DIAGNOSTICO DE LA SITUACION ACTUAL DE LA FIRMA DIGITAL

Consultor: Oscar Montezuma Panez

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Unidad de Coordinación de Préstamos Sectoriales – UCPS Ministerio de Economía y Finanzas – MEF

Banco Interamericano de Desarrollo Facilidad Sectorial para el Apoyo al Programa para la Mejora de la Productividad y la Competitividad – Contrato de Préstamo No. 2303/OC-PE

Componente 1: “Mejora del entorno de negocios” Subejecutor: Consejo Nacional de Competitividad

DIAGNOSTICO DE LA SITUACION ACTUAL DE LA FIRMA DIGITAL

Consultor: Oscar Montezuma Panez

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INDICE

I. Uso extendido de la firma digital a. Problemática que existe actualmente para el uso extendido de la firma digital/electrónica y certificados digitales, tanto a nivel del sector público como del sector privado. b. Fortalezas y debilidades de las actuales condiciones normativas existentes en el ámbito de firmas y certificados digitales. II. Servicios públicos electrónicos a. Diagnóstico de la problemática que existe actualmente para la implementación de servicios públicos electrónicos los cuales podrán ser desplegados utilizando de firmas digitales, en al menos seis instituciones públicas. b. Fortalezas y debilidades de las actuales condiciones normativas existentes en el ámbito de firmas y certificados digitales y del gobierno electrónico.

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I. Uso extendido de la firma digital Con fecha 26 de noviembre de 2012 presentamos un informe (el “Informe”) que recogía diferentes reuniones y entrevistas sostenidas con las distintas entidades que forman parte del equipo técnico para el fortalecimiento de la infraestructura oficial de firma digital en el sector público y privado (el “Equipo Técnico”). En ese sentido se sostuvo reuniones con las siguientes entidades Superintendencia Nacional de Aduanas y Administración Tributaria (SUNAT), Superintendencia Nacional de Registros Públicos (SUNARP), Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y la Propiedad Intelectual (INDECOPI), Sociedad Nacional de Industrias (SNI) y Superintendencia de Mercado de Valores (SMV). Nuestras recomendaciones fueron plasmadas en el referido informe y las resumimos a continuación: a. El proceso de masificación del uso de la Infraestructura Oficial de Firma Electrónica (IOFE), sin duda, debería ser gradual y de largo plazo. En ese sentido, una primera tarea del Equipo Técnico podría ser la identificación puntual de aquellos servicios que requieran o no el uso de firmas y certificados digitales a fin de incorporarlos en un cronograma de implementación a lo largo de un horizonte de tiempo específico adecuado a las necesidades y procesos internos de cada entidad y validados por ONGEI en su calidad de líder del Equipo Técnico. b. Resulta muy importante desarrollar una política, plan o programa de apropiación para el acceso y la implementación de tecnologías de la información aplicada a servicios de gobierno electrónico dentro del que se incluya el sistema de firmas y certificados digitales. En este punto las experiencias de la SUNAT, RENIEC y SMV resultan de suma relevancia a fin de poder concientizar tanto a operadores como usuarios de la tecnología sobre sus ventajas y beneficios. c. Resulta necesario que, dado el componente técnico y económico (y no exclusivamente jurídico) involucrado en cualquier proceso de fortalecimiento y/o implementación del sistema oficial de firmas y certificados éste sea validado por un ingeniero de sistemas con especialidad en procesos que incorporen el uso de dicha tecnología. d. Un tema que aparece como muy importante para las entidades entrevistadas y con el cual coincidimos, es que cualquier propuesta de fortalecimiento del sistema de firmas y certificados digitales debe incorporar principios básicos de interoperabilidad de las diferentes plataformas electrónicas de la Administración Pública. e. Resulta de suma importancia contar con un “benchmark” internacional que refleje el estado del arte en el uso de sistemas oficiales de firmas y certificados digitales orientados a políticas públicas que se enmarquen en el desarrollo del gobierno electrónico. Ello permitirá tener un alcance sobre los avances, aciertos y desaciertos desarrollados en la experiencia comparada que el Equipo Técnico deberá tomar en cuenta al momento de presentar la respectiva propuesta. f. Consideramos importante abordar los temas específicos expuestos en el punto 2.2. del informe y a las que nos referiremos más adelante.

