Nuevos desafíos del Derecho a debate

DIVERSIDAD CULTURAL Y RELIGIOSA: CUESTIONES EN CONFLICTO ISABEL CANO RUIZ

DERECHO ECLESIÁSTICO DEL ESTADO UNIVERSIDAD DE ALCALÁ SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN; II. EL VELO ISLÁMICO O HIYAB VERSUS BURKA; 1. ORIGEN; 2. POSICIONES DOCTRINALES SOBRE SU SIGNIFICACIÓN RELIGIOSA O NO; 3. EL VELO ISLÁMICO EN LA ESCUELA; 4. EL VELO INTEGRAL O BURKA; III. EL MATRIMONIO POLÍGAMO.

I.

INTRODUCCIÓN

Hace algunos años, el profesor Rafael Navarro-Valls afirmaba en un artículo de prensa con acierto que “uno de los núcleos de la cultura es precisamente «el culto» (de donde proviene la propia palabra), aquello que el ser humano aprecia y venera”. La relación entre cultura y religión es más que evidente. El fenómeno religioso es un elemento dinamizador de toda cultura y de hecho se puede rastrear su presencia en numerosas expresiones artísticas, filosóficas, sociales, institucionales, etc., que sin esa referencia básica, serían ininteligibles. En este sentido, puede decirse que la religión se hace cultura sin que se reduzca a ella. Esta imbricación se da también entre el ejercicio del derecho de libertad religiosa y el del derecho a tomar parte en la vida cultural. Hay un elevado número de situaciones y de expectativas jurídicas que merecen protección tanto por ser manifestaciones del derecho de libertad religiosa como por el respeto a la identidad cultural. Si ligamos esta idea con el fenómeno migratorio que ha sufrido Europa, vamos a concluir que el reconocimiento del derecho de libertad religiosa ha sido especialmente problemático, pues las autoridades se han tenido que enfrentar a religiosidades de nueva implantación o minoritarias. Los últimos datos oficiales en España hablan de 5,7 millones de inmigrantes, la mayoría procedentes de Rumanía y del Norte de África. En España se han dictado varias sentencias cuyo supuesto de hecho ha sido siempre el mismo: musulmán, trabajador, cotiza, fallece y dos mujeres viene a solicitar la pensión de viudedad. La poligamia se rige por la ley nacional. En España, los tribunales no tenía un criterio claro, y se acudía al orden público. ¿A qué mujer? Una paradoja, un sinsentido que necesita de una respuesta jurídica, pues el supuesto de hecho no estaba previsto. La Ley de Extranjería (reagrupación familiar) sólo permite traer a un cónyuge, aunque su ley personal le permita tener más. La mutilación genital femenina se introduce como delito en la reforma que se opera en el Código Penal en el año 2003. También se incluye en 2003, y a petición del Defensor del Pueblo, que si una mujer extranjera se quiere separar o divorciar en España, el juez español podrá aplicar la ley española si la ley nacional de la mujer es discriminatoria hacia la mujer. Es decir, se aplica la ley española a quien no lo es, pues el fin es legítimo. Me gustaría llamar la atención sobre un ejemplo que aporta Samuel Hungtinton en su libro titulado ¿Choque de civilizaciones? Dice el autor que en un mundo globalizado, la Universidad de Mayores. Curso 2015/2016

