DERECHO PROCESAL PENAL

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COMPETENCIA INTERNACIONAL. Cesión de Jurisdicción.

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CUESTIONES PREJUDICIALES DEVOLUTIVAS. Art. 3º de la Lecrim.

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DERECHOS FUNDAMENTALES. Derecho a la integridad física y a la intimidad. ADN. Toma de muestras de saliva.

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Derecho a la intimidad. Apertura de paquete

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Derecho a la intimidad. Grabaciones en espacios públicos.

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Derecho a la intimidad. Intervención telefónica ilícita.

14

Derecho a la libertad. Criterios para la detencion policial

15

Derecho a la libertad. Obligación de detener

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Derecho a un Juez imparcial instructor de la causa que luego falla

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Derecho a un juez imparcial. Imparcialidad objetiva: legitimacion del acusado para instar su restablecimiento. Posible legitimacion del ministerio fiscal. 20 Derecho a un juez imparcial. Recusaciones previas.

21

Derecho a un juez imparcial. Supuesto de sentencia absolutoria.

23

Derecho a un proceso con todas las garantias.

23

Derecho a un proceso con todas las garantías. Comprende el derecho a un juez imparcial. Doctrina

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Derecho a un proceso con todas las garantías. Cosa juzgada

25

Derecho a un proceso con todas las garantias. Derecho a un juez imparcial.

26

Derecho a un proceso con todas las garantías. La existencia de denuncia no es causa de abstención de los Magistrados en tanto no se admita a trámite. 27 Derecho a un proceso público con todas las garantias. Secreto del sumario.

28

Derecho de defensa. Distinto del derecho a ser informado de la acusación.

29

Derecho de Defensa. Letrado de libre elección.

30

Derecho de defensa. Solicitud de cambio de letrado al inicio del juicio oral.

30

Diferencia entre procedimiento de extradición y decisión unilateral por parte de un Estado de expulsar a un extranjero ilegal

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Intervención telefónica. Selección de pasaje por la Policía.

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Inviolabilidad del domicilio. Autorización judicial del registro. Doctrina.

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Inviolabilidad del domicilio. Entrada y registro. Asistencia de testigos en ausencia del interesado. 33 nviolabilidad del domicilio. Entrada y registro. Autorizacion judicial: condiciones RECOPILACION DOCUMENTACION PROFESIONAL: PL ZARAGOZA [email protected]

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2

Inviolabilidad del domicilio. Requisitos de la diligencia de entrada y registro.

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Juez imparcial: resolución de recursos interlocutorios y decisiones tras el comienzo del juicio oral. 36 Juez predeterminado por la ley.

37

Juez ordinario predeterminado por la ley. Secciones de una misma audiencia.

37

Proceso con garantías. Declaración de compañera sentimental del acusado no advertida de la dispensa de no declarar. Prueba válida. 38 Proceso con garantías. Delito provocado.

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Proceso con garantías. Escuchas telefónicas. Dificultad de traducción del idioma

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Proceso con garantías. Escuchas telefónicas. Selección policial de las transcripciones. Insuficiencia de la regulación legal. 42 Proceso con garantias. Interno en centro penitenciario. Registro en celda. Diligencia administrativa

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Proceso con garantías. Publicidad de las sesiones del juicio. Límites.

44

Proceso con todas las garantías. Doble enjuiciamiento. No se d

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Proceso sin dilaciones indebidas.

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Prueba ilícita. Confesión y conexión de Antijuridicidad

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Secreto de las comunicaciones. Autos de intervención telefónica. Doctrina.

48

Secreto de las comunicaciones. Control Judicial

49

Secreto de las comunicaciones. Control judicial.

50

Secreto de las comunicaciones. Doctrina.

51

Secreto de las comunicaciones. Escuchas telefónicas. Motivación de la prórroga.

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Secreto de las comunicaciones. Escuchas telefónicas. Validez de la motivación por remisión.

53

Secreto de las comunicaciones. Examen por tribunales españoles de las actuaciones realizadas en otro país. 54 Secreto de las comunicaciones. Intervención telefónica. Motivación del auto autorizante. Doctrina. 55 Secreto sumarial implícito, prorrogable.

55

Segunda instancia. Doctrina.

56

Tutela judicial. Motivación de las sentencias.

57

Tutela judicial. Motivacion de sentencias. Doctrina.

58

Tutela judicial. Trámite de audiencia.

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Tutela judicial efectiva y proceso con garantias. Derecho a la doble instancia penal. Doctrina.

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ERROR JUDICIAL. Requisitos.

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GENOCIDIO. Jurisdicción Universal. Extensión a la jurisdicción española. Jurisdicción universal. Extensión de la jurisdicción española.

61 63

INDULTO. Alcance.

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PRESUNCIÓN DE INOCENCIA. Apreciación de la prueba: falta de rigor al descartar las hipótesis favorables al acusado. Ratio decidendi: ha de posibilitarse su comprensión. Pericias psicológicas: escasamente atendibles. 67 Contenido. 69 Control casacional. Sentencias absolutorias. Control casacional. Tribunal jurado.

70 71

Declaración de la víctima menor de edad. Valoración inmediata y directa por el tribunal. 71 En apelación. 73 Estudio en casación. 73 Significado. 74 Valoración de la prueba. 74 Valoración de la prueba. Valoración sesgada por omisión de valoración de prueba de descargo. Decisión condenatoria arbitraria. 75 PRINCIPIOS PROCESALES. Igualdad ante la ley. 76 In dubio pro reo” 76 Principio acusatorio. Doctrina. 76 Principio acusatorio. Homogeneidad delictiva, en agresión sexual y amenazas. 78 Principio acusatorio. Homogeneidad entre el robo y el delito de apropiación indebida de art. 253 del C.P. 78 Principio acusatorio. Imposición pena de inhabilitación no pedida 79 Principio acusatorio. Modificacion de la calificacion juridica de los hechos: delitos homogéneos. Malversación de caudales y apropiación indebida. 80 Principio acusatorio: delimitación de la “cognitio judicial”: Conclusiones definitivas. 81 Principio acusatorio. Modificación del papel del acusado en los hechos sin variar el título de imputación. 82 Principio acusatorio. Teoría de la pena justificada 83 Principio de igualdad. 84 Principio “non bis in idem”. Agravante de “especial gravedad” y “notoria gravedad” 85 Principio non bis in idem. Alcance en el ámbito internacional. 85 Principio “non bis in idem”. Autos de Archivo. 90 Principio “non bis in idem”. Legalidad administrativa. 91 Principio “non bis in idem”. Pluralidad de acciones. 92 Principio “non bis in idem”. “Cosa juzgada” en el ámbito administrativo. 92 PROCESO PENAL. Auto de aclaración. 95 Auto de apertura de juicio oral. No condiciona los delitos concretos objeto de enjuiciamiento. 95 Competencia. Principio de justicia universal 97 El art. 729. 2. LECRIM 97 Facultades de la Policía Judicial. 98 Incomunicación de los testigos. 99 Motivación de las sentencias. Doctrina general 99 Motivación de sentencias. Plano fáctico 100 Policía Judicial. No la integra el servicio de vigilancia aduanera 101 Procedimiento Abreviado. Cuestiones Previas. 103 Procesamiento. No define el objeto del proceso 104 RECOPILACION DOCUMENTACION PROFESIONAL: PL ZARAGOZA [email protected]

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Sentencia. Requisitos: relato de los hechos probados. Sentencia de conformidad. Pena no solicitada Suspensión por la actitud del Letrado PRUEBA. Acústica. Naturaleza

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Apertura de envio postal ante el secretario. Irregularidad procesal

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Coimputado. Doctrina. Coimputado. Corroboraciones. Confesión extrajudicial. Contradicción entre declaración sumarial y juicio oral. Coimputado Contradicción sumarial respecto al juicio oral. Casuística. Declaración de coimputado. Doctrina. Análisis de la doctrina del T.C. Declaración de testigo. Principio de contradicción. Declaración de testigo oculto al público. Principio de contradicción. Declaración de un intérprete y testigo Declaraciones sumariales. Admisibilidad. Declaraciones sumariales. Contradicción. Declaraciones sumariales. Introducción en el plenario Declaraciones sumariales. Valoración. Declaraciones sumariales del coimputado. Contradicción Dictamen pericial. Análisis por muestreo. Documental. Sustracción de documentación Eficacia en un proceso penal de sentencias de otro orden jurisdiccional.

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Entrada y registro. Ausencia justificada del titular 125 Entrada y registro. Concepto de domicilio. Reservados de un establecimiento pùblico para practica de actos sexuales. 125 Entrada y registro. Consentimiento. 126 Entrada y registro. Consentimiento del titular otorgado a presencia de su letrado estando detenido 129 Entrada y registro. Despacho de un letrado. 129 Entrada y registro. Entrada previa de registro con mandamiento judicial y sin secretario. 131 Entrada y registro. Garaje independiente: no es domicilio 131 Entrada y registro. Identificación del domicilio y del interesado. 132 Entrada y registro. Inobservancia del art. 569 LECRIM. 133 Entrada y registro. Motivación suficiente del auto habilitante 134 Entrega controlada. Legislación aplicable Entrega controlada. Art. 263 bis CP

134 134

Fotocopia de documentos. mpugnación de análisis pericial: consecuencias. Indiciaria. Doctrina. Indiciaria ADN. Informes periciales. Ratificación.

135 135 136 137 138

Intervención de las comunicaciones. Legitimación para su invocación. Intervenciones telefónicas. Control judicial. Intervenciones telefónicas. Problemática de las transcripciones. Intervención telefónica. Requisitos para la autorización de la información de confidente anónimo es indicio insuficiente para su adopción.

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Negativa del acusado a declarar en el juicio oral.

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Pericial. Impugnación de informe oficial

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Pericial. Impugnación de informes. Necesidad de practicar el dictamen en juicio. Pericial. Impugnación del informe pericial Pericial. Impugnación del informe pericial

145 146 147

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Pericial. Impugnación meramente formal. Pericial. Impugnación meramente formal. Pericial. Procedimiento. Informe de un solo perito. Pericial. Procedimiento. Informe de un solo perito Pericial a la que se incorpora un testigo. Pericial por un laboratorio oficial Pericial psicológica de los perjudicados. Impertinente Preconstituida o anticipada. Introducción en el juicio oral Prueba ilegítimamente obtenida. Conexión de antijuridicidad Prueba Ilícita. Conexión de antijuridicidad. Prueba ilícita. Conexión de antijuridicidad Prueba ilícita. Conexión de antijuridicidad. Prueba ilícita. Conexión de antijuridicidad. Declaraciones afectadas. Prueba ilícita. Conexión de antijuridicidad. Doctrina. Prueba ilícita. Conexión de antijuridicidad. Voto particular. Prueba ilícita. Efectos. Confesión del inculpado. Prueba autónoma. Prueba ilícita. Entrada y registro. Consentimiento prestado por menor de edad Recogida de muestras. No es prueba preconstituida.

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Reconocimiento en juicio oral.

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Registro de vehículo. Casuística

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Registro corporal en la calle.

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Secreto de las comunicaciones. Autos de intervención telefónica. Examen de los presupuestos por el Juez Instructor. Doctrina

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Secreto de las comunicaciones. Control Judicial Secreto de las comunicaciones. Detención de correspondencia y entrega controlada. Secreto de las comunicaciones. Escuchas telefónicas. Motivación de la resolución autorizante. Secreto de las comunicaciones. Indagación en la memoria de los teléfonos móviles.

179 179

Testifical. Acuerdo Pleno no jurisdiccional de 11. julio. 2003.

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Tutela judicial efectiva. Derecho del denunciante

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RECURSO DE ACLARACIÓN. Doctrina

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RECURSO DE CASACIÓN. Adhesión RECURSO DE CASACION. Ambito. Carácter limitado.

188 188

Denegación de prueba. Denegación de prueba. Requisito de necesariedad. Denegación de prueba. Requisito de Posibilidad.

189 190 191

Error de hecho. Doctrina. Error de hecho. Doctrina constitucional. Sentencia absolutoria Error de hecho. Estudio de la vía del 849. 2. Error de hecho. Requisitos. Error de hecho. Requisitos. Error de derecho. Error iuris.

192 193 194 195 195 197

180 183

ncongruencia omisiva. Doctrina. No se puede pretender respuesta sobre cuestiones cuyo planteamiento deba adivinar el tribunal a traves de los interrogatorios. 197 Infracción de ley. Art. 849.1º. Revisión de juicios de inferencia. Limitaciones.

198

Infracción de ley. Art. 849.1º. Tesis de la complementación del hecho probado.

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Límites del control casacional.

200

Quebrantamiento de forma.Art. 851.5º 201 Quebrantamiento de forma. Art. 85l de la LECRIM. Naturaleza de los defectos formales. 202 Quebrantamiento de forma. Art. 851.6º LECRIM. Supuestos. 203 Quebrantamiento de forma. Condena por un delito mas grave. 203 Quebrantamiento de forma. Contradicción. 204 Quebrantamiento de forma. Denegación de pregunta formulada a un testigo 204 Quebrantamiento de forma. Denegación de prueba de reconocimiento judicial. 206 Quebrantamiento de forma. Denegación de prueba. Ausencia de piezas de convicción. 207 Quebrantamiento de forma. Denegación de prueba. Doctrina 207 Quebrantamiento de forma. Denegación de prueba. Doctrina. 209 Quebrantamiento de forma. Denegación de prueba. Ha de ser prueba factible y relevante.210 Quebrantamiento de forma. Denegación de prueba. Incomparecencia de testigo. 210 Quebrantamiento de forma. Denegación de prueba. Renuncia de la prueba. 211 Quebrantamiento de forma. Denegación de prueba. Requisitos. 211 Quebrantamiento de forma. Falta de claridad 212 Quebrantamiento de forma. Incongruencia omisiva. Cuestión afectante al ámbito de la cosa juzgada cuya resolución se remitió por el Tribunal a la sentencia. 212 Quebrantamiento de forma. Incongruencia omisiva. Doctrina. Error de hecho. Doctrina. 214 Quebrantamiento de forma. Interrupción del interrogatorio de la denunciante ante el estado de la deponente. 216 Quebrantamiento de forma. Predeterminación del fallo 217 Quebrantamiento de forma. Predeterminación del fallo. Ingerencia sobre el propósito o intención del agente: cuestión probatoria. Sistema acorde al art. 14.5 del pacto de Nueva York 217 Resoluciones recurribles. Auto de sobreseimiento libre. Resoluciones recurribles. Autos resolutorios de recursos de apelación

219 220

Sentencia absolutoria.

221

Sistema acorde con el artículo 14.5 del Pacto de Nueva York.

222

Valoración de la prueba.

223

RECURSO DE CASACIÓN PARA UNIFICACION DE DOCTRINA DE LA LORPM. Doctrina. 224 TRIBUNAL DEL JURADO. Competencia en delitos contra las personas.

226

Facultad prevista en elart. 49 LOTJ: Comprende los hechos principales y los constitutivos de agravantes.

227

Innecesariedad de la presencia del acusado en la constitución del tribunal.

228

Motivación del veredicto. Implicación del principio de presunción de inocencia. Acta del veredicto 228 Motivación del veredicto. Mínimo exigible

229

Motivación del veredicto. Devolución del acta al Jurado

230

Motivación del veredicto: sucinta explicación. Motivación de la complicidad omisiva. 232 Peculiaridad en la apreciación de una atenuante analógica por enfermedad mental. Facultades del Magistrado-Presidente.

234

Proposición de prueba al inicio del juicio.

235

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Prueba indiciaria: necesidad de extremar la motivación

235

Recurso procedente en el art. 26. 2º de la LOTJ. Indicación errónea de los recursos procedentes: doctrina del TC

235

Veredicto. Motivación. Papel del Magistrado-Presidente

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TUTELA JUDICIAL . Motivación de las sentencias. Doctrina

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COMPETENCIA INTERNACIONAL. Cesión de Jurisdicción. Recurso nº 437/2003P Ponente: Sr. Bacigalupo Zapater Sentencia nº 1562/2003 de fecha 25/11/2003 . ( F.J. 2º)

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CUESTIONES PREJUDICIALES DEVOLUTIVAS. Art. 3º de la Lecrim. Recurso: Casación nº 2768/2001 Ponente: Sr. Saavedra Ruiz Sentencia nº 867/2003 de fecha 22/09/2003 . (F.J. 2º)

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DERECHOS FUNDAMENTALES. Derecho a la integridad física y a la intimidad. ADN. Toma de muestras de saliva. Recurso: Casación nº 443/2002 Ponente: Sr. Andrés Ibáñez Sentencia nº 803/2003 de fecha 04/06/2003 «...”Primero. Se ha denunciado infracción de ley, de las del art. 849,1º Lecrim, al amparo de lo que dispone el art. 5,4 LOPJ, por infracción de preceptos constitucionales, en concreto, los arts. 15,1 y 18,1 CE, en relación con el art. 11,1 LOPJ. El argumento es que la obtención de saliva del acusado para la determinación del ADN se llevó a cabo con vulneración de su derecho a la integridad física y a la intimidad, por lo que debería haberse declarado la nulidad de esa prueba. Según consta en la causa, recabado el consentimiento de aquél para la práctica de esa determinación, no lo prestó, por lo que el instructor dictó auto disponiendo que la misma se llevase a cabo y con el apercibimiento de que, en caso de reiterarse la negativa, cabría imputar al que ahora recurre un delito de desobediencia grave. En vista de la resolución, éste se prestó a la obtención de saliva para el fin indicado. En el escrito de recurso se argumenta con base, sobre todo, en la sentencia del Tribunal Constitucional nº 207/1996, de 16 de diciembre -que, en efecto, contiene una exposición precisa del marco constitucional y legal de intervenciones como la de que se trata- para llegar a la conclusión expresada en la formulación del motivo de que se ha dejado constancia. Por su parte, la Audiencia Provincial la toma asimismo en consideración, si bien obtiene un resultado exactamente opuesto. Dado que, en efecto, esa decisión de la alta instancia es central en la materia, es necesario detenerse en el examen de su contenido, en la perspectiva de la cuestión suscitada. En este orden de cosas, lo primero que salta a la vista es que de forma ciertamente incomprensible, por injustificada, el legislador español, a estas alturas, sigue manteniendo, sustancialmente huérfana de regulación específica la práctica de actuaciones sobre el cuerpo humano, a pesar de la notable importancia que, desde hace tiempo, han cobrado en el desarrollo de la investigación criminal de determinados delitos, siempre graves, y de su posible incidencia en los derechos fundamentales de los afectados. El legislador, al eludir de este modo su responsabilidad, no obstante las reiteradas advertencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, se convierte en factor de inseguridad jurídica y delega, de facto, en los jueces competencias que desbordan la función jurisdiccional, incrementando su discrecionalidad más allá de lo aceptable. El Tribunal Constitucional, en la sentencia citada lleva a cabo un examen pormenorizado de las actuaciones procesales sobre el cuerpo humano del imputado, orientadas a obtener alguna información relevante para la instrucción criminal, susceptibles de incidir negativamente sobre derechos fundamentales como la integridad física (art. 15 CE) y la intimidad personal (art. 18,1 CE). En esa perspectiva distingue lo que denomina “inspecciones y registros corporales”, que “consisten en cualquier género de reconocimiento”, cuando “en principio no resulta afectado el derecho a la integridad física, al no RECOPILACION DOCUMENTACION PROFESIONAL: PL ZARAGOZA [email protected]

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producirse, por lo general, lesión o menoscabo del cuerpo, pero sí puede verse afectado el derecho fundamental a la intimidad corporal (art. 18,1 CE) si recaen sobre partes íntimas del cuerpo (...) o inciden en la privacidad”. Y, en segundo término, identifica las que llama “intervenciones corporales”, consistentes “en la extracción del cuerpo de determinados elementos externos o internos para ser sometidos a informe pericial (análisis de sangre, orina, pelos, uñas, biopsias, etc.) o en su exposición a radiaciones (rayos X, TAC, resonancias magnéticas, etc.), con objeto también de averiguar determinadas circunstancias relativas a la comisión del hecho punible o a la participación en él del imputado”. En esta clase de intervenciones -se dice- “el derecho que se verá por regla general afectado es el derecho a la integridad física (art. 15 CE), en tanto implican una lesión o menoscabo del cuerpo”. A tenor de la intensidad del sacrificio de ese derecho que impongan, las intervenciones de referencia, resultan clasificadas en “graves” y “leves”, según tengan o no capacidad para “poner en peligro el derecho a la salud [u] ocasionar sufrimientos a la persona afectada”. La toma de muestra de saliva consiste en obtener un fluido corporal, y en este sentido, conforme a las anteriores consideraciones, en una primera aproximación, podría ser calificada de “intervención”, si bien es cierto que no afecta en absoluto a la integridad física, no comporta gravamen alguno y, ni siquiera, incomodidad al concernido. Así, tanto por el modo de su realización como por la incidencia práctica en el afectado sería más bien asimilable a las “inspecciones y registros corporales”, siempre que -dado que no incide en “partes íntimas del cuerpo”- lo hiciera de manera estimable en la privacidad. A este respecto, el propio Tribunal Constitucional, en la resolución que se examina, contempla el supuesto de actuaciones como las de referencia que, “pueden conllevar, no ya por el hecho en sí de la intervención (...) sino por razón de su finalidad, es decir, por lo que a través de ellas se pretenda averiguar, una intromisión añadida en el ámbito constitucionalmente protegido del derecho a la intimidad personal”. En idéntico sentido, la sentencia del propio Tribunal Constitucional 234/1997, de 18 de diciembre. Como se sabe, el conocimiento del perfil genético de un individuo, al que cabe acceder a través de la determinación de su ADN, permite obtener información amplia y muy sensible sobre sus características biológicas, razón por la que la materia, en principio, concierne directa e intensamente al derecho a la intimidad personal. Ahora bien, en casos como el contemplado, en los que la indagación se produce con fines exclusivos de identificación, descartando cualquier otra posibilidad, la injerencia en el ámbito intimo es prácticamente inexistente, ya que el resultado de la prueba es asimilable al que pudiera obtenerse por cualquier otro procedimiento de los que permiten una identificación fiable. Con lo que, tanto desde el punto de vista del modo de operar sobre el sujeto, como por razón del fin, la prueba en cuestión no representó una intromisión relevante en el ámbito de la integridad física y tampoco en el de la intimidad del recurrente, por lo que el motivo debe ser desestimado...». (F.J.1º)

Derecho a la intimidad. Apertura de paquete. Recurso: Casación nº 79/2003P RECOPILACION DOCUMENTACION PROFESIONAL: PL ZARAGOZA [email protected]

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Ponente: Sr. Andrés Ibáñez Sentencia nº 329/2004 de fecha 16/03/2004 . (F.J. 1º)

