MONOGRAFIA FINAL

TEMA: “PROBLEMAS DE LEGITIMACION DE LA CULPA SIN REPRESENTACION”

ALUMNO: JUAN PABLO DIRR

PROFESOR: Dr. DAVID BAIUGÚN

CARRERA DE ESPECIALIZACION EN DERECHO PENAL Y PROCESAL PENAL

UNIVERSIDAD NACIONAL DEL COMAHUE

I

“PROBLEMAS DE LEGITIMACION DE LA CULPA SIN REPRESENTACION”

“…la punibilidad de sólo los actos intencionales es, con seguridad, un insuprimible elemento del sentimiento común de justicia, al punto de que reputamos bárbara e injusta cualquier forma de responsabilidad objetiva o sin culpa.”

Luigi Ferrajoli, “Derecho y Razón”

I. INTRODUCCION Para comenzar y a modo de introducción del tema seleccionado, es preciso señalar, a efectos de enmarcar la temática, que en el Derecho Penal Argentino junto con la punición del delito doloso las normas del sistema jurídico penal castigan también la realización de una “acción” que viola algún deber de cuidado y al cual se le puede imputar la producción de un resultado disvalioso normalmente, vinculado a un bien jurídico penal especialmente trascendente.

Nos estamos refiriendo concretamente a los delitos de carácter culposo, en donde como se explicara con mayor detenimiento a lo largo de la

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presente monografía, se distingue la culpa consciente de la culpa inconsciente como formas en las que se puede presentar.

El tema escogido se centra básicamente en las distinciones de carácter sistemático que se le dan a una y a otra, y en como ello – concretamente en el tratamiento de la culpa inconsciente- en mi entendimiento resulta una sutil manera de violar garantías y principios constitucionales, generando una estructura totalmente artificiosa para objetivar de algún modo lo subjetivo.

El análisis y desarrollo de la temática seleccionada se basa en la idea de que la teoría del delito es una teoría de la aplicación de la ley penal, pero asimismo es posible afirmar que en esta tarea pretende una aplicación igualitaria y racional. A esta función se la ha denominado a menudo como función democrática de la dogmática jurídico penal.

Todo lo cual se enmarca dentro de un estado constitucional de derecho basado en un modelo penal garantista, en donde el principio de culpabilidad es una de las condiciones sustanciales para su existencia.

II. FUNDAMENTOS

El código penal Argentino no prevé un “crimen culpae”, o delito de imprudencia, que permita construir junto a cada tipo doloso otro culposo o admitir en general delito culposo. Entonces cualquier conducta culposa, no prevista expresamente por la norma penal, más allá de que se encuentre prevista su forma dolosa, deviene atípica. Ello en términos de Zaffaroni, resulta una modalidad legislativa mucho más limitativa del poder punitivo del Estado y, por ende, mucho menos irracional.

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En nuestro país, se ha adoptado el sistema de numerus clausus o cerrado, según el cual es delito culposo solo aquel que esté previsto en la parte especial del Código Penal o en ley especial que así lo establezca la realización culposa. Sostiene Maximiliano Rusconi1 que la administración de justicia se encuentra sometida en su actividad a dos tipos de universos de datos que debe respetar igualmente y a los cuales debe acudir por igual a fin de solucionar los conflictos (los mas graves de una sociedad) que se le presentan; nos referimos al mundo real, al hecho conflictivo y al mundo normativo que prevé soluciones para grupos de casos de las mismas características esenciales.

El trabajo de la administración de justicia penal, más precisamente del juez, consiste en encontrar la identidad esencial entre el caso previsto en la norma y el que verdaderamente sucedió.

Esta subsunción del caso real a la norma, no puede realizarse de cualquier manera. El Juez no tiene la libertad de decidir el caso con los criterios que el considere convenientes en cada momento. Una justicia penal de estas características sería verdaderamente impensable y, sin lugar a dudas se correspondería con un Estado autoritario. La pregunta por el contenido de la norma y la correspondencia entre el caso real, deben ser respondidas con el mayor grado de racionalidad. Es decir, de otro modo: no deben ser arbitrarias.

Hans Wezel sostuvo que la ciencia del derecho penal: “como ciencia sistemática da el fundamento para una ecuánime y justa administración

1

Maximiliano Rusconi, Derecho Penal Parte General, Ed. Ad Hoc, 1ra Edición 2007, pág. 156-167.

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de justicia ya que solamente la comprensión de esa estructura interior del derecho eleva su aplicación por encima de la casualidad y la arbitrariedad”2.

La teoría del delito al cumplir esta misión metodológica, ofrece un modelo de aplicación de la ley penal que pretende evitar al acaso, la arbitrariedad y la desigualdad; se busca el logro de cierta seguridad jurídica.

Por ello sostiene, el mencionado autor, que la tarea fundamental de este sistema es la de transformarse en un puente conceptual que a través de la comparación de datos fácticos –en el caso- y exigencias normativas –en la ley- permite que el interprete pueda afirmar que se han dado o no las condiciones que manifiesta el legislador como antecedente –el delito- de la principal consecuencia jurídica –la pena-.

Desde Franz von Liszt y Ernst Beling –posiblemente los padres de la dogmática penal moderna-, la ciencia penal ha organizado un proceso de subsunción como conjunto de filtros, de parición cronológica inalterable, por los cuales el hecho debía avanzar en la comprobación de aquellas características esenciales.

El primer filtro ha consistido en la necesidad de que el hecho signifique una acción. El segundo filtro, que es el que aquí nos interesa, es el concepto de tipo o de tipicidad, este nivel conecta el supuesto de hecho con la descripción de la conducta prohibida o mandada, es por ello que se nutre solo de la norma imperativa. La norma que contiene un mandato de acción o de omisión, prevé una serie de exigencias que deben ser verificadas: debe haber correspondencia entre la definición legislativa del hecho y éste tal cual se manifiesta en el caso individual.

2 Wezel Hans, Derecho Penal. Parte General, traducción de Montan Palestra, Desalma, Buenos Aires, 1956, pag. 1.

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Sabido es que la tipicidad es la adecuación o subsunción de una conducta en el marco de lo descripto en una ley. La comprobación de la tipicidad, indica, que existe una correspondencia exacta entre lo que el agente ha realizado y aquello que se encuentra descripto en la ley, concretamente en la ley penal, en el tipo penal.

Ahora bien, en cuanto a la estructura del delito culposo, la doctrina mayoritaria (entre ellos Zaffaroni E. R. postura que se tratara infra) opina que el problema de la subsunción típica se presenta diferente en los delitos culposos, ya que aquí la finalidad y el comportamiento del autor no coinciden desde un principio en lo fundamental, ya que el agente no quiere el resultado, cuestión que en los delitos culposo sabemos que se da a la inversa. Pero también, una parte minoritaria de la doctrina, afirma que la estructura del delito culposo coincide con la estructura del delito doloso, ya que ambos están conformados por un ilícito (acción que infringe el ordenamiento jurídico) y por la responsabilidad de quién realizo la acción ilícita (que fundamenta la sanción penal del autor).3

La característica esencial del tipo culposo finca en su peculiar forma de individualización de la acción prohibida: a diferencia del tipo doloso activo, en que ésta se individualiza mediante su descripción, en el tipo culposo permanece “prima facie” indefinida y sólo es posible particularizar en cada caso, luego de determinar la conducta que origina el resultado relevado penalmente. Esto obedece a que los tipos culposos no criminalizan acciones como tales, sino que las acciones se prohíben en razón de que el resultado se produce por una particular forma de realización de la acción.

3

Maximiliano Rusconi, Derecho Penal Parte General, Ed. Ad Hoc, 1ra Edición 2007, pág. 380.

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Dicho de otra manera: el tipo culposo no castiga al autor por la forma en que un fin es perseguido, sino porque el resultado distinto al final presupone de parte del causante un peligro prohibido previsible y evitable, y ello se explica porque la mera creación de un peligro no es suficiente para la imputación culposa. Por supuesto que esto no significa que la acción no tenga una finalidad, sino sólo que no está prohibida en razón de esa finalidad.4

En el ámbito de la imprudencia, el punto de partida está constituido por el mandato general de respetar los bienes jurídicos ajenos, en consecuencia, el fundamento de la punibilidad de los delitos culposos es la desatención que el autor ha demostrado respecto de aquellos.

Ahora bien, dentro de lo que se denomina delitos culposos, se clasifica la culpa en culpa consciente o con representación, y culpa inconsciente o sin representación. En la primera, el agente se representa la posibilidad de producción del resultado (o, lo que es lo mismo, tiene conciencia de que el resultado típico puede sobrevenir de la creación por él generado); en la segunda –tema de éste trabajo-, pese a tener los conocimientos que le permitirían representarse esa posibilidad de producción del resultado, no los actualiza (no piensa en ellos) y, por ende, no se la representa o, lo que es lo mismo, no tiene conciencia de la creación de peligro (que es siempre un resultado). También se sostiene que la graduación de la culpa está dada por su temeridad. 5 Así afirman Zaffaroni, Alagia y Slokar que “En la culpa, la dominabilidad opera como criterio limitante de la imputación en la forma de

4 Zaffaroni E.R. Alagia y Slokar, Derecho PENAL Parte General, Ed. Ediar Bs.As. Argentina, 2da Ed., pág. 549. 5 Zaffaroni E.R. Alagia y Slokar, Derecho PENAL Parte General, Ed. Ediar Bs.As. Argentina, 2da Ed., pág. 550

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culpa temeraria pero no respecto de la restante, por lo cual aquí debe considerarse el aumento prohibido del peligro para el bien jurídico como otro limite imputativo, propio de la culpa no temeraria. La llamada conexión de antijuridicidad o relación de determinación entre la violación del deber de cuidado y el resultado, es otro limite o reducción que la tipicidad conglobante impone a la tipicidad sistemática…”6

En cualquier caso afirma Zaffaroni, para la tipicidad culposa basta con el conocimiento actualizable, es decir, que no es necesaria la actualización (el pensar en ello o la conciencia de la creación del peligro).

Según Claus Roxin, “se distinguen dos clases de imprudencia: la inconsciente y la consiente. El P 1962 había querido

caracterizar esta

diferencia de modo que quien actúa con imprudencia inconciente “no advierte la realización de un tipo”, a consecuencia de su falta de observancia del cuidado debido, mientras que el sujeto que obra con imprudencia consiente “considera posible que realice el tipo legal”, pero no obstante “actúa en la confianza de que no lo realizará” (Schroeder, 16, nm. 121.).”7

Asimismo, y ya entrando en la consideración de la imprudencia, mas concretamente de la culpa inconsciente, Roxin sostiene la punibilidad de la culpa inconsciente afirmando que: “Pero la culpabilidad en el Derecho penal no se refiere sólo a lesiones y puestas en peligro conscientes de bienes jurídicos. Cuando alguien conoce circunstancias fundamentadoras de peligro, la culpabilidad imprudente radica en el simple hecho de no haber extraído la

6 Zaffaroni E.R. Alagia y Slokar, Derecho PENAL Parte General, Ed. Ediar Bs.As. Argentina, 2da Ed., pág. 552 y 553. 7

Claus Roxin, Derecho Penal Parte General, Tomo I, Fundamentos. La estructura de la teoría del Delito. Ed. CIVITAS. Traducción de la l.'^ edición alemana. Primera edición (en Civitas), 1997,pág. 1018.

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consecuencia de una posible lesión de bienes jurídicos. Si p.ej. alguien deja andar sueltos a unos perros fieros y no adiestrados que a consecuencia de ello atacan a un niño y lo matan (OLG Stuttgart NJW 1976, 1852), no modifica en nada la imprudencia el que el mismo no haya considerado (pensado en) esta consecuencia. Basta incluso la mera cognoscibilidad o advertibilidad de las circunstancias fundamentadoras del peligro. La apreciación de que no estaría en poder de nadie el considerar las circunstancias que a uno no se le pasan por la cabeza es errónea. Toda nuestra vida social se basa en que al ser humano le es posible examinar y mantener bajo control los peligros procedentes de él; si hiera de otro modo, entonces p.ej. el tráfico automovilístico comportaría riesgos insoportables y debería ser suprimido.”8

Ahora bien, y desde ya muy humildemente, entiendo que el ejemplo tomado por Roxin para justificar la punibilidad de la culpa inconsciente no es del todo acertado. Claramente toma como ejemplo una situación fáctica (p.ej. alguien deja andar sueltos a unos perros fieros –entiendo agresivos- y no adiestrados que a consecuencia de ello atacan a un niño y lo matan) en la cual se trata de un caso a lo sumo de culpa consiente, y de manera alguna de un caso de culpa inconsciente. En principio, es importante señalar que se deben analizar los casos específicamente, en concreto, para evitar discusiones inhertes. Pero en el ejemplo dado por el maestro Roxin, se advierte que la persona que deja sueltos a perros agresivos y no adiestrados, puede por sentido común prever la posibilidad de un daño a un bien jurídico, en palabras de Roxin, puede considerar posible que su acción realice un tipo legal. Es decir, la conducta ejemplificada, es algo que se ve impregnada por el sentido común, las practicas de la vida, y la convivencia en sociedad. Todos estos

8

Claus Roxin, Fundamentos. La estructura de la teoría del Delito, Derecho Penal Parte General, Tomo I,. Ed. CIVITAS. Traducción de la l.'^ edición alemana. Primera edición (en Civitas), 1997, pág. 1020.

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aspectos informan para el caso particular, y coadyuvan para el análisis dogmático del caso.

Siguiendo con el ejemplo señalado, lo más probable y rayano a la certeza, es que el sujeto que libera perros feroces y sin adiestrar a la calle, se represente la existencia de un peligro y evalúe la probable producción de un daño, confiándose en la no producción del mismo, por lo que la representación de la probabilidad de daño que eventualmente podría causar su acción, encuadra mas precisamente en lo que se denomina culpa consiente o imprudencia consiente. Por ello entiendo que dicho ejemplo precisamente no puede ser tomado como forma de justificar o legitimar empíricamente la punibilidad de la culpa inconsciente.

Menciona Claus Roxin en la misma obra citada, la existencia de tendencia en parte de la doctrina que entiende que la culpa inconciente no puede ser criminalizada, así sostiene: “Un sector doctrinal niega absolutamente a la imprudencia inconsciente el carácter de conducta culpable, lo cual consecuentemente debería conducir a reclamar su impunidad. "No se puede achacar el haberse decidido de manera equivocada al sujeto que ni siquiera ha sido consciente de que se debería haber decidido de manera distinta a como lo hizo". "La puesta en peligro del bien jurídico no entra en absoluto en el terreno de la conciencia y por tanto tampoco puede ser abarcado por la voluntad"9.

Sostiene Zaffaroni, “la consideración de la culpa como estructura típica es resultado de un largo proceso, paralelo a la emigración del dolo de la culpabilidad al tipo. La originaria consideración como forma o modalidad de la culpabilidad ocasionó dificultades a la teoría psicológica de 9 Bockelmann, 1976, 213 y Arth. Kaufmann, 1974, 156 citados por Claus Roxin, en Derecho Penal Parte General, Tomo I, Fundamentos. La estructura de la teoría del Delito. Ed. CIVITAS. Traducción de la l.'^ edición alemana. Primera edición (en Civitas), 1997, pág. 1020.

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ésta, al punto de postularse que la culpa inconsciente debía excluirse del delito o que en ella no hay culpabilidad. Dentro de la concepción limitadamente normativa de la culpabilidad no dejaban de plantearse problemas para distinguir el deber de cuidado y su exigibilidad. Con el finalismo adoptó la ubicación que hoy es casi unánime en la doctrina. Cabe observar que en los últimos años existe una tendencia a aproximar la culpa a los delitos dolosos de peligro, con lo cual se restablecen los problemas de comienzos del siglo XX y aún anteriores, en modo coincidente con algunos autores que encontraban en la culpa un momento voluntario, y la consiguiente propuesta de eliminar la culpa inconsciente del delito.”10

Ahora bien, yendo a la existencia o no de un tipo culposo subjetivo, Zaffaroni sostiene, que: “La existencia de un tipo culposo subjetivo es motivo de encontradas opiniones, que abarcan una gama que va desde quienes lo niegan hasta quienes lo admiten, pasando por quienes sostienen que la esencia de la imprudencia finca únicamente en el tipo subjetivo. Por regla general lo afirman quienes sólo admiten la culpa consciente y lo niegan quienes mantienen la culpa inconsciente. Como no es sencillo referirse a un propio tipo subjetivo culposo en los supuestos de culpa inconsciente, se ha sostenido la tipicidad subjetiva en la culpa consciente o con representación, y negado en la culpa inconsciente” ello haciendo cita al pie de página a Claus Roxin11. Continúa diciendo: “Esta tesis es válida, aunque es menester precisar su alcance y razones. No sería correcto negar el tipo subjetivo en la culpa inconsciente porque no haya componentes subjetivos en el tipo sino porque esos componentes son conocimientos que forman parte de la tipicidad 10 Zaffaroni E.R. Alagia y Slokar, Derecho PENAL Parte General, Ed. Ediar Bs.As. Argentina, 2da Ed., pág. 551.

11

Roxin Claus, Teoría del Tipo Penal pág. 934 “Offene Tatbestände und

Rechtspflichtmerkmale” Walter de Gruyter & Co., Berlin, 1970 .

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conglobante, dado que son presupuestos de la propia imputación objetiva: sin esos conocimientos objetivables no sería posible atribuir como propia del autor la acción que aumenta el peligro prohibido” 12

Es justamente esta ficción de “conocimientos objetivables” lo que se cuestiona en el presente trabajo, es decir, se intenta generar una fusión del elemento subjetivo del tipo con el elemento objetivo del tipo, justamente para justificar la inexistencia del primero, lo que a las claras habla de una falta de acción del autor para aumentar el mencionado peligro prohibido.

Continúan afirmando los mencionados autores que “(a) Para determinar la temeridad de la culpa inconsciente, el observador debe tener en cuenta los conocimientos objetivables que por entrenamiento o información tiene el agente, pues de lo contrario no puede observar exteriormente la apariencia de un plan criminal. Esto responde a la regla de que el observador no puede imputar a la acción de un agente un aumento prohibido del peligro, cuando este no disponga de los conocimientos que debidamente actualizados, le permitirían imaginar la probabilidad del resultado. (b) De allí que en la culpa inconsciente no sea dable referirse a un tipo subjetivo en un sentido análogo al del tipo doloso, porque todos esos conocimientos son objetivados a los efectos de determinar la tipicidad conglobante. No tiene sentido construir un concepto subjetivo de culpa inconsciente porque no sería útil, ya que por la propia estructura del tipo culposo nunca se daría el caso de un tipicidad objetiva sin la tipicidad subjetiva (error de tipo), toda vez que tales supuestos son excluyentes de la tipicidad conglobante (objetiva). (c) no obstante, tampoco en la culpa consiente es posible considerar un error de tipo, porque también en ella todos los casos de esta naturaleza se resuelven en la tipicidad conglobante. Lo que sucede es que en la culpa consciente y temeraria, es decir donde hay

12

Ob. Cit. Zaffaroni E.R., pág. 553.

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dominabilidad, y donde para el observador tercero puede haber un plan, el tipo subjetivo es indispensable, como elemento reductor que permita distinguir esta forma de culpa del dolo eventual. Debe quedar claro sin embargo que este tipo subjetivo de efecto reductor y limitado a la culpa temeraria y con representación, es sustancialmente diferente al tipo subjetivo doloso.” “Es siempre necesario precisar que la inexistencia de tipo subjetivo en la culpa inconsciente y en la consciente no temeraria sólo se debe a que sistemáticamente no tiene importancia, pero en modo alguno a no haya componentes subjetivos en esas formas de culpa, porque sin esos componentes no hay tipicidad objetiva culposa.”13

Así Zaffaroni, sostiene que: “En la culpa inconsciente, el agente dispone de los conocimientos necesarios para representarse la probabilidad de resultado y no se la representa, a diferencia de la culpa consciente en la que, disponiendo de esos conocimientos, se la representa. La distinción entre la culpa consciente e inconsciente radica en que la primera, el agente tiene conocimiento actualizado del aumento del peligro, en tanto que en la culpa inconsciente tiene un conocimiento actualizable de éste.14

Como conclusión, el mencionado autor sostiene que: “a) tanto en la culpa consciente como en la inconsciente hay conocimientos efectivos, b) no es verdad que en la inconsciente haya una mera exigencia de conocimiento, sino una exigencia de actualización de conocimientos que existen y sin los cuales no podría haber culpa y, por supuesto, menos aún reproche; c) la circunstancia de que los conocimientos no actualizados en la culpa

13 Ptos. 11 y 12 en Zaffaroni E.R. Alagia y Slokar, Derecho PENAL Parte General, Ed. Ediar Bs.As. Argentina, 2da Ed., pág. 553. 14 Zaffaroni E.R. Alagia y Slokar, Derecho PENAL Parte General, Ed. Ediar Bs.As. Argentina, 2da Ed., pág. 553 y 554 con cita de Corcoy Bidasolo, Mirentxu, B. de F., Montevideo, “El delito imprudente”, pág. 287 y ss.

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inconsciente deban tomarse en cuenta para decidir la imputación objetiva descarta la elaboración de un tipo subjetivo por innecesario, pero no porque no existan.” Lo que se desprende de la formulación de Zaffaroni antes transcripta, es que para los delitos culposos conscientes, en donde la culpa es temeraria existe un tipo subjetivo, pero en el caso de delito culposo inconsciente –el cual nos ocupa- no se puede hablar de un tipo subjetivo, y ello en el entendimiento o justificación de que en este caso se fusiona el elemento subjetivo del tipo (el cual afirma que existe) al tipo objetivo, y que se traduce en la exigencia de actualización de los conocimientos del aumento de peligro que debe tener el agente, pero todo ello dentro de la tipicidad objetiva.

Es inmanente al análisis de la existencia de una conexión subjetiva entre la voluntad libre del sujeto y el resultado en el delito de culpa inconsciente, el principio constitucional de culpabilidad que opera como garantía limitativa del poder punitivo del Estado, y para resaltar la importancia de dicho principio, es preciso hacer referencia a Luigi Ferrajoli, quién sostiene que: “La tercera condición sustancial requerida por el modelo penal garantista como justificación del «cuándo» y del «qué» prohibir es la de la culpabilidad. En el sistema SG queda de manifiesto en el axioma nulla actio sine culpa y en las tesis que de él se derivan: nulla poena, nullum crimen, nulla lex poenalis, nulla iniuria sine culpa (T15, T23 y T30). Por exigirlo dicha condición, que corresponde al llamado ((elemento subjetivo o psicológico del delito, ningún hecho o comportamiento humano es valorado como acción si no es fruto de una decisión; consiguientemente, no puede ser castigado, y ni siquiera prohibido, si no es intencional, esto es, realizado con consciencia y voluntad por una persona capaz de comprender y de querer. Al igual que las otras garantías penales, o quizá más, este principio es también una conquista moderna ignorada por la mayor parte de los ordenamientos primitivos. Así, en el primitivo derecho griego la punición prescinde de la voluntariedad del delito

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y, en razón de una necesidad fatal que no distingue entre culpables e inocentes, puede alcanzar no sólo al ofensor sino también a otros miembros de su círculo de parientes. Lo mismo puede decirse del derecho hebreo, que no distinguía siquiera entre delitos intencionales y accidentales y preveía penas también para los hijos y descendientes del reo hasta la séptima generación. Incluso en la Edad Media, en el antiguo derecho germánico, la venganza recaía sobre el ofensor y sus allegados, y, cuando no desembocaba en confrontación armada, se resolvía en un pacto privado, en el que la indemnización corría a cargo del reo y de sus parientes poco más que a título de resarcimiento del daño, independientemente de la voluntariedad de la acción”.

“Por otra parte, la punibilidad de sólo los actos intencionales es, con seguridad, un insuprimible elemento del sentimiento común de justicia, al punto de que reputamos bárbara e injusta cualquier forma de responsabilidad objetiva o sin culpa. Y puede ser útil recordar que la tesis de la no perseguibilidad de pensamientos e intenciones y, más en general, el mismo principio de exterioridad o de materialidad de la acción criminal han venido encontrando fundamento a menudo en el requisito de la culpabilidad. Thomasius, por ejemplo, mantiene la impunibilidad de la herejía precisamente porque en ella faltan el dolo o la culpa. Y aún antes, con los mismos argumentos, Hobbes había defendido la libertad de pensamiento y rechazado la punibilidad de las opiniones, en cuanto que éstas o son verdaderas, y por tanto no punible si o son fruto del «error», que «no es, por naturaleza, un pecado. No es posible, de hecho, que un hombre yerre de propósito, que tenga la intención de errar; y no hay pecado si no hay intención de pecar»”

“el significado jurídico del concepto de culpabilidad, tal como ha sido elaborado por la moderna dogmática penal. Sin adentrarnos en la discusión de las innumerables opiniones y construcciones sobre la materia, me parece que esta noción -que corresponde a la alemana de Schuld y a la

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anglosajona de mens rea- puede descomponerse en tres elementos, que constituyen otras tantas condiciones subjetivas de responsabilidad en el modelo penal garantista: a) la personalidad o cuidado de la acción, que designa la susceptibilidad de adscripción material del delito a la persona de su autor, esto es, la relación de causalidad que vincula recíprocamente decisión del reo, acción y resultado del delito; b) la imputabilidad o capacidad penal, que designa una condición psico-física del reo, consistente en su capacidad, en abstracto, de entender y de querer; c) la intencionalidad o culpabilidad en sentido estricto, que designa la consciencia y voluntad del concreto delito y que, a su vez, puede asumir la forma de dolo o de culpa, según la intención vaya referida a la acción y al resultado o sólo a la acción y no al resultado, no querido ni previsto aunque sí previsible.”15

El propio E. R. Zaffaroni, con cita de Ferrajoli, afirma en cuanto a la relevancia del principio de culpabilidad que: “…es el más importante de los que se derivan en forma directa del Estado de Derecho, porque su violación importa el desconocimiento de la esencia del concepto de persona. Imputar un daño o un peligro para un bien jurídico, sin la previa constatación del vínculo subjetivo con el autor (o imponer una pena sólo fundada en la causación) equivale a degradar al autor a una cosa causante. En este sentido, es válida la distinción entre un modelo de derecho penal autoritario y lo que, en realidad, es un derecho penal irracional, que imputa sin presuponer ni delito ni ley”16

15 Luigi Ferrajoli, “Derecho y Razon”, Ed. Trotta, Parte III, Teoría. Las razones del derecho penal”, pág. 485 y ss. 16 Zaffaroni E.R. Alagia y Slokar, Derecho PENAL Parte General, Ed. Ediar Bs.As. Argentina, 2da Ed., pág. 139.

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Existen cuatro fundamentos políticos que justifican y fortalecen la garantía de la culpabilidad para Luigi Ferrajoli17 quien afirma que “Los fundamentos políticos o externos del principio de culpabilidad, en cuya virtud queda sin justificación la responsabilidad objetiva, son, en mi opinión, esencialmente cuatro. Ante todo, la reprochabilidad de la acción, que, como se ha visto en el apartado 32.1, es una condición necesaria aunque no suficiente para justificar su prohibición y, en consecuencia, su punición. Una acción no culpable no es punible ni susceptible de prohibición porque no admite reprobación, referida, como es obvio, no directamente al hecho objetivo sino a su autor, o, más exactamente, al «sentido subjetivo» o «intencional» que éste da a su «actuar social» y que, precisamente, se integra en la culpabilidad. El segundo fundamento está constituido por la función utilitarista de prevención general propia del derecho penal. Sólo los comportamientos culpables pueden ser objeto de prevención mediante la pena, dado que sólo respecto a ellos puede la conminación penal desplegar una función intimidante. Los hechos no culpables, por no imputables a la consciencia o a la voluntad del agente o, incluso más, ni siquiera a la acción directa de quien es llamado a responder por ellos, no pueden prevenirse penalmente: son inexigibles y, respecto a ellos, la pena es superflua. El tercer fundamento, también utilitarista, es el que nos propone Herbert L. A. Hart: el principio de culpabilidad garantiza la posibilidad «de prever y de planificar el rumbo futuro de nuestra vida partiendo de la estructura coactiva del derechos, asegurándonos de que «incluso cuando las cosas van mal, como ocurre cuando se cometen errores o se producen accidentes, una persona que haya puesto lo mejor de su parte para respetar el derecho, no será castigada. Cierto, dice Hart, que un sistema penal que incluya esta forma de responsabilidad «asume un riesgo» que no corren los sistemas antiliberales, en los que se describen los delitos mediante el condicionamiento psicológico a la

17 Luigi Ferrajoli, “Derecho y Razon”, Ed. Trotta, Parte III, Teoría. Las razones del derecho penal”, pág. 491 y ss.

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obediencia o bien se somete a los reos a penas o tratamientos con independencia de la voluntariedad de sus transgresiones. Pero este riesgo es .el precio que debemos pagar por el reconocimiento general de que el destino del hombre debe depender de sus decisiones, lo que favorecerá la virtud social del autocontrol». Hay, por último, un cuarto fundamento del principio de culpabilidad, que se olvida a menudo pero que quizá sea el más importante de todos. Las acciones culpables son las únicas que pueden ser no sólo objeto de reprobación, de previsión y de prevención; son también las únicas que pueden ser lógica y sensatamente prohibidas. En efecto, las prohibiciones penales son normas «regulativas», en el sentido de que necesariamente presuponen la posibilidad de ser observadas o violadas por parte de sus destinatarios, a cuyo conocimiento y voluntad se dirigen, con la función pragmática de orientarlos y condicionarlos; y serían insensatas, además de inútiles, si tal posibilidad no existiese. Este cuarto fundamento, sobre el que volveré más extensamente en el siguiente párrafo, es el que, en mi opinión, mejor permite desembrollar el intrincado problema de la naturaleza de la culpabilidad y de sus presupuestos, normalmente enmarañado por formulaciones metafísicas. En su planteamiento tradicional este problema es el de la consistencia o inconsistencia filosófica de los tres conceptos en torno a los que se ha articulado con anterioridad la noción jurídica de culpabilidad: el de causalidad de la intención (o personalidad), el de capacidad psicofísica del agente para autodeterminarse (o imputabilidad), y el de conocimiento y voluntad de la acción (o intencionalidad). La idea comúnmente asociada a este conjunto de conceptos es la de que el delito es una acción a-normal cometida por una persona normal en condiciones normales. Aun siendo banal (o quizá por ello), esta idea conlleva graves interrogantes que ponen en movimiento, y en conflicto recíproco, concepciones globales del hombre y del mundo. ¿Tiene sentido distinguir entre personