 4.2 g) del Estatuto de los Trabajadores”( TCo. S. n. 144/2005, 6 de Junio, rec. n. 64234/2001, fj. 3). En cuanto a los actos sujetos a esta garantía –y aún cuando la expresión del precepto refiere de modo directo al ejercicio de acciones judiciales- ha de entenderse que alcanza también a cuantos actuaciones sean precisas para el ejercicio de sus derechos. La garantía establecida se extiende no solo a las actuaciones estrictamente judiciales y desarrolladas ante los órganos jurisdiccionales competentes sino también las que tienen carácter previo a la intervención judicial, como ocu-

95

rre en el caso del preceptivo intento de conciliación ante la administración laboral. De modo expreso así lo ha entendido el Tribunal Constitucional afirmando que: “...si se acredita que el objetivo de una reclamación extrajudicial era evitar el proceso, puede llegar a extenderse la garantía de la indemnidad del art. 24.1 CE a esa actividad previa no imperativa, pero conveniente y aconsejable, siempre que del contexto, que se integra por los actos anteriores, coetáneos y posteriores, se deduzca sin dificultad que aquélla está directamente encaminada al ejercicio del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva”( S. n. 182/2005, 4 de Julio, rec. n. 2447/2002; fj. 8). Y, de igual modo, se extiende también a las actuaciones administrativas realizadas a iniciativa del trabajador tanto en denuncia de actuaciones ilegales del empresario dirigidas a impedir la continuidad de esta conducta (TSJ, Málaga, 7-405, RJ/149248/2005) como a preparar la articulación de medios probatorios que le convengan en el procedimiento subsiguiente (e incluida la intervención como testigo en un procedimiento dirigido contra el empresario, STC 197/1998, de 13 de octubre). Baste recordar en este sentido la reiterada doctrina del Tribunal Constitucional de acuerdo con la cual la garantía de indemnidad se extiende a: “…todo acto procesal o preprocesal necesario para acceder a los Tribunales de Justicia; tanto, entonces, el ejercicio de la acción en sede jurisdiccional, como los actos preparatorios o previos necesarios para dicho ejercicio, pues el derecho a la tutela judicial efectiva es perfectamente compatible con el establecimiento de condicionamientos previos para el acceso a la jurisdicción. Bajo esas circunstancias, en efecto, los mencionados actos previos y obligatorios no pueden permanecer al margen del derecho fundamental de tutela judicial, ya que, de otro modo, se dificultaría la plena efectividad del derecho, resultando sencillo para quien persiga impedir u obstaculizar su ejercicio poner en práctica medidas represi-

96

vas justo en el momento anterior al planteamiento de la acción” (S. 55/2004, 19 de Abril, rec. n. 5515/1998). La prueba de estas situaciones sigue las reglas establecidas con carácter general cuando se trata de conductas que afectan a los derechos fundamentales y libertades públicas. De acuerdo con ello, la demostración razonada (no siendo suficientes las meras sospechas o conjeturas) de que existen indicios suficientes (“apariencia de lesividad”) que permitan apreciar un trato discriminatorio motivado por el ejercicio del derecho a la tutela judicial en cualquiera de sus manifestaciones, proyecta sobre el empresario la carga de demostrar la razonabilidad de sus decisiones y su carácter ajeno a la intención discriminatoria (exigencias de razonabilidad, proporcionalidad y objetividad), no bastando a tal fin la mera negación de dicha circunstancia; de lo contrario, la medida o medidas adoptadas han de considerarse radicalmente nulas y sin efecto (TCo. S. n. 144/2005, de 6 de Junio, rec. n. 6424/2001). B) Prácticas y estrategias negociadoras. La actividad negociadora en torno a este derecho no ofrece demasiados ejemplos. Al igual que en otros supuestos examinados a lo largo de esta guía la negociación colectiva suele resultar muy parca en sus expresiones limitándose en la mayoría de las ocasiones a reproducir los correspondientes conceptos del listado contenido en, en este caso, en el art. 4 ET42 o, a lo sumo, a realizar declaraciones de carácter general sobre la vigencia y el respeto en el ámbito de aplicación a los principios de igualdad y no discriminación y a los derechos fundamentales del trabajador43. 42

Un caso típico es el CC. para las Cajas de Ahorros para el período 20032006 (Res. 25-2-04, BOE. 15 de Marzo, n. 64 cuyos arts. 9 y 10 conjugan el listado de derechos y deberes de los arts. 4 y ET. con lo establecido en los correspondientes preceptos relativos a cada uno de ellos. 43 V. art. 9 CC. Administraciones de Lotería (Res. 5-7-04, BOE., 27-7, n. 180, art. 9); en especial sobre la discriminación por cualquier circunstancia, el CC. para Cadenas de Tiendas de Conveniencia (con vigencia hasta diciembre de 2005, Res. 31-5-02, BOE., 18 de Junio, n. 145, art. 6).

97

Lógicamente no se trata, desde luego, de un derecho sometido a condición ni por tanto negociable en sus aspectos esenciales entendiendo por tales aquellos que contribuyen a la configuración del mismo haciéndolo reconocible en el contexto de los principios que informan su reconocimiento constitucional. Ello no impide, sin embargo, en determinadas circunstancias configurar el ejercicio de ciertos derechos en función de los resultados que se obtengan en resoluciones judiciales pronunciadas a instancias del trabajador. Es el caso de la exclusión de las listas de contratación (bolsas de trabajo) prevista en algún convenio de aquellos trabajadores que hubiesen sido despedidos con anterioridad y el despido hubiese sido indemnizado como consecuencia de la declaración de su improcedencia44. En tal caso se ha estimado válida la cláusula de exclusión al entender que la incorporación a las listas resultaría contradictoria con la opción ejercida con anterioridad por la empresa, lo que de ninguna forma atenta contra el derecho a la tutela judicial efectiva45. Valoración que, sin embargo, resulta criticable no ya solo por la limitación que introduce en el ejercicio del derecho a la tutela judicial sino en cuanto que la construcción del razonamiento se realiza mediante la vinculación de la lícita terminación de una relación de trabajo con el nacimiento de una nueva trasladando los efectos de la primera sobre la segunda. En este sentido, y en fecha muy próxima, el TSJ. País Vasco, 10 de mayo AS/1171/2005, mantiene que “con dicha norma se sanciona con la exclusión de la lista de contratación, a quien demande contra un cese, lo que supone que se premia la inacción judicial y el aquietamiento con las decisiones empresariales extintivas de los contratos de trabajo”. De igual forma, han de valorarse cualesquiera otros impedimentos que el convenio colectivo pudiera introducir en el 44

Convenio Colectivo de la Sociedad Estatal de Correos y Telégrafos y su Anexo III Acuerdo sobre el Procedimiento de la Normativa de Contratación del Personal Laboral (Res. 27-2-04), 45 TSJ. Galicia, 30-6-05, rec. n. 3107/2005 y S. AN. de 22-5-05, allí cit.