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pregunta clave que debe formularse a cada persona es ¿qué eres tú? Una respuesta desacertada en el Cáucaso o en Sudán puede significar un grave peligro de muerte. Y es que, afirma el autor, la religión diferencia de forma radical a las gentes. Alguien puede decir sin dificultad que es medio árabe y medio francés pero, en cambio, no puede decir que es medio católico y medio musulmán. A partir de esta observación, Huntington subraya que la religión es un rasgo de identidad importante, a pesar de la secularización de Europa occidental que pugna frente al revival de la fe religiosa en otros lugares del mundo. Frente a esta consideración, otros autores sostienen que las personas no pueden ser clasificadas según una única identidad. Según Amartya Sen “el mundo es considerado frecuentemente como una colección de religiones (o de “civilizaciones” o de “culturas”), y se ignoran las otras identidades que los individuos tienen y valoran, entre ellas la clase, el género, la profesión, el idioma, la ciencia, la moral, y la política. Esa división única es mucho más polémica que el universo de clasificaciones plurales y diversas que dan forma al mundo en el que vivimos”. Bernard Lewis añade que estas identidades múltiples no existen únicamente en ámbitos especialmente complejos como puede ser el caso de Oriente Medio. También en Occidente existe dicha multiplicidad, como se puede comprobar fácilmente en Norteamérica o en el Reino Unido. Según este autor, entre las identidades que se adquieren al nacer están la pertenencia a la etnia, el lugar de origen y la comunidad religiosa. Sea cual sea la opción teórica que se adopte ante la idea de identidad, la religión y la cultura son dos realidades muy relacionadas, hasta podría decirse que inseparables aunque no puedan identificarse. Junto con otros factores como el lenguaje, la historia, y la tradición ambos conceptos concretan la idea más amplia de “civilización”. La Unesco, en la Declaración Universal sobre la diversidad cultural de 2001, definió la cultura como “el conjunto de los rasgos distintivos espirituales y materiales, intelectuales y afectivos que caracterizan a una sociedad o a un grupo social y que abarca, además de las artes y las letras, los modos de vida, las maneras de vivir juntos, los sistemas de valores, las tradiciones y las creencias”. Asimismo en la Recomendación de Nairobi incluía dentro del concepto de cultura la exigencia de un modo de vida, lo que equivale a decir la actuación coherente con unas ideas determinadas, que podrían ser, por qué no, de origen religioso. Del mismo modo, la Declaración de Friburgo dice que la cultura abarca también “las creencias, las convicciones” así como los significados que una persona o un grupo otorgan a su existencia y desarrollo. En resumen, a nivel internacional, podemos afirmar que se admite pacíficamente que la religión está muy vinculada al concepto de cultura y vida cultural.

II. VELO ISLÁMICO O HIYAB VERSUS BURKA 1. Origen Para ver cuál es el origen del uso del velo por las mujeres, nos tenemos que remontar, a un texto legal asirio del s. XIII d. C., que restringió su uso a las mujeres nobles y prohibió a prostitutas y a las mujeres del campo llevarlo. En la Arabia preislámica, el pañuelo era signo de respetabilidad, pues, entre otras cosas, distinguía a las mujeres libres de las esclavas. El velo tenía dos funciones principales: 1- actuaba como protección contra los fuertes vientos, y 2- facilitaba la protección de las mujeres fértiles en caso de ser asaltadas. Más recientemente, la introducción de esta prenda se produjo en Afganistán a principio del siglo XX durante el mandato de Habibullah (1901-1919), quien impuso su uso a las mujeres que componían su Universidad de Mayores. Curso 2015/2016

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numeroso harén, para evitar que la belleza del rostro de estas tentara a otros hombres. Así pues, el burka se convirtió en una vestimenta utilizada por la clase alta, quien de este modo se aislaba del pueblo llano, evitando así su mirada. En la década de los años 50 su uso se generalizó en la mayoría de la población, si bien seguía siendo una prenda de las clases acomodadas. Posteriormente, el burka, como es sabido, fue impuesto obligatoriamente a todas las mujeres, bajo el mandato de los talibanes, imponiéndose de esta forma un tipo de prenda que cubre los ojos con un velo tupido, que impide a quien la usa pueda ver normalmente, puesto que el enmallado que la compone limita la visión lateral haciendo perder la ubicación espacial, ejerciendo además una fuerte presión sobre la cabeza. Si acudimos al Libro sagrado del Islam, nos encontramos con diferentes versículos que hacen referencia directa o indirectamente al velo. Sólo algunos preceptos del Libro sagrado tratan de esta vestimenta. Así por ejemplo, la Aleya 53 de la Azora 33 establece: “Los que creéis: no entréis en los aposentos del Profeta si no os ha invitado a comer, ni sin que sea el momento. Pero cuando se os haya invitado, entrad y cuando hayáis comido, salid sin daros familiarmente a la conversación. Esto ofende al Profeta y se avergüenza de decirlo, pero Dios no se avergüenza de decir la verdad. Y cuando les pidáis algo a ellas hacedlo detrás del Hiyab: es más puro para vuestros corazones y para los suyos”. El término hiyab significa “esconder”, “ocultar a la vista” o incluso “separar”: da lugar también a palabras como “cortina” o “pantalla” y, por lo tanto, su campo semántico es más amplio que el término castellano que solemos utilizar “velo”. De este versículo nace la idea de que las mujeres deben cubrirse la cabeza, a pesar de que la admonición divina se refiere sólo a las relaciones de los creyentes con las mujeres del Profeta y, aquí la palabra velo alude claramente a una cortina y no a una prenda de vestir. Hay otras prescripciones que se refieren al velo como la Aleya 31 de la Azora 24, la Aleya 59 de la Azora 33 y la Aleya 55 de la Azora 358. “Y di a las creyentes que bajen la mirada que guarden su castidad y, que no muestren sus atractivos, sino lo que de ellos sea aparente; así pues, que se cubran el escote con el velo. Y que no muestren sus encantos a nadie salvo a sus maridos, sus padres, sus suegros, sus hijos…” “Profeta, di a tus esposas, a tus hijas, a las mujeres de los creyentes que se ciñan los velos. Ese es el modo más sencillo de que sean reconocidas y no sean molestadas”. De la lectura de estos textos, se desprende que la mujer musulmana está obligada a vestir con extremo decoro y a conducirse con sumo recato y pudor, tanto por su propio bien, como por el bien del hombre. Sin embargo, ni el Corán ni la Sunna contienen una prescripción expresa que obligue a la mujer a cubrirse la cabeza y el cuello con un velo o con un chador y, menos aún a cubrirse íntegramente con un velo integral o burka, por lo tanto, no parece que existan bases suficientes para poder establecer en esta materia obligaciones legales de índole imperativa. La pluralidad de prescripciones, la divergencia de los propios vestidos y la multiplicidad de centros de decisión sobre el uso de los mismos hace verdaderamente difícil poder concluir sobre la existencia de verdaderos preceptos generales en este sentido. El origen del uso de las ropas específicas para la mujer musulmana, tiene un único fundamento, ocultar cualquier parte del cuerpo que pudiera llevar a consideraciones o sentimientos de atracción sexual o emocional por parte de cualquiera que no sea su marido o el futuro marido. Partiendo de un origen que pretendía la dignificación de la mujer respecto de otras, es decir, la manifestación de su clase respecto a las sirvientas, o las más pobres, la ropa islámica en general y los diversos tipos de velos en particular aluden a la mujer como Universidad de Mayores. Curso 2015/2016

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sujeto sexual y reproductor. A su vez están ineludiblemente vinculados a una específica consideración de la misma en el contexto de la comunidad y de la familia y, exteriorizan los deberes derivados de su condición de mujer musulmana. Por ello, junto al uso de los diferentes tipos de velo o pañuelo islámico, la mujer musulmana debe seguir también otras reglas en su vestimenta, como es la de no vestir ropa ajustada que permita atisbar su figura y no mostrar partes de su cuerpo incluso en actividades tan particulares como los deportes o el ocio en las playas. La imposición del uso del pañuelo islámico en algunos Estados islámicos obedece, más bien, a la interpretación que han llevado a cabo algunos movimientos fundamentalistas de algunos versículos coránicos que, a su vez, han servido de inspiración para imponer coactivamente a las creyentes musulmanas el uso del burka, del niqab u otras prendas similares a partir de la edad de la pubertad en cualquier ámbito de la esfera pública. La finalidad primordial que persigue esta imposición consiste, esencialmente, en ocultar el rostro y los rasgos expresivos de la sensualidad de la mujer, para evitar que puedan ser objeto de deseo por parte de los varones que no sean sus padres o legítimos esposos. El imán parisino Hassen Chalghoumi, se ha pronunciado a favor de la prohibición del velo integral al afirmar que, “no es una prescripción religiosa, sino una cárcel para mujeres y un instrumento sexista. Es necesario defender la dignidad de la mujer”. Asimismo, la iraní Shirin Ebadi, Premio Nobel de la Paz, opina que el velo integral “es una costumbre ancestral, no es un elemento necesario para una musulmana ferviente, sino al contrario, el Corán le pide que rece con la cabeza descubierta. Si una mujer que peregrina a la Meca reza con la cara totalmente tapada, su peregrinación no es válida. Se trata de un elemento falsamente religioso basado en tradiciones y, por lo tanto, puede ser prohibido”. 2. Posiciones doctrinales sobre su significación religiosa o no

No es un símbolo religioso. Argumentos: 1. El velo se ha convertido en el símbolo más que religioso, en el sentido propio del término, de las luchas ideológicas que se están librando en el Islam contemporáneo. Tras el velo, lo que en realidad se esconde, es la postura en torno al papel que se pretende desempeñe la mujer en la sociedad civil y en la escena pública y, por ende, todo el bagaje normativo que, típico de los ordenamientos islámicos, hacen referencia a la discriminación que sufre y que la ubican en una posición extraordinariamente débil frente a la poligamia, el repudio, la lapidación, la mutilación genital, los crímenes de honor, los matrimonios concertados, la imposibilidad de circular y viajar libremente, la de desempeñar cargos públicos y determinados trabajos, el derecho de voto, la minusvaloración de su testimonio, los derechos sucesorios o la tutela de sus propios hijos. 2. El debate sobre “el pañuelo no es más que la punta del iceberg de una cuestión que encierra otras realidades. Por un lado, el supuesto enfrentamiento entre Oriente y Occidente, que se desplegaría en varios ámbitos, debido a la distinta concepción que uno y otro tienen respecto a los derechos humanos, el papel que debe desempeñar la religión en los ámbitos político, social o económico, o la consideración que merecen los individuos, manteniendo como telón de fondo la separación entre la religión y el Estado. Por otro lado, el hecho de que los países islámicos se debaten entre la tradición y la modernidad, pues el Islam está integrado por un entramado de interpretaciones que ha desembocado en sistemas más o menos aperturistas en las prácticas sociales y religiosas”. 3. La obligación de esconder el cuerpo y la marginación de la mujer en los espacios públicos y políticos no tiene base en los textos sagrados del Islam sino que proceden de una interpretación integrista impuesta desde el poder político y social en algunas Universidad de Mayores. Curso 2015/2016

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sociedades musulmanas con diferente intensidad y alcance en razón a la estructura política y social del país o comunidad. Sin duda, hay que estar de acuerdo con quien defiende el derecho a la libertad de las mujeres musulmanas para usar el velo integral islámico que consideren acorde con sus convicciones, pero los que así opinan, no siempre valoran debidamente la necesidad de acreditar en derecho tal libertad de opción. “La Historia nos ha enseñado con claridad que en muchas ocasiones el reconocimiento formal de la libertad y de la igualdad no siempre se traduce en el hecho de que las personas sean más libre y más iguales, y mucho menos las mujeres lastradas por siglos de marginación y discriminación. Los derechos fundamentales no son simples abstracciones, requieren un contexto de libertad e igualdad donde puedan ser aplicados y ejercidos. Afirmar que quien vive inmersa en un contexto de ausencia de libertades, ejerce libremente su libertad religiosa puede resultar una falacia dramática”. En nuestra opinión, dudamos que las mujeres que portan el velo integral islámico, en su inmensa mayoría, gocen de esa libertad e igualdad que requiere el hecho de poder decidir sobre su porte. 4. El Informe de la Agencia de Derechos Fundamentales (FRA) sobre Muslims in the European Union dicrimination and Islamophobia, afirma, que existen casos constatados en los que las mujeres llevan el velo como una consecuencia de la presión familiar o de su comunidad y por temor a ser rechazadas en su entorno, así mismo, existen otro grupo de mujeres que lo llevan como un medio de reivindicación y proselitismo de su condición de musulmanas. Es decir, que en la mayoría de los supuestos, hay poco de mandato religioso y mucho más de uso y costumbre social. Es evidente, que no podemos descartar el sentimiento religioso consciente, que puede existir en algunos casos, pero en la mayoría de los supuestos, su porte se debe más a un símbolo cultural y distintivo de pertenencia a una comunidad (en ocasiones religiosa) que como cumplimiento de un precepto religioso.

Sí es un símbolo religioso. Argumentos: 1. Para poder considerar si el vestir ropas a las que se atribuye una dimensión de símbolo religioso constituye una práctica merecedora de protección, ante todo hay que aclarar que la misma se dispensará en la medida en que se halle vinculada a la dignidad de las personas que viven conforme a una determinada identidad cultural, en atención a aquellas y no tanto por deferencia a las identidades culturales en sí; y esto significa que si dichos particularismos menoscaban la dignidad personal, no serán protegidos, e incluso pueden ser restringidos 2. Hay que determinar primero si realmente se está ante una manifestación religiosa y, después de esto, si tal símbolo se porta de forma voluntaria. Lo primero no tiene por qué encontrar una respuesta afirmativa necesariamente, pues en la multicultural sociedad occidental pueden ser muchas las razones por las que una mujer musulmana lleve un velo, pero solamente las de índole religiosa pueden considerarse amparadas por el derecho fundamental sobre esta materia. Se ha dicho que el velo se califica de islámico por constituir un símbolo religioso por excelencia, del estilo de vida marcado por el Islam; pero si es un símbolo, lo es desde fuera, en la percepción de él por parte de terceros, salvo que se porte con la intención de la mujer de ser identificada como musulmana. También puede ser un símbolo cultural o político; pero en el caso del Islam estos aspectos no se pueden separar del religioso. En cuanto a la imposición del velo a las mujeres, el que sean obligadas por sus maridos o padres, anularía el amparo que dicha práctica podría merecer en virtud del derecho de libertad religiosa, que no existe en este caso. Y tal coacción en cuanto al velo puede efectivamente darse, como se ha constatado a través de denuncias reflejadas en informes emitidos por distintos órganos de las Naciones Unidas; no Universidad de Mayores. Curso 2015/2016