Derecho a la intimidad. Grabaciones en espacios públicos. Recurso: Casación nº 337/2002P Ponente: Sr. Sánchez Melgar Sentencia nº 354/2003 de fecha: 13/03/2003 «La Sentencia 1300/2001, de 28 de junio, ya declaró que la filmación videográfica desde el exterior de una vivienda no vulneraba el aludido derecho constitucional. En este mismo sentido, la Sentencia 1733/2002, de 14 de octubre, ha sentado la siguiente doctrina, que reproducimos literalmente: No existe obstáculo para que las labores de investigación se extiendan a la captación de la imagen de las personas sospechosas de manera velada y subrepticia en los momentos en que se supone fundadamente que está cometiendo un hecho delictivo. Del mismo modo que nada se opone a que los funcionarios de Policía hagan labores de seguimiento y observación de personas sospechosas, sin tomar ninguna otra medida restrictiva de derechos, mediante la percepción visual y directa de las acciones que realiza en la vía pública o en cualquier otro espacio abierto. No existe inconveniente para que pueda transferir esas percepciones a un instrumento mecánico de grabación de imágenes que complemente y tome constancia de lo que sucede ante la presencia de los agentes de la autoridad. La captación de imágenes se encuentra autorizada por la ley en el curso de una investigación criminal siempre que se limiten a la grabación de lo que ocurre en espacios públicos fuera del recinto inviolable del domicilio donde tiene lugar el ejercicio de la intimidad. Por ello cuando el emplazamiento de aparatos de filmación o de escucha invada el espacio restringido reservado para la intimidad de las personas sólo puede ser acordado en virtud de RECOPILACION DOCUMENTACION PROFESIONAL: PL ZARAGOZA [email protected]

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mandamiento judicial que constituye un instrumento habilitante para la intromisión en un derecho fundamental. No estarían autorizados, sin el oportuno placet judicial, aquellos medios de captación de la imagen o del sonido que filmaran escenas en el interior del domicilio prevaliéndose de los adelantos y posibilidades técnicos de estos aparatos grabadores, aún cuando la captación tuviera lugar desde emplazamientos alejados del recinto domiciliario. El material fotográfico y videográfico obtenido en las condiciones anteriormente mencionadas y sin intromisión indebida en la intimidad familiar tienen un innegable valor probatorio, siempre que sea reproducido en las sesiones del juicio oral. Y en la Sentencia 1207/1999, de 23 de julio, en un recurso en el que fue alegada la nulidad de la prueba consistente en la filmación en vídeo realizada por la Policía se expresa que la jurisprudencia de esta Sala (Cfr. Sentencia 188/199, de 15 de febrero) ha estimado legítima y no vulneradora de derechos fundamentales la actividad de filmación de escenas presuntamente delictivas, que sucedían en vías o espacios públicos, y ha considerado que únicamente se necesita autorización judicial para la captación clandestina de imágenes o de sonidos en domicilios o lugares privados (así se ha reconocido por esta Sala, en las SS. de 6.5.93, 7.2, 6.4 y 21.5.94, 18.12.95, 27.2.96, 5.5.97 y 968/98 de 17.7 entre otras). En relación con la filmación de ventanas de edificios desde los que sus moradores desarrollaban actividades delictivas, se ha estimado válida tal captación de imágenes en la sentencia 913/96 de 23.11, y en la 453/97 de 15.4, en la que se expresa que en principio la autorización judicial siempre será necesaria cuando sea imprescindible vencer un obstáculo que haya sido predispuesto para salvaguardar la intimidad no siendo en cambio preciso el "Placet" judicial para ver lo que el titular de la vivienda no quiere ocultar a los demás». (F.J. 2º)

Derecho a la intimidad. Intervención telefónica ilícita. Recurso: Casación nº: 2324/2000 Ponente: Sr.Gimenez García Sentencia nº 1542/2002 de fecha: 24/9/2002 «Un análisis de las actuaciones pone de manifiesto que al folio 1 se encuentra el oficio policial de 13 de Septiembre de 1994 en el que se solicita la intervención del nº de teléfono 30.04.33 del que es titular Crisanto González Tornero y del que se afirma que: a) Se señala como uno de los mayores distribuidores de substancias estupefacientes en la barriada del Hotel Suárez. b) Carece de medios de vida reconocidos. c) Lleva un elevado tren de vida, haciendo uso de varios vehículos, caballos, e incluso al parecer habría adquirido recientemente un quiosco, puesto a nombre de terceras personas por el que, supuestamente, ha pagado siete millones de ptas.

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Prácticamente todo el escrito se integra por una serie de generalizaciones tópicas sin concreción ni detalle alguno y lo único que acreditan es la inexistencia de una labor investigadora previa que justifique la necesidad de seguir investigando. Hay una total inexistencia de datos, no se ofrecen "buenas razones" o "fuertes presunciones" a que se refiere la doctrina constitucional citada --entre otras STC 166/99-- ni los indicios en los términos exigidos en los párrafos 1º y 2º del art. 579 LECriminal. Más bien se está en intuiciones o juicios de certeza efectuados en sede policial, con olvido de que lo que tiene que facilitar la policía son datos verificables y acreditativos de la doble posibilidad de existencia de delito y de implicación de la persona concernida, y de que para seguir profundizando en la investigación se precisa la utilización de este medio excepcional. Consecuencia de lo expuesto, es que la autorización judicial, carece de fundamento, no tanto porque se remita en su fundamentación al oficio policial, lo que es posible --SSTC 200/97, 49/97, 139/99 y 239/99-- sino porque al carecer el oficio de datos verificables, la motivación por remisión queda viciada del mismo defecto y en definitiva se degrada a un corolario necesario de solicitud policial de forma acrítica y prácticamente rutinaria --STS 1467/2002 de 12 de Septiembre-- que lo único que acredita es la inexistencia de un control judicial acreedor de tal nombre». (F.J. 2º)

Derecho a la libertad. Criterios para la detencion policial. Recurso: Casación nº 2016/2001 Ponente: Sr. Martinez Arrieta Sentencia nº 2179/2002 de fecha: 23/12/2002 «El derecho fundamental a la libertad admite injerencias en los supuestos expresamente previstos en las leyes. La ley de Enjuiciamiento Criminal prevé la detención por la policía judicial en los supuestos expresamente señalados en el art. 492 de la Ley Procesal. Es preciso que los funcionarios de policía tengan indicios racionales de la comisión de un delito y de la participación en el mismo de la persona a la que detienen. Los indicios racionales que han de ser tenidos en cuenta para la detención pueden obtenerse de criterios de ciencia, por ejemplo derivados de una prueba pericial que determine la realización y participación en un hecho delictivo, o a criterios de experiencia, lógicamente nacidos de la actividad diaria en la prevención y reprensión de hechos delictivos que proporcionan importantes datos experenciales sobre la delincuencia; y, también a criterios de lógica, a través de los que el agente policial puede deducir la existencia de indicios determinantes, en principio, de un hecho delictivo». (F.J. 2º)

Derecho a la libertad. Obligación de detener. Recurso: Casación nº 362/2001 Ponente: Móner Muñoz RECOPILACION DOCUMENTACION PROFESIONAL: PL ZARAGOZA [email protected]

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Sentencia nº 1676/2002 de fecha: 21/11/2002 «Como afirma el Ministerio Fiscal acertadamente, el artículo 492 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, establece la obligación que tienen los miembros de la Policía Judicial de detener a una persona cuando concurren estos dos requisitos: 1º) motivos racionalmente bastantes para creer en la existencia de un hecho delictivos; 2º) motivos suficientes para creer en la intervención de esa persona en el indicado hecho. En el momento inicial de la actuación policial para la averiguación del delito, no puede haber más que sospechas más o menos fundadas». (F.J. 6º)

Derecho a ser informado de la acusación. Recurso: Casación nº 1022/2001 Ponente: Sr: Aparicio Calvo- Rubio Sentencia nº 1664/2002 de fecha 28/03/2003 «... En los escritos de calificación -acusación y defensa por tratarse, como en este caso, de procedimiento abreviado- se delimita provisionalmente el objeto del proceso siendo el hecho, en su completa realidad histórica, el fundamento objetivo de todas las pretensiones que se ejerciten, penales y no penales, acotando el marco del debate, tras el cual se formulan las conclusiones definitivas que son el instrumento procesal que ha de considerarse esencialmente a efectos de fijar la acusación y sobre las que ha de recaer la resolución del Tribunal...». (F. J. 1º)

Derecho a un Juez imparcial instructor de la causa que luego falla. Recurso: Casación nº 313/2002P Ponente: Sr. Conde-Pumpido Tourón Sentencia nº 23/2003 de fecha:21/01/2003 «Entre estos motivos legales de recusación se encuentra el que afecta a quien ha sido instructor de la causa, que tiene su fundamento en la necesaria separación que debe establecerse entre el Juez que instruye y el Juez que falla. La prohibición de que se acumulen funciones instructoras y decisoras en un mismo órgano jurisdiccional surge de la razonable impresión de que el contacto con las investigaciones y actuaciones encaminadas a preparar el juicio oral y practicadas para averiguar y hacer constar la perpetración de los delitos con todas las circunstancias que pueden influir en su calificación y en la culpabilidad de los presuntos autores, puede originar en el ánimo del Juez o Tribunal sentenciador prejuicios y prevenciones respecto de la culpabilidad del imputado, quebrándose así la imparcialidad objetiva y en consecuencia el derecho a ser juzgado por un Juez o Tribunal imparcial que es inherente a un proceso con todas las garantías. RECOPILACION DOCUMENTACION PROFESIONAL: PL ZARAGOZA [email protected]

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La causa de recusación prevenida en el núm 10º del art 219 de la LOPJ, y núm 12º del art 54 de la Lecrim, haber sido instructor de la causa, tiene una especial relevancia como se deduce de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, y del Tribunal Constitucional, especialmente de la sentencia de este último núm. 145/1988, de 12 de julio, que declaró la inconstitucionalidad del art. 2º de la Ley Orgánica 10/1980, en su párrafo segundo, precisamente porque en él se establecía que la causa de recusación núm. 12º del art. 54 de la Lecrim no era aplicable al procedimiento establecido en la citada Ley 10/80. El Tribunal Constitucional en dicha sentencia señala que la causa de recusación núm. 12º del art. 54 de la Lecrim. trata de tutelar la imparcialidad objetiva, es decir, aquella cuyo posible quebrantamiento no deriva de la relación que el Juez haya tenido o tenga con las partes, sino de su relación con el objeto del proceso. Con ello no se trata de poner en duda la rectitud personal de los Jueces que lleven a cabo la instrucción ni desconocer que la instrucción supone exclusivamente una investigación objetiva de la verdad en la que el Instructor debe indagar, consignar y apreciar tanto las circunstancias adversas como las favorables al reo. Pero lo cierto es que esta actividad al poner a quien la realiza en contacto directo con los hechos y datos que deben servir para averiguar el delito y con sus supuestos responsables puede provocar en el ánimo de instructor, pese a sus mejores deseos, prejuicios o impresiones en favor o en contra del acusado, impresiones que pueden influir en el momento del enjuiciamiento. Incluso en aquellos supuestos en que esta influencia no se produzca, es difícil evitar para los terceros y para el propio acusado la impresión de que el Juez no acomete la función de juzgar del modo absolutamente imparcial que constituye la mejor garantía para los afectados. (F.J. 4º) Como regla general el Tribunal Constitucional insiste en la idea de que la acumulación de funciones instructoras y sentenciadoras no puede examinarse en abstracto sino que hay que descender a los casos concretos y comprobar si se ha vulnerado efectivamente la imparcialidad del juzgador en cada caso, debiéndose tener muy en cuenta que no todo acto instructor compromete dicha imparcialidad sino únicamente aquellos en que por asumir el Juez un juicio sobre la participación del imputado en el hecho punible, pueden producir en su ánimo determinados prejuicios sobre la culpabilidad que lo inhabiliten para conocer de la fase de juicio oral. El Tribunal Constitucional ha reiterado este punto de vista en la sentencia de 29 de enero de 2001, al exigir para la exclusión de la imparcialidad que, en su actuación en el proceso previa al juicio, el Juez haya tenido una relación directa con el objeto del proceso susceptible de crearle un prejuicio a favor o en contra del acusado que pueda influir en su decisión posterior. (F.J. 6º) SEPTIMO.- En la doctrina se ha planteado que la Sentencia dictada el 28 de octubre de 1998 por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el caso Castillo-Algar, así como la del caso Perote Pellón, de 25 de julio de 2002, imponen una revisión del citado criterio jurisprudencial, tanto del Tribunal Constitucional como de esta Sala, conforme al cual el Tribunal que tiene encomendada legalmente la resolución de los recursos de apelación contra los

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autos de procesamiento y otras resoluciones del Juez Instructor no se encuentra por lo general afectado por la causa de recusación analizada. Cambio que debería venir determinado por el hecho de que estas sentencias del T.E.D.H. apreciaron la vulneración del art. 6º del Convenio Europeo en supuestos en los que dos vocales del Tribunal Militar Central español, que resolvieron recursos contra el auto de procesamiento y en el segundo caso mantuvieron también la prisión provisional del procesado, formaron parte posteriormente del Tribunal sentenciador. Sin embargo esta Sala ha estimado que no se puede extraer como conclusión generalizada de dichas resoluciones la pérdida de imparcialidad objetiva de los Tribunales que confirman un auto de procesamiento o mantienen la prisión provisional del procesado, pues las decisiones adoptadas en dichas sentencias del TEDH. están muy directamente vinculadas a las circunstancias específicas de los casos concretos examinados, como se señala expresamente en las mismas. Concretamente, en la sentencia más reciente del caso Perote Pellón, fue el hecho de que la resolución confirmatoria del auto de procesamiento modificase parcialmente los cargos de la acusación inicial, unido a los términos (que el TEDH considera categóricos) en los que dicha resolución afirma la existencia de indicios de culpabilidad frente al acusado, lo que lleva a afirmar al TEDH que los Magistrados que dictaron dichas resoluciones vieron comprometida, en las circunstancias del caso, su imparcialidad objetiva. Previamente, en otro caso similar, en el que también un Tribunal militar español estuvo compuesto por jueces que habían tomado parte en la desestimación de la apelación contra el auto de procesamiento, (STEDH, caso "Garrido Guerrero"), el TEDH, haciendo uso de su criterio individualizador aplicado caso por caso, consideró que en las circunstancias de esta causa no se daban razones que pudieran suscitar serias dudas sobre la imparcialidad de la jurisdicción de enjuiciamiento a pesar de que los jueces intervinientes en el juicio habían participado también en la apelación del auto de procesamiento. Como señala la Sentencia de esta Sala de 13 de febrero de 2001, núm. 179/2001, el distinto sentido que tienen estas sentencias dictadas en casos similares de confirmación del auto de procesamiento, pone de manifiesto, ante todo, que la imparcialidad del Tribunal no depende de una actuación procesal determinada, es decir, de si se confirmó un auto de procesamiento o no, sino de si en la confirmación de ese auto, teniendo en cuenta la intensidad de la intervención y especialmente el grado de certeza del juicio sobre la inculpación emitido, es posible considerar que los jueces ya no pueden ser considerados imparciales, según las exigencias de un Estado Democrático de Derecho. La Sentencia de esta Sala núm. 569/1999, de 7 de abril, tras un minucioso análisis de la jurisprudencia de este Tribunal Supremo, del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, llega a la conclusión de que dicha doctrina jurisprudencial no se ha visto alterada sustancialmente por la sentencia dictada el 28 de octubre de 1998 por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el caso Castillo-Algar, al tratarse de un supuesto específico, y que han sido las circunstancias especiales del caso y en concreto los términos empleados en los específicos razonamientos que se inscribieron en la resolución que confirmó el auto de procesamiento los que determinaron que el Tribunal Europeo apreciase como razonable el temor

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a la pérdida de imparcialidad en los miembros del Tribunal que confirmaron el procesamiento y que posteriormente formaron parte del Tribunal sentenciador. En el mismo sentido la sentencia de 15 de octubre de 1999 (núm. 2/99 de causas especiales) reitera este criterio resaltando que de lo que se trata no es de si la confirmación de un acto de procesamiento (en abstracto) elimina objetivamente la imparcialidad del Tribunal que la decide, sino de si en las circunstancias de la causa ello es así, concluyendo que lo determinante para que pueda apreciarse pérdida de la imparcialidad objetiva es que el auto dictado por el Tribunal sentenciador comporte un prejuicio sobre el fondo de la cuestión o sobre la culpabilidad del procesado. Este criterio se reafirma en las Sentencias de 9 de julio de 2002, núm. 1288/2002, 11 de diciembre de 2001, núm. 2338/2001, 13 de febrero de 2001, núm. 179/2001, 19 de septiembre de 2000, núm. 1393/2000, 30 de junio de 2000, núm. 1158/2000, y 2 de enero de 2000, núm. 1494/1999, entre otras. (F.J. 7º) …una vez concluso el sumario y puesto el procesado a disposición del Tribunal competente para el enjuiciamiento, este Tribunal tiene necesariamente que adoptar la decisión procedente sobre la situación personal del procesado, tantas veces se solicite, hasta el mismo dia del juicio oral, la modificación de dicha situación personal por su representación letrada. Estimar que cualquier pronunciamiento sobre la situación personal del procesado afecta a la imparcialidad de los Magistrados que la adoptan, conduciría al absurdo de imposibilitar la celebración de juicio alguno por delito grave en el que los acusados permanezcan en prisión provisional, pues en cualquier momento, incluso durante la propia celebración del juicio, se puede interesarla por la representación letrada del procesado preso que se acuerde su libertad provisional, por lo que si la denegación de dicha solicitud implicase la necesidad de sustituir al Tribunal en cada caso, se haría absolutamente imposible la celebración del juicio por agotamiento de Magistrados hábiles o bien se dejaría la composición de la Sala al arbitrio de la parte. El Tribunal sentenciador tiene atribuida en nuestro enjuiciamiento la competencia para la resolución de todas las incidencias que se produzcan durante la tramitación de la causa (art 9º de la Lecrim), entre ellas la adopción de las resoluciones necesarias para garantizar la comparecencia de los acusados al juicio, incluso si se encuentran en libertad provisional (art 731), pudiendo acordar su prisión provisional si no acuden al juicio sin motivo legítimo (art 504). Todas estas decisiones, incluidas las relativas a la modificación o mantenimiento de las medidas cautelares adoptadas por el Instructor, se toman en prevención de la celebración del juicio, y no tienen naturaleza instructora, por lo que no pueden dar lugar a la concurrencia de la causa de recusación prevenida en el núm 10º del art 219 de la LOPJ, y núm 12º del art 54 de la Lecrim. Excepcionalmente, estas decisiones pueden determinar la pérdida de imparcialidad objetiva del Tribunal, cuando en su adopción se exceda éste de la constatación de los límites estrictamente procedimentales, cautelares y provisorios de la resolución a adoptar, por ejemplo de la mera constatación de la concurrencia de los requisitos legales que justifican el mantenimiento de la situación de prisión ya acordada, para efectuar pronunciamientos sobre el fondo de la causa que pongan de manifiesto algún tipo de prejuicio sobre la RECOPILACION DOCUMENTACION PROFESIONAL: PL ZARAGOZA [email protected]

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culpabilidad o sobre las cuestiones que deben resolverse en el juicio oral». (F.J. 9º)

Derecho a un juez imparcial. Imparcialidad objetiva: legitimacion del acusado para instar su restablecimiento. Posible legitimacion del ministerio fiscal. Recurso: Casación nº 3197/2001 Ponente: Sr. Colmenero Menéndez de Luarca Sentencia nº 331/2003 de fecha: 05/03/2003 «Como ya dijimos más arriba, la imparcialidad del Juez es requisito imprescindible en el momento de administrar justicia. Sin ella, que constituye el núcleo de la función de juzgar, es imposible el proceso justo. El Tribunal Constitucional ha entendido que tal garantía viene comprendida en el derecho a un proceso con todas las garantías del artículo 24.2 de la Constitución. Asimismo, este derecho ha sido recogido en el artículo 10 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; en el artículo 6.1 del Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y en el artículo 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Su relevancia es de tal alcance que, aun cuando el Juez o Tribunal no haya actuado indebidamente al rechazar de plano la recusación planteada, es necesario comprobar que el juicio ha sido realizado por un Tribunal imparcial. En particular, el desarrollo de las obligaciones propias del Juez instructor en un proceso penal, consideradas en su significado total, implica la posibilidad objetivamente valorable de que el contacto con el material instructorio, muy especialmente en relación con alguna clase de diligencias, así como la adopción de las decisiones propias de esa fase procesal, pudieran haber dado lugar a la formación de algún prejuicio en el ánimo del Juez que lo imposibilite para desempeñar posteriormente de un modo imparcial la función de Juez o Magistrado del Tribunal responsable del enjuiciamiento. En este sentido, el punto de vista del acusado no es decisivo, aunque no carezca de importancia. El TEDH ha reconocido (Asuntos Hauschildt contra Dinamarca de 24 de mayo de 1989, Sainte-Marie contra Francia de 16 de diciembre de 1992 y Fey contra Austria de 14 de febrero de 1993), que para pronunciarse sobre la existencia, en un asunto concreto, de una razón legítima para imputar a un Juez una falta de imparcialidad, la óptica del acusado ha de ser tenida en cuenta, pero no juega un papel decisivo, pues el elemento determinante consiste en saber si los recelos del interesado se encuentran objetivamente justificados. No es la misma la posición de la acusación. El Tribunal Constitucional ha afirmado en la STC 60/1995, de 17 de marzo, que en relación con este derecho fundamental a no ser juzgado por quien ha sido previamente instructor de la causa, debido a que su finalidad consiste exclusivamente en evitar, por parte del órgano jurisdiccional encargado de conocer del juicio oral y de dictar Sentencia, determinados prejuicios acerca de la culpabilidad del acusado (SSTC 145/1988, 164/1988, 11/1989, 106/1989, 55/1990 y 113/1992), bien sea en la primera o en la segunda instancia (STC 320/1993), dicho derecho lo es RECOPILACION DOCUMENTACION PROFESIONAL: PL ZARAGOZA [email protected]

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de la exclusiva titularidad de la defensa, por lo que carece de legitimación activa la acusación particular para pedir su eventual restablecimiento (STC 136/1992). En definitiva, se entiende que el desarrollo de funciones instructoras, por su propia naturaleza, no puede generar prejuicio alguno en contra de la acusación. Los que puedan existir a favor de la inocencia de los acusados, basados en un contacto parcial con el material de la instrucción, son asumibles en tanto se mantengan dentro del ámbito de las obligaciones impuestas por el respeto a la presunción de inocencia. En consecuencia, pues, la denominada imparcialidad "objetiva" sólo puede hacerse valer por el acusado, al contrario de lo que ocurre con la imparcialidad "subjetiva", predicable tanto para el acusado como para las partes acusadoras (STC 136/1992, de 13 de octubre). Estas afirmaciones no niegan las diferencias evidentes que existen entre las acusaciones particulares o populares y el Ministerio Fiscal. Sin duda, a éste, como Institución del Estado, le corresponden unas funciones en el proceso, alejadas de los intereses particulares, que pueden justificar que en determinadas circunstancias pueda plantear una recusación basada en la pérdida de la imparcialidad objetiva, a pesar de la pasividad del acusado, si entiende que objetivamente concurren razones para ello. Al Ministerio Fiscal le asigna la Constitución, artículo 124, la misión de promover la acción de la justicia en defensa de la legalidad, de los derechos de los ciudadanos y del interés público tutelado por la Ley, lo cual se desarrolla en distintos preceptos de su Estatuto Orgánico, entre ellos el artículo 3.3, en el que se le encomienda velar por el respeto de los derechos fundamentales con cuantas actuaciones exija su defensa. Por su configuración constitucional y legal, no es ni puede considerarse indiferente a las exigencias derivadas del derecho a un proceso justo. Por otro lado, el artículo 53 de la LECrim; el artículo 218 de la LOPJ y el artículo 101 de la LEC, prevén que el Ministerio Fiscal pueda recusar. Por lo tanto, no se puede negar de modo absoluto esta posibilidad». (F.J. 2º)

Derecho a un juez imparcial. Recusaciones previas. Recurso: Casación nº 864/2002P Ponente: Sr. Martínez Arrieta Sentencia nº 1231/2003 de fecha 25/09/2003 . (F.J. 2º)

Derecho a un juez imparcial. Supuesto de sentencia absolutoria. Recurso: Casación nº 3197/2001 Ponente: Sr. Colmenero Menéndez de Luarca Sentencia nº 331/2003 de fecha: 05/03/2003 «Al haberse dictado sentencia absolutoria en esta causa, ningún efecto negativo se puede apreciar para los acusados, ni para la sociedad en general, a causa de un posible prejuicio del Tribunal sobre su culpabilidad. Es evidente que, planteada la cuestión en sede casacional desde estas perspectivas, carecería de sentido la anulación del juicio para que se procediera a celebrar nuevamente con otros Magistrados en los que no se aprecien los prejuicios en contra de los acusados que se sospecha fundadamente que podrían haber influido en los Magistrados que acordaron su absolución». (F.J. 3º)

Derecho a un proceso con todas las garantias. Recurso: Casación nº 481/2002P Ponente: Sr. Colmenero Menéndez de Luarca Sentencia nº 1031/2003 de fecha 08/09/2003 . ( F.J. 18º)

Derecho a un proceso con todas las garantías. Comprende el derecho a un juez imparcial. Doctrina. Recurso: Casación nº 313/2002P Ponente: Sr. Conde-Pumpido Tourón Sentencia nº 23/2003 de fecha:21/01/2003 «En la sentencia de 27 de febrero de 2001, núm. 274/2001, entre otras, se expone la doctrina de esta Sala sobre la causa de recusación núm. 10º del art. 219 de la LOPJ, y núm. 12º del art. 54 de la Lecrim, haber sido instructor de la causa, fundada en la falta de imparcialidad objetiva del Juzgador, doctrina que procede reproducir sustancialmente. El derecho a un proceso con todas las garantías, proclamado en el art. 24.2 de la Constitución Española, comprende, según una dilatada jurisprudencia constitucional y de esta Sala (S.T.C. 145/88 de 12 de julio y S.S.T.S. Sala Segunda de 16 de octubre de 1998, núm. 1186/98 y 21 de diciembre de 1999, núm. 1493/1999, entre otras muchas), el derecho a un Juez o Tribunal imparcial, reconocido en el art. 10 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948, en el art. 6.1 del Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 4 de noviembre de 1950 y en el art. 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966. Este derecho a un juicio imparcial, y como presupuesto del mismo a un Juez o Tribunal imparcial, incluido en el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, tiene su fundamento en el hecho de que la imparcialidad constituye el núcleo de la función de juzgar, pues sin ella no puede existir el "proceso debido" o "juicio justo", (S.S.T.S. de 31 de enero y 10 de julio de 1995 , y 21 de diciembre de 1999, entre otras muchas). La Sentencia 145/88 del Tribunal Constitucional representa el inicio de la doctrina que relaciona el derecho a la imparcialidad del juzgador y el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, al señalar que entre las garantías que deben incluirse en el derecho constitucional a un juicio público... con todas las garantías (art. 24.2 C.E), se encuentra, aunque no se cite de manera expresa, el derecho a un Juez imparcial, "que constituye sin duda una garantía fundamental de la Administración de Justicia en un Estado de Derecho". Asimismo el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha destacado la imparcialidad del Juzgador como una de las garantías fundamentales de un proceso justo, en Sentencias como la del Caso Delcourt (17 de enero de 1970), Piersack (1 de octubre de 1982), De Cubber (26 de octubre de 1984), Hauschildt (16 de julio de 1987), Holm (25 de noviembre de 1993), SainteMarie (16 de diciembre de 1992), Saraiva de Carbalho (22 de abril de 1994), Castillo-Algar (28 de octubre de 1998), Garrido Guerrero (2 de marzo del 2000), Daktaras (10 de octubre de 2000), Rojas Morales (16 de noviembre de

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2000), Werner (15 de noviembre de 2001), y Perote Pellón (25 de julio de 2002), entre otras. El derecho constitucional a un proceso con todas las garantías exige que estén suficientemente garantizadas por el Ordenamiento Jurídico, tanto la imparcialidad real de los Jueces como la confianza de los ciudadanos en dicha imparcialidad, por ser ésta una convicción absolutamente necesaria en una sociedad que descanse, por su propia naturaleza, en el libre y racional consentimiento que otorgan los ciudadanos a los poderes públicos (S.T.S. de 16 de octubre de 1998 y 21 de diciembre de 1999, entre otras). Esta garantía de imparcialidad no se concibe sólamente en favor de las partes procesales, sino sobre todo en el interés público, por lo que han de tomarse en cuenta todos los supuestos en que pueda existir una "sospecha razonable de parcialidad". Para alcanzar las más amplias garantías de imparcialidad (imparcialidad real del Juez -subjetiva y objetiva- e inexistencia de motivos que puedan generar en el justiciable desconfianza sobre tal imparcialidad), se establecen legalmente en nuestro ordenamiento un elenco de causas de abstención o recusación (arts. 219 L.O.P.J. y 54 Lecrim.). Estas causas legales incluyen situaciones de diversa índole que tienen en común la capacidad para generar, conforme a las reglas de la experiencia, influencia sobre el sentido de una decisión en el ánimo de un hombre normal. Por ello puede colegirse que también incidirán en el ánimo de un Juez, generando una relevante dificultad para resolver con serenidad, objetividad, ponderación y total desapasionamiento así como desinterés por cualquiera de las partes, la cuestión litigiosa que se le somete. Por razones de seguridad jurídica y para evitar tanto precipitadas abstenciones como abusivas o infundadas recusaciones, el ordenamiento jurídico no ha encomendado al criterio particular del Juez la apreciación de los motivos por los que debe abstenerse de resolver un determinado litigio, ni ha dejado al libre arbitrio de los interesados la facultad de recusar al Juez por cualquier causa, sino que se han precisado legalmente las circunstancias que sirven taxativamente de causas comunes de abstención y recusación, relacionándolas en el art. 219 de la L.O.P.J., precepto que actualizó en 1985 las causas anteriormente prevenidas en el art. 54 de la Lecrim., y que ha sido reactualizado mediante sucesivas modificaciones posteriores ampliadoras de las causas inicialmente contempladas (Ley Orgánica 7/1988, de 28 de diciembre, causa 10º y Ley Orgánica 5/1997, de 4 de diciembre, causa 12º). Las causas legales se fundamentan en parámetros objetivos que determinan al Legislador a considerar que en estos supuestos concurre razonablemente una apariencia de parcialidad. Lo relevante es que objetivamente concurra una causa legal de pérdida de imparcialidad, aún cuando subjetivamente el Juez estuviese plenamente capacitado para decidir imparcialmente. Dado que esta condición subjetiva no puede conocerse con certeza, el Legislador la "objetiva", estimando que la concurrencia de la causa legal debe provocar, como consecuencia necesaria, la abstención, o en su defecto, recusación del Juzgador (STS 21 de diciembre de 1999, núm. 1493/1999)». (F.J. 3º)

Derecho a un proceso con todas las garantías. Cosa juzgada. RECOPILACION DOCUMENTACION PROFESIONAL: PL ZARAGOZA [email protected]

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Recurso: Casación nº 298/2001 Ponente: Sr. Moner Múñoz Sentencia nº 1606/2002 de fecha: 3/10/2002 «Una vez promulgada la vigente Ley Orgánica del Poder Judicial 6/85 de 1 julio, por lo dispuesto en su artículo 5.4, dado el rango constitucional, del derecho a no ser sancionada una misma persona más de una vez por unos mismos hechos, es claro el acceso a la casación de la infracción de la cosa juzgada material en el ordenamiento penal, aún cuando lo ordinario es que estas cuestiones se planteen en la instancia. Por tanto, es indiscutible en base a dicha jurisprudencia la procedencia de la vía procesal escogida por el recurrente para invocar la concurrencia de cosa juzgada sobre los hechos objeto del presente procedimiento. Tal derecho, que es una manifestación del principio "non bis in idem" en el ámbito del Derecho Procesal, puede ser considerado como una de las formas en que se concreta el derecho a un proceso con todas las garantías reconocidas en el artículo 24.2 de la Constitución Española y por ello debe ser reputado con rango constitucional, máxime si tenemos en cuenta lo dispuesto en el artículo 10.2 de nuestra ley Fundamental, en relación con el artículo 14.7 del pacto de Nueva York, sobre Derechos Civiles y Políticos de 1966, ratificado por España, que dice literalmente, así: "Nadie, dice, podrá ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya condenado o absuelto por una sentencia firme, de acuerdo con la ley y el procedimiento penal de cada país". Como consecuencia precisamente del mencionado rango constitucional de que goza en nuestro Derecho la referida eficacia preclusiva de la cosa juzgada material en materia penal, ha de entenderse que cabe su alegación y aplicación en cualquier estado del procedimiento. Los elementos identificadores de la cosa juzgada material son, en materia penal, la identidad del hecho y de la persona inculpada. En este sentido, se ha pronunciado esta Sala, entre otras, en las sentencias de 23 diciembre 1992 y 29 abril 1993,cuando afirman que han de tenerse en cuenta cuáles son los elementos identificadores de la cosa juzgada material en materia penal, que constituyen, a su vez, los límites de su aplicación. Tales elementos y límites son dos: identidad de hecho e identidad de persona inculpada. El hecho viene fijado por el relato histórico por el que se acusó y condenó -o absolvió- en el proceso anterior, comparándolo con el hecho por el que se acusa o se va a acusar en el proceso siguiente. Por persona inculpada ha de considerarse la persona física contra la que se dirigió la acusación en la primera causa y ya quedó definitivamente absuelta o condenada, que ha de coincidir con el imputado en el segundo proceso». (F.J. 1º)

Derecho a un proceso con todas las garantias. Derecho a un juez imparcial.

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Recurso: nº 2901/2001 Ponente: Sr. Conde-Pumpido Touron Sentencia nº 246/2003 de fecha: 21/02/2003 «Pero no se puede extender con carácter automático esta causa de recusación a supuestos distintos en que las decisiones previas al enjuiciamiento han sido adoptadas para la preparación del mismo por Tribunales a los que la propia Ley les encomienda, como anexo a la función de enjuiciar, otras funciones diferentes de la instrucción, aunque estén relacionadas con ella. Por ejemplo la resolución de recursos interpuestos frente a decisiones del Juez Instructor, bien sobre la práctica de diligencias, bien sobre las resoluciones de ordenación o conclusión del proceso, bien sobre el procesamiento o bien sobre la situación personal de los imputados. Estas decisiones no implican que los Magistrados integrantes del Tribunal que las adopta realicen funciones instructoras, y por ello no determinan con carácter general la pérdida de la imparcialidad, que sólo se producirá cuando de las circunstancias del caso se infiera que en su resolución el Tribunal ha expresado un prejuicio sobre la culpabilidad del imputado o sobre el fondo de las cuestiones relevantes para determinar dicha culpabilidad. La jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal Constitucional vienen precisando el alcance que debe darse al término "instructor", y a la expresión "actividades instructoras", para que éstas tengan la relevancia suficiente que determine la pérdida de la imparcialidad objetiva exigible en un juicio con todas las garantías. Con carácter general la doctrina de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo ha venido entendiendo que no constituye motivo suficiente para cuestionar la imparcialidad de los miembros de un Tribunal colegiado, normalmente una Audiencia Provincial o bien la Audiencia Nacional, el hecho de que hayan resuelto recursos de apelación interpuestos contra resoluciones del Juez Instructor (Sentencia de 30 de junio de 2000, núm. 1158/2000, entre otras muchas). En aquellos supuestos, como el actual, en los que la Audiencia se limita a resolver un recurso interlocutorio contra lo acordado por el Juez Instructor, confirmando o reformando dicha resolución, sin haber tenido contacto directo con el material de hecho objeto de investigación, debemos estimar que no queda afectada su imparcialidad objetiva (Sentencias 1186/1998, de 16 de octubre, o 1405/1997, de 28 de noviembre, entre otras). En consecuencia, la recusación, aún cuando no se hubiese planteado extemporáneamente, carecía de fundamento, pues de los propios términos de su resolución se aprecia que la Sala, al resolver el recurso, no expresó prejuicio alguno sobre la culpabilidad del acusado o sobre el fondo de las cuestiones relevantes para determinar dicha culpabilidad». (F.J. 2º)

Derecho a un proceso con todas las garantías. La existencia de denuncia no es causa de abstención de los Magistrados en tanto no se admita a trámite. Recurso: Casación nº 666/2002P RECOPILACION DOCUMENTACION PROFESIONAL: PL ZARAGOZA [email protected]

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Ponente: Sr. Maza martín Sentencia nº: 1063/2003 de fecha 18/07/2003 «...” De las propias menciones de los preceptos que se contienen en el motivo, se aprecia la confusión de los recurrentes, pues, una cosa es que pudiera concurrir la causa de recusación, en su día alegada, contra los Magistrados integrantes de la Sala “a quo”, prevista en el artículo 219.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, alegación plenamente infundada al haber sido ya resuelto desestimatoriamente el expediente de Recusación, con todo acierto, por Auto del Tribunal Superior de Justicia de fecha 18 de Febrero de 2002, y otra bien distinta la posible obligación de apartamiento del conocimiento de la Causa por aquellos Juzgadores que fueron denunciados días antes de la celebración del Acto del Juicio. Respecto de esta segunda cuestión, hay que comenzar señalando que la única manifestación relativa a esa denuncia es la que formula el propio acusado, Rafael, al comienzo de su declaración en juicio cuando manifiesta su voluntad libre de no responder a las preguntas que se le formulen en presencia de un Tribunal integrado por miembros contra los que dice haber formulado ya una denuncia. Así mismo, no consta que, en relación con esa afirmación, la Defensa formulase en Juicio alegación o protesta alguna por la celebración de éste. De otra parte, es cierto que la denuncia se presentó y fue recibida por el Tribunal Superior, a la vista de las dos Resoluciones que figuran en Autos, por las que dicho Tribunal acuerda, en la primera de ellas (Diligencia de Ordenación del Sr. Secretario) hacer saber a los denunciantes la identidad de la Letrada y Procuradores que se les asignan de oficio en relación con dicha denuncia, y en la segunda (Providencia de la Sala), comunicar a ambos denunciantes las razones que alega la Letrada designada para excusarse de la defensa de la denuncia. Como quiera que esta segunda Resolución es, además, de fecha posterior a la celebración del Juicio e, incluso, a la de la Sentencia, resulta evidente que la referida denuncia, cuando dicho acto tuvo lugar, no había sido aún admitida a trámite (no consta siquiera que con posterioridad lo haya sido), requisito esencial, según reiterada Jurisprudencia, para que opere la causa de apartamiento del denunciado del conocimiento de las actuaciones, por lógicas razones tendentes a impedir el empleo abusivo de este mecanismo para provocar fraudulentamente tanto la obstaculización del Juicio como la exclusión sucesiva de los Juzgadores...”». (F. J. 2º).

Derecho a un proceso público con todas las garantias. Secreto del sumario. Recurso: Casación nº 864/2002P Ponente: Sr. Martínez Arrieta Sentencia nº 1231/2003 de fecha 25/09/2003 . (F.J. 4º)

Derecho de defensa. Distinto del derecho a ser informado de la acusación. Recurso: Casación nº 1884/2001 Ponente: Sr. Aparicio Calvo-Rubio Sentencia nº 1974/2002 de fecha: 28/11/2002 «El derecho a ser informado de la acusación tiene propia sustantividad y diferenciado contenido dentro del elenco de derechos fundamentales que se constitucionalizan en el art. 24, párrafo segundo, de la norma suprema. Exige un conocimiento de la acusación facilitado o producido -como precisó la STC RECOPILACION DOCUMENTACION PROFESIONAL: PL ZARAGOZA [email protected]

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211/1991, de 11 de noviembre- por los acusadores y por los órganos jurisdiccionales ante quienes se sustancia el proceso, lo que acentúa el derecho de defensa propiamente dicho pero no se confunde con él pues son dos derechos fundamentales que se complementan (en este sentido STC 32/94, 31 de enero), siendo uno -conocer la acusación- instrumental del otro derecho de defensa- pues su finalidad no es otra que al conocer los hechos por los que se le acusa pueda organizar su defensa (SSTS 14-3-96 y 11-4-97 y SSTC 19/2000, 31 de enero, 278/2000, de 27 de noviembre y 182/2001, de 17 de septiembre)». (F.J. 1º)

Derecho de Defensa. Letrado de libre elección. Recurso: Casación nº 1104/2002 Ponente: Sr. Marínez Arrieta Sentencia nº 1560/2003 de fecha 19/11/2003 . (F.J.1º)

Derecho de defensa. Solicitud de cambio de letrado al inicio del juicio oral. Recurso: Casación nº 1045/2002 RECOPILACION DOCUMENTACION PROFESIONAL: PL ZARAGOZA [email protected]

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Ponente: Sr. Colmenero Menéndez de Luarca Sentencia nº 1766/2003 de fecha 26/12/2003 . (F.J. 1º)

Diferencia entre procedimiento de extradición y decisión unilateral por parte de un Estado de expulsar a un extranjero ilegal. Recurso: Casación nº 1037/2002P Ponente: Sr. Colmenero Menéndez de Luarca Sentencia nº 1292/2003 de fecha 07/10/2003 . ( F.J.1º)... ...” De otro lado, no puede sostenerse que quien se encuentra ilegalmente en otro país pueda paralizar legítimamente un acuerdo de expulsión basándose exclusivamente en un eventual derecho a ser sometido a un procedimiento de extradición, a su vez basado en el hecho de ser perseguido por la comisión de un delito común en su país de origen. Con independencia de que tal planteamiento debería ser resuelto en el País que acuerda la expulsión, para ello sería cuando menos necesario que acreditara haber obtenido un estatuto de refugiado o similar, lo que no se ha alegado ni se ha demostrado en el caso actual...”>>. ( F.J.1º)

Intervención telefónica. Selección de pasaje por la Policía. Recurso: Casación nº 789/2000P Ponente: Sr. Saavedra Ruiz Sentencia nº 45/2003 de fecha: 28/02/2003 «Como recuerda la reciente sentencia del Tribunal Supremo 1748/02 "la selección de los pasajes a transcribir por parte de la policía, que ordinariamente constituye una labor que no tiene más que un carácter meramente auxiliar o instrumental, puede afectar al valor probatorio de la prueba, si se utilizan como prueba las transcripciones y no la audición de las cintas originales, pero en ningún caso afecta a las pruebas derivadas del resultado de las intervenciones, pues no constituye una causa de inconstitucionalidad de la obtención de la prueba sino de mera ilegalidad en su práctica". También la Jurisprudencia (sentencia nº 157/02, entre muchas) ha expuesto reiteradamente que cuando se utilizan como prueba las grabaciones originales y no las transcripciones los vicios que pudiesen afectar a la fiabilidad de éstas son irrelevantes». (F.J. 7º)

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Inviolabilidad del domicilio. Autorización judicial del registro. Doctrina. Recurso: Casación nº 249/2001 Ponente. Sr. Maranón Chávarri Sentencia nº 1844/2002 de fecha: 30/01/2003 «La normativa y la doctrina constitucional y jurisprudencial sobre las condiciones de la autorización judicial del registro domiciliario pueden resumirse del siguiente modo: a) El art. 18.2 de la CE. permite la entrada en el domicilio de un particular sin su consentimiento, con autorización judicial. b) Las normas de la LECrim. exigen que la autorización judicial se plasme en auto motivado, (art. 550 y 558 de la LECrim.) y que se funde en la existencia de indicios, de que en el domicilio se halle el responsable del delito, o efectos o instrumentos de éste, o libros, papeles u otros objetos que puedan servir para su descubrimiento o comprobación, según previene el art. 546 de la citada Ley. c) La doctrina constitucional y jurisprudencial exige para la procedencia de la autorización judicial de registro que concurran sospechas fundadas en datos objetivos de la comisión de un delito, y de que en el domicilio a registrar pueda hallarse el autor de la infracción criminal o efectos, instrumentos o pruebas de la misma resultando necesaria por ello la diligencia de registro para la averiguación y constancia de datos creditativos de los hechos delictivos, habiendo entendido el Tribunal Constitucional y esta Sala, que resulta proporcionado el registro cuando el delito a investigar sea de tráfico de drogas, dado el gran daño a la salud de los ciudadanos que tal tipo de infracciones origina, y las secuelas que acarrean; y también han entendido la doctrina constitucional y la jurisprudencia que los autos autorizando los registros domiciliarios han de ser motivados, lo que es una exigencia de tutela judicial efectiva, que se cumple con la expresión de los elementos individualizadores del caso y las líneas generales del razonamiento, pudiendo entenderse también motivada la resolución, si se reproducen los términos del oficio policial de solicitud de autorización, o el auto se remite al mismo, si de las afirmaciones de la petición se deduce que concurrieron las sospechas fundadas en datos objetivos de la realización de una actividad delictiva (STC. de 14.5.87, 14 y 122/91, 159/92, 175/92, 209/93 y 341/93 de 18.10) y (STS. 1785/94 de 22.3, 67/95 de 4.3, 22.5, 27.6 y 20.11.95, 6/96 de 26.1, 261/96 de 22.3, 440/96 de 20.5, 958/96 de 3.12, 1017/96 de 7.2.97, 295/97 de 28.2 y 597/98 de 23.4, 1159/99 de 14.7, y senencia de 10.12.2001)». (F.J. 5º.3º)

Inviolabilidad del domicilio. Entrada y registro. Asistencia de testigos en ausencia del interesado. Recurso : Casación nº 3153/2001 Ponente: Sr. Martínez Arrieta Sentencia nº 436/2003 de fecha 20/03/2003

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«... El art. 569 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal previene que el registro se practicará en presencia del interesado; si no fuere habido o no quisiere concurrir ni nombrar representante, un individuo de su familia; si no lo hubiere, dos testigos, vecinos del mismo pueblo. La Ley Procesal prevé, consecuentemente, la presencia del interesado, y en su ausencia, prevé una cadena de sustitutos con la finalidad de asegurar que su presencia fortalezca el derecho a la intimidad proclamado constitucionalmente ante una injerencia en la inviolabilidad del domicilio autorizado judicialmente. En otras palabras, las situaciones legalmente previstas para vulnerar el derecho constitucional a la inviolabilidad del domicilio, además de aparecer supeditadas a la necesidad y proporcionalidad de la medida, aparecen complementadas con unas exigencias, que constituyen requisitos de la injerencia, destinadas a preservar la intimidad del titular del domicilio, bien mediante su presencia, aunque se encuentre detenido, bien a través de personas pertenecientes a su ámbito familiar o, en su defecto, vecinal. La importancia de su presencia se reafirma en la Ley Procesal estableciendo la responsabilidad penal de quienes se negaren a la asistencia como testigos en la diligencia. Estos testigos, sustitutivos del interesado, han de concurrir en todo caso a la diligencia, aunque asista el Secretario judicial, pues su función en la diligencia no es la acreditación del registro, sino preservar la intimidad y que se ampara de esta forma frente a una investigación judicialmente acordada que no debe vulnerar el derecho a la intimidad del morador de la vivienda. La omisión de la presencia de los testigos que sustituyen la presencia del interesado convierte a la diligencia en un acto procesal irregular, por su realización sin observancia de la disciplina de garantía que previene la Ley Procesal. No es una actuación con vulneración de derechos fundamentales, pues la inviolabilidad del domicilio aparece correctamente enervada mediante la autorización judicial, pero en su realización se ha omitido las prevenciones legales previstas para afirmar la corrección de la diligencia, lo que la convierte en irregular y, por lo tanto, ineficaz para la acreditación del hecho que pudiera resultar de la injerencia...». (F. J. UNICO)

Inviolabilidad del domicilio. Entrada y registro. Autorizacion judicial: condiciones. Recurso: Casación nª 2022/2001 Ponente: Sr. Marañón Chávarri Sentencia nº 1801/2002 de fecha: 06/11/2002 «3.- La normativa y la doctrina constitucional y jurisprudencial sobre las condiciones de la autorización judicial del registro domiciliario pueden resumirse del siguiente modo: a) El art. 18.2 de la CE. permite la entrada en el domicilio de un particular sin su consentimiento, con autorización judicial. b) Las normas de la LECrim. exigen que la autorización judicial se plasme en auto motivado, (art. 550 y 558 de la LECrim.) y que se funde en la existencia de indicios, de que en el domicilio se halle el responsable del delito, o efectos o instrumentos de éste, o libros, papeles u otros objetos que puedan RECOPILACION DOCUMENTACION PROFESIONAL: PL ZARAGOZA [email protected]

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servir para su descubrimiento o comprobación, según previene el art. 546 de la citada Ley. c) La doctrina constitucional y jurisprudencial exige para la procedencia de la autorización judicial de registro que concurran sospechas fundadas en datos objetivos de la comisión de un delito, y de que en el domicilio a registrar pueda hallarse el autor de la infracción criminal o efectos, instrumentos o pruebas de la misma resultando necesaria por ello la diligencia de registro para la averiguación y constancia de datos creditativos de los hechos delictivos, habiendo entendido el Tribunal Constitucional y esta Sala, que resulta proporcionado el registro cuando el delito a investigar sea de tráfico de drogas, dado el gran daño a la salud de los ciudadanos que tal tipo de infracciones origina, y las secuelas que acarrean; y también han entendido la doctrina constitucional y la jurisprudencia que los autos autorizando los registros domiciliarios han de ser motivados, lo que es una exigencia de tutela judicial efectiva, que se cumple con la expresión de los elemento individualizadores del caso y las líneas generales del razonamiento, pudiendo entenderse también motivada la resolución, si se reproducen los términos del oficio policial de solicitud de autorización, o el auto se remite al mismo, si de las afirmaciones de la petición se deduce que concurrieron las sospechas fundadas en datos objetivos de la realización de una actividad delictiva (STC. de 14.5.87, 14 y 122/91, 159/92, 175/92, 209/93 y 341/93 de 18.10) y (STS. 1785/94 de 22.3, 67/95 de 4.3, 22.5, 27.6 y 20.11.95, 6/96 de 26.1, 261/96 de 22.3, 440/96 de 20.5, 958/96 de 3.12, 1017/96 de 7.2.97, 295/97 de 28.2 y 597/98 de 23.4, 1159/99 de 14.7, y senencia de 10.12.2002)». (F.J. UNICO)

Inviolabilidad del domicilio. Requisitos de la diligencia de entrada y registro. Recurso: Casación nº 2145/2001 Ponente: Sr. Martín Canicell Sentencia nº 2207/2002 de fecha: 03/01/2003 «Respecto a los requisitos que han de llevar los registros domiciliarios para que su acuerdo y práctica no infrinjan el general derecho a su inviolabilidad que garantiza el número 2 del artículo 18 de la Constitución, se han expresado en ya numerosas sentencias de esta Sala y además de exigir del consentimiento del titular, o alternativamente, resolución judicial, es preciso que esta última sea motivada en razón de constituir una derogación de la general garantía, que no puede acordarse sin valoración racional y expresión de las circunstancias que determinen la excepción y que, además de la referencia a las normas que son aplicables en el caso, habrá de referirse a la existencia de datos objetivos que permitan lógicamente sospechar que existe un hecho delictivo, y que normalmente consisten en datos suministrados por las fuerzas policiales y que habrán de ser sopesados por el juzgador competente para adoptar el acuerdo de registrar un domicilio y que su práctica se realice a presencia de fedatario judicial. La jurisprudencia de esta Sala viene exigiendo para la validez probatoria de un registro llevado a cabo cuando el inculpado ya estuviera detenido la presencia de éste, además de que se haga la notificación de que se RECOPILACION DOCUMENTACION PROFESIONAL: PL ZARAGOZA [email protected]

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va a proceder a realizarlo al interesado, o en su defecto a su encargado o a cualquier persona mayor de edad que se hallaba allí, si no fuera hallada persona alguna se extenderá diligencia con asistencia de dos vecinos que deberán firmarlo (artículo 566 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), debiendo estas exigencias adoptarse con respecto al particular interesado, esto es el titular del domicilio cuyo derecho a la inviolabilidad es el afectado y, según el artículo 569 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, a su presencia debe llevarse a cabo, o caso de no querer concurrir o si no fuera habido, en presencia de un individuo de su familia mayor de edad y, si no lo hubiere, a presencia de dos testigos vecinos. Ahora bien, la infracción de lo dispuesto en el artículo 569 citado no afecta derechos fundamentales, sino que afecta tan sólo a la legalidad ordinaria y, no afectando a la prueba, en la forma que señala el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, permite la acreditación de lo ocurrido en el registro por otros medios probatorios, como son las declaraciones testificales de quienes intervinieron en la diligencia de registro (sentencias de 18 de Julio de 1.994, 3 de Octubre de 1.996, 18 de Abril de 1.997 y 18 de Julio de 1.998)». (F.J. 1º)

Juez imparcial: resolución de recursos interlocutorios y decisiones tras el comienzo del juicio oral. Recurso: Casación nº 1094/2002P Ponente: Sr. Soriano Soriano Sentencia nº 1391/2003 de fecha 14/11/2003 . (F. J. 23º)

Juez predeterminado por la ley. Recurso: Casación nº 3072/2001 Ponente: Sr. Granados Pérez Sentencia nº 5/2003 de fecha: 14/01/2003 «En modo alguno ha sido vulnerado el derecho al Juez predeterminado por la Ley. Tiene expresado esta Sala (Cfr. Sentencias de 20 de febrero de 1995 y 26 de mayo de 1984) y el Tribunal Constitucional (Cfr. Sentencias 64/1997, de 7 de abril y 4/1990, de 18 de enero) que el derecho al Juez predeterminado por la ley "exige, en primer término, que el órgano judicial haya sido creado previamente por la norma jurídica, que ésta le haya investido de jurisdicción y competencia con anterioridad al hecho motivador de la actuación o proceso judicial y que su régimen orgánico y procesal no permita calificarle de órgano especial o excepcional". Y el mismo Tribunal Constitucional, en su Sentencia 193/96, de 26 de noviembre, declara que el derecho al llamado juez legal comprende, entre otras consideraciones, la exclusión de las distintas modalidades del juez "ad hoc", excepcional o especial, junto a la exigencia de la predeterminación del órgano judicial, predeterminación que debe tener por origen, una norma dotada de generalidad, y que debe haberse dictado con anterioridad al hecho motivador del proceso, respetando en todo, la reserva de ley en la materia (vid STC 38/4991, con cita de otras muchas)». (F.J. 3º)

Juez ordinario predeterminado por la ley. Secciones de una misma audiencia. Recurso: Casación nº 1698/2001 RECOPILACION DOCUMENTACION PROFESIONAL: PL ZARAGOZA [email protected]

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Ponente: García Ancos Sentencia nº 39/2002 de fecha: 20/01/2003 «El motivo debe ser rechazado por estas sencillas razones: 1ª. Esta cuestión surge "ex novo" en el recurso de casación, pués en ningún momento de la instancia planteó ni hizo protesta alguna sobre, no ya la intervención de un Juez que no era el natural predeterminado por la Ley, sino incluso sobre la falta de competencia de la Sección que le sometió a juicio. 2ª. Es claro además y sobre todo que las dos Secciones (la 7ª y la 15ª) pertenecen a la misma Audiencia, eran y son Tribunales predeterminados por la Ley, no sólo desde el punto de vista jerárquico, sino también territorial y ambos podrían haber sido competentes para la celebración del juicio oral y que lo fuera uno u otro sólo dependió del reparto que en su momento se hizo, normas de reparto que tienen naturaleza interna o "doméstica" y cuya transgresión no puede tener la incidencia anulatoria que se pretende, máxime si tenemos en cuenta, además, que no se ha probado por quien correspondía que tales normas se incumplieran. 3ª. Es también de resaltar que ese pretendido cambio de Tribunal no causó ningún tipo de indefensión al acusado, según requiere para acordarse la nulidad de lo actuado el artículo 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial». (F.J. 4º)

Proceso con garantías. Declaración de compañera sentimental del acusado no advertida de la dispensa de no declarar. Prueba válida. Recurso: Casación nº 304/2003P Ponente: Sr. Conde-Pumpido Tourón Sentencia nº 1540/2003 de fecha 21/11/2003 . (F. J. 3º)... .... (F.J. 4º)

Proceso con garantías. Delito provocado. Recurso: Casacion nº 2289/2001 Ponente: Sr. Ramos Gancedo Sentencia nº 262/2003 de fecha: 19/02/2003 «Numerosos precedentes jurisprudenciales han abordado y examinado la figura del delito provocado y del agente provocador, afirmándose la "total carencia de legitimidad de aquél, que nace de la falta de legitimidad para juzgar un hecho delictivo creado por las propias autoridades, cuya misión es la persecución y descubrimiento de los delitos" (SS.T.S. de 14 de junio de 1.993 y 22 de junio de 1.994). El delito provocado, que conlleva la impunidad de la acción típica, es aquél que sólo llega a realizarse en virtud de la inducción eficaz de un agente (el agente provocador) que, ha generado con su actuación engañosa la idea delictiva del autor, anteriormente inexistente, y la ejecución de la conducta ilícita, considerándose que en estos casos la infracción es impune porque carece de realidad, es pura ficción, ya que es el representante de la Autoridad el que quiso que la norma penal fuera conculcada y su actuación fue esencial, determinante y decisiva para ello, pues, si bien la Ley de Enjuiciamiento Criminal atribuye a la Policía la averiguación de los delitos públicos y la práctica de las diligencias para su comprobación, así como el descubrimiento de los delincuentes y la recogida de efectos, instrumentos o pruebas, ello lleva implícito que tal actuación policial ha de ser conforme a la Constitución, y a la Ley, y no puede, por tanto, utilizar en el desempeño de esas actividades medios ilícitos o reprochables, entre los que se encuentran la incitación efectiva y eficaz a perpetrar la infracción a quien no tenía tal propósito, originando así el nacimiento de una voluntad criminal previamente inexistente y la ejecución de un delito que, de no ser por la provocación, no se hubiera producido. En estos casos la impunidad es absoluta porque (véase STS de 23 de enero de 2.001) no hay dolo criminal independiente y autónomo, como tampoco se aprecia una verdadera y genuina infracción penal, sino únicamente el esbozo de un delito imposible propiciado por el agente provocador, siendo así que "no está permitido en un Estado de Derecho que algún Organo de la Administración Pública promueva con su actuación, una conducta punible" (STS de 23 de abril de 2.002). Sin embargo, no cabe identificar ni confundir el delito provocado con el que ha venido en denominarse "delito comprobado", que tiene lugar cuando la actividad policial, sin quebrar legalidad alguna, pretende descubrir delitos ya cometidos, generalmente de tracto sucesivo, como suelen ser los de tráfico de drogas, toda vez que en estos supuestos el agente infiltrado no busca ni genera la comisión del delito, sino allegar las pruebas de una ilícita actividad ya cometida o que se está produciendo, pero de la que únicamente se abrigan sospechas. En el delito provocado, no se da en el acusado una decisión libre y soberana de delinquir. En el delito comprobado esa decisión es libre y nace espontáneamente (véanse, entre otras muchas, SS.T.S. de 8 de julio de 1.994, 2 de octubre de 1.994, 14 de febrero y 30 de diciembre de 1.995, 21 de enero RECOPILACION DOCUMENTACION PROFESIONAL: PL ZARAGOZA [email protected]

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de 1.997, 9 de diciembre de 1.998, 3 de febrero y 16 de abril de 1.999)». (F.J. 1º)

Proceso con garantías. Escuchas telefónicas. Dificultad de traducción del idioma. Recurso: Casación nº 221/2003 Ponente: Sr. Soriano Soriano Sentencia nº 101/2004 de fecha 02/02/2004 . (F.J. 1º)

Proceso con garantías. Escuchas telefónicas. Selección policial de las transcripciones. Insuficiencia de la regulación legal. Recurso: Casación nº 1027/2001 Ponente: Sr. Martín Pallín Sentencia nº 34/2003 de fecha:22/01/2003 «Esta Sala ha tenido innumerables ocasiones para pronunciarse sobre los requintos exigibles, para que las escuchas telefónicas revistan la validez necesaria para poder ser utilizadas como elemento de investigación y de prueba, en su caso. Como es obvio, se ha considerado insubsanable la ausencia de autorización judicial, ya que su omisión incluso podría dar a la aplicación de la figura delictiva de la revelación de secretos que contempla el artículo 198 en relación con el 197 del Código Penal, en el ámbito de los delitos contra la intimidad. Los sistemas de derecho comparado, mas cercanos a nuestra cultura procesal, ha previsto, en su respectivos Código Procesales Penales, una regulación, más o menos detallada de la forma de llevar a efecto unas escuchas telefónicas. El Código de Procedimiento Italiano, en el articulo 266, recoge una catálogo de figuras delictivas respecto de las cuales se puede utilizar como método de investigación y prueba, la interceptación de las comunicaciones telefónicas. Se añadió un articulo 266 bis, en el que se autoriza la interceptación de las comunicaciones informáticas y telemáticas, en los mismos supuestos delictivos previstos en el articulo anterior. El articulo 267 exige resolución motivada, en la que se tiene que valorar la concurrencia de graves indicios de delito. Autoriza, en casos de urgencia, al Ministerio Publico, la decisión de interceptar las comunicaciones telefónicas y regula minuciosamente, en el articulo 268 la forma de llevar a cabo la realización material de las escuchas, señalando que los aparatos grabadores se tienen que instalar en la Procuraduría de la República y solo excepcionalmente, por razones de inidoneidad de los medio materiales, se puede producir en las dependencias policiales. Después de precisar las cautelas que se deben adoptar para custodiarlas, establece de manera semejante, a como se ha procedido en la presente causa, que el Publico Ministerio y los defensores, tienen el derecho a participar en la confección de los extractos y deben ser avisados para ello, con veinticuatro horas de anticipación. Con carácter general se establece que las grabaciones no pueden ser utilizadas en otro procedimiento distinto, salvo que se refieran a un delito flagrante. Es interesante la prohibición de utilizar las conversaciones grabadas a las RECOPILACION DOCUMENTACION PROFESIONAL: PL ZARAGOZA [email protected]

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personas que gozan de secreto profesional (ministros de cultos religiosos, abogados, médicos y periodistas) salvo que esa persona hayan depuesto sobre los mismos hechos o los hayan divulgado. Por último se contempla expresamente su destrucción, cuando ya no sean necesarias, salvo que constituyan el cuerpo del delito. 7.- El Código de Procedimiento Francés dedica el articulo 100, en sus diversos apartados, a la regulación de la forma de llevar a cabo, válidamente, la interceptación de toda clase de comunicaciones en los casos en que la pena señalada al delito sea superior a dos años. La decisión, como es lógico, corresponde al juez y debe permanecer bajo su control. La prórroga puede ser de cuatro meses inicialmente y renovada por el mismo periodo, si se mantienen las mismas circunstancias que dieron origen al autorización inicial. Todas las entidades, oficiales o no, que suministren servicios de comunicación; tienen la obligación de instalar los mecanismos de escucha, si así lo requiere el juez de instrucción. Las grabaciones deben contener la hora y el día de la misma y deben custodiarse bajo sellos cerrados. La transcripción puede delegarse en los oficiales de policía. En el caso de prescripción de la acción publica, las grabaciones deben ser destruidas. No se puede interceptar la línea de un despacho de abogado o de su domicilio, sin que le decano sea informado por el juez de instrucción. 8.- El párrafo 100 a, del Código Alemán, establece un amplio catálogo de delitos respecto de los cuales se puede utilizar, como medio de investigación y prueba, la interceptación de las telecomunicaciones. En el párrafo 100 establece taxativamente que la supervisión y registro de las comunicaciones solo puede ser ordenada por el juez. La prórroga sólo se autoriza por tres meses como máximo, sin que se pueda acudir a prórrogas sucesivas. Su resultado sólo se puede utilizar en otros procedimientos, siempre que sea necesario para su esclarecimiento y se trate de delitos catalogados. Cuando ya no son necesarias para la persecución penal, se deben destruir bajo supervisión de la Fiscalía y levantando el correspondiente acta. 9.- El Código español sigue sin establecer una regulación detallada de las escuchas, por lo que se ha tenido que acudir a la creación jurisprudencial de los requisitos exigidos para su validez, aunque conviene decir que la situación se ha venido desdibujando y los controles no son todo los minuciosos que seria exigible, ante una medida que supone la injerencia grave en un derecho fundamental de la persona como es el derecho a la intimidad y a su corolario del secreto de las comunicaciones. En cuanto a la enumeración de delitos, a las que se puede aplicar este medio de investigación podríamos tomar, como referencia, la mención que en el articulo 282 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, hace de los delitos cometidos por la criminalidad organizada y en los que se autoriza la utilización de la figura del agente encubierto». (F.J. 1º Y 2º)

Proceso con garantias. Interno en centro penitenciario. Registro en celda. Diligencia administrativa. Recurso: nº 1968/2001 Ponente: Sr. Sánchez Melgar RECOPILACION DOCUMENTACION PROFESIONAL: PL ZARAGOZA [email protected]

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Sentencia nº 2133/2002 de fecha: 16/12/2002 «La diligencia inicial llevada a cabo lo es de comprobación (administrativa) del registro en la celda del interno, de conformidad con la Ley General Penitenciaria, pero consta, sin embargo, en la causa la declaración ante el Juzgado de Instrucción con todas las garantías y en presencia de abogado y, por fin, como hace la Audiencia Provincial negando valor probatorio a tal comparecencia podría prescindirse de tal actuación procesal para llegar al resultado probatorio que tuvo por declarado la Sala sentenciadora en su relato factual, toda vez que los hallazgos habidos introducidos en el proceso a través de las declaraciones de los funcionarios de prisiones, es prueba suficiente aún prescindiendo de toda declaración anterior, dado el número de papelinas de heroína (32), así como el dinero de curso legal hallado entre sus pertenencias y la cuchilla del cutter encontrada entre sus pertenencias». (F.J. 2º)

Proceso con garantías. Publicidad de las sesiones del juicio. Límites. Recurso: Casación nº 461/2001 Ponente: Sr. Jiménez villarejo Sentencia nº 2024/2002 de fecha: 05/12/2002 «En el primer motivo del recurso, que se ampara en los arts. 847 y 849.1º LECr en relación con el art. 5.4 LOPJ, se denuncia una transgresión del principio de publicidad establecido en el art. 24.2 CE y en el 680 LECr. El motivo no puede ser estimado. No sólo el art. 120.1 CE, que ordena sean públicas las actuaciones judiciales, sino los arts.10 DUDH, 14.1 PIDC y P y 6º.1 CEDH, que proclaman al unísono el derecho de la persona, cuando se encuentra ante un tribunal, a que su causa sea oída públicamente, abonan la consideración del derecho a la publicidad de las sesiones del juicio oral, tempranamente reconocido en el art. 680 LECr, como derecho fundamental integrado en el que se denomina genéricamente derecho a un proceso con todas las garantías en el art. 24.2 CE. Lo que ocurre es que no se trata de un derecho absoluto e incondicionado. El art. 680 LECr prevé que el Presidente del Tribunal pueda mandar "que las sesiones -del juicio- se celebren a puerta cerrada cuando así lo exijan razones de moralidad o de orden público, o el respeto debido a la persona ofendida por el delito o a su familia". Y en términos más detallados y extensos el art. 6º.1 CEDH autoriza se prohiba el acceso de la prensa y el público a la Sala de Audiencia durante el proceso cuando lo exijan determinadas circunstancias, entre las que se encuentra la necesidad de proteger la vida privada de las partes en el proceso. La prohibición, sin embargo, supone una restricción o suspensión de un derecho fundamental que no puede ser acordada de plano y sin la debida motivación. Ya el art. 680 LECr establecía que la resolución de celebrar las sesiones del juicio oral a puerta cerrada debía adoptarse tras deliberación en secreto del Tribunal y consignarse en auto motivado, lo que tiene una perfecta coherencia con la doctrina constitucional, hoy vigente, según la cual toda restricción de un derecho fundamental exige una resolución judicial motivada. Entiende la parte recurrente que, en el caso que resolvemos en esta Sentencia, la decisión de RECOPILACION DOCUMENTACION PROFESIONAL: PL ZARAGOZA [email protected]