98

ejercicio de este derecho. En algún caso particular –trasladable a modo de ejemplo al ámbito de la negociación colectiva- se ha desestimado la validez de cláusulas que impongan cargas económicas adicionales al trabajador que accione contra la empresa46.

46

Para un caso de devolución de determinada cantidad en el caso del que el trabajador demandara a la empresa por cualquier motiva, v. TSJ, Murcia, 14-10-97, AS/ 4153/1997.

99

PARTE SEGUNDA: DEBERES LABORALES BÁSICOS I. DEBER DE OBEDIENCIA A LAS INSTRUCCIONES DEL EMPRESARIO. A) Planteamiento general. El apartado c) del art. 5 ET establece que es deber básico del trabajador “cumplir las órdenes e instrucciones del empresario en el ejercicio regular de sus facultades directivas”. Se configura así el contenido del deber de obediencia como norma de conducta esencial para la articulación de las posiciones jurídicas de las partes en la relación de trabajo. Si el núcleo fundamental del contrato de trabajo viene determinado por el reconocimiento y atribución de las competencias organizativas al empresario el ejercicio de sus facultades, su efectividad se materializa ahora en la facultad de dictar instrucciones al trabajador determinando en cada momento el contenido de prestación de trabajo y modalizando el cumplimiento de la misma. El deber de obediencia se convierte así en el presupuesto sobre cuyo cumplimiento se asienta la efectividad de las funciones directivas del empresario, estructural a la propia definición del contrato de trabajo. De esta forma, el desarrollo de la prestación de servicios “dentro del ámbito de organización de otra persona…” a que se refiere el art. 1.1 ET, define una atribución de pode-

101

res directivos del empresario sobre la prestación de trabajo cuya materialidad pasa por la situación de sometimiento del trabajador a las instrucciones de aquél. La obediencia del trabajador es la traslación al ámbito obligacional de los caracteres de dependencia y subordinación que perfilan los contornos de la relación laboral. De aquí que el cumplimiento de este deber adquiera un valor tan trascendental para el desarrollo de la relación de trabajo como esencial a la propia configuración del sistema de jerarquización empresarial. Baste recordar que “la indisciplina o desobediencia en el trabajo” se califica como incumplimiento contractual del trabajador que si alcanza determinada gravedad47, posibilita el despido disciplinario (art. 54.2.,b ET). Ahora bien, de igual forma que el poder de dirección atribuye su titularidad al empresario sin perjuicio de la delegación de su ejercicio, de la misma manera el deber de obediencia compromete la conducta del trabajador también frente a las personas que actúan las competencias organizativas y de mando que corresponden a aquél. En este sentido el pfo. 1 del art. 20 ET determina que el trabajador “estará obligado a realizar el trabajo convenido bajo la dirección del empresario o persona en quien éste delegue”. El trabajador queda por tanto vinculado no solo al ejercicio directo de la facultad de dirección por el propio empresario sino a la observancia de las órdenes e instrucciones emanadas de quienes legítimamente en cada momento actúan las competencias de aquél. De todas formas el deber de obediencia –se advertía antes- es instrumental a la realización de los objetivos del contrato y a la ordenación del sistema productivo en la empresa. Ello significa que el contenido y alcance de esta obligación no pueden exceder del ámbito señalado para el ejercicio de las funciones

47

“…una simple desobediencia que no encierra una actitud exageradamente indisciplinada, que no se traduzca en un perjuicio para la empresa, o en la que concurra una causa incompleta de justificación, no puede ser sancionada con la extinción del contrato de trabajo” (STS de 5-3-1987, RJ/ 1987, 1336).

102

directivas del empresario. La validez de las órdenes e instrucciones que comprometen al trabajador viene así determinada por el ámbito señalado para el “ejercicio regular” del poder de dirección de forma que la extensión de las órdenes e instrucciones hacia ámbitos no relacionados con la prestación de servicios o los deberes complementarios del trabajador excluyen el fundamento de la obediencia del trabajador. La situación se hace especialmente significativa cuando la conducta exigida afecta a ámbitos no estrictamente coincidentes con la organización específica de los medios de producción o el desarrollo del trabajo en la empresa sino que impone determinadas obligaciones que afectan a la vida privada del trabajador. En estos casos, es de nuevo la conexión entre exigencias del trabajo y conducta exigible la que marca el límite de legitimidad de las instrucciones empresariales. En la medida en que determinados comportamientos del trabajador, aún fuera del ámbito laboral y de su horario de trabajo, pudieran tener reflejo en la imagen de la empresa –piénsese en trabajadores con determinadas responsabilidades o que ejercen funciones representativas para la empresa- o incluso poner en cuestión su propia aptitud para trabajar, en la misma medida habrá que entender existente la conexión entre trabajo e instrucciones empresariales a efectos de legitimar el contenido de estas48. Es pues doctrina consolidada la que invoca la aplicación del principio “solve et repete” dirigido a obtener la inmediata ejecución de las órdenes empresariales, sin perjuicio de la posterior reclamación contra las mismas si el trabajador considera inadecuadas dichas instrucciones49. 48

El art. 28 del RD1006/1985, de 26 de Junio, sobre régimen especial de los deportistas profesionales, recoge ambos supuestos cuando determina que no podrán imponerse sanciones “por actuaciones o conductas extradeportivas, salvo que repercutan grave y negativamente en el rendimiento profesional del deportista o menoscaben de forma notoria la imagen del club o entidad deportiva”. 49 “…en principio, el trabajador no puede desatender, bajo pretexto de improcedencia, las órdenes de quien, en la empresa, tiene el poder para cursarlas en razón de la facultad de dirección que le incumbe, recogida en el art. 20 del ET sino que debe ante todo acatarlas, subordinando su apreciación subjetiva a la necesaria dependencia de la jerarquía empresarial, sin perjuicio de reclamar a los organismos competentes si estima que fueron conculcados sus derechos” (TSJ, Galicia, 11-2-03, AS/ 2617/2003).

103

Ante este tipo de situaciones o cuando las instrucciones empresariales resultaran cuestionables por su contenido todavía cabe preguntarse hasta dónde llega la efectividad del deber de obediencia. En otras palabras, la cuestión que se suscita es la de si el trabajador esta facultado para determinar y valorar por si mismo la legitimidad de las órdenes empresariales. En principio podría sostenerse que la presunción opera a favor de esta legitimidad cuando las instrucciones del empresario manifiestan el ejercicio regular de sus funciones directivas. Así se ha manifestado la doctrina de los Tribunales afirmando que: “cuando el empresario dispone aquellas órdenes e instrucciones que se enmarcan dentro del contrato de trabajo existe la presunción «iuris tantum» de que son legítimas y de ahí la regla general que obliga a obedecerlas sin perjuicio de impugnarlas cuando se estimen lesivas o abusivas salvo que concurran determinadas circunstancias de peligrosidad, ilegalidad y ofensa a la dignidad del trabajador u otras análogas que justifiquen la negativa, sin que exonere de la responsabilidad la mera disconformidad con la orden, de lo que sólo puede derivarse el legítimo ejercicio de las pertinentes acciones laborales o cualquier otra de tipo sindical prevista en la legislación laboral” 50. En estas circunstancias lo más conveniente para el trabajador sería el acatamiento de las órdenes sin perjuicio de reclamar contra las mismas si considera exceden de las competencias empresariales, ya que el rechazo que posteriormente no llegara justificarse legitimaría la sanción correspondiente por desobediencia a las instrucciones empresariales51. El planteamiento parte del entendimiento de que “no puede el traba-

50 TSJ, 51

Cataluña, 30-7-04, AS/2785/04. “Las órdenes dadas por el empresario o su representante, aunque se entienda inadecuadas, deben cumplirse y luego reclamar contra ellas salvo si concurren circunstancias de peligrosidad y otras razones poderosas que justifiquen la negativa” (TS. 10-5-88, AS/ 3589/88).

104

jador erigirse en unilateral definidor del contenido de sus obligaciones laborales sin acudir a los mecanismos e instrumentos legalmente previstos para la eventual defensa de su derecho”52. Más aún si la excepcionalidad de la órdenes empresariales quedara posteriormente justificada mediante la demostración de circunstancias extraordinarias o urgentes que aconsejaran su inmediata ejecución. Ahora bien, la aplicación de la presunción de legitimidad requiere de la concurrencia de una serie de circunstancias que permitan situar el contenido de las instrucciones empresariales en el marco del ejercicio regular de sus funciones directivas. Y es de nuevo la valoración sobre la oportunidad y legitimidad de su ejercicio el elemento que habrá de determinar la vinculación del trabajador a la instrucciones recibidas. Sin embargo, el hecho de que las órdenes se produzcan en conexión con el trabajo y en el contexto de la actividad organizativa de la producción desplazará hacia los criterios de urgencia o excepcionalidad el fundamento de las mismas y la obligación de su acatamiento por parte del trabajador. No obstante, ha de advertirse que todo lo anterior encuentra un límite en los supuestos de “desobediencia debida”. Se trata ahora de circunstancias en las que, aún relacionadas las instrucciones con el desarrollo del trabajo, su contenido resulta manifiestamente ilegal o atenta contra la seguridad del trabajador. La aceptación de esta excepción a la obligación de obedecer o “ius resistentiae” introduce un limite a la expansión de los poderes empresariales cuyos perfiles vendrán determinados por la naturaleza del interés afectado y las consecuencias de un eventual acatamiento por parte del trabajador. No se trata ahora de someter a juicio previo en cada caso la legitimidad de las órdenes empresariales y el interés que pudieran lesionar, sino de desvelar la inexistencia del este deber cuando las órdenes recibidas responden a finalidades e 52 TSJ.

Cataluña, 9-4-02, AS, 2002/1902.

105

intereses distintos de aquellos para los que se atribuyen. El trabajador puede oponerse al cumplimiento de las órdenes empresariales cuando los intereses afectados no admiten dilaciones en su valoración, sea cual fuere su naturaleza, de tal manera que “el «ius resistentiae» opera no sólo frente a órdenes de contenido delictivo o cuyo incumplimiento entrañe riesgo grave para la integridad física del trabajador, sino también frente a órdenes atentatorias a la dignidad personal del trabajador, o que sean fruto de la arbitrariedad, capricho o abuso empresarial; entender lo contrario supondría, desde una perspectiva constitucional, pervertir el contenido del vínculo contractual” (S. últ. cit.). B) Prácticas y estrategias negociadoras. Al tratarse de una obligación de carácter general que informa el contenido y la propia esencia de la relación laboral es difícil encontrar referencias a la misma en la práctica negocial. En realidad el cumplimiento de las instrucciones empresariales es objeto de tratamiento no de forma directa perfilando los contenidos y alcance del deber de obediencia en si, sino de manera particular con relación a aquellos extremos en que se desarrollan determinados aspectos de las facultades directivas del empresario. Son pues las facultades de organización del empresario y su atribución general las únicas referencias, aún remotas, que se detectan en la negociación colectiva en torno a esta materia. Pero, se insiste que siempre desde la formulación de los poderes empresariales y la atribución general de las competencias organizativas al empresario53. 53 Por ejemplo mediante la expresión de que “La facultad de organizar el trabajo corres-

ponde en exclusiva a la dirección de la empresa, que será la que señalará el tipo de trabajo y su extensión a cada trabajador...” (CC. Laboratorios de Prótesis Dental de Cataluña para los años 2003-2004, Res. TIC/3949/2003, de 10 de octubre, art. 13); o, bien “La dirección y organización del trabajo es facultad de la dirección de la empresa, dentro del marco impuesto en el presente convenio y en las disposiciones legales y vigentes al efecto” (CC. Estaciones de Servicio de la Comunidad Valenciana para los años 2003, 2004 y 2005 Res. de 30 de junio de 2003, art. 8).

106

Las implicaciones específicas del deber de obediencia ante la emanación de instrucciones concretas de la empresa encuentran ahora su aplicación mediante la regulación de aquellas instituciones que amparan su fundamento (modificación de condiciones de trabajo, traslados, alteración de las tareas, etc.) motivando entonces la atención de la práctica negociadora en torno a la regulación concreta de dichos extremos, pero sin que se detecten alusiones específicas al alcance del deber de obediencia o las excepciones al cumplimiento inmediato de las instrucciones empresariales. Posiblemente porque no es la formulación general de este deber lo que se somete a negociación –integrado en la propia estructura conceptual del contrato de trabajo- sino los límites del mismo y el alcance de la obligación que supone. Y esto es algo cuyo interés solo se manifiesta a medida que se vaya relacionando con las competencias concretas atribuidas al empresario y las condiciones previstas en el convenio para su ejercicio. Sin embargo, lo anterior no impide considerar la oportunidad de incluir alguna cláusula relativa no tanto a su configuración como a las excepciones al mismo y a la inmediata ejecución de las instrucciones empresariales cuando, por ejemplo, estas “resultaran vejatorias para la dignidad personal o profesional del trabajador, atentatorias para su seguridad o la de los demás o fuesen de contenido manifiestamente ilegal”. Excepciones que no por admitidas en la práctica jurisprudencial pierden relevancia en los contenidos negociales como expresión de la exigencia de ejercicio regular de las facultades directivas que en cada caso han de fundamentar la efectividad del deber de obediencia por parte del trabajador. II. EL DEBER DE NO CONCURRIR CON LA ACTIVIDAD DE LA EMPRESA. A) Planteamiento general. Entre los deberes laborales que se enuncian en el art. 5 ET el apdo. c) recoge el de no concurrir con la actividad de la