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g. La colaboración con otras entidades públicas y del sector privado resulta esencial según reportan las distintas entidades que conforman en Equipo Técnico. En particular se resalta la necesidad que se incorpore a entidades como el Poder Judicial a fin de reconocer la suficiencia jurídica de documentos electrónicos suscritos con firma digital. h. Resulta conveniente crear sub-grupos de trabajo por cada entidad que agrupen de manera integral e interdisciplinarias las perspectivas, preocupaciones y propuestas jurídicas, técnicas y económicas de cada entidad. El funcionario designado como titular en el Equipo Técnico trasladaría dichas inquietudes a la mesa de trabajo. i. El marco normativo que regula la IOFE ha sido modificado reiteradas veces. La última modificación al Reglamento de la Ley se llevó a cabo a través del Decreto Supremo No. 105-2012-PCM. Consideramos que deberá llevarse a cabo un monitoreo que permita evaluar si dichas modificaciones generaron los efectos perseguidos en términos de mejora ó fortalecimiento de la IOFE a lo largo de un horizonte de tiempo que podría oscilar entre seis y doce meses. Si bien uno de los productos finales del Equipo Técnico podría reflejarse en una nueva modificación del Tercer Reglamento de la Ley consideramos que resulta necesario que evaluar con mucho detenimiento cualquier modificación normativa tomando en cuenta los aspectos técnicos y económicos que subyacen a las eventuales modificaciones propuestas. j. Resulta conveniente generar espacios de diálogo con otras entidades del sector público o privado involucradas en el uso de firmas y certificados digitales. Con respecto al punto e. se llevó a cabo una consultoría con el doctor Alfredo Reyes Kraft a fin de obtener un “benchmark” de los diferentes enfoques normativos desarrollados en distintas jurisdicciones. Dicho estudio concluyó en lo siguiente: a. Los modelos más significativos en materia de firmas electrónicas que han sido considerados directa o indirectamente en la normativa de los países de la región son: i. Ley Modelo UNCITRAL de Comercio Electrónico (LMCE) de 1996 ii. Ley Modelo UNCITRAL de Firma Electrónica (LMFE) de 2001. iii. Convención de las Naciones Unidas sobre Utilización de las Comunicaciones Electrónicas en los Contratos Internacionales (CNUCE). b. Buena parte de las disposiciones incluidas en los cuadros comparativos se produjeron antes de la publicación de Ley Modelo UNCITRAL de firma electrónica de 2001. c. Se destaca el uso de la firma electrónica en las Administraciones Tributarias afiliadas al “Subgrupo de Servicios Electrónicos” de la Organización para la Cooperación del Desarrollo Económico (OCDE), entre las que se encuentran Corea, Dinamarca, Eslovaquia, España, Estados Unidos, Finlandia, Francia, Holanda, Hungría, Irlanda, Islandia, Italia, Japón, Suecia y Turquía. En México la forma obligatoria para el cumplimiento de obligaciones fiscales es la firma electrónica. d. La experiencia internacional indica que es conveniente distinguir entre firma electrónica avanzada de la firma electrónica que depende de un intercambio de claves y contraseñas incorporando el principio de equivalencia funcional.

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Luego de presentado el Informe, sostuvimos una reunión adicional el 10 de diciembre de 2012 con la Ventanilla Única de Comercio Exterior (VUCE) con los funcionarios Abel Chaupis, Alvaro Galvez, Claudia Villlanueva y Andrés Flores donde se concluyó que VUCE venía evaluando la manera de agregar valor a los procesos que como entidad de la administración pública vienen atendiendo. Asimismo que existen entidades internacionales que en el marco de ALADI y CAN hay cuentan con normas que promueven el uso de la firma digital. Finalmente resaltaron que debemos adecuarnos a los estándares internacionales.