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resulta tampoco imposible que estas formas de violencia hacia la mujer se den fuera del mundo islámico, en la sociedad occidental. Pero también el velo puede ser la manifestación de una decisión libre y autónoma de la mujer, que debe merecer respeto, por cuanto ella puede decidir en lo concerniente a su imagen y apariencia; y en la sociedad de hoy vemos que este tipo de decisiones dan lugar a looks mucho más llamativos y provocadores que el que presenta la mujer cubierta con un velo, sin que desemboquen en prohibiciones, sanciones o condenas, si acaso dan lugar a una crítica sana, o mordaz. Con más razón habrá de respetarse si es una manifestación externa de religiosidad, amparada por tanto por el derecho de libertad religiosa. 3. Al margen de esto, hay algo que creo indiscutible en el carácter simbólico del velo islámico, y no nace de su origen religioso. Se trata de que el velo se ha convertido hoy en un símbolo de conflictos, polémicas y controversias: las que se dan entre el mundo occidental y el islámico, incluso acompañadas de un halo de amenaza o peligro para el primero, o al menos de la sensación de imposible integración en éste del segundo; entre la laicidad y la religión; entre el Islam y la democracia; entre dos visiones contrapuestas de la dignidad de mujer, o de la sumisión de ésta al hombre; entre interpretaciones distintas del Islam; entre diversos derechos y libertades fundamentales; etc. En el caso del burka, lo identitario y lo discriminatorio, en su medida simbólica, se acentúan respecto de otros velos, de ahí que el rechazo aumente, y con él el conflicto. Porque ante el velo integral, se llega antes a la conclusión de que objetivamente atenta contra la dignidad de la mujer, y de ser esto así, debería bastar para condenarlo, con independencia ya de que aquella haya sido forzada a llevarlo; pero esta interpretación tropezaría en todo caso con la dificultad de tener enfrente la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que da primacía a la libertad o a la autonomía personal sobre la dignidad. 4. Existen otras importantes diferencias en el caso del velo integral. Y es que, mientras las restricciones al hijab y otros atuendos que no cubren el rostro se han limitado a ámbitos y circunstancias concretos -como centros educativos o la fotografía para el documento oficial de identidad-, con gran variedad de argumentos en su contra, cuando se trata del velo integral su restricción se invoca con carácter general, porque la problemática que arrastra radica en la naturaleza o características de la propia indumentaria, más que a su empleo en un ámbito determinado. De ahí que tampoco se opongan a él la laicidad o la neutralidad del Estado, ni los derechos de terceros, porque las dificultades para aceptarlo van más allá de los contextos en los que no se aceptan otros modelos de velo, sino que se extiende al llamado espacio público, donde en principio las personas individuales tienen derecho a vestir como les plazca. Salvo que vulneren el orden público, o se considere que su vestuario constituye una afrenta para el ser humano, que son las denuncias que arrastra el velo integral y que se disparan en cuanto éste es visible. 3. El velo islámico en la escuela Prohibir el hiyab o velo islámico en las aulas de un centro escolar público es un asunto de respeto a las normas, una forma de garantizar “la formación de los jóvenes escolares”. Así lo ve en una sentencia pionera el Tribunal Superior de Justicia de Madrid (TSJM), que se pronunció sobre uno de los casos más polémicos que combinan el derecho a la educación con la libertad religiosa. En un fallo contra el que no cabe recurso y con el que el Alto Tribunal avala la actuación del instituto Camilo José Cela, un centro público de Pozuelo de Alarcón que en 2010 vetó la entrada a clase de Najwa Malha, una alumna musulmana que Universidad de Mayores. Curso 2015/2016

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contaba con 16 años cuando empezó a usar el velo de forma habitual. Malha fue desterrada durante más de una semana a la sala de visitas por acudir con el pañuelo. La estudiante, que entonces cursaba 4º de la ESO, fue trasladada a un cercano instituto donde sí podía usar hiyab. La diferencia era que el reglamento escolar del primero prohibía a sus alumnos estar en las aulas con la cabeza cubierta y el claustro interpretaba que un velo islámico era lo mismo que una gorra. Su familia alegó que no era una cuestión de respeto a las normas, sino la defensa de uno de los derechos fundamentales que ampara la Constitución: la libertad religiosa de la joven española de origen marroquí. En enero de 2012, dos años después de que estallara el caso, un juzgado de primera instancia de Madrid se pronunció a favor del instituto. El juez de lo contenciosoadministrativo entendió que en el centro de Pozuelo “no se vulneró la dignidad” de la alumna ni se produjo “una injerencia en su libertad religiosa” porque aplicaba un reglamento de convivencia que era “igual para todos”. La familia recurrió el fallo y el TSJM ha rechazado ahora su petición con esta última sentencia en la que los magistrados se centran más la forma que el fondo. Los padres de Malha, a los que representa el abogado experto en temas islámicos Iván Jiménez Aybar, pidieron que se revocara el fallo alegando que la interpretación del primer juez era errónea “en relación a la libertad religiosa”. El letrado de la familia manifestó entonces que esperaba el pronunciamiento de una instancia superior (el TSJM) para que la decisión en firme de los magistrados tuviera “una mayor repercusión y sentara cátedra”, convencido de que le darían la razón. Pero el fallo del Superior va en la línea contraria. El TSJM no entra a valorar si se vulneró la libertad religiosa de la entonces menor al no dejarle llevar el velo. Considera que, en este caso, “resulta de aplicación el Reglamento de Régimen Interior del centro aprobado por el Consejo Escolar”, cuyo artículo 32 establecía que “en el interior del edificio no se permitirá el uso de gorras ni de ninguna otra prenda que cubra la cabeza”. La joven recibió una sanción leve, según la sentencia, “como consecuencia del incumplimiento de las normas de convivencia”. Las magistradas de la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJM (cinco mujeres) han atendido, además, por mayoría la petición de la Comunidad de Madrid, que reclamó que se inadmitiera el recurso “por razón de cuantía”. La Ley de Jurisdicción Contencioso Administrativa recoge en el artículo 81.1.a que las sentencias de estos juzgados no serán susceptibles de apelación cuando la cuantía de la sanción “no exceda de 30.000 euros”. En el caso de Najwa Malha no hubo sanción económica. Pero una de las cinco magistradas de la sala defendió todo lo contrario en un voto particular. Sostenía que la familia no pretendía revocar un castigo académico, sino defender la libertad religiosa, para el que sí cabe recurso de apelación por tratarse de un derecho fundamental. Pero su opinión quedó en minoría. El tribunal considera que “no procede realizar pronunciamiento sobre el fondo de la controversia y deja sin resolver la colisión que se produce cada vez que un colegio de cualquier rincón de España se opone al velo islámico y la familia afectada decide seguir adelante: la convivencia entre el derecho a la libertad religiosa y el derecho a la educación”. Najwa Malha perdió semanas de clase porque su instituto consideraba que el hiyab era lo mismo que un sombrero, mientras que a apenas unas manzanas de distancia, el centro que acabó acogiendo a la menor interpretó que una cosa son las normas de respeto en clase y otras las manifestaciones religiosas del alumnado. Durante todo ese tiempo, se levantaron voces tanto en el mundo académico como en el ámbito religioso que reclamaban una norma común que impidiera que una decisión con Universidad de Mayores. Curso 2015/2016

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tanta repercusión en la vida de las menores recayera sobre las espaldas de los claustros escolares, que a veces respaldan el velo y otras no. 4. El velo integral o burka El 14 de febrero de 2013 el Tribunal Supremo español dictó una sentencia en virtud de la cual se reconoce el derecho de la persona a llevar el llamado velo integral en espacios y lugares públicos. El pronunciamiento tiene una trascendencia de primer orden, pues, más allá de las circunstancias particulares del caso objeto de enjuiciamiento, recuerda de manera clara y contundente el alcance y significación del derecho de libertad religiosa en una sociedad democrática. Para comprender adecuadamente el fallo del Alto Tribunal, resulta imprescindible exponer sucintamente los hechos del caso. El pleno municipal del Ayuntamiento de Lleida adoptó una serie de decisiones, cuya finalidad última era erradicar el uso del velo integral en los servicios y locales públicos, incluidos, por ejemplo, el archivo municipal, los servicios de transporte urbano de pasajeros y los centros cívicos y locales sociales municipales. Tales medidas fueron impugnadas por la Asociación Watani por la Libertad y la Justicia, primeramente ante el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, que falló a favor del Ayuntamiento, y, posteriormente, ante el Tribunal Supremo, que estimó en sustancia las pretensiones de la asociación demandante. El Alto Tribunal parte de que la utilización del velo constituye una manifestación del derecho fundamental de libertad religiosa, por lo que las decisiones tomadas por el Ayuntamiento de Lleida supusieron una injerencia en el ámbito de protección de un derecho fundamental. La cuestión entonces es si dicha injerencia fue o no legítima. El Tribunal Supremo entiende que la injerencia resultó ilegítima, ante todo, porque las limitaciones relativas al ejercicio de derechos fundamentales solo se pueden establecer, en su caso, mediante normas dadas por el poder legislativo. Con otras palabras y simplificando las cosas, el Ayuntamiento solo podría haber acordado la prohibición de llevar el velo integral, en conformidad con una ley previa que regulase ese punto. Pero, el Tribunal va más lejos y señala que la injerencia fue ilegítima no solo por el motivos señalado, sino también por razones de fondo, ya que el derecho de libertad religiosa solo puede limitarse para proteger el “derecho de los demás al ejercicio de sus libertades públicas y derechos fundamentales” y para “la salvaguardia de la seguridad, de la salud y de la moralidad pública” (art. 3.1 de la Ley Orgánica de Libertad Religiosa, de 5 de julio de 1980).Y, en este caso concreto, no se ha demostrado, a juicio del Tribunal, que concurra ninguno de esos presupuestos que legitiman un límite al ejercicio de la libertad religiosa A este respecto, el Tribunal entiende que nuestra sociedad garantiza un ámbito de libertad en el que la mujer adulta “tiene a su disposición medidas adecuadas para optar en los términos que quiera por la vestimenta que considere adecuada a su propia cultura, religión y visión de la vida, y para reaccionar contra imposiciones de las que, en su caso, pretenda hacérsela víctima, obteniendo la protección del poder público”. Por eso, no considera adecuado que para justificar la prohibición del uso del velo integral “pueda partirse del presupuesto, explícito o implícito, de que la mujer, al vestir en nuestros espacios públicos el velo integral, lo hace, no libremente, sino como consecuencia de una coacción externa contraria a la igualdad de la mujer”. Para el Alto Tribunal, este presupuesto, que es la raíz última de las decisiones municipales, no es admisible con carácter general. Para concluir, conviene llamar la atención sobre el hecho de que el propio Tribunal analice la jurisprudencia internacional sobre esta materia y lo dispuesto en otros ordenamientos jurídicos de nuestro entorno. Ese estudio le lleva a recalcar la ausencia de unos parámetros comunes en esta materia, pues en ella adquieren un peso más que significativo las regulaciones propias de cada país. A este respecto, sería deseable fijar el Universidad de Mayores. Curso 2015/2016

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mínimo común denominador del derecho de libertad religiosa, pues un derecho humano intrínsecamente ligado a la dignidad de la persona no puede depender de la legislación que cada país decida emanar como expresión, en un determinado momento histórico y social, de la idiosincrasia de la mayoría. III.

MATRIMONIO POLÍGAMO

El derecho islámico permite el matrimonio de un hombre con hasta cuatro mujeres a la vez, siempre y cuando pueda mantenerlas y tratarlas equitativamente. El matrimonio así contraído es legal y con plenitud de efectos jurídicos en la mayoría de países musulmanes. En España, parece que la cuestión no admite dudas respecto de la aplicación de la ley extranjera: es imposible contraer un matrimonio polígamo pues en palabras del Tribunal Supremo “no es simplemente algo contrario a la legislación española, sino algo que repugna al orden público español, que constituye siempre un límite infranqueable a la eficacia del Derecho extranjero”. Son numerosos los principios constitucionales vulnerados: la igualdad y la libertad (art. 1 CE), la dignidad y el libre desarrollo de la personalidad (art. 10.1 CE), igualdad y no discriminación (art. 14 CE), igualdad de los contrayentes, antes durante y tras la celebración del matrimonio (art 32 CE). Así lo confirma la DGRN en resolución de 8 de marzo de 1995 “se opone frontalmente a la dignidad de la mujer y a la concepción española de la institución matrimonial, por lo que no puede permitirse matrimonio entre una española y un extranjero casado”. En estos casos se excluye la aplicación de la ley personal del contrayente extranjero por ser contraria al orden público, y así lo ha reiterado la Dirección General de los Registros y del Notariado en múltiples ocasiones, denegando la inscripción de matrimonios a personas vinculadas con un matrimonio anterior, pues existiría un impedimento de ligamen (art. 46.2 CC). Sin embargo, a pesar del rechazo frontal de nuestra jurisprudencia al matrimonio polígamo, sí son reconocidos ciertos efectos de contenido diverso derivados del matrimonio: alimentos, derechos sucesorios, prestaciones, reagrupaciones familiares, etc. Estaríamos en este supuesto ante una aplicación del efecto atenuado del orden público con objeto de proteger a las partes más desprotegidas en este tipo de matrimonio: las esposas y los hijos. Constituye un caso especialmente interesante la respuesta legislativa y judicial a la solicitud de pensión de viudedad en el caso de este tipo de matrimonios. En cuanto a la respuesta legislativa, invocamos el convenio Hispano-Marroquí de Seguridad Social1 que recoge en el art. 23 lo siguiente: “La pensión de viudedad causada por un trabajador marroquí será distribuida, en su caso, por partes iguales y definitivamente entre quienes resulten ser, conforme a la legislación marroquí, beneficiarias de dicha prestación”. En el mismo sentido, el convenio Hispano-Tunecino2 incorpora una disposición similar: “En caso de que exista más de una viudedad con derecho, la pensión de supervivencia se repartirá entre ellas a partes iguales”. Por lo tanto, si bien la poligamia es totalmente rechazada en nuestro ordenamiento, en los citados convenios se reconocen derechos de las esposas con ese tipo de vínculo matrimonial. Por lo que se refiere a la jurisprudencia, la doctrina española no ha tratado la cuestión de modo uniforme, ni siquiera ha parecido seguir los criterios de los citados convenios. Los Tribunales Superiores de Justicia se han posicionado con sentencias a favor y en contra. Hasta el momento no se ha producido unificación de doctrina por parte del Tribunal 1Firmado 2Firmado

el 8 de noviembre de 1979 y publicado en el BOE de 5 de julio de 1982. el 26 de febrero de 2001 y publicado en el BOE de 26 de diciembre de 2001.

Universidad de Mayores. Curso 2015/2016

Nuevos desafíos del Derecho a debate

Supremo. Todas se basan en la aplicación de la excepción de orden público. Unas lo hacen de forma estricta, rechazando cualquier efecto y otras de forma atenuada, admitiendo el derecho a una pensión para las viudas como efecto de un matrimonio legalmente contraído en sus países de origen. Así el TSJ de Galicia, en sentencia de 2 de abril de 2002, reconoce el derecho a pensión de viudedad de las dos esposas del fallecido de nacionalidad senegalesa, por partes iguales, desestimando el recurso del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS). Por el contrario, el TSJ de Cataluña en sentencia de 30 de julio de 2003, revoca la resolución del INSS que había atribuido el 50% de la pensión a cada una de las esposas del causante ciudadano de Gambia, considerando que el segundo matrimonio no tiene ningún efecto y por lo tanto únicamente tiene derecho a tal percepción la primera esposa. En el mismo sentido, la STJ de Valencia de 6 de junio de 2005, deniega la pensión de viudedad a las dos esposas de un ciudadano marroquí pues no reconoce la existencia del segundo matrimonio por constituir un vínculo polígamo y por lo tanto contrario al orden público. Lo paradójico de esta resolución es que ignora por completo el convenio existente entre España y Marruecos. La cuestión se complica todavía más en el caso resuelto por el Tribunal Supremo sobre reconocimiento del régimen de pensiones en favor de las esposas de un ciudadano marroquí, casado legalmente con dos mujeres en su país y que se divorcia de su segunda mujer. A la muerte de este hombre residente en España, el INSS reconoció, en un primer momento, el derecho a la pensión íntegra de la primera esposa. Posteriormente modificó esta decisión y aplicando el art. 23 del Convenio Hispano-Marroquí decidió la concesión al 50%. El problema se centra en que la Ley marroquí, en caso de disolución del matrimonio, la excónyuge pierde el derecho a prestación de viudedad. El TS resuelve distribuir la pensión entre las dos esposas, pero en proporción al tiempo convivido con el causante (art. 174.2 LGSS). Queda por lo tanto fuera de toda discusión la posibilidad de aceptar la celebración y el reconocimiento de matrimonios polígamos en nuestro país, si bien, con objeto de proteger a las partes más desprotegidas en este tipo de matrimonios -las esposas y los hijos– sí reconocen algunos de sus efectos.

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