107

empresa, si bien condicionado a “los términos fijados en esta Ley”. Es preciso, por tanto, acudir a los preceptos relativos a esta materia para determinar el alcance de este deber. En particular, a los dos primeros números del art. 21, relativos a la competencia desleal y al pacto de plena dedicación y al de no competencia para después de extinguido el contrato, respectivamente. a) Concurrencia desleal. El n.1 del art. 21 ET. establece que “no podrá efectuarse la prestación laboral de un trabajador para diversos empresarios cuando se estime concurrencia desleal”. La expresión del precepto permite entender que, en principio, la actividad del trabajador desarrollada para otro u otros empresarios no queda impedida por el hecho de que con anterioridad tuviese comprometida su prestación de servicios con un empleador. La realización del trabajo en régimen pluriempleo no solo no queda impedida sino que constituye una expresión del derecho al trabajo recogido en el art. 35.1 de la Constitución, por lo que solo cuando aparecieran circunstancias que desnaturalizaran su ejercicio frustrando los intereses contractuales de cualquiera de las partes se justificaría la aparición de excepciones o limitaciones al ejercicio de este derecho. La prohibición, por tanto, encuentra su justificación en la exigencia normativa de que –en el caso que nos ocupa- se estimara la “competencia desleal”. No existe otra indicación en la norma sobre lo que deba entenderse por esta, lo que obliga a remitir a los estándares de conducta la determinación en cada caso de lo que constituya el ejercicio desleal de una actividad profesional. La buena fe, la lealtad a la empresa y el cumplimiento de los deberes de colaboración en la productividad han de perfilar los contornos de aquellas actividades cuyo ejercicio resulte contrario a los intereses empresariales. De aquí que el incumplimiento de este deber encuentre su tipificación en la descripción de la causa

108

de despido recogida en el art. 54,1,d) ET que se refiere al “fraude deslealtad o abuso de confianza en el desempeño del trabajo”54. Por otra parte, la prohibición legal se establece de modo absoluto e incondicionado frente al ejercicio de cualquier actividad en la que concurran los caracteres indicados. Quiere ello decir que no es preciso que exista indicación alguna (expresa o tácita) por parte del empresario limitando el ejercicio de la actividad concurrente ni menos aún que su eficacia quede sujeta a la formulación de pacto específico en el contrato. Basta con la demostración de que la actividad desarrollada por el trabajador sea concurrente con la de la empresa para que se entienda incumplida la obligación del trabajador sometido a sus exigencias por la mera suscripción del compromiso laboral. Con carácter general ha de aceptarse que cualquier actividad que sea coincidente con la desarrollada por la empresa reúne los caracteres como para ser considerada competitiva y por tanto no amparada bajo el principio de la libertad de trabajo, cuyo ejercicio en todo caso fundamenta la existencia del anterior compromiso asumido por el trabajador. No basta pues con el mero ejercicio de una actividad laboral para otra empresa sino que es preciso que la desarrollada simultáneamente sea de naturaleza igual o análoga a la que practica la empresa. El TS la ha definido como “aquella actividad económica o profesional en satisfacción de un interés privado por parte del trabajador, que entra en competencia económica con el empresario por incidir en un mismo ámbito de mercado en el que se disputa un mismo potencial de clientes, produciéndose tal competencia no sólo por el despliegue de una actividad profesional al servicio de otras empresas de la 54

La Ley 3/1991 de 10 de Enero, determina la concurrencia desleal cuando es contraria a las exigencias de la buena fe (art.5).

109

competencia, sino igualmente participando como accionista en empresas competidoras o cooperando en la constitución de una empresa nueva dedicada a la misma actividad” (S. 83-91, RJ, 1991/1840)55. Más aún, el incumplimiento del trabajador adquiere una especial significación cuando la actividad desarrollada supone un aprovechamiento individual de las capacidades, contactos con la clientela o cualquier otro tipo de habilidad proporcionada por la empresa ya que “lo característico de la falta laboral de competencia desleal es el elemento intencional revelador de una premeditada conducta desleal del trabajador respecto de la empresa que no sólo remunera un trabajo, sino que también le facilita medios para adquirir experiencia y perfeccionamiento profesional que luego aquél pretende utilizar en su propio provecho y en desmérito o perjuicio para los intereses de su empresa”(TS.- 22-3-91, RJ/ 1889/1991). Desde esta perspectiva se han sintetizado los requisitos para la concurrencia desleal advirtiendo que “es preciso que concurran tres elementos: 1º) la existencia por parte del trabajador de una actividad económica en satisfacción de su propio interés y en competencia con la de la empresa por desarrollarse ambas dentro del mismo ámbito mercantil; 2º) la utilización de la experiencia y perfeccionamiento profesional adquiridos en la empresa en beneficio propio y 3º) que tal utilización redunde en desmérito o perjuicio para los intereses de dicha empresa” (TSJ. Madrid, 8-2-057 RJ/156/2005). Además, la existencia de actividad concurrente, se advirtió antes, produce efectos incondicionados en cuanto a la calificación del incumplimiento del trabajador. Ello trae como 55

V. también , SS. TS. 28-5-87, RJ. 1897/3908 y 22-10-90, RJ. 1990/7707.

110

consecuencia que no es preciso que el desempeño simultáneo de otro trabajo produzca perjuicios directos ni indirectos al empresario, ni aún cuando de alguna forma pudiese demostrarse la existencia de beneficios para la empresa. Por el contrario, basta a tal fin con el hecho de que sea coincidente o similar a la actividad que el empresario viniera desarrollando. En este sentido la doctrina de los tribunales viene estimando que la deslealtad se produce: “...por el solo hecho de llevar a cabo alguna de tales conductas, con independencia de que se hayan causado perjuicios o beneficios para la empresa para la que se trabaja” (STSJ. Andalucía, Málaga . Andalucía, Málaga, de 30 de Enero 2004, RJ/2004/1316). Y de igual modo tampoco es preciso que la actividad se desarrolle para otra empresa, por lo que también cuando el trabajador es el titular de la misma se cumple el presupuesto de la prohibición: “...estimándose objeto de concurrencia tanto la prestación efectuada a otros empresarios como la actividad por cuenta propia de la misma actividad productiva del empresario”, (S. últ. cit). “Actividad empresarial que sería perfectamente legítima de haberse desarrollado en un ámbito territorial claramente diferenciado del que constituye el mercado de la empleadora, dirigida a distinta clientela y sin entrar en conflicto con los intereses empresariales...pero que se convierte en causa de despido disciplinario cuando se realiza en clara competencia con la misma y con la finalidad de utilizar los conocimientos de mercado y los contactos realizados durante la prestación de servicios para conseguir captar la clientela que hasta ahora acude a sus instalaciones” (TSJ Cataluña, 29-10-02, AS/3465/2002). De todas formas, se insiste que la concurrencia prohibida es la desleal y que por tal ha de entenderse, de manera primor-

111

dial, aquella que resulta competitiva con la actividad de la empresa para la que presta servicios el trabajador. De aquí que sean las circunstancias concurrentes en cada caso las que determinen la existencia de la deslealtad en el ejercicio de una actividad profesional al margen de cual sea la que en concreto desarrolle para la empresa: “...ya que lo que se juzga es si la actividad en la otra empresa, del trabajador revela una infidelidad en el servicio que presta al demandado o si la base de su actuación sean los conocimientos obtenidos en su trabajo en este último si esto no es así, no se produce quebranto del principio de la buena fe elemento básico de la contratación y necesario para que pueda prosperar el despido decretado, y porque también es doctrina de la Sala que en caso de pluriempleo, figura admitida, salvo en concurrencia desleal o el pacto de plena dedicación ha de acreditarse, la falta de fidelidad ya dicha en el cumplimiento de las obligaciones impuestas, para que se estime un ejercicio abusivo de aquél” (TS 13-5-86, RJ/ 1986/2541). Exigencia, esta última que impide apreciar la existencia deslealtad cuando, por ejemplo, la concurrencia se produce respecto de actividades que no consta que se viniera desarrollando por la empresa para la que se trabaja56. b) Pacto de plena dedicación. El art. 21.1 condiciona el ejercicio de la libertad de trabajo entendida como pluriempleo, en segundo lugar, a la existencia del “pacto de plena dedicación”. Se trata de una figura de originaria extracción funcionarial (dedicación a “tiempo completo”) entendida como ejercicio de la actividad profesional en régimen de dedicación exclusiva para la empresa contratante y excluyente del desempeño de cualquier otro tipo de trabajo.

56

(TSJ, Madrid, 8-2-057 AS/156/2005).

112

Puesto que la existencia de estos pactos supone la aceptación de compromisos que pasan por una limitación de la libertad de trabajo, el precepto impone el condicionante de su “compensación económica expresa en los términos que al efecto se convengan”. La validez de estos pactos queda, por tanto, condicionada a la existencia de dicha compensación la determinación de cuya cuantía la norma delega en la voluntad de las partes, sin perjuicio de su expresa indicación en el contrato. De todas formas no parece que la autonomía contractual actúe sin límite mínimo alguno en la fijación de los términos de dicha compensación, debiendo entenderse que el criterio de proporcionalidad en razón al sacrificio impuesto al trabajador deberá ponderar, según las circunstancias de cada caso (cualificación del trabajador, razonabilidad de la prohibición, etc.), su ajuste y adecuación. Por otra parte, ha de tenerse presente que sobre toda esta materia planea la afectación del principio de libertad de trabajo. Ello motiva que la norma, aún aceptando la validez del pacto, mantenga siempre abierta la posibilidad de que el trabajador recupere su libertad profesional en cualquier momento. Para ello, el n. 3 del art. 21 determina que el trabajador podrá hacerlo –sin condicionante alguno en cuanto al tiempo mínimo de permanencia en la empresa- con el requisito de comunicarlo con treinta día de anticipación. En tal caso –se establece- perderá el trabajador la compensación económica “u otros derechos vinculados a la plena dedicación”. Se entiende, naturalmente que a partir del momento en que este recupere su libertad profesional en orden a compatibilizar su trabajo con otro (autónomo o por cuenta ajena) fuera de la empresa. c) No competencia para después de extinguido el contrato. Finalmente, el n. 2 del art. 21 autoriza el pacto de no concurrencia aún después de finalizado el contrato. De nuevo

113

las exigencias del principio de libertad de trabajo condicionan la validez del mismo. El legislador valora el eventual conflicto entre la pretensión empresarial de salvaguardar los intereses de la empresa ante el desempeño por el trabajador de actividades propiciadas precisamente por la experiencia y capacitación adquirida durante el desarrollo de la relación de trabajo y el interés de este último en desarrollar el ejercicio de una actividad o profesión cuyas capacidades o habilidades pudieran tener origen, aún presuntamente, en el desempeño de aquélla actividad profesional desarrollada en la empresa. De aquí que el sacrificio que el trabajador acepta limitando su libertad profesional sea considerado razonable para el legislador siempre que, en todo caso, se cumplan determinados requisitos cuya concurrencia viene a equilibrar el alcance del compromiso asumido. Estos requisitos son: – Duración máxima del pacto. No puede exceder de dos años para los técnicos y seis meses para los demás trabajadores. La trascendencia de la actividad desempeñada por unos y otros y las consecuencias que puedan presentar para los intereses de la empresa motivan la disposición de un plazo temporal distinto de acuerdo con la cualificación. Se entiende que, además, se trata de la categoría que se hubiese ostentado durante la ejecución del contrato no de la cualificación que subjetivamente disponga el trabajador si esta no hubiese sido tenida en cuenta para la primera. – Que el empresario manifieste un efectivo interés industrial y comercial en ello. Se pretenden excluir aquellas situaciones que, al no disponer de razón objetiva que las justifique, impiden considerar la existencia del conflicto de intereses resuelto por la norma evitando así que conductas arbitrarias y sin motivación adecuada amparen limitaciones al legítimo ejercicio de la libertad de trabajo.

114

– Que se satisfaga al trabajador una compensación económica adecuada. De nuevo aparece este como criterio esencial para la construcción del equilibrio de intereses entre las partes ante la renuncia temporal del trabajador. El concepto de “compensación económica adecuada” pertenece a la categoría de los jurídicamente indeterminados por lo que la valoración de las circunstancias concurrentes en cada caso (categoría del trabajador, consecuencias para la empresa, duración del pacto dentro de los límites legales establecidos, etc.) habrá de ser tenida en cuenta para admitir la concurrencia de este requisito. B) Prácticas y estrategias negociadoras. La negociación colectiva sobre el deber de no concurrencia dispone de un amplio margen de intervención. No obstante conviene hacer una precisión: La regulación convencional de esta materia presenta su interés más que en la función reguladora de las correspondientes obligaciones del trabajador -cuya formulación ya se encuentra contenida en la propia norma legal, además de implícita en la determinación del principio de buena fe y los deberes de lealtad del trabajador- para determinar los supuestos que resulten contrarios al deber de no competencia o para desarrollar el alcance de las situaciones eventualmente autorizadas. Más aún si se contempla la diversidad de situaciones que ofrecen los supuestos de concurrencia tanto durante la vigencia del contrato como para después de extinguida la relación laboral y su determinación por las partes.

Por otra parte, la configuración de las circunstancias que determinen la existencia de conducta desleal para el trabajador o el margen de disponibilidad que este tenga –en el caso de que no su hubiera pactado la plena dedicación– es algo difícilmente imaginable de modo apriorístico y con carácter general.

115

De aquí que la definición de los intereses de mercado de la empresa, los niveles profesionales asignados y la determinación de cometidos específicos de cada trabajador o grupos de trabajadores o incluso la propia experiencia obtenida en cada empresa o sector de actividad, resulten específicamente apropiados para su valoración y concreción en el desarrollo de la negociación colectiva.

Sin embargo, la realidad es que muy escasamente estos extremos han merecido mayor interés en la práctica negociadora. De modo general, los planteamientos sobre el deber de no concurrencia tan solo se realizan desde una formulación negativa recordando la gravedad de la infracción sin especificar más sobre las circunstancias determinantes de la misma ni desde luego aclarando o ni, menos aún, detallando las circunstancias en que exista concurrencia desleal. Con frecuencia las expresiones utilizadas no exceden de la comunes extraídas básicamente del propio Estatuto de los Trabajadores. Así se califica como falta muy grave “la realización de actividades que impliquen competencia desleal a la empresa”57. Y, aunque en ocasiones aparezcan condicionantes para aceptar la infracción tampoco estos especifican las circunstancias para su apreciación limitándose a remitir su determinación a la existencia de perjuicios para la empresa; así, se tipifica, de nuevo la falta bajo la expresión “dedicarse a trabajos de la misma actividad que impliquen competencia a la Empresa”58. En esta línea es significativo que incluso la determinación de la existencia de perjuicios, lejos de disponer de criterios objetivos o al menos indiciarios en el texto del convenio acabe permaneciendo en el ámbito de las facultades empresariales mediante el procedimiento indirecto de exigir la 57

Art. 38.3, g) CC. Interprovincial, Comercio de Flores y Plantas, Res. 26-6-2003, BOE 28 julio 2003, núm. 179 y art. 37, g. cc. Industria Metalgráfica y de Fabricación de Envases Metálicos (Res. 24-9-2003, BOE 14 octubre 2003, núm. 246/2003). 58 Art. 51, 4ª CC. Agencias de Viaje, (Res. 19-6-2003, BOE. 8 julio 2003, n. 162).

116

autorización empresarial para el desempeño de cualquier otro trabajo, con independencia por tanto de su carácter competitivo o no respecto de la actividad de la empresa. En este sentido resultan muy elocuentes expresiones tales como: “hacer negociaciones de comercio o industria por cuenta propia o de otra persona, sin expresa autorización de la empresa”59; aunque también en ocasiones la decisión empresarial se atempere en razón a exigencias objetivas cuando la autorización se hace depender de la realización de “trabajos de la misma actividad que impliquen competencia a la empresa”60; o, más detalladamente, “emprender negocios sin conocimiento o contra la voluntad de la Entidad, expresamente manifestada y fundada, en competencia con la Institución”61. Este tipo de cautelas informativas en beneficio de la empresa se traduce en la práctica en la aparición de un doble condicionante al pluriempleo del trabajador. Esto es, de un lado se prohíbe cualquier actividad que pudiera calificarse como concurrencia desleal con la empresa; pero, de otro, también entra dentro de la descripción del supuesto el mero desempeño de cualquier tipo trabajo fuera de la empresa, siempre que esta no tuviera conocimiento de ello y, en todo caso, con independencia de que concurran o no las circunstancias de competitividad que son las que fundamentan la prohibición en el precepto legal62. Pero, en líneas generales, el tratamiento convencional del deber de no concurrencia se mantiene en la línea ya descrita de valoración negativa de cualquier actividad profesional

59

Art. 30.5, c) CC. Comercio de Distribución de Especialidades y Productos Farmacéuticos (Res. DGT. 8-10-2002, BOE 23 octubre 2002, n. 254). 60 Art. 27.1, C) XIII CC. Empresas de Ingeniería y Oficinas de Estudios Técnicos (Res. 31-7-2003, BOE 22 agosto 2003, núm. 201/2003. 61 Art. 58.4.10, CC Cajas de Ahorros para los años 2003-2006 (Res. 25 de febrero de 2004, BOE 15 de marzo de 2004, núm. 65). 62 Ambas previsiones en el art. 35, C) del CC. Comercio de Distribución de Especialidades y Productos Farmacéuticos, antes cit. que prohíbe “hacer negociaciones de comercio o industria por cuenta propia o de otra persona, sin expresa autorización de la empresa, así como la competencia desleal en la actividad de la misma”.

117

que el trabajador desempeñe al margen de la relación que mantiene con la empresa. A tal extremo, que no es infrecuente encontrar como única referencia a este deber la relación de determinadas situaciones que, más que describir situaciones de prohibición, señalan atentados al deber de lealtad al margen de que su instrumentación intervenga el desempeño de una actividad profesional ajena a la empresa. Ejemplos muy significativos son la especial insistencia con se tipifican las situaciones durante los periodos de baja por enfermedad (“realizar trabajos por cuenta propia o ajena estando en situación de incapacidad temporal”63; o bien, “la simulación de enfermedad o accidente o la prolongación de la baja por enfermedad o accidente con la finalidad de realizar cualquier trabajo por cuenta propia o ajena64”), o la exclusión de derechos de reserva o preferencia del puesto de trabajo cuando las ausencias del trabajador se destinaran a realizar otra actividad profesional ajena a la empresa (“la excedencia...no podrá ser utilizada para prestar servicios en empresas similares que impliquen competencia, salvo autorización expresa y por escrito para ello. Si el excedente infringiese esta norma, se entenderá que rescinde voluntariamente el contrato que tenía y perderá todos sus derechos”65). Pero, con independencia de la descripción de supuestos infractores, el tratamiento convencional del deber de no concurrencia dispone de un amplio espacio negociador si de lo que se trata es de acotar en qué situaciones el trabajador -que no ha renunciado a este ámbito de su libertad profesional- puede optar por el ejercicio del pluriempleo y cuando su actividad resulta competitiva y contraria a las reglas de lealtad frente a la empresa. Es difícil determinar apriorísticamente tales situaciones y menos aún con validez 63

Art. 64.4, e), XVIII Convenio Colectivo de Contratas Ferroviarias (Res. 18-112002, BOE 3 diciembre 2002, n. 289). 64 Art. 38.3, d), CC Comercio de Flores y Plantas (Res. 26-6-2003, BOE 28 julio 2003, núm. 179). 65Art. 29, B) CC. Entidades de crédito (Res. 8-10-2002, BOE 23 octubre 2002, n. 254).

118

general para los diferentes sectores y actividades profesionales. Sin embargo, no es desdeñable el intento de incorporar al articulado del convenio una relación de aquellas actividades que resulten competitivas con la empresa -aún manteniendo una cláusula comprensiva de situaciones que se fundamenten en similares argumentos- y la valoración, en todo caso, de las mismas de acuerdo con exigencias de objetividad mediante razonada fundamentación. A tal fin se propone una cláusula del siguiente o similar tenor: "Los trabajadores que no hubiesen suscrito el pacto de exclusiva dedicación podrán realizar otras actividades profesionales por cuenta propia o ajena, siempre que estas no resulten competitivas con la actividad de la empresa o contrarias a los intereses de la misma. A tal fin se consideran como tales las siguientes:....... Así como cualquier otra en la que concurran idénticas motivaciones que en las anteriores. La negativa de la empresa al desempeño de cualquiera otra actividad de las aquí recogidas expresamente requerirá la fundamentación objetiva y razonada de las circunstancias que la motivan".

III. CONTRIBUIR A LA MEJORA DE LA PRODUCTIVIDAD. A) Planteamiento general. El aptdo. e) del art. 5 ET incluye entre los deberes básicos del trabajador el de “contribuir a la mejora de la productividad”. Puede decirse que la actual expresión es heredera del antiguo art. 64 de la LCT que establecía la obligación de los trabajadores de “colaborar con la buena marcha de la producción”, especificando así uno de los contenidos (relacionado con la diligencia en el trabajo) que integran el genérico deber de productividad del trabajador. En la actualidad la situación no difiere sustancialmente de aquellos planteamientos. Si bien hoy el interés de los pode-

119

res públicos en esta materia no resulta ajeno al mandato constitucional de “defensa de la productividad” (art. 38), la plasmación de sus exigencias se realiza ahora desde la perspectiva de las relaciones entre particulares mostrando el esencial protagonismo de la ecuación rendimiento-productividad en la relación de trabajo. Y ello porque, como punto de partida, ha de advertirse que también en este ámbito el deber al que nos referimos forma parte de la genérica obligación de productividad del trabajador. La prestación de trabajo es instrumental a la consecución de los objetivos empresariales y desde esta lógica la atribución de responsabilidades al trabajador se traduce en la aparición de una específica obligación de rendimiento en la ejecución de su trabajo. Productividad y rendimiento mantienen así una relación de correspondencia de acuerdo con el significado que adquieran en razón al espacio funcional –empresa o relación individual de trabajo- desde el que se planteen. Aunque el ET no alude con demasiada profusión al concepto de productividad –o rendimiento- el solo hecho de incorporar este entre los que denomina “deberes básicos del trabajador” resulta expresivo del protagonismo y los condicionantes que sus exigencias han de introducir en la articulación de las obligaciones del trabajador. Desde un planteamiento genérico es difícil separar la atención a las responsabilidades y conductas a que obliga este deber de cualquier supuesto de incumplimiento contractual grave e imputable al trabajador. Pero la obligación de rendimiento tampoco limita su alcance a los compromisos individuales y subjetivos del trabajador en el contrato de trabajo. Objetivamente el interés por la productividad proyecta también sus consecuencias en la relación de trabajo afectando incluso a la propia supervivencia del contrato cuando el rendimiento obtenido no alcanza los niveles exigibles en cada caso al trabajador, de acuerdo con sus capacidades –conocidas por

120

el empresario en el momento de la contratación- experiencia y categoría profesional o puesto de trabajo asignado. En estas circunstancias, el aptdo. a) del art. 52 ET. ofrece al empresario la facultad de extinguir el contrato de trabajo en razón a la “circunstancia objetiva” de la “ineptitud”. Esto es, fundamentada en un incumplimiento objetivo de la obligación de rendimiento por parte del trabajador (Vida Soria); la definición de esta causa se asienta precisamente sobre el presupuesto –que no pone en duda- de que el trabajador haya utilizado toda la diligencia exigible en el desarrollo de la prestación de servicios comprometida. De esta manera, la productividad como objetivo empresarial extiende su proyección al ámbito contractual laboral introduciendo una especie de obligación de resultado, que es independiente –porque la da por supuesta- de la observancia de la diligencia debida en la ejecución de la prestación de servicios por el trabajador. Pero, con independencia de lo anterior, el deber de “contribuir a la mejora de la productividad”, en la expresión del art. 5, aptdo. e) ET., mantiene una implícita referencia al componente subjetivo de la obligación de rendimiento. El objetivo de la productividad se contractualiza ahora generando una obligación subjetiva a cargo del trabajador cuyo cumplimiento exige la observancia de la diligencia debida en el desarrollo de la prestación de servicios. El cumplimiento de este deber genera así una obligación autónoma del trabajador que funcionalmente se constituye en presupuesto esencial para la obtención del rendimiento. La satisfacción de este y el alcance de los niveles de productividad obtenidos generaran posteriormente consecuencias previstas, básicamente en los aspectos retributivos o incluso- como se ha visto- en la propia facultad resolutoria del empleador. En este caso la sanción por la calificación del incumplimiento del trabajador abandona el criterio objetivo de las obligaciones de resultado para incidir en los compromisos de conducta inherentes a la ejecución de la

121

prestación de servicios. Puesto que las consecuencias de su incumplimiento no se fundamentan ya en la ausencia objetiva del rendimiento exigible sino en la causalidad del mismo, motivada por la ausencia de colaboración del trabajador, el incumplimiento de este deber entra dentro de los que han de calificarse como imputables (“culpables”, según el art. 54 ET.) al trabajador. Precisamente ese es el sentido, del art. 54.2, e) ET, cuando califica como incumplimiento contractual grave y culpable del trabajador “la disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo normal o pactado”. La voluntariedad en la disminución del rendimiento no es así más que la más elemental expresión de la falta de aquella diligencia que el trabajador debe observar en el cumplimiento de la prestación de servicios. Conducta que por su carácter imputable resulta contraria a los deberes de diligencia y buena fe recogidos en el art. 20.2 y más lejana aún al deber de contribuir a la mejora de la productividad incorporado en el art. 5, aptdo. e) ET. Este último se convierte así no solo en criterio que ha de informar en todo momento la actuación del trabajador sino en expresión concreta de los genéricos deberes de conducta que a este le corresponden, sintetizándose en la obligación de lealtad que recíprocamente las partes asumen en el contrato de trabajo. De aquí que el deber de colaboración que impone el art. 5 e) no sea más que la expresión del deber de lealtad que deriva del principio de buena fe que debe informar la actuación de las partes en el desarrollo de la relación de trabajo. En estos términos, la doctrina de los Tribunales ha identificado esta obligación afirmando que: “El deber de lealtad consiste en una actividad -positiva o negativa- de colaboración en la buena marcha de la empresa, evitando su perjuicio. Es un deber delimitado no sólo por la exclusión de las actividades no lesivas al bien jurídico protegido, sino además por la existencia de ámbitos jurídicos, no

122

comprometidos por la relación laboral” (TSJ. Madrid, 1211-1996, Rec. n.: 3775/1995). En principio, pues, el deber de colaboración que impone el art. 5, e) ET se configura más como una actitud del trabajador informada por los principios advertidos que como una obligación de contenido concreto. El art. 62 de la LCT incorporaba alguna manifestación concreta del deber de colaboración del trabajador (recogido anteriormente en el art. 60) imponiendo expresamente la obligación de comunicar al empresario o a sus encargados cualesquiera impedimentos, averías, ausencia de materias primas o cualquier dificultad que observara en el proceso de producción. Pero, con independencia del interés que merezca la relación de determinados supuestos, lo cierto es que resulta difícil describir la pluralidad de contenidos que forman parte o son atribuibles al cumplimiento de este deber. La inspiración de cualquier conducta en el principio de la buena fe; el cumplimiento diligente de la prestación de trabajo; o la lealtad en el desarrollo de las prestaciones inherentes a la actividad profesional, constituyen los cauces naturales por los que discurre el deber de colaboración del trabajador. Aspectos estos últimos cuya determinación y régimen jurídico remiten al tratamiento del deber de “cumplir con las obligaciones concretas de su puesto de trabajo, de conformidad a las reglas de la buena fe y la diligencia” (art. 5 a, ET) a cuyo tratamiento específico nos remitimos. En todo caso, conviene advertir que si bien las reglas que inspiran la colaboración del trabajador en la mejora de la productividad pasan por la atención de aquellos deberes en especial, la formulación del precepto resulta más ambiciosa que el mero planteamiento de los deberes contractuales de conducta. La colaboración exigida se configura aquí con un alcance superior imponiendo la observancia de una actitud de promoción y eficacia en la producción cuyo planteamiento normativo se encuentra más cercano a la declara-

123

ción de principios generales que a la formulación de un deber de contenido específico. Significa ello que, en la práctica, el alcance de las responsabilidades del trabajador y la medida del cumplimiento de sus obligaciones en la relación de trabajo se fundamentará más en los términos de los deberes de productividad y diligencia que en esta especie de convocatoria que la norma legal contiene hacia la “mejora de la productividad”. Aunque esta última tampoco se pueda excluir de su sistematización entre aquellas. B) Prácticas y estrategias negociadoras. La mayoría de las referencias convencionales que pudieran presentar relación con este deber se detienen más en el tratamiento de los criterios que informan la actitud diligente del trabajador o la medida de su productividad que en la determinación del alcance y exigencias que individualmente impone. Las consecuencia salariales particularmente en la ordenación de los sistemas retributivos de carácter complementario desvían el tratamiento del tema hacia la determinación de las responsabilidades específicas en el ámbito contractual66. Es por ello que, partiendo del carácter esencialmente declarativo que presenta la formulación del precepto, las expresiones relativas a este deber no obtengan más atención que la de la práctica reproducción del principio enunciado por la norma. Desde este razonamiento es posible localizar indicaciones sobre el tema que se limitan a mantener la el tono declarativo y formulario del mismo (“las partes firmantes del presente Convenio comparten y asumen la preocupación por mejorar la productividad del sector”67).

66

Ejemplo de este tipo de mediciones de los niveles de productividad es el art. 11 de CC. Fabricación de Turrones y Mazapanes (Res. 16-9-2003, BOE 29 septiembre 2003, n. 233). No es infrecuente incluso ante la frecuencia de situaciones conflictivas que los sistemas de valoración de rendimientos conllevan, la creación de Comisiones específicas destinadas a tal fin (arts. 11 y 33 CC. Fabricación de Tejas, Ladrillos y Piezas especiales de arcilla, Res.-18-7-2003 BOE 12 agosto 2003, n. 192). 67 CC. Banca, art. 45 (Res. 18-02-2004, BOE 10-03-2004, n. 60).

124

De todas formas, la práctica negocial no resulta ajena a la atribución de responsabilidades directas en la materia. La organización del trabajo es competencia del empresario y la mejora de los rendimiento y de la productividad suele ser más una cuestión vinculada a las competencias directivas del empresario o de sus representantes que responsabilidad directa e individual del trabajador. Por ello, no faltan ocasiones en que las definiciones de competencias profesionales adoptan como punto de partida esta premisa (“están comprendidas en este grupo –directivo- las tareas de búsqueda y propuesta de criterios de mejora de la productividad”68); o que la atribución de los poderes directivos empresariales quede finalizada a la consecución de estos objetivos (“la organización del trabajo tiene por objeto el alcanzar en la Empresa un nivel adecuado de productividad, basado en la utilización óptima de los recursos humanos y medios materiales”69), circunstancia que motiva también la responsabilización -ahora a nivel colectivo- de las representaciones de los trabajadores en términos similares a los recogidos en el art. 64.11º ET70. Pero al margen de las responsabilidades que corresponden a la dirección de la empresa en la materia, la productividad, los objetivos de mejora de la misma y la instrumentación de actuaciones dirigidas a su consecución no debieran quedar –ni aún por implícitos- excluidos de su incorporación a los compromisos convencionales. En este sentido se detecta una cierta frecuencia en la plasmación de estos extremos dirigida a modalizar e impulsar el ejercicio de las respectivas responsabilidades en la materia. Como ejemplo de cláusulas convencionales sobre el tema se propone el siguiente tenor literal cuya estructura y contenidos –sin perjuicio de su extracción de la práctica conven68

Art. 7, CC. para las Sociedades Cooperativas de Crédito (Res. 18-02-2004, BOE 10-03-2004, n.. 60). 69 Art. 8 CC. 2004-06, Perfumería y Afines. 70 Art. 68.4, CC Perfumería y Afines. 71 Art. 10 CC. Empresas de Mediación en Seguros Privados (Res. 30-4-2003, BOE 22 mayo 2003, núm. 122). También muy con amplia expresividad sobre el tema, art.

125

cional71- responden a planteamientos válidos y comunes a cualquier supuesto de negociación colectiva: Productividad: Conscientes las partes firmantes del presente Convenio, de la necesidad de una mejora general de la eficacia del sistema productivo y de conseguir para ello la incorporación de todos los agentes de la producción y de la adecuación del marco laboral e institucional a la consecución de tal mejora, las partes firmantes consideran imprescindible clarificar los objetivos a alcanzar, así como los factores que inciden sobre los mismos y los instrumentos básicos para lograrlos. Los objetivos a alcanzar son: - Elevar la competitividad y la rentabilidad de las Empresas y la calidad en la prestación de los servicios. - Optimizar la capacidad productiva de acuerdo con las orientaciones del mercado. - Las partes firmantes del presente Convenio consideran que los principales factores que inciden sobre la productividad son: - La política de inversiones. - La racionalización de la organización productiva. La mejora tecnológica. - La formación permanente. - La programación empresarial de la producción y la productividad. El clima y la situación de las relaciones laborales. - Las condiciones y la calidad de vida en el trabajo. - La política salarial. - La cualificación y adaptación de los trabajadores. - El absentismo. En consecuencia, se tendrán en cuenta, entre otros, los siguientes instrumentos y criterios: 1. Negociación de los asuntos relacionados con la productividad. 2. Establecimiento, con la participación de los representantes legales de los trabajadores (RLT), de sistemas de medición de la productividad y del nivel y/o del índice de productividad que se considerará como normal, o período base para comparaciones. 3. Participación de los RLT en el seguimiento de las mediciones de productividad. 4. Establecimiento de garantías acerca de la distribución de las mejoras de rentabilidad obtenidas por aumentos de productivi-

126

dad, aplicándolas al restablecimiento y/o incremento del excedente empresarial, inversiones que creen puestos de trabajo e incentivos salariales vinculados a la mejora de la productividad. Los planes de mejora de productividad se implantarán en base a los siguientes criterios: A) Información previa de los mismos a los representantes legales de los trabajadores. B) Que tales planes no supongan discriminación de unos trabajadores sobre otros. C) Establecimiento de períodos de prueba y adaptación.

127