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celebrar el juicio a puerta cerrada se adoptó sin previa deliberación y sin motivación que pudiera ser conocida por las partes, pero ninguno de estos defectos se desprende del acta del juicio oral -concisa pero suficientemente expresiva- que la parte recurrente firmó al final del acto sin protesta ni reserva. En primer lugar, si el acuerdo de referencia compete al Presidente y en el acta consta que lo adoptó el Tribunal, ello no puede significar sino que aquél, previamente, consultó a los otros miembros de la Sala, no existiendo razón alguna para suponer que la consulta y deliberación no se hiciese en secreto, aunque los Magistrados no se retirasen de la Sala de audiencia, toda vez que hacerlo así es un uso tan factible como conocido por cuantos tienen una mediana experiencia del funcionamiento de los tribunales. Y en segundo lugar, la telegráfica referencia del acta a la "protección de los perjudicados" pone claramente de manifiesto que fue esta causa, prevista en nuestra ley procesal y en los tratados internacionales, la que se expuso de viva voz por el Tribunal como motivo legítimo de la decisión. Ciertamente no se dictó el preceptivo auto y ello no deja de ser una irregularidad procesal, pero ésta no tuvo la relevancia constitucional que le atribuye la parte recurrente puesto que, aun adoptada la medida fuera del marco formal de un auto, no careció de la imprescindible motivación que pudo ser oída por todos los presentes». (F.J. 1º)

Proceso con todas las garantías. Doble enjuiciamiento. No se da. Recurso:nº 2456/2001 Ponente: Sr. Jiménez Villarejo. Sentencia nº 2039/2002 de fecha: 09/12/2002 «En el primer motivo del recurso, residenciado en los art. 849.1º LECr y 5.4 LOPJ, se denuncia una infracción del derecho a un proceso con todas las garantías que reconoce el art. 24.2 CE. Consiste tal infracción, según la parte recurrente, en haber sometido al acusado a un doble enjuiciamiento por los mismos hechos, toda vez que habiendo sido juzgado y absuelto por el Tribunal de instancia en Sentencia dictada el 4 de Abril de 1.995 -y tras sucesivas incidencias procesales que no es necesario reproducir aquí-, ha sido juzgado de nuevo y esta vez condenado, por un Tribunal compuesto por Magistrados distintos de los que integraron el primero, en la Sentencia ahora recurrida, de 10 de Mayo de 2.001. Se habría incurrido, pues, de asistir la razón a la recurrente, en vulneración del principio "ne bis in idem" en su vertiente procesal, de fuerte arraigo en la tradición jurídica anglosajona, que veda someter a un acusado a un segundo juicio por los mismos hechos de los que fue absuelto en el primero. Invoca la parte recurrente determinados precedentes jurisprudenciales -Sentencias de esta Sala de 26-9-97 y 12-7-99en los que, aun reconociéndose como punto de partida que el mencionado principio no tiene validez general en nuestro proceso penal porque a ello se opone la posibilidad de un nuevo enjuiciamiento que abren determinados motivos de casación por quebrantamiento de forma -el Ministerio Fiscal sugiere agudamente que tales motivos tendrían que envolver necesariamente una infracción de un derecho fundamental del recurrente-, ha sido admitido que el mismo puede considerarse comprendido en el derecho a un proceso con todas RECOPILACION DOCUMENTACION PROFESIONAL: PL ZARAGOZA [email protected]

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las garantías e impone una aplicación restrictiva de los vicios formales que legalmente pueden conducir a un doble enjuiciamiento. No obstante, cualesquiera que sean, de un lado, la razón de la postulada vigencia del principio "ne bis in idem" procesal - su integración en el derecho a un proceso con todas las garantías o quizá una mera exigencia del principio de seguridad jurídica garantizado en el art. 9º.3 CE- y, de otro, el alcance que proceda dar a dicho principio en nuestro ordenamiento jurídico -de lo que dependería la solidez de la tesis de la parte recurrente- la queja deducida en este primer motivo no puede encontrar una favorable acogida. En primer lugar, esta Sala no puede censurar el doble enjuiciamiento a que ha sido sometido el acusado en la Sentencia recurrida, porque el Tribunal de instancia se ha limitado a cumplir lo dispuesto en nuestra Sentencia de 23 de Noviembre de 2.000 en que acordamos la nulidad del primer enjuiciamiento y la retroacción de la causa al momento anterior a la celebración del juicio oral que tuvo lugar el 28 de Marzo de 1.995. Y, en segundo lugar, si el objeto de la impugnación formulada en este motivo fuese nuestra anterior Sentencia, en tanto ella sería el presupuesto de la infracción constitucional que la parte recurrente entiende se ha producido, tampoco podríamos estimar el reproche porque nos lo impediría la terminante inimpugnabilidad de dicha resolución, "ex" art. 904 LECr, e incluso el derecho a la tutela judicial efectiva que tienen frente a nosotros las partes que en el proceso ejercitaron la acusación. Por otra parte, no podemos dejar de señalar como causa de inadmisión -y en este momento de desestimación- del motivo de casación que analizamos, el aquietamiento del acusado ante la Sentencia de esta Sala que ordenó el nuevo enjuiciamiento. No creemos que el motivo sea inadmisible porque en él se plantea una cuestión nueva. Sin duda lo es formalmente puesto que no se suscitó en el juicio oral antecedente de la Sentencia recurrida, ni antes de su comienzo ni en el trámite de conclusiones definitivas. Pero es más que probable que no se hiciera por la virtual certeza de la Defensa de que no prosperaría una oposición contradictoria con un mandato del Tribunal Supremo. Sí pudo sin embargo la Defensa, ante una Sentencia que agotaba la vía jurisdiccional y que tendría inevitablemente el efecto de determinar un nuevo enjuiciamiento que la misma consideraba infractor de un derecho fundamental, solicitar el amparo del Tribunal Constitucional. No lo hizo y, de esa forma, consintió ser juzgado por segunda vez quedando deslegitimado para impugnar ahora tanto la actuación del Tribunal de instancia como la previa decisión de esta Sala. Se rechaza, por todo lo expuesto, el primer motivo de casación». (F.J. 1º)

Proceso sin dilaciones indebidas. Recurso: casación nº 1587/2001 Ponente: Sr. Soriano Soriano Sentencia nº 2172/2002 de fecha: 30/12/2002 «Es interesante antes de resolver la queja recordar la doctrina de esta Sala, de la que es exponente la Sentencia nº 414 de 11 de Marzo de 2002 en la que se lee (Fund. Jur. 3º): "se debe computar en la pena, si queremos que alcance plena efectividad el principio director contenido en nuestro ordenamiento RECOPILACION DOCUMENTACION PROFESIONAL: PL ZARAGOZA [email protected]

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constitucional (Justicia: art. 1 C.E.,), las posibles dilaciones producidas en el proceso, como uno de los males injustificados sufridos por el acusado. El autor no debe recibir por el delito cometido una pérdida mayor de derechos de la que la pena representa, como equivalente o ajustada a su culpabilidad, en cuanto esta última constituye una entidad modificable. En el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 21 de mayo de 1999, se acordó computar en la medida de lo posible, a la hora de establecer la condena, y antes de recurrir al indulto -extramuros de las posibilidades decisorias del organo jurisdiccional- las dilaciones soportadas en el proceso. Habría que tenerlas en consideración a la hora de ejercer el arbitrio individualizador o bien estimando concurrente una atenuante de análoga significación a las previstas ne los nº 4 y 5 del art. 2º del C.Penal, por cuanto suponen, como en las dilaciones indebidas, hechos posteriores a la comisión del delito, reductores de la culpabilidad inicial. La S.T.S. nº 1842 de 28 de diciembre de 1999 nos explica que: "la expresión legal dilaciones indebidas constituye un concepto jurídico indeterminado para cuya estimación es preciso analizar, caso por caso, las circunstancias concurrentes, por cuanto el mismo no puede identificarse ni con la duración global de la causa ni con el incumplimiento de determinados plazos procesales; y por otra parte demanda -en aras de la lealtad y buena fe procesales- que los interesados colaboren en orden a la obtención de la tutela judicial efectiva, a la que igualmente tienen derecho (art. 24-1 C.E.), denunciando oportunamente los retrasos indebidos que adviertan en la tramitación de la causa con objeto de que el organo jurisdiccional pueda remediar o reparar en la medida de lo posible los efectos de la dilación, que en todo caso habrá de ser injustificada". 2. Siguiendo el criterio interpretativo del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en torno al art. 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el "derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable", los factores que deben tomarse en consideración para la comprobación de la existencia de dilaciones injustificadas pueden concretarse en los siguientes: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual periodo temporal, el interés que arriesga quién invoca la dilación indebida, su conducta procesal, y la conducta de los órganos judiciales en relación con los medios disponibles, sin que pueda entenderse que las deficiencias estructurales de la Administración de Justicia excluyan la violación del derecho fundamental, aunque sí pueden exonerar de responsabilidad al titular del órgano judicial». (F.J. 3º)

Prueba ilícita. Confesión y conexión de Antijuridicidad. Recurso: Casación nº 3122/2001 Ponente: Sr. Sánchez Melgar Sentencia nº 408/2003 de fecha: 04/04/2003 «.. En definitiva, la prueba de confesión no puede considerarse absolutamente independiente del resto del material probatorio, sino que para determinarse la RECOPILACION DOCUMENTACION PROFESIONAL: PL ZARAGOZA [email protected]

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conexión de antijuridicidad, deben tenerse en cuenta: a) los factores que dimanan de su dependencia psicológica (por ejemplo, quien afirma ser propio lo que en un registro ilícito se halla en su domicilio, no puede ser desconectado de tal ilicitud, aunque tal asunción se haga mediante confesión en sede judicial, tras un registro nulo), porque el reflejo indirecto lo impediría; b) los elementos que derivan de una impropia dependencia procesal (tras una información falsa de contenido sumarial suministrada por quien interroga, el imputado reconoce los hechos). Quedan naturalmente al margen otros aspectos relativos a la forma de practicarse (intimidación, coacción, error, dolo) que no son propiamente constitutivos de conexión de antijuridicidad alguna, sino de nulidad de la misma por razones internas. En definitiva, la desconexión debe predicarse de pruebas independientes, en el sentido de no relacionadas causalmente, de manera directa o indirecta, con la declarada nula. Aplicando estas consideraciones al caso enjuiciado, es evidente que la nulidad radical del interrogatorio policial se traspasó al contenido de la declaración judicial, pues no puede desconocerse el efecto reflejo que tal interrogatorio tuvo en forma indirecta en dicho acto procesal, cuando se habían obtenido unas evidencias delictivas (hallazgo de drogas, dinero y efectos en el registro) de forma palmariamente contraria a la garantía de los derechos fundamentales de los imputados, conforme reconoce paladinamente la Sentencia recurrida. Pretender que tal declaración judicial subsanaba todos los vicios declarados, y que ningún efecto contaminante puede concederse a los diversos quebrantos de garantías y derechos fundamentales cometidos, es tanto como –ya dijimos- “una incitación a la utilización de procedimientos inconstitucionales que, indirectamente, surtirían efectos en el proceso”». (F.J. 2º)

Secreto de las comunicaciones. Autos de intervención telefónica. Doctrina. Recurso: Casación nº 244/2002P Ponente: Sr. Martínez arrieta Sentencia nº 157/2003 de fecha: 05/02/2003 «En la resolución de impugnaciones similares hemos declarado que la inviolabilidad del derecho al secreto de las conversaciones, reconocida constitucionalmente y en los Tratados Internacionales, cede ante determinadas situaciones que son tenidas por legítimas en una sociedad democrática (art. 8 CEDH) y entre ellas, la investigación de hechos delictivos graves. La adopción de la injerencia esta afectada por el principio de exclusividad de la jurisdicción. En su virtud, sólo puede ser establecida por el organo jurisdiccional competente. Además, tiene un caracter excepcional y con una finalidad probatoria de los hechos delictivos, su perpetración y autoría. La resolución jurisdiccional ha de ponderar la proporcionalidad de la medida, comprobando la necesidad de la injerencia y la gravedad del hecho denunciado. Por otra parte, la medida debe identificar la persona sobre la que se acuerda y el número de teléfono intervenido, determinando el plazo, RECOPILACION DOCUMENTACION PROFESIONAL: PL ZARAGOZA [email protected]

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susceptible de ampliación, por el que se acuerda, así como concretar el hecho delictivo que se investiga, pues no cabe decretar una intervención telefónica para tratar de descubrir de manera general, o indiscriminada, actos delictivos (principio de especialidad). En orden a la motivación, es preciso recordar que se trata de una resolución judicial, como tal afectada por el art. 120 CE. Tratándose de una diligencia que requiere la existencia de indicios que se investigan, su exigencia no puede equipararse a la de otras resoluciones, que requieren la fundamentación de una imputación objetiva y subjetiva (Cfr. arts. 789.5 y 384 de la Ley procesal). La resolución judicial que autorice la injerencia debe motivar su adopción comprobando que los hechos para cuya investigación se solicita revisten caracteres de hecho delictivo y que la solicitud, y la adopción, guarda la debida proporcionalidad entre el contenido del derecho fundamental afectado y la gravedad del hecho delictivo. Una exigencia mayor sobre el contenido de la motivación podría hacer innecesaria la medida, pues cuando se solicita y expide el mandamiento se trata de acreditar un hecho delictivo, y su autoría, sobre la base de unos indicios de su existencia. La exigencia de motivación de la medida que autoriza una intervención telefónica debe ser matizada, con respecto a las pretensiones del recurrente, pues la medida no es posterior al descubrimiento del delito sino dirigida a su averiguación y descubrimiento, en los términos del art. 126 de la Constitución. Por otra parte, mediante la expresión del hecho que se investiga y la normativa que lo autoriza, lo que supone un examen de la proporcionalidad, se puede conocer la razón y porqué de la medida y proporciona elementos de control jurisdiccional que satisfarán la tutela judicial efectiva. No se trata, en definitiva, de una resolución jurisdiccional que resuelve un conflicto planteado entre partes con interés contrapuesto, sino de una resolución judicial que tutela un derecho fundamental en el que el Juez actúa como garante del mismo y en el que es preciso comprobar la proporcionalidad de la injerencia, tanto desde la gravedad del hecho investigado como de la necesidad de su adopción. Es preciso, en este sentido, que el órgano judicial exprese las razones que hagan legítima la injerencia, si existe conexión razonable entre el delito investigado, en este caso un delito grave como el investigado, y la persona o personas contra las que se dirige la investigación. En términos de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, las sospechas que han de emplearse en este juicio de proporcionalidad "no son solo circunstancias meramente anímicas, sino que precisan para que puedan entenderse fundadas hallarse apoyadas en datos objetivos, en un doble sentido. En primer lugar, el de ser accesibles a terceros sin lo que no serían susceptibles de control, y, en segundo lugar, han de proporcionar una base real de lo que pueda inferirse que se ha cometido o se va a cometer un delito" (SSTC 49/99 y 171/99). Estas sospechas han de fundarse en "datos fácticos o indicios", en "buenas razones"o "fuertes presunciones".» (F.J. 1º)

Secreto de las comunicaciones. Control Judicial. Recurso: Casación nº 44/2002P RECOPILACION DOCUMENTACION PROFESIONAL: PL ZARAGOZA [email protected]

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Ponente: Sr. Bacigalupo Zapater Sentencia nº 1758/2002 de fecha: 23/12/2002 «.... La ampliación de la intervención telefónica decidida en el auto de 15 de julio de 1998 es impugnada por falta de control judicial de la realizada anteriormente, desde el auto de 15 de junio de 1998. Tal falta de control se deduciría de que ni las cintas conteniendo la grabación del mes anterior ni la transcripción de las mismas se encontraban a esa fecha en posesión del Juez que autorizó la prórroga. Al respecto sólo cabe hacer dos consideraciones. El control judicial no tiene una única forma de ejecución. Por lo tanto, la audición de las conversaciones grabadas es excepcionalmente reemplazable por medidas que garanticen la seriedad de la medida adoptada. Precisamente cuando el informe policial, como ocurre en el presente caso, es suficientemente pormenorizado como para permitir la prórroga de la medida, el control judicial puede ser adecuadamente ejercido con base en dicho informe. Lo importante es que los apoyos fácticos de la sospecha hayan tenido una confirmación tal que justifiquen jurídicamente la medida. No sería razonable, que si el informe policial es considerado suficiente para decretar una primera intervención no lo sea para prorrogarla... ...Por otra parte, se debe señalar que la ley no exige una transcripción del contenido de las cintas, como ocurre en otros ordenamientos procesales». (F.J. 1º)

Secreto de las comunicaciones. Control judicial. Recurso: Casación nº 249/2001 Ponente. Sr. Maranón Chávarri Sentencia nº 1844/2002 de fecha: 30/01/2003 «III) Un tercer requisito de la intervención telefónica procesal es el control judicial en el desarrollo de la misma. Por una parte, supone una supervisión procesal mientras tiene lugar la intervención telefónica, para constatar si hay razones -por las conversaciones escuchadas- para el mantenimiento de la medida, y por otra parte implica la actuación de selección de las conversaciones con utilidad probatoria, y la eliminación de las no relacionadas con los hechos investigados, y la incorporación de las primeras al proceso. Hace referencia este requisito básicamente a la forma de incorporarse las grabaciones y transcripciones en la causa, entendiéndose que, por analogía a lo dispuesto para la correspondencia en el art. 586 de la LECrim., la selección de las grabaciones útiles compete al Instructor, por lo que la Policía deberá remitir todas las practicadas, incumbiendo también al órgano judicial, por mediación del secretario, el cotejo de las grabaciones con las transcripciones verificadas por la Policia. En relación al requisito del control judicial, se ha declarado por la STC. 12/88 de 13.6 que la vulneración del mismo no supone lesión del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, en cuanto que las irregularidades no se producen en la ejecución del acto limitativo de los RECOPILACION DOCUMENTACION PROFESIONAL: PL ZARAGOZA [email protected]

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derechos fundamentales, sino al incorporar a las actuaciones sumariales su resultado, aunque sí comporta la lesión del derecho a un proceso con todas las garantíais. Las conversaciones grabadas y transcritas podrían no ser tenidas en cuenta como pruebas válidas, por falta del debido control judicial, pero en cambio no operará la nulidad refleja por la vía del art. 11.1 de la LOPJ., respecto a pruebas distintas y basadas en escuchas». (F.J. 3º)

Secreto de las comunicaciones. Doctrina. Recurso: Casación nº 2084/2001 Ponente: Sr. Giménez García Sentencia nº 429/2003 de fecha 21/03/2003 «... Esta Sala casacional en multitud de ocasiones ha tenido ocasión de pronunciarse sobre los requisitos de naturaleza constitucional y de legalidad ordinaria exigibles para que las intervenciones telefónicas puedan tener validez en la doble perspectiva de: a) medio de investigación y por tanto como fuente de prueba y b) como medio de prueba en sí misma. En buena medida, esta reiterada doctrina jurisprudencial no es sino consecuencia de la multitud de ocasiones en que esta cuestión es traída a la Sala y en buena medida ello es debido a la deficiente y fragmentaria regulación de esta medida en nuestra legislación contenidas en el art. 579 LECriminal que debiera ya haber motivado una regulación más cumplida como se recogía, recientemente en una sentencia de esta Sala --23/2003 de 22 de Enero--.... ... Las intervenciones telefónicas, como fuente de prueba y por tanto medio excepcional de investigación está supeditado al cumplimiento de un riguroso canon de legalidad constitucional que se concreta en: Como requisitos ex ante, es decir anteriores a la concesión, se trata de una medida estrictamente jurisdiccional por lo que debe ser acordada por Juez competente, en el ámbito de un proceso penal, para investigar un delito concreto, en base a unos indicios o "buenas razones" expuestas por la policía, autorización que debe ser motivada, delito que ha de ser grave porque grave es el medio de investigación solicitado en la medida que supone el sacrificio de un derecho fundamental, y por tanto debe existir una proporcionalidad entre tal medio y la importancia del delito, y finalmente debe aparecer como medio necesario para avanzar en la investigación lo que evoca la excepcionalidad y temporalidad de la medida. Como requisitos ex post, es decir durante la vigencia de la medida de intervención y en sus posibles prórrogas debemos señalar la vigencia del mismo control judicial lo que exige la periódica dación de cuenta y entrega del material intervenido originalmente, con independencia de que, además, se efectúen transcripciones de todo o de parte, lo que no es sino un medio auxiliar para utilizar este material y que sólo valdrá en esta perspectiva si se hubiese efectuado el cotejo con las cintas originales para verificar su autenticación. Se trata en definitiva de mantener el mismo nivel de exigencia del control judicial que demanda la autorización inicial, el que debe ser mantenido mientras dura

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la medida, sin fracturas, en un efectivo control judicial como un continuum que se inicia en la concesión y termina con el cese de la misma. 2) Las intervenciones telefónicas para su validez como medio de prueba en sí mismas consideradas, exigen, además, el cumplimiento de otros requisitos de legalidad ordinaria comunes con el resto de las probanzas, y que se concretan en la efectiva disponibilidad de las cintas originales para las partes --o de las transcripciones en su valoración de medio auxiliar-- y en su introducción en el Plenario con sometimiento a los principios de publicidad, contradicción, oralidad e inmediación, es decir, en igualdad con el resto de las pruebas, debiéndose advertir al respecto que más que la literalidad de la audición de las cintas debe ponerse el acento en el conocimiento y disponibilidad efectiva para las partes de ese material ya en la versión original o en la de las transcripciones que pudieran haberse efectuado, ya para articular su defensa o contraatacar a la acusación...».(F. J.3º)

Secreto de las comunicaciones. Escuchas telefónicas. Motivación de la prórroga. Recurso: Casación nº 3021/2001 Ponente: Sr. Colmenero Menéndez de Luarca Sentencia nº 176/2003 de fecha: 06/02/2003 «En relación a la necesidad de motivar las decisiones en las que se acuerda la prórroga de la medida, es claro que la prolongación temporal de una situación en la que se está operando una restricción de un derecho fundamental exige una fundamentación similar a la exigible para la decisión judicial que inicialmente la acuerda. Por tanto, es necesario que el Juez conozca el estado de la investigación, como paso previo a autorizar el mantenimiento de la invasión del derecho fundamental afectado. Pero eso no significa que sea exigible rígidamente que haya procedido con anterioridad a la audición de todas las cintas relativas a las conversaciones ya grabadas, bastando con que la Policía que solicita la ampliación o mantenimiento de la medida, le aporte datos suficientes acerca de lo que la investigación va permitiendo conocer, de modo que su decisión pueda ser suficientemente fundada. Así lo entendió esta Sala en la STS nº 1729/2000, de 6 de noviembre, en la que se dice lo siguiente: “Las solicitudes de prórroga debidamente fundamentadas (folios 27, 35, 46 y 67) y las resoluciones judiciales habilitantes, en las que se hace expresa mención a dichas previas solicitudes, y se justifica razonadamente la concesión de lo interesado como medio de comprobación de actividades criminales tan graves como lo son el tráfico de drogas (folios 29, 36, 49 y 72), pone de manifiesto que los Autos cumplimentan la exigencia de motivación, sin que sea requisito inexcusable para ello la audición de las cintas sobre conversaciones ya grabadas a los sospechosos, pues de la misma manera que para la intervención inicial es suficiente con una solicitud de la Policía en la que se objetiven los datos y se dé razón de las sospechas fundadas o indicios en virtud de los cuales se interesa la intervención telefónica sin que sea obligado para el Juez la comprobación material de dichos motivos que aconsejan o exigen la adopción de la medida, igual ocurre cuando de prorrogarla se trata, RECOPILACION DOCUMENTACION PROFESIONAL: PL ZARAGOZA [email protected]

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siendo suficiente para ello, a juicio de esta Sala, con que los funcionarios policiales proporcionen a la autoridad judicial elementos suficientes sobre los que el Juez pueda fundamentar su pronunciamiento de razonabilidad, necesidad y proporcionalidad a que antes nos referíamos”. De igual manera el Tribunal Constitucional ha entendido que el Juez puede tener puntual información de los resultados de la intervención telefónica a través de los informes de quien la lleva a cabo (STC 82/2002, de 22 de abril)». (F.J. 1º)

Secreto de las comunicaciones. Escuchas telefónicas. Validez de la motivación por remisión. Recurso: Casación nº 639/2003 Ponente: Sr. Garcia Ancos Sentencia nº 514/2003 de fecha 09/04/2003 «... Es doctrina jurisprudencial reiterada la de que en el momento inicial del procedimiento en el que ordinariamente se acuerda la intervención, no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada precisamente para iniciar o profundizar en una investigación no acabada, momento éste en el que sólo pueden conocerse unos elementos puramente indiciarios, por lo cual, tanto el Tribunal Constitucional como esta Sala 2ª han estimado suficiente que la motivación fáctica de este tipo de resoluciones se fundamente en la remisión a los correspondientes antecedentes obrantes en las actuaciones y concretamente a los elementos de hecho que consten en la correspondiente solicitud policial o, en su caso, del Ministerio Fiscal, que el Juez de Instrucción tomó en consideración como indicio racionalmente bastante para acordar la intervención telefónica, es decir, los correspondientes autos judiciales pueden ser integrados con el contenido de los respectivos oficios policiales de solicitud, de tal manera que es siempre lícita la motivación por referencia, pués el órgano judicial carece por sí mismo de la información pertinente y "no sería lógico que se abriese una investigación paralela al objeto de comprobar los datos suministrados por la policía Judicial". 2º. Por ello, es también doctrina jurisprudencial reiterada en este punto de la cuestión, la de que lo que la Constitución exige al atribuir y confiar al Juez la competencia para adoptar estas resoluciones es que "la depuración y análisis crítico de los indicios aportados por la Policía bajo su dependencia se realice por el instructor desde la perspectiva de su razonabilidad y subsiguiente proporcionalidad adecuada al caso, valorándolos desde su profesionalidad y conocimiento del medio, pero sin necesidad de análisis prolijos; Incompatibles con la materia y el momento procesal en que nos encontramos y por eso únicamente procede declarar la inconstitucionalidad en aquellos supuestos en que la manifiesta ausencia de datos pone de relieve que la intervención telefónica se realizó carente de un mínimo sustento indiciario". (Sentencia del Tribunal Constitucional de 1 de julio de 1.997 y del Tribunal Supremo, entre otras muchas, de 30 de septiembre de 1.999, 19 de mayo de 2000, 11 de mayo de 2001, 17 de junio de 2002 y la ya reseñada al principio)...». (F.J. 1º)

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Secreto de las comunicaciones. Examen por tribunales españoles de las actuaciones realizadas en otro país. Recurso: Casación nº 3406/2001 Ponente: Sr. Jiménez García Sentencia nº 646/2003 de fecha 05/05/2003 «...” Una vez más se plantea la tesis según la cual los actos procesales efectuados en el extranjero por funcionarios del país correspondiente, deben practicarse según las formalidades y garantías previstas en la legislación española, y una vez más debemos declarar el rechazo de tal pretensión porque los Tribunales españoles no pueden ser custodios de la legalidad de las actuaciones efectuadas en otro país de la Unión ni someter aquellas actuaciones al tamiz de la Ley procesal española. En el marco de la Unión Europea, definido como un espacio de libertad, seguridad y justicia, en el que la acción común entre los Estados miembros en el ámbito de la cooperación policial y judicial en materia penal es pieza esencial, según el art. 29 del Tratado de la Unión en la versión consolidada de Maastricht, no cabe efectuar controles sobre el valor de los realizados ante las autoridades judiciales de los diversos países de la Unión, ni menos de su adecuación a la legislación española cuando aquellos se hayan efectuado en el marco de una Comisión Rogatoria y por tanto de acuerdo con el art. 3 del Convenio Europeo de Asistencia Judicial en materia Penal de 20 de Abril de 1959 --BOE 17 de Septiembre de 1982--. En tal sentido se pueden citar las Sentencias de esta Sala 13/95 de 19 de Enero en relación a Comisión Rogatoria cumplimentada por Alemania; Sentencia nº 974/96 de 9 de Diciembre donde expresamente se proclama que "....en el ámbito del espacio judicial europeo no cabe hacer distinciones sobre garantías de imparcialidad de unos u otros Jueces ni del respectivo valor de los actos ante ellos practicados en forma....", en relación a Comisión Rogatoria ante las autoridades suecas; la STS nº 340/2000 de 3 de Marzo que en sintonía con las anteriores confirma la doctrina de que la incorporación a causa penal tramitada en España de pruebas practicadas en el extranjero en el marco del Convenio Europeo de Asistencia Judicial citado no implica que dichas pruebas deban ser sometidas al tamiz de su conformidad con las normas españolas; la STS nº 1450/99 de 18 de Noviembre en relación a Comisión Rogatoria cumplimentado por las autoridades francesas, y en fin, la Sentencia nº 947/2001 de 18 de Mayo para la que "....no le corresponde a la autoridad judicial española verificar la cadena de legalidad por los funcionarios de los países indicados, y en concreto el cumplimiento por las autoridades policiales holandesas de la legalidad de aquel país ni menos sometidos al contraste de la legislación española....". En definitiva, podemos afirmar que existe al respecto un consolidado cuerpo jurisprudencial en relación a las consecuencias derivadas de la existencia de un espacio judicial europeo, en el marco de la Unión fruto de la comunión en unos mismos valores y garantías compartidos entre los países de la Unión, aunque su concreta positivación dependa de las tradiciones jurídicas de cada Estado, pero que en todo caso salvaguardan el contenido esencial de aquellos valores y garantías. En el mismo sentido STS 1521/2002 de 25 de Septiembre, 236/2003 de 17 de Febrero y 19/2003 de 10 de Enero.

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Desde esta doctrina, verificamos en este control casacional que a los folios 220 y siguientes se encuentra la documentación correspondiente alas actuaciones efectuadas por los agentes de Aduana del Aeropuerto, su resultado y las declaraciones de los mismos efectuadas ante la autoridad judicial inglesa...”». (F.J.1º)

Secreto de las comunicaciones. Intervención telefónica. Motivación del auto autorizante. Doctrina. Recurso: Casación nº 2085/2001 Ponente: Sr. Saavedra Ruiz Sentencia nº 1956/2002 de fecha: 27/11/2002 «Por último, la reciente S.T.C. 167/02, de 18/09, con abundante cita de las precedentes, insiste en recordar que "la resolución judicial en la que se acuerda la medida de intervención telefónica o su prórroga debe expresar o exteriorizar las razones fácticas y jurídicas que apoyan la necesidad de la intervención, esto es, cuáles son los indicios que existen acerca de la presunta comisión de un hecho delictivo grave por una determinada persona, así como determinar con precisión el número o números de teléfono y personas cuyas conversaciones han de ser intervenidas, que, en principio, deberán serlo las personas sobre las que recaigan los indicios referidos, el tiempo de duración de la intervención, quiénes han de llevarla a cabo y cómo, y los períodos en los que deba darse cuenta al Juez para controlar su ejecución. Así pues, también se deben exteriorizar en la resolución judicial, entre otras circunstancias, los datos o hechos objetivos que puedan considerarse indicios de la existencia del delito y la conexión de la persona o personas investigadas con el mismo, indicios que son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento. Esto es, sospechas fundadas en alguna clase de dato objetivo .....", en el doble sentido de ser accesibles a terceros y de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer un delito. Añadiendo también que aunque lo deseable es que dichos indicios se exterioricen directamente en la resolución judicial, "ésta pueda considerarse suficientemente motivada si, integrada incluso en la solicitud policial, a la que puede remitirse, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva"». (F.J. 2º)

Secreto sumarial implícito, prorrogable. Recurso: Casación nº 249/2001 Ponente. Sr. Maranón Chávarri Sentencia nº 1844/2002 de fecha: 30/01/2003

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«En la sentencia de esta Sala 889 de 8 de junio de 2001, se considera que en una resolución judicial que acuerda la suspensión del derecho al secreto de las comunicaciones, el mandato del tradicionalmente llamado secreto sumarial se encuentra implícito. Indudablemente tal situación procesal de secreto debe mantenerse mientras subsistan las medidas de intervención telefónica, habiendo entendido el Tribunal Constitucional, así en sentencia 176/88 de 4 de octubre, y esta Sala , en sentencia 1038/2000 de 22 de mayo, que la situación procesal de secreto de las actuaciones debe entenderse prorrogable si se dan condiciones que lo hacen necesario, pese a los términos restrictivos y no previsores de la prórroga, contenidos en el segundo párrafo del art. 302 de la LECrim». (F.J. 4º.3º)

Segunda instancia. Doctrina. Recurso: Casación nº 745/2002P Ponente: Sr- Maza Martín Sentencia nº 274/2003 de fecha:26/02/2003 «El motivo Sexto, con cita de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, 10.1 de la Constitución Española, 14.5 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York y 13 del Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales, denuncia la inexistencia de una real y efectiva segunda instancia que permita la revisión de la decisión del Tribunal “a quo”, con la extensión y profundidad requerida por el principio de la “doble instancia”, consagrado en los preceptos mencionados. Cuestión, la planteada, que ya ha sido resuelta en numerosas ocasiones no sólo por esta Sala, sino también por el Tribunal Constitucional e, incluso, por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, coincidiendo todos ellos en la equiparación posible entre una segunda instancia penal y el sistema previsto, en nuestras Leyes, para la impugnación de las Sentencias dictadas en el enjuiciamiento de delitos graves por las Audiencias Provinciales, con posibilidad de Recurso de Casación contra ellas, especialmente dadas las características actuales con las que, tras la Constitución de 1978, se ha venido a dotar a la Casación, apartándola de la naturaleza y que le era propia en su origen, pero, a la vez, profundizando en la tarea revisora de la decisión de los Jueces “a quibus”, confiriendo al recurrente unas garantías que cubren las exigencias de la “doble instancia”. En tal sentido, y por citar tan sólo la última Resolución dictada en este Tribunal sobre la materia, recordemos cómo la STS de 10 de Diciembre de 2002 decía: “Como recuerda la S 692/2002, de 18 de Abr., y la doctrina que se expone con detalle en el A 14 Dic. 2001, el recurso de casación penal, en el modo en que es aplicado actualmente, particularmente cuando se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia, cumple con lo previsto en el citado art. 14.5. Y ello es así porque en este recurso cabe examinar la prueba practicada en la instancia y la aplicación que de ella se hizo por el órgano judicial competente, con suficiente amplitud como para satisfacer ese derecho que tiene toda persona declarada culpable de un delito a que su condena “sea sometida a un Tribunal superior conforme a lo prescrito en la RECOPILACION DOCUMENTACION PROFESIONAL: PL ZARAGOZA [email protected]

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Ley”. En nuestro caso la “Ley” a que se refiere el Pacto no está constituída únicamente por las disposiciones de la LECrim., sino también por la forma en que han sido interpretadas y ampliadas en los últimos años para su adaptación a la Constitución de 1978 por la jurisprudencia del TC y también de esta Sala del TS”». (F.J. 2º)

Tutela judicial. Motivación de las sentencias. Recurso: Casación nº 347/2002P Ponente: Sr. Colmenero Menéndez de Luarca Sentencia nª 59/2003 de fecha 22 /01/2003

«... La exigencia de motivación viene referida tanto a los hechos como al derecho que se aplica. Según reiterada jurisprudencia abarca tres aspectos (entre otras muchas STS de 14 de mayo de 1998, 18 de septiembre de 2001, nº 480/2002 de 15 de marzo): a) La motivación de los hechos y de la intervención que el imputado haya podido tener así como las circunstancias que puedan incidir en la resolución –Motivación Fáctica–. b) La subsunción de los hechos en el tipo penal correspondiente con las circunstancias modificativas –Motivación Jurídica–. c) Las consecuencias tanto penales como civiles derivadas –Motivación de la Decisión–, por tanto, de la individualización judicial de la pena y medidas de seguridad en su caso, responsabilidades civiles, costas judiciales y de las consecuencias accesorias –arts. 127 a 129 del Código Penal–. (STS nº 744/2002, de 23 de abril)... ... La motivación puede ser escueta, siempre que suponga una aplicación razonable y reconocible del ordenamiento jurídico, pero en cualquier caso una sentencia penal correcta debe contener una motivación completa, es decir, que abarque los tres aspectos anteriormente indicados, con la extensión y profundidad proporcionadas a la mayor o menor complejidad de las cuestiones que se han de resolver, (STS nº 258/2002, de 19 de febrero). No existe, desde luego, un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación, pero sí a que el razonamiento que contenga, constituya lógica y jurídicamente, suficiente explicación en cada caso concreto que permita conocer los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión (en este sentido SSTC 8/2001, de 15 de enero y 13/2001, de 29 de enero). (STS nº 97/2002, de 29 de enero). La motivación en el aspecto jurídico relativo a la subsunción de los hechos en los correspondientes tipos penales, así como a la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, cumple con las funciones antes dichas en la medida en que quien resulta condenado solo puede ejercer su derecho a la tutela judicial efectiva mediante el recurso de casación partiendo del conocimiento de las razones concretas que el Tribunal ha tenido para fundamentar una determinada calificación de los hechos. Solo el RECOPILACION DOCUMENTACION PROFESIONAL: PL ZARAGOZA [email protected]

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conocimiento de esas razones le permite sostenimiento de criterios razonados diferentes.

impugnarlas

mediante

el

En lo que se refiere a la motivación de la pena concretamente impuesta, esta Sala ha insistido con reiteración en la necesidad de expresar con la suficiente extensión, las razones que el Tribunal ha tenido en cuenta en el momento de precisar las consecuencias punitivas del delito. Las penas, máximas sanciones del ordenamiento, suponen siempre una afectación a algunos de los derechos que forman el catálogo de derechos del ciudadano. En ocasiones, cuando se trata de penas privativas de libertad, a derechos fundamentales. Es por eso que, con carácter general, es imprescindible expresar en la sentencia las razones de la individualización de la pena, con mayor o menor extensión en función de las características del caso concreto y especialmente, del grado de discrecionalidad atribuida al Tribunal por la Ley, con o sin el establecimiento de criterios orientadores. ..(F.J. 2º) ... La sentencia impugnada describe los hechos probados y examina las nulidades planteadas, así como las pruebas que ha tenido en cuenta para construir el relato fáctico. Sin embargo carece, prácticamente de modo absoluto, de fundamentación jurídica en relación a la subsunción de los hechos que declara probados en los correspondientes preceptos del Código Penal, a pesar de que tanto la calificación, como el grado de ejecución, como la determinación de la pena, plantean problemas técnicos que requieren, al menos, un mínimo esfuerzo argumental en la determinación de la solución que se estime correcta. Nada se dice acerca de las razones para optar por una determinada calificación de los hechos; ni de la valoración de la conducta como actos de ejecución a los efectos de la tentativa, ni, finalmente, acerca de las razones que se han tenido en cuenta para individualizar las penas en cada caso en una determinada duración...». (F.J. 3º)

Tutela judicial. Motivacion de sentencias. Doctrina. Recurso: Casación nº 3453/2001 Ponente: Sr. Móner Muñoz Sentencia nº 361/2003 de fecha: 06/03/2003 «La motivación exige que la resolución contenga una fundamentación suficiente para que en ella se reconozca la ampliación razonable del derecho, a un supuesto específico, permitiendo a un observador imparcial conocer cuales son las razones que sirven de apoyatura a la decisión adoptada, quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad. La motivación ha de ser pues la suficiente, siendo las peculiares circunstancias del caso, así como la naturaleza de la resolución, las que han de servir para juzgar sobre la suficiencia o no de la fundamentación, siempre atendiendo a que la motivación no es un requisito formal sino un imperativo de la razonabilidad de la decisión y que no es necesario explicar lo obvio. RECOPILACION DOCUMENTACION PROFESIONAL: PL ZARAGOZA [email protected]

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En otras palabras, la exigencia de motivación de las resoluciones judiciales -Tribunal Constitucional, sentencia 197/88, de 24 octubre- no supone que aquéllas hayan de ofrecer necesariamente una exhaustiva descripción del proceso intelectual que ha llevado a decidir en un determinado sentido, ni tampoco requiere un determinado alcance o intensidad en el razonamiento empleado; basta, con que dicha motivación ponga de manifiesto que la decisión judicial adoptada responde a una concreta interpretación y aplicación del derecho ajena a toda arbitrariedad y permita la eventual revisión jurisdiccional mediante los recursos legalmente establecidos. Es cierto, que como se recuerda en la sentencia del Tribunal Constitucional 13/87 de 5 febrero, el artículo 120.3 de la Constitución Española establece que las sentencias serán siempre motivadas y la relación sistemática de este precepto con el artículo 24 lleva a la conclusión ineludible de que el ciudadano que tiene derecho, como tutela efectiva, a la sentencia, la tiene también al requisito o condición de motivada. Esta norma constitucional de necesaria motivación de las sentencias tiene su origen en exigencias de organización del Poder Judicial, como lo demuestra la colocación sistemática del artículo 120.2 y expresa la relación de vinculación del Juez con la Ley y con el sistema de fuentes dimanantes de la Constitución. Más expresa también un derecho del justiciable y el interés legítimo de la comunidad jurídica en general de conocer las razones de la decisión que se adopta y por tanto, el enlace de esta decisión con la ley y el sistema general de fuentes. De acuerdo con esta doctrina, repetida en numerosas sentencias del Tribunal Constitucional -entre otras, la 55/87, 20/93, 22/94 y 102/95-, el deber judicial de motivar las sentencias es una garantía esencial del justiciable, directamente vinculada al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que entronca simultaneamente con el sistema de recursos establecidos por la Ley a fin de que los Tribunales Superiores puedan conocer las razones que han tenido los inferiores para dictar la resoluciones sometidas a la censura de aquellos con el sometimiento de los Jueces al imperio de la Ley que proclama el artículo 117.1 de la Constitución Española, y con la interdición de la arbitrariedad de los poderes públicos garantizada por el artículo 9.3 de la misma Norma fundamental». (F.J. 4º)

Tutela judicial. Trámite de audiencia. Recurso: n.º 2121/2001 Ponente: Marañón Chávarri Sentencia n.º 21/2003 de 21 de marzo «El examen de las actuaciones revela: a) que no obra en las actuaciones liquidación del Centro Penitenciario de la pena impuesta a CONCEPCIÓN PUBIL BATISTA, con señalamiento de los días que puede redimir; b) que dicha penada no fue oída asistida de su letrado acerca del CP. que prefería que le fuese aplicado, y sobre la propuesta del Fiscal de no modificar la pena impuesta y de no aplicación del CP. de 1995, constando que no pudo notificársele a CONCEPCIÓN su derecho a ser oída, al no ser hallada en el domicilio que como de ella constaba en los autos; c) que el letrado de la

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penada no hizo alegación alguna en relación a la conveniencia o inconveniencia de aplicar el CP. de 1995. 4.- Partiendo de los datos procesales que se acaban de mencionar, el recurso de casación de CONCEPCION PUBIL BATISTA debe ser estimado, pues aunque los preceptos citados como infringidos -las Disposiciones Transitorias, Segunda, Tercera y Cuarta del CP. de 1995- no contienen normas substantivas penales, sino procesales, y no tienen encaje en las previsiones de infracción de Ley contenidas en los arts. 848 y 849 de la LECrim., en el recurso de casación se denuncia también la vulneración del derecho de defensa y a la contradicción, por el incumplimiento del trámite de audiencia al penado establecida en las Disposiciones Transitorias Segunda y Cuarta; y es evidente y obvio que el derecho de defensa de CONCEPCION PUBIL BATISTA fue lesionado, al haberse resuelto sobre la aplicación a la penada del CP. de 1995, sin una previa audiencia a la misma, debidamente asistida de su letrado. Y si no pudo cumplirse tal trámite por hallarse CONCEPCION en paradero desconocido, debió de suspenderse el pronunciamiento de la resolución sobre aplicación del CP. de 1995, que requiere que el penado esté cumpliendo efectivamente la pena, según lo términos de la Disposición Transitoria Quinta del CP. de 1995». (F.J. UNICO)

Tutela judicial efectiva y proceso con garantias. Derecho a la doble instancia penal. Doctrina. Recurso: Casación nº 3086/2001 Ponente: Sr. Ramos Gancedo Sentencia nº 263/2003 de fecha:19/02/2003 «Como más reciente la sentencia de 3 abril de 2002, del Tribunal Constitucional, fundamento de derecho séptimo, aborda de nuevo el tema, llegando a la misma conclusión, y así afirma, que en definitiva, conforme a nuestra doctrina, existe una asimilación funcional entre el recurso de casación y el derecho a la revisión de la declaración de culpabilidad y la pena declarado en el artículo 14.5 del PIDCP, siempre que se realice una interpretación amplia de las posibilidades de revisión en sede casacional y que el derecho reconocido en el Pacto se interprete no como el derecho a una segunda instancia con repetición íntegra del juicio, sino como el derecho a que un Tribunal Superior controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena, en el caso concreto. Reglas entre las que se encuentran, desde luego, todas las que rigen el proceso penal y lo configuran como un proceso justo, con todas las garantías; las que inspiran el principio de presunción de inocencia, y las reglas de la lógica y la experiencia conforme a las cuales han de realizarse las inferencias que permitan considerar un hecho como probado. Esta interpretación es perfectamente posible a la vista del tenor literal del Pacto y conforme a la efectuada por el TEDH, en relación con los artículos 6.1 CEDH y 2 del Protocolo núm. 7 del citado Convenio -STEDH de 13 febrero de 2001, caso Krombach v. Francia, que declara conforme al artículo 2 del Protocolo 7 el modelo de casación francés, en el que se revisa sólo la aplicación del DerechoRECOPILACION DOCUMENTACION PROFESIONAL: PL ZARAGOZA [email protected]

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Por último, el TEDH, declaró la inadmisión del recurso nº 65892/01, respecto a la misma cuestión». (F.J. 3º)

ERROR JUDICIAL. Requisitos. Recurso: Casación nº 3200/2000 Ponente: Sr. Delgado García Sentencia nº 1925/2002 de fecha 20/11/2002 «... Conforme a reiterada doctrina de esta sala (Ss. 26.5.92, 16.9.93 y 20.11.98, entre otras muchas), para que prospere una demanda de error judicial es imprescindible: 1) Un daño probado, no presumido, efectivo, evaluable económicamente e individualizado respecto de una persona o de un grupo de personas, tanto físicas como jurídicas o morales. 2) El agotamiento que en cada caso corresponda de las posibilidades de impugnación para facilitar en la medida de lo posible la corrección del error, si existe, por vías ordinarias, sin necesidad de acudir a este procedimiento especial que, por consiguiente, tiene carácter subsidiario. 3) Que la actividad jurisdiccional constituya un desajuste objetivo, patente e indudable. Es decir, no tienen cabida en el concepto de error judicial aquellos supuestos en los que, dentro de una amplia interpretación del precepto o del sistema, quepa la orientación que se tacha de errónea, incluso cuando ésta sea minoritaria en el campo de la investigación científica o de la propia doctrina jurisprudencial. De esta manera se produce ya una primera aproximación a la idea esencial del error judicial. Media tal situación: 1) Cuando el Juez o Tribunal parte en sus consideraciones jurídicas de unos hechos radicalmente distintos de aquéllos que se han constituido en soporte de la propia resolución. Por ejemplo, se afirma en la narración histórica que no hubo daños ni perjuicios de ningún género y después, en la parte dispositiva, se condena a una indemnización. 2) Se aplica un precepto legal absolutamente inadecuado. También, por ejemplo, se afirma que en la sustracción no hubo fuerza ni violencia y se condena por robo. Así pues, ha de afirmarse que no hay error judicial, cuando el Juez o Tribunal, dentro de la innegable relatividad que acompaña siempre al Derecho, y de las posibilidades muy diversas respecto al descubrimiento del verdadero sentido y alcance de una norma jurídica, opta por una de ellas, aunque, incluso, lo haga desde una perspectiva de novedad y originalidad, teniendo en cuenta que la propia realidad social, dinámica, es decir, en permanente movimiento, constituye un muy importante ingrediente en la compleja operación de interpretación de las leyes y normas en general, de acuerdo con el artículo 3.1 del CC...». (F. J. 3º)

GENOCIDIO. Jurisdicción Universal. Extensión a la jurisdicción española.

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Recurso: Casación nº 1812/2002 Ponente: Sr. Puerta Luis Sentencia nº 319/2004 de fecha 08/03/2004 . (F.J. 3º)

Jurisdicción universal. Extensión de la jurisdicción española. Recurso nº 803/2001 Ponente: Sr. Colmenero Menéndez de Luarca Sentencia nº 327/2003 de fecha 25/02/2003

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«... En el auto impugnado se acepta como límite al principio de persecución universal el criterio de la subsidiariedad, de forma que la intervención de la jurisdicción española en materia de persecución del genocidio cometido en país extranjero solamente estaría justificada en defecto de las jurisdicciones inicialmente competentes según el Convenio, es decir, los tribunales del Estado en cuyo territorio el acto fue cometido o una corte penal internacional que sea competente respecto de aquellas partes contratantes que hayan reconocido su jurisdicción, corte penal que, respecto de los hechos denunciados ocurridos en Guatemala no ha sido constituida, sin que la Corte Penal Internacional tenga competencia dados los términos del artículo 11 del Estatuto de Roma. En cualquier caso, el criterio de la subsidiariedad, además de no estar consagrado expresa o implícitamente en el Convenio para la prevención y la sanción del delito de genocidio, no resulta satisfactorio en la forma en que ha sido aplicado por el Tribunal de instancia. Determinar cuando procede intervenir de modo subsidiario para el enjuiciamiento de unos concretos hechos basándose en la inactividad, real o aparente, de la jurisdicción del lugar, implica un juicio de los órganos jurisdiccionales de un Estado acerca de la capacidad de administrar justicia que tienen los correspondientes órganos del mismo carácter de otro Estado soberano... ...Por otro lado, el artículo VIII del Convenio para la represión y la sanción del delito de genocidio determina el procedimiento que deben seguir las partes contratantes en estos casos. Dispone este artículo que “Toda Parte contratante puede recurrir a los órganos competentes de las Naciones Unidas a fin de que éstos tomen, conforme a la Carta de las Naciones Unidas, las medidas que juzguen apropiadas para la prevención y la represión de actos de genocidio o de cualquiera de los otros actos enumerados en el artículo III”, actuación que no correspondería hacer efectiva a los órganos de la jurisdicción española. Sin embargo, esta previsión, que obliga a España como parte del Convenio, permite una reacción en el ámbito internacional tendente a evitar la impunidad de esta clase de conductas...(F.J. 6º) .. hoy tiene un importante apoyo en la doctrina la idea de que no le corresponde a ningún Estado en particular ocuparse unilateralmente de estabilizar el orden, recurriendo al Derecho Penal, contra todos y en todo el mundo, sino que más bien hace falta un punto de conexión que legitime la extensión extraterritorial de su jurisdicción. Sin duda existe un consenso internacional respecto a la necesidad de perseguir esta clase de hechos, pero los acuerdos entre Estados no han establecido la jurisdicción ilimitada de cualquiera de ellos sobre hechos ocurridos en el territorio de otro Estado, habiendo recurrido, por el contrario, a otras soluciones. ... En los tratados internacionales suscritos en orden a la persecución de delitos que afectan a bienes cuya protección resulta de interés para la Comunidad Internacional, se plasman criterios de atribución jurisdiccional basados generalmente en el territorio o en la personalidad activa o pasiva, y a ellos se añade el compromiso de cada Estado para perseguir los hechos, sea cual sea el lugar de comisión, cuando el presunto autor se encuentre en su territorio y no conceda la extradición, previendo así una reacción ordenada RECOPILACION DOCUMENTACION PROFESIONAL: PL ZARAGOZA [email protected]

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contra la impunidad, y suprimiendo la posibilidad de que existan Estados que sean utilizados como refugio. Pero no se ha establecido expresamente en ninguno de esos tratados que cada Estado parte pueda perseguir, sin limitación alguna y acogiéndose solamente a su legislación interna, los hechos ocurridos en territorio de otro Estado, ni aún en los casos en que éste no procediera a su persecución...( F.J. 9º) ... ... una parte importante de la doctrina y algunos Tribunales nacionales se han inclinado por reconocer la relevancia que a estos efectos pudiera tener la existencia de una conexión con un interés nacional como elemento legitimador, en el marco del principio de justicia universal, modulando su extensión con arreglo a criterios de racionalidad y con respeto al principio de no intervención. En estos casos podría apreciarse una relevancia mínima del interés nacional cuando el hecho con el que se conecte alcance una significación equivalente a la reconocida a otros hechos que, según la ley interna y los tratados, dan lugar a la aplicación de los demás criterios de atribución extraterritorial de la jurisdicción penal. Se une así el interés común por evitar la impunidad de crímenes contra la Humanidad con un interés concreto del Estado en la protección de determinados bienes. Esta conexión deberá apreciarse en relación directa con el delito que se utiliza como base para afirmar la atribución de jurisdicción y no de otros delitos, aunque aparezcan relacionados con él, pues solo así se justifica dicha atribución jurisdiccional. En este sentido, la existencia de una conexión en relación con un delito o delitos determinados, no autoriza a extender la jurisdicción a otros diferentes, en los que tal conexión no se aprecie...(F. J. 10º)... .... En aplicación de lo expuesto, respecto al delito de genocidio, la jurisdicción de los Tribunales españoles, sobre la base del principio de justicia universal, no puede extraerse de las disposiciones del Convenio para la prevención y sanción del genocidio, ni de las de ningún otro convenio o tratado suscrito por España. Por otra parte, no consta que ninguno de los presuntos culpables se encuentre en territorio español ni que España haya denegado su extradición. El ejercicio de la jurisdicción respecto de los hechos denunciados no podría basarse en estos datos. No se aprecia la existencia de una conexión con un interés nacional español en relación directa con este delito, pues siendo posible concretar dicha conexión en la nacionalidad de las víctimas, no se denuncia, ni se aprecia, la comisión de un delito de genocidio sobre españoles. Tampoco se conecta directamente con otros intereses españoles relevantes. Aunque se hayan visto seriamente afectados por hechos susceptibles de ser calificados como delitos distintos, cometidos en su mismo contexto histórico. A similares conclusiones se llega respecto a la posible comisión de un delito de terrorismo. El Convenio europeo de 27 de enero de 1977 para la represión del terrorismo ya preveía la presencia del presunto culpable en el RECOPILACION DOCUMENTACION PROFESIONAL: PL ZARAGOZA [email protected]

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territorio nacional como elemento o criterio de atribución jurisdiccional para aquellos casos en que se denegare la extradición solicitada. Ello sin perjuicio de las cuestiones que pudiera suscitar la tipicidad de los hechos con arreglo a las leyes españolas vigentes en el momento de su comisión...(F.J. 11º) ... - En cuanto a la calificación de los hechos como constitutivos de un delito de torturas, puede constatarse la existencia de un consenso internacional muy amplio en orden a su prohibición y sanción como delito de derecho internacional, manifestado, entre otros, en la Declaración Universal de los Derechos Humanos, artículo 5; en el Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales, artículo 3; en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 7; e incluso, para su ámbito, en los Convenios de Ginebra, en los cuales también se establece la obligación de cada Estado parte de buscar [en su territorio] a los culpables y someterlos a la jurisdicción de sus Tribunales. La prohibición aparece también en la Constitución Española, artículo 15. Este consenso internacional cristaliza en la Convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, hecha en Nueva York el 10 de diciembre de 1984, de la que tanto España como Guatemala son parte, en la que, como más arriba hemos señalado, además de la obligación de enjuiciar al presunto autor cuando se encuentre en territorio del Estado y no se acceda a la extradición, se incorporan otros criterios de atribución jurisdiccional, entre ellos, el de personalidad pasiva, que permite perseguir los hechos cuando la víctima sea de la nacionalidad de ese Estado y éste lo considere apropiado. En las denuncias se contienen hechos que afectan a personas de nacionalidad española. Respecto de los hechos ocurridos en la Embajada de España el 31 de enero de 1980, entre ellos la muerte de varios ciudadanos españoles, el Gobierno español y el guatemalteco emitieron en el día 22 de setiembre de 1984, un comunicado conjunto en el que acordaron restablecer sus relaciones diplomáticas, reconociendo expresamente el Gobierno de Guatemala que lo sucedido constituyó una violación de los artículos 22 y 29 de la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas y por tanto aceptando, en relación con España, los efectos y consecuencias jurídicas que de ello pudiera derivarse. También constan en las denuncias las muertes de los sacerdotes españoles Faustino Villanueva, José María Gran Cirera, Juan Alonzo Fernández y Carlos Pérez Alonzo. La comisión de estos hechos que afectan a ciudadanos españoles se atribuye por los denunciantes a funcionarios públicos o a otras personas en el ejercicio de funciones públicas, o instigados por ellas o con su consentimiento, lo que autoriza a mantener inicialmente la jurisdicción de los Tribunales españoles, con base en el artículo 23.4.g) de la Ley Orgánica del Poder Judicial y en las disposiciones de la Convención contra la Tortura, sin perjuicio de las cuestiones de tipicidad u otras que pudieran plantearse y que deberán ser resueltas en el momento procesal oportuno, tras oír debidamente al Ministerio Fiscal y a las partes. La Sala estima, por tanto, que en los casos del asesinato de los sacerdotes españoles antes citados, así como en el caso del asalto a la Embajada Española en Guatemala, respecto de las víctimas de nacionalidad española, una vez comprobados debidamente los extremos que requiere el RECOPILACION DOCUMENTACION PROFESIONAL: PL ZARAGOZA [email protected]

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artículo 5 del Convenio contra la Tortura, los Tribunales españoles tienen jurisdicción para la investigación y enjuiciamiento de los presuntos culpables...». (F. J. 12º)

INDULTO. Alcance. Recurso: Casación nº 288/2003 Ponente: Sr. Garcia Ancos Sentencia nº 406/2004 de fecha 31/03/2004 . (F.J.1º)

PRESUNCIÓN DE INOCENCIA. Apreciación de la prueba: falta de rigor al descartar las hipótesis favorables al acusado. Ratio decidendi: ha de posibilitarse su comprensión. Pericias psicológicas: escasamente atendibles.

Recurso: Casación nº 2181/2002 Ponente: Sr. Andrés Ibáñez Sentencia nº 1579/2003 de fecha 21/11/2003 .(F.J. 6º)... .... (F.J.6º)

Contenido. Recurso: Casación nº 1004/2001 RECOPILACION DOCUMENTACION PROFESIONAL: PL ZARAGOZA [email protected]

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Ponente: Sr. Puerta Luis Sentencia nº 2089/2002 de fecha: 10/12/2002 «En cuanto a la primera cuestión –la relativa a la presunción de inocencia-, hemos de reconocer que se trata de un derecho fundamental que la Constitución reconoce a toda persona acusada (art. 24.2 C.E.), y que, según reiterada y conocida jurisprudencia, se produce la vulneración de dicho derecho cuando se condena a alguna persona sin prueba alguna de cargo, o en méritos de una prueba ilegalmente obtenida o que sea, de forma notoria, absolutamente insuficiente para acreditar el hecho que se impute al acusado». (F.J. 3º)

Control casacional. Sentencias absolutorias. Recurso: Casación nº 3451/2001 Ponente: Sr. Conde-Pumpido Tourón Sentencia nº 650/2003 de fecha 09/05/2003 «...” El recurso de casación no permite revisar con libertad de criterio el relato fáctico absolutorio establecido por la sentencia de instancia, pues dicho relato únicamente puede ser modificado en perjuicio del reo a través del estrecho cauce determinado por el art 849.2º de la Lecrim: error en la valoración de la prueba basado en documentos que obren en autos, que demuestren la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. La valoración de las pruebas personales realizadas por el Tribunal de instancia no puede ser modificada en casación, pues este Tribunal carece de las garantias que proporcionan la inmediación y la contradicción. Cuando se trata de sentencias condenatorias la Constitución ha abierto la vía casacional de la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, que amplia las posibilidades de revisión fáctica, permitiendo constatar si la sentencia de instancia se fundamenta: 1º) en una prueba de cargo suficiente, 2º) constitucionalmente obtenida, 3º) legalmente practicada y 4º) racionalmente valorada. Pero ni siquiera en estos casos es posible en casación suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas con inmediación, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los propios imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración ponderada y directa del Tribunal sentenciador. En el caso de las sentencias absolutorias esta vía casacional es inexistente, pues no es posible fundamentar un recurso en la presunción de inocencia invertida, por lo que la única posibilidad de modificación directa por vía casacional del relato fáctico en sentido condenatorio (con exclusión de los denominados juicios de inferencia), es la que proporciona el párrafo segundo del art 849º, cumpliendo los requisitos que el mismo establece...”». (F.J. 1º)

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Control casacional. Tribunal jurado. Recurso: Casación nº425/2002P Ponente: Sr. Saavedra Ruiz Sentencia nº 71/2003 de fecha: 20/01/2003 «Conviene recordar, porque el desarrollo del motivo se explaya en analizar y revalorar la prueba pericial y la testifical del portero de la discoteca, cual es el sentido de la función del Tribunal de Casación cuando se denuncia tal derecho fundamental. En palabras del Tribunal Constitucional, que refrendan la doctrina anterior de éste y del Tribunal Supremo, debemos señalar que aquélla comporta, en primer lugar, "la supervisión de que la actividad probatoria se ha practicado con las garantías necesarias para su adecuada valoración y para la preservación del derecho de defensa"; después corresponde comprobar "que el órgano de enjuiciamiento expone las razones que le han conducido a constatar el relato de hechos probados a partir de la actividad probatoria practicada"; por último, no es función del órgano de casación volver a valorar la prueba sino que "se constriñe a la de supervisar externamente la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante", es decir, "no consiste en enjuiciar el resultado alcanzado sino el control externo del razonamiento lógico seguido para llegar a el"; en síntesis, la vulneración del derecho a la presunción de inocencia tiene lugar cuando no hay pruebas de cargo válidas, bien porque sean inexistentes, bien porque las practicadas adolezcan de vicios de inconstitucionalidad o hayan tenido lugar con lesión de otros derechos fundamentales, cuando no se motive el resultado de la valoración, o cuando éste carezca de razonabilidad por ilógico, absurdo o arbitrario (S.T.C. 209/02, de 11/11). Pues bien, siendo una causa enjuiciada por el Tribunal del Jurado existe una doble motivación cual es la atinente al propio Jurado cuando expresa los elementos de convicción tenidos en cuenta para responder a las cuestiones de hecho planteadas en el objeto del veredicto (artículo 61.1.d) L.O.T.J.) y el razonamiento del Magistrado-Presidente relativo a la existencia de prueba de cargo (artículo 70.2 L.O.T.J.)». (F.J. 2º)

Declaración de la víctima menor de edad. Valoración inmediata y directa por el tribunal. Recurso: Casación nº1936/2002 Ponente: Sr. Conde-Pumpido Tourón Sentencia nº 1945/2003 de fecha 21/11/2003 . (F.J. 3º)... .... (F.J. 6º)

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En apelación. Recurso:Casación nº 1004/2001P Ponente: Puerta Luis Sentencia nº 2089/2002 de fecha: 10/12/2002 «Por lo demás, en relación con la posibilidad de valorar en la segunda instancia las pruebas practicadas en la primera, hemos de reconocer que el recurso de apelación –aunque sea el especial recurso de apelación regulado en la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado- ha de tener, lógicamente, un ámbito de valoración y ponderación de las mismas ciertamente distinto y más amplio que el que, sobre el particular, puede tener el Tribunal de casación. La revisión que éste puede y debe hacer, cuando se denuncie ante el mismo la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, potencialmente al menos, habrá de ser de menor entidad que el propio del Tribunal de la segunda instancia; aunque también hemos de reconocer que tanto uno como otro habrán de respetar, en principio, todas las valoraciones probatorias que emanen directamente del principio de inmediación». (F.J. 3º)

Estudio en casación. Recurso: Casación nº 3642/2000 Ponente: Sr. Delgado García Sentencia nº 1850/2002 de fecha: 03/12/2002 «Ya sabemos que cuando este tipo de alegaciones se realizan en casación, esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo no puede proceder a revisar la valoración de la prueba que en la instancia hizo el tribunal que la presidió y presenció, por impedirlo el necesario respeto al principio de inmediación, que tiene su particular realización en las pruebas testificales, periciales, inspecciones oculares y declaraciones de los acusados, en las que tiene mayor significación el contacto directo del órgano judicial con el elemento probatorio utilizado. Por ello, las facultades de este tribunal se encuentran limitadas a la realización de una triple comprobación: 1ª. Comprobación de que en verdad se practicaron esas pruebas, que ha de expresar la sentencia recurrida en su propio texto, con el contenido de cargo que, para condenar, se les atribuyó, para lo cual han de examinarse las actuaciones correspondientes (prueba existente). 2ª. Comprobación de que esta prueba de cargo fue obtenida y aportada al proceso con observancia de las correspondientes normas constitucionales y legales (prueba lícita). 3º. Comprobación de que tal prueba de cargo, existente y lícita, ha de considerarse razonablemente bastante como justificación de la condena que se recurre (prueba suficiente), con las dificultades que supone el deslindar esta comprobación de la tarea de revisión de la prueba que, como acabamos de decir, compete a la sala de instancia. Tal deslinde ha de hacerse bajo el criterio de que lo que la Audiencia Provincial ha valorado mediante el examen de lo ante ella actuado, aquí en casación sólo ha de examinarse desde el punto de RECOPILACION DOCUMENTACION PROFESIONAL: PL ZARAGOZA [email protected]

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vista de la prohibición de la arbitrariedad, a que se refiere el art. 9.3 CE, merced a lo cual hay que estimar el recurso cuando resulta de modo manifiesto la irrazonabilidad de la solución adoptada en la instancia». (F.J. 8º.2º)

Significado. Recurso : Casación nº 1022/2001P Ponente: Sr. Andrés Ibáñez Sentencia nº 2048/2002 de fecha: 09/12/2002 «Como es bien sabido, el principio de presunción de inocencia se resuelve en el derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida, que es la realizada en el juicio (salvo el caso de las excepciones constitucionalmente admitidas) y que haya sido racionalmente valorada de forma expresa y motivada, con arreglo a las reglas de la lógica y de la experiencia (por todas, STC 17/2002, de 28 de enero y STS 213/2002, de 14 de febrero)». R: L.H.Y. (F.J. UNICO)

Valoración de la prueba. Recurso: Casación nº 3197/2001 Ponente: Sr. Colmenero Menéndez de Luarca Sentencia nº 331/2003 de fecha: 05/03/2003 «La valoración de la prueba es responsabilidad que incumbe al Tribunal de instancia. El artículo 741 de la LECrim, al referirse a las pruebas practicadas en el juicio oral, no solo dispone que las pruebas susceptibles de valoración sean las practicadas ante el Tribunal, sino que, como consecuencia de lo anterior, se entiende que quien debe valorarlas es precisamente quien presencia su práctica. Las exigencias derivadas del artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en cuanto establece el derecho de toda persona declarada culpable de un delito a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley, junto con las disposiciones de la Constitución, han provocado una interpretación del recurso de casación, por parte de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, en la forma más favorable al acusado. Consecuencia de esta exigencia de admitir la interpretación más favorable al justiciable ha sido la transformación de nuestra jurisprudencia a partir de esas decisiones, ampliando extraordinariamente, respecto de las limitaciones tradicionales de la casación que reconocía el Tribunal Supremo antes de la entrada en vigor de la Constitución, el concepto de las cuestiones de derecho que pueden ser objeto del recurso de casación. Correlativamente, nuestra jurisprudencia ha reducido las cuestiones de hecho, que quedan fuera del recurso de casación, exclusivamente a aquellas que necesitarían de una repetición de la prueba para permitir una nueva ponderación de la misma. De esta manera, el juicio sobre la prueba puede ser corregido en casación cuando el Tribunal de los RECOPILACION DOCUMENTACION PROFESIONAL: PL ZARAGOZA [email protected]

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hechos se ha apartado de las reglas de la lógica, de las máximas de la experiencia o de los conocimientos científicos, (STS nº 1305/2002, de 13 de julio, reiterando lo ya dicho en el Auto de 14 de diciembre de 2001). En este sentido, al examinar cuestiones relacionadas con la presunción de inocencia, la doctrina de esta Sala, tan reiterada que hace innecesaria la cita pormenorizada, establece que el juicio sobre la prueba producida en el plenario es sólo revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de los hechos de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos. Por el contrario, son ajenos al objeto de la casación aquellos aspectos del juicio que dependen sustancialmente de la inmediación, o sea de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal de instancia. Se admite, sin embargo una excepción, cuando se trata de prueba documental, pues en esos casos, el Tribunal de casación se encuentra respecto a la prueba que debe ser valorada en las mismas condiciones de inmediación en las que se encontró el Tribunal de instancia, lo que le permite no solo controlar la racionalidad del proceso decisional sino también comprobar si ha incurrido en error. Pero ha de precisarse que se trata de comprobar un error, y no de comparar una argumentación racional con otra que también lo sea». (F.J. 4º)

Valoración de la prueba. Valoración sesgada por omisión de valoración de prueba de descargo. Decisión condenatoria arbitraria. Recurso : Casación nº 1748/2003 Ponente: Sr. Giménez García Sentencia nº 489/2004 de fecha 19/04/2004 . (F.J. 2º)

PRINCIPIOS PROCESALES. Igualdad ante la ley. Recurso: Casación nº 2084/2001 Ponente: Sr. Giménez García Sentencia nº 429/2003 de fecha 21/03/2003 «... Sólo puede hablarse de quiebra del principio de igualdad cuando idéntica situación recibe tratamiento diferente. En el presente caso no existe esa igualdad en las actividades del recurrente y de Jaime y Juan Manuel, porque el factum les asigna niveles de actuación diferente. Baste decir lo relevante que fue la decisión de la compra del barco en Málaga en la que intervino el recurrente junto con los otros dos que fueron sus tripulantes, en relación a la preparación, en exclusiva, del operativo del desembarco...». (F. J. 5º)

“In dubio pro reo”. Recurso: Casación nº 1004/2001 Ponente: Sr. Puerta Luis Sentencia nº 2089/2002 de fecha: 10/12/2002 «Por lo que se refiere al principio “in dubio pro reo”, sin negar el parentesco que puede tener con el anterior, hemos de destacar que, a diferencia de la presunción de inocencia, carece de un explícito reconocimiento constitucional y, consiguientemente, de la protección inherente a los derechos fundamentales. Como consecuencia de todo ello, la infracción de aquel principio únicamente puede tener acceso a la casación cuando el Tribunal sentenciador haya expresado sus dudas sobre la realidad de algún hecho o de algún extremo fáctico jurídicamente relevante y, ello no obstante, haya pronunciado una sentencia condenatoria». (F.J. 3º)

Principio acusatorio. Doctrina.

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Recurso: nº 2281/2001 Ponente: Sr. Marañón Chávarri Sentencia nº 1875/2002 de fecha: 14/02/2003 «Una constante y sólida doctrina jurisprudencial, reflejada en las sentencias del Tribunal Constitucional 134/1986, 17/1988, 168/1996 y 227/1994, y en las sentencias del Tribunal Supremo de 14 de febrero y 3 de noviembre de 1995, y en las 649/1996, 489/1998, 1176/1998, 512/2000 y 1968/2000, entre otras muchas, enseña que el principio acusatorio deriva del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión, del derecho a ser informado de la acusación y del derecho a un proceso con todas las garantías, y que en virtud del principio acusatorio, “nemo judex sine actore”, nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él una acusación de la que haya tenido oportunidad de defensa de manera contradictoria. La efectividad del principio acusatorio –se dice en la STC 134/1986- exige “que el hecho objeto de la acusación y el que es la base de la condena permanezcan inalterables, esto es, que exista identidad del hecho punible, de forma que el hecho debatido en juicio, señalado por la acusación y declarado probado, constituya supuesto fáctico de la calificación de la sentencia”. A la identidad del hecho ha incorporado la doctrina de esta Sala la identidad del crimen objeto de acusación y condena, por lo que, las exigencias derivadas del principio acusatorio prohibe calificar los hechos de una manera más grave que como lo han hecho las acusaciones o tipificarlos en la sentencia como delito distinto, aunque éste se halle igual o incluso más levemente sancionado que el delito imputado por las acusaciones, no exceptuándose de esta regla sino los casos en que entre el delito sostenido por la acusación y el que se proponga apreciar en su sentencia el Tribunal, exista una patente homogeneidad que haga previsible para el acusado el cambio de calificación jurídica, pues, en tal caso, no puede el mismo alegar ni desconocimiento de la acusación, ni consiguiente indefensión. A la luz de la doctrina que se acaba de exponer, no puede entenderse que la condena al acusado por delito de amenazas suponga la vulneración del principio acusatorio, puesto que cabe afirmar la existencia de una sustancial identidad entre los hechos motivadores de la acusación de homicidio en grado de tentativa y los declarados probados en la sentencia, que determinaron la absolución del delito de homicidio y que hubieran podido sustentar la atribución del delito de amenazas, y porque es apreciable homogeneidad entre el delito de homicidio en grado de tentativa y el de amenazas, como apreció la sentencia de esta Sala 1986/2000, de 22 de diciembre, en un supuesto casi idéntico al presente –en el que se condenó por dos delitos de amenazas al que había sido acusado exclusivamente de autoría de dos delitos intentados de homicidio-, habiéndose entendido también en la sentencia de esta Sala de 12 de julio de 1995 que no vulneraba el principio acusatorio la sentencia que absolvió del delito de violación y condenó por delito de amenazas al procesado que había sido acusado exclusivamente de delito de violación, mediante intimidación ocasionada por la exhibición de una navaja . Ha de ponderarse que en el supuesto que ahora enjuiciamos debe descartarse rotundamente que se cause indefensión al acusado, por condenarle por un delito de amenazas, cuando había sido acusado exclusivamente de autoría de homicidio intentado, ya que el letrado del procesado sostuvo en sus conclusiones que la conducta de Luís Roberto integraba un delito de amenazas no condicionales de un mal RECOPILACION DOCUMENTACION PROFESIONAL: PL ZARAGOZA [email protected]

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constitutivo de delito, previsto en el art. 169.2 del CP, por lo que tal calificación jurídica fue introducida en el debate del proceso. Finalmente, es claro que la pena señalada para el delito de amenazas –de seis meses a dos años de prisión- es inferior a la correspondiente al delito de homicidio intentado –que oscila entre los dos años y seis meses y los diez años de prisión-». (F.J. 5º)

Principio acusatorio. Homogeneidad delictiva, en agresión sexual y amenazas. Recurso: casación nº 2878/2001 Ponente: Sr. Andrés Ibáñez Sentencia nº 53/2003 de fecha 22/01/2003 «... Como se dice en la sentencia de esta sala nº 554/2002, de 21 de marzo, el de homogeneidad es un concepto, desde luego, normativo, pero no de carácter exclusivamente sustantivo, con el que haya que operar por la mera comparación en abstracto de los rasgos estructurales de dos tipos penales, para verificar su grado de simetría en el plano formal. En efecto, se trata de una categoría con claras implicaciones sustantivas, pero destinada a cumplir un papel eminentemente procesal, consistente en facilitar la comprobación de si, en el caso concreto, tomado el hecho objeto de la acusación y el delito por el que ésta -erróneamente- se produjo, cabría o no decir que el acusado pudo defenderse adecuadamente en la perspectiva de una condena con apoyo en el precepto que, en realidad, habría debido invocarse al solicitarla. Pues bien, situados en ese primer plano de comparación de supuestos fácticos (el de la acusación y el contenido en los hechos de la sentencia) resulta que lo atribuido al inculpado fue haber proferido la amenaza de un navajazo para el caso de que la interpelada por él no se aviniera a cogerle y chuparle el pene, acompañando a esa frase con gestos sugestivos de que empuñaba un arma. Tal conminación era el medio deliberadamente buscado para obtener una gratificación sexual, pero las circunstancias hicieron que ésta no llegara a producirse, de manera que lo ocurrido, al fin, se redujo a esa sola acción. Siendo así, es patente que la conducta que dio lugar a la calificación de amenaza estaba claramente comprendida en los términos de la imputación. Con la particularidad de que semejante tratamiento jurídico no se debe a la exclusión del propósito libidinoso en el sujeto, que se da por cierto, sino tan sólo a la consideración de que la inmediata reacción y huida de la perjudicada evitó que el mismo pudiera haber comenzado a materializarse, más allá de las palabras. Que es por lo que la sala, razonadamente, entendió que lo único efectivamente realizado fue el acto de intimidación...». (F. J. 2º)

Principio acusatorio. Homogeneidad entre el robo y el delito de apropiación indebida de art. 253 del C.P.

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Recurso: Casación nº 2135/2000 Ponente: Sr. García Ancos Sentencia nº 995/2002 de fecha: 13/01/2003 «El desarrollo del motivo sólo hace referencia al principio acusatorio que se entiende conculcado porque el Ministerio Fiscal, como única parte acusadora, calificó los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito de robo con fuerza en las cosas y, sin embargo, se condenó al acusado y ahora recurrente como autor de un delito de apropiación indebida. Ello es cierto si se hubieran calificados los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida que tipifica el artículo 252 del Código Penal vigente, pués este delito y el de robo tienen características tan distintas (que ahora no es lugar para señalarlas) que les hacen delitos heterogéneos, de tal manera que si se acusa por uno y se condena por otro se falta al principio acusatorio en cuanto la desviación de la calificación jurídica puede producir auténtica indefensión al reo. Pero este no es el caso, pués la apropiación indebida de que aquí se trata es la tipificada en el artículo 253, de características totalmente distintas a las señaladas en el artículo anterior, ya que sólo requiere para su comisión el "apropiarse de cosa perdida o de dueño desconocido". Es decir, esta infracción delictiva es prácticamente equiparable a lo que, después de la reforma de 25 de junio de 1.983, se llamó en el Código de 1.973 "hurto de hallazgo" (art. 514.2), lo que supone que esa modalidad de la apropiación indebida del artículo 253 del vigente texto, tiene propiedades homogéneas con el hurto, delito menos grave que el robo por el que fué acusado el ahora recurrente. No se puede hablar, por ello, de falta de respeto al principio acusatorio». (F.J. 1º)

Principio acusatorio. Imposición pena de inhabilitación no pedida Recurso: Casación.º 3091/2001 Ponente: Colmenero Menéndez de Luarca Sentencia n.º 417/2003 de 20 de marzo «En el sexto motivo alega vulneración del principio acusatorio, pues entiende que se le ha condenado imponiéndole la pena de inhabilitación para cargos federativos cuando tal pena no fue solicitada ni por el Fiscal ni por la acusación particular, impidiendo a la defensa probar la falta de relación entre la sanción de privación de libertad y la inhabilitación para tales cargos federativos. (…)En este sentido, la imposición de la pena accesoria procedente no vulnera el principio acusatorio aunque no haya sido solicitada expresamente. Con carácter general se dice en la sentencia de 18 de febrero de 1999 que no se vulnera el principio acusatorio cuanto el Tribunal a quo impone una pena dentro de los límites legales aunque supere la solicitada por el Ministerio Fiscal, ya que ello es conforme con la doctrina del Tribunal Constitucional -Cfr. sentencias 127/1990 y 83/93- y de esta Sala -Cfr. sentencias de 31 de octubre de 1988, 12 de noviembre de 1991, 10 de junio de 1993, 26 de febrero de 1994 y 12 de abril de 1995- y resulta imperativo de acuerdo con el principio de RECOPILACION DOCUMENTACION PROFESIONAL: PL ZARAGOZA [email protected]

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legalidad que proclama el artículo 9 de la Constitución que necesariamente ha de respetar el Tribunal, garantizándose de este modo el sometimiento del Poder Judicial a la Ley con criterio de igualdad para todos los ciudadanos. En un aspecto más concreto la sentencia de 26 de enero de 1999, refiriéndose a un supuesto en que no habiéndose solicitado ninguna pena accesoria por la acusación, el Tribunal impone la de inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, afirma que con ello no se vulnera el principio acusatorio, toda vez que los únicos elementos del escrito de calificación que tienen eficacia delimitadora del objeto del proceso y, en consecuencia, capacidad para vincular al Juzgador son el hecho del que se acusa y la calificación jurídica del mismo. Añadiendo que también forma parte de la calificación la pena para el inculpado solicitada, pero la concreción de tal pena no sirve como elemento delimitador de la sentencia que haya de dictarse, porque la pena es una consecuencia del delito establecida por la Ley, a la que el Tribunal se encuentra únicamente sometido. (STS nº 1662/2000, de 26 de octubre). Afirma el recurrente en el motivo, que la ausencia de una petición expresa de imposición de la accesoria de inhabilitación especial, le ha impedido defenderse adecuadamente de la acusación en ese extremo, pues, dice, no ha podido probar “la falta de relación entre la sanción de privación de libertad y la inhabilitación para tales cargos federativos” (sic), proponiendo prueba o argumentando de la forma que hubiera entendido procedente. Debemos partir de que la imposición de la pena accesoria adecuada depende de un correcto entendimiento de los principios generales de legalidad y de proporcionalidad de las penas. Siendo así, considerando la posibilidad de aplicar la que resulte más adecuada al delito que se sanciona, entre las establecidas en el artículo 56, lo que el acusado debe conocer son las bases fácticas que conducirían a la imposición de la inhabilitación especial, y en este caso no cabe duda de que la utilización del cargo de Presidente de la Federación Castellano Leonesa de Beisbol fue considerado en la acusación como un elemento utilizado por el acusado para la comisión del delito de estafa. Pudo, por lo tanto, defenderse de la vinculación del delito con el cargo sobre el que ha recaído la inhabilitación. El motivo se desestima». (F.J. 3º)

Principio acusatorio. Modificacion de la calificacion juridica de los hechos: delitos homogéneos. Malversación de caudales y apropiación indebida. Recurso: Casación nº 1806/2001 Ponente: Sr. Martín Pallín Sentencia nº 195/2003 de fecha: 15/02/2003 «Toda persona implicada en un proceso penal tiene derecho a conocer, en el momento procesal oportuno (escrito de conclusiones provisionales o definitivas), cual es la base real sobre la que se formula la acusación, entendiendo por tal los hechos, actuaciones o conductas que se imputan al acusado y sobre cuya prueba posterior, se asiente la oportuna calificación RECOPILACION DOCUMENTACION PROFESIONAL: PL ZARAGOZA [email protected]

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jurídica. El acusado, muchas veces desconocedor del derecho, tiene que saber, de forma clara y comprensible, cual es la narración de hechos cuya comisión se le atribuye y sobre ella debe construir su estrategia defensiva, sin que tenga excesiva relevancia, en algunos casos, que la calificación jurídica sea la acertada o se modifique con posterioridad. Un Código moderno, es lo suficientemente complejo, como para que determinadas conductas, por su similitud u homogeneidad, puedan ser validamente subsumidas en un tipo penal o en otro semejante, siempre que se respeten las reglas del juego y no se altere de forma drástica la realidad de los hechos que son objeto de enjuiciamiento y prueba. Es inevitable que algunos comportamiento, en el animo del legislador de cerrar todas las vías posibles a la impunidad, estén contempladas en artículos e incluso títulos y secciones distintos, lo que obliga a utilizar las reglas que nos proporcionan los principios de la ciencia penal, para evitar la doble incriminación por un, mismo hecho. Los principios o reglas de la absorción, de especialidad o de alternatividad, son los cauces obligados para solucionar el conflicto y obtener la solución mas ajustada a los valores rectores del sistema punitivo. Desde esta perspectiva, la doctrina jurisprudencial ha venido admitiendo la posibilidad de cambiar la calificación jurídica del hecho siempre que se trate de delitos homogéneos y que se mantenga intacta la base fáctica que se ha construido, a partir de las acusaciones iniciales y de las pruebas practicadas. 3.- En el caso presente, la verdaderamente sustancial y que se ha respetado de manera escrupulosa por la sentencia recurrida, es que al acusado se le imputó, el apoderamiento de determinadas cantidades, que había recibido de varios deudores, a los que se había seguido un procedimiento ejecutivo. Que el dinero fue consignado en el juzgado del que el recurrente era Secretario, con la finalidad de ser entregada en su integridad a los acreedores, sin que el Estado tuviera la mas mínima posibilidad de participar o ingresar en su arcas cantidad alguna, ya que no eran caudales públicos. Por esta razón se derivó la calificación hacia la apropiación indebida, ya que la conducta imputada reunía todos los requisitos objetivos y subjetivos de esta figura. El Abogado del Estado, no solo pudo defender de esta acusación, sino que tuvo oportunidad de sostener, como la va a hacer en el motivo siguiente, que en el caso de tratarse de un delito de apropiación indebida, no le correspondería responsabilidad civil subsidiaria alguna». (F.J. 6º)

Principio acusatorio: delimitación de la “cognitio judicial”: Conclusiones definitivas. Recurso: Casación nº 1094/2002P Ponente: Sr. Soriano Soriano Sentencia nº 1391/2003 de fecha 14/11/2003 . (F.J. 1º)

Principio acusatorio. Modificación del papel del acusado en los hechos sin variar el título de imputación. Recurso: Casación nº 2212/2001 Ponente: Sr. Saavedra Ruiz Sentencia nº 179/2003 de fecha: 10/02/2003 «La reciente S.T.C. 228/02, recogiendo la doctrina antecedente, en relación con el alcance del principio acusatorio, expone que "la adecuada correlación entre acusación y fallo, como garantía del principio acusatorio, implica que el Juzgador esté sometido constitucionalmente en su pronunciamiento por un doble condicionamiento, fáctico y jurídico. El condicionamiento fáctico queda constituido por los hechos que han sido objeto de acusación; de modo que ningún hecho o acontecimiento que no haya sido delimitado por la acusación como objeto para el ejercicio de la pretensión punitiva podrá ser utilizado para ser subsumido como elemento constitutivo de la responsabilidad penal", es decir, no se podrán incluir en los hechos probados elementos fácticos que sustancialmente varíen la acusación. Añade el T.C. que "lógicamente, este condicionamiento fáctico no implica que el Juzgador no tenga autonomía suficiente para redactar los hechos conforme a su libre apreciación de la prueba, incluyendo aspectos circunstanciales que no muten la esencia de lo que fue objeto de controversia en el debate procesal", con cita expresa (todo ello en el fundamento jurídico quinto) de las S.S.T.C. 14/1999 o 302/2000. A la RECOPILACION DOCUMENTACION PROFESIONAL: PL ZARAGOZA [email protected]

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vista de lo anterior, que constituye el núcleo esencial de la vinculación que supone el principio acusatorio, la Audiencia no ha ampliado los hechos objeto del delito según la acusación, sino a la vista del desarrollo de la prueba ha modificado el papel desempeñado por el acusado en el curso de aquéllos pero sin que tal mutación suponga un cambio en el título de imputación como autor del delito de robo, es decir, persiste el sustrato fáctico subsumible bajo aquella infracción. El condicionamiento jurídico del principio acusatorio estriba en la calificación de los hechos realizada por la acusación. Atendidas las facultades del Juzgador penal, también señala el T.C., "por las cuestiones de orden público implicadas en el ejercicio del , el Juez podrá condenar por un delito distinto al solicitado por la acusación siempre que sea homogéneo con él y no implique una pena de superior gravedad", también con cita de las S.S.T.C. 87 y 118/01, precisando finalmente que "lo decisivo a efectos de la lesión del artículo 24.2 C.E. es la efectiva constancia de que hubo elementos esenciales de la calificación final que de hecho no fueron ni pudieron ser plena y frontalmente debatidos". En el caso, a la vista del desarrollo de la prueba, la testigo reconoció y designó al recurrente como el autor material del hecho y siendo ello así, cuando la acusación ya le venía atribuyendo la autoría del delito aunque asignándole una participación distinta, tuvo la posibilidad de contradecir lo pertinente y de defenderse con plenas garantías en el Plenario». (F.J. 1º)

Principio acusatorio. Teoría de la pena justificada. Recurso: Casación nº 1264/2002 Ponente: Sr. Ramos Gancedo Sentencia nº 781/2003 de fecha 27/05/2003 «...” En todo caso, la incorrecta subsunción que se produce al incardinar los hechos probados en unos tipos penales distintos a los que debían haber sido aplicados no puede ser aprovechado por los acusados en su beneficio, debiéndose aplicar en este punto la teoría de la pena justificada a que se refiere, entre otras, la STS de 17 de julio de 2.002 cuando, al pronunciarse en un supuesto de hecho jurídicamente similar al presente, expone que la Audiencia no podía practicar la correcta subsunción de los hechos porque ni el Ministerio Fiscal ni la Acusación particular postularon esta calificación de los mismos, y este Tribunal Supremo tampoco podría modificar peyorativamente la sentencia en perjuicio de los recurrentes. Porque -añade-, lo cierto es que la pena impuesta, de todos modos, no se deriva de una infracción de ley, sino de una errónea calificación que ha beneficiado a los recurrentes, pues ha permitido que se les aplique una pena menor que la que les hubiera correspondido. De esta calificación jurídica que los benefició indebidamente no es posible deducir ahora un nuevo beneficio basado precisamente en el error de la misma. Esta es la tesis de la doctrina de la pena justificada, ya aplicada por esta Sala en antiguas sentencias (STS de 10-2-1972 y 10-7-1980) y que el Tribunal Constitucional consideró compatible con los derechos fundamentales del acusado en su STC 12/1981, Fº Jº 4. De acuerdo con ella, si los hechos de la acusación consienten una subsunción que hubiera determinado la pena impuesta, no cabe estimar el recurso de casación por infracción de ley para RECOPILACION DOCUMENTACION PROFESIONAL: PL ZARAGOZA [email protected]

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modificar la calificación incorrecta con la que el autor o autores se beneficiaron...”». (F.J. 2º).

Principio de igualdad. Recurso: Casación nº 93/2003P Ponente: Sr. Saavedra Ruiz Sentencia nº 1312/2003 de fecha 15/10/2003 . (F.J. 2º)

Principio “non bis in idem”. Agravante de “especial gravedad” y “notoria gravedad”. Recurso: nº 2257/2001 Ponente: Sr. Delgado García. Sentencia nº 155/2003 de fecha: 07/02/2003 « Pero no la tiene en cuanto pretende que ha de aplicarse a este delito continuado del art. 250.1.6º el párrafo segundo del art. 74.2 que, con relación a las infracciones contra el patrimonio constitutivas de delito continuado, dice así: “En estas infracciones el juez o tribunal impondrá, motivadamente, la pena superior en uno o dos grados, en la extensión que estime conveniente, si el hecho revistiera notoria gravedad y hubiera perjudicado a una generalidad de personas”, mientras que el citado art. 250.1.6º tipifica un delito cualificado de estafa para los casos en que el hecho “revista especial gravedad, atendiendo al valor de la defraudación, a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deja a la víctima o a su familia”. Ninguna duda hay, y nadie ha cuestionado esto, de que fue correcta la sentencia recurrida cuando apreció en el caso esta agravación específica del art. 250.1.6º. El Ministerio Fiscal pretende que, además, se aplique ese párrafo segundo del 74.2. Entendemos que ello no es posible porque, si así lo acordáramos, violaríamos el principio “non bis in idem” al utilizarse dos veces la misma agravación específica del art. 250.1.6º. Son equivalentes los términos “especial gravedad” de esta última norma y el de “notoria gravedad” del 74.2 que, junto con el de “generalidad de personas”, aparece para cualificar las infracciones continuadas contra el patrimonio. Tal principio “nos bis in idem”, que nos impide acoger esta parte del recurso del Ministerio Fiscal, se deduce de lo dispuesto en el art. 67 CP. Más claramente aún del art. 59 CP. anterior, al que este art. 67 ha venido a sustituir. Se trata de un principio de carácter general que impide considerar, a efectos de determinación de la pena, dos veces el mismo elemento». (F.J. 3º)

Principio non bis in idem. Alcance en el ámbito internacional. Recurso : Casación nº 3755/2001 Ponente: Sr. Bacigalupo Zapater Sentencia nº 380/2003 de fecha 22/12/2003