1.1. Fortalezas y debilidades de las actuales condiciones normativas en el ámbito de firmas y certificados digitales. Las conclusión principal del análisis desarrollado en el Informe se mantiene y ha sido ratificada por el Equipo Técnico en la reunión sostenida con fecha 19 de marzo de 2013 con respecto al hecho de que el uso extendido de la firma digital en el Perú no se centra en un problema de orden jurídico sino más bien en uno de orden técnico y económico que permita evaluar las posibilidades reales de implementación de cada entidad de nuevos servicios electrónicos que utilicen la firma electrónica. En efecto, tal como se desprende del informe del consultor internacional, la normativa peruana se encuentra alineada en términos generales con la normativa internacional que regula la materia, más aún luego de las tres modificaciones efectuadas al Decreto Supremo No. 052-2008-PCM, Reglamento de la Ley de Firmas y Certificados Digitales, lo cual representa una ventaja importante y un punto de partida para cualquier iniciativa destinado a su mejora y fortalecimiento. Las principales fortalezas del marco normativo actual se encuentran en el artículo 1 de la Ley 27269, Ley de Firmas y Certificados Digitales, mismo que establece la validez y eficacia jurídica de la firma electrónica respecto de la manuscrita, siendo la firma digital un tipo de firma electrónica: “Artículo 1º.- Objeto de la ley. La presente ley tiene por objeto regular la utilización de la firma electrónica otorgándole la misma validez y eficacia jurídica que el uso de una firma manuscrita u otra análoga que conlleve manifestación de voluntad. Entiéndase por firma electrónica a cualquier símbolo basado en medios electrónicos utilizado o adoptado por una parte con la intención precisa de vincularse o autenticar un documento cumpliendo todas o algunas de las funciones características de una firma manuscrita” (el énfasis es agregado). El artículo 2 de la Ley añade:

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“Artículo 2º.- Ámbito de aplicación. La presente ley se aplica a aquellas firmas electrónicas que, puestas sobre un mensaje de datos o añadidas o asociadas lógicamente a los mismos, puedan vincular e identificar al firmante, así como garantizar la autenticación e integridad de los documentos electrónicos” (el énfasis es agregado). Asimismo el Reglamento en sus artículos 1, 2 y 3 reconoce la diversidad de firmas electrónicas y no restringe el uso de firmas digitales generadas fuera de la IOFE las que serán válidas en función a los acuerdos inter-partes (artículo 2 del Reglamento). En particular destaca los siguiente: “Artículo 1.- (…) Reconociendo la variedad de modalidades de firmas electrónicas, la diversidad de garantías que ofrecen, los diversos niveles de seguridad y la heterogeneidad de las necesidades de sus potenciales usuarios, la Infraestructura Oficial de Firma Electrónica no excluye ninguna modalidad, ni combinación de modalidades de firmas electrónicas, siempre que cumplan los requisitos establecidos en el artículo 2 de la Ley” “Artículo 3.- (…) la firma digital generada dentro de la Infraestructura Oficial de Firma Electrónica tiene la misma validez y eficacia jurídica que el uso de una firma manuscrita”. En ese sentido, y esto ha sido ratificado a lo largo de las diversas modificaciones al Reglamento, la firma digital es una herramienta válida que cuenta con todo el respaldo legal para su utilización extendida en el sector público y privado. No obstante ello, y al margen de los aspectos extra jurídicos que dificultan su uso extendido, consideramos que se trata de un marco normativo perfectible. En esa línea, consideramos que resulta más conveniente hacer referencia a aspectos de mejora del marco normativo actual que a debilidades. En esa línea, hemos propuesto centrar nuestro análisis y el objeto de la presente consultoría en los siguientes aspectos: i. Revisión del procedimiento y modalidades de acreditación ante INDECOPI. ii. Supuestos y momento a partir del cual una entidad forma parte de la IOFE. iii. Procesos de coordinación interestatal necesarios para la efectiva utilización del sistema oficial de firmas y certificados digitales. iv. Almacenaje de la documentación que ingresa a través de medios electrónicos a las diferentes entidades. Si el objetivo es generar eficiencias en la validación de la suficiencia legal y técnica del documento electrónico suscrito con firma digital es necesario pensar en que el almacenaje de dicho documento cuente con las mismas garantías a fin de complementar, de ser el caso, lo dispuesto por el artículo 5 del Decreto Supremo No. 105-2012-PCM.

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v. En términos generales, evaluar las modificaciones propuestas por el Decreto Supremo No. 105-2012-PCM y definir su permanencia de cara al uso extendido de la firmas y certificados digitales. vi. Propuestas normativas remitidas por las entidades que conforman el Equipo Técnico. Con posterioridad a la reunión del 19 de marzo de 2013 se solicitó a todas las entidades que forman parte del Equipo Técnico la remisión de sus propuestas de mejor normativas a fin de analizarlas e incorporarlas al presente informe. A la fecha nos encontramos a la espera de dicha información a fin de incorporarlas al análisis jurídico integral requerido. II. Fortalezas y debilidades de las condiciones normativas de servicios públicos electrónicos Las reuniones sostenidas con diversas entidades públicas motivo de la elaboración del Informe permitieron conocer la problemática de implementación relacionada con las diferentes entidades públicas involucradas en la provisión de servicios electrónicos. De acuerdo a las reuniones sostenidas con el Equipo Técnico podemos indicar que las principales dificultades en la prestación de servicios públicos electrónicos con firmas y certificados digitales se encuentran en aspectos extra jurídicos tales como la falta de concientización y conocimiento sobre firmas y certificados digitales, falta de capacidad técnica así como limitaciones de orden presupuestario. Sin embargo Destacamos la experiencia acumulada por las siguientes seis entidades mismas que, consideramos, deberán ser evaluadas desde el ámbito técnico a fin de profundizar en el diagnóstico de la problemática en la implementación masiva de firmas y certificados digitales:      

Superintendencia Nacional de Aduanas y Administración Tributaria (SUNAT). Superintendencia Nacional de Registros Públicos (SUNARP). Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y la Propiedad Intelectual (INDECOPI). Sociedad Nacional de Industrias (SNI). Superintendencia de Mercado de Valores (SMV). Ventanilla Única de Comercio Exterior (VUCE).

Con relación a los aspectos normativos considerados como fortalezas o ventajas reiteramos nuestras observaciones preliminares con respecto al hecho que el marco normativo actual es bastante completo en materia del uso de firmas y certificados digitales sin embargo existen aspectos normativos vinculados a la prestación de servicios de gobierno electrónico que pueden mejorarse o perfeccionarse a fin de fomentar su desarrollo masivo. En lo relacionado con los aspectos de orden normativo que es necesario evaluar, debemos mencionar como hallazgos preliminares los siguientes: (i) dificultad en los procesos de acreditación ante INDECOPI y (ii) la necesidad de actualización de las guías de acreditación elaboradas por INDECOPI y, en términos generales, la flexibilización de dicho proceso.

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Asimismo hemos sometido a consideración del Equipo Técnico la complementación del marco normativo sobre firmas y certificados digitales con normativa que incentive y promueva en las entidades públicas la generación de servicios públicos electrónicos a través de incentivos presupuestales así como niveles de servicio. De esta manera se puede lograr estimular la creación de servicios públicos electrónicos no sólo para trámite interno sino, y fundamentalmente, orientados al ciudadano. En último término se viene evaluando la inclusión dentro del Decreto Supremo requerido por la Cuarta Disposición Complementaria Final del Reglamento de determinados estándares técnicos que permitan a las entidades ofrecer un plan de servicios públicos electrónicos de calidad que respeten, entre otros, principios de no obsolescencia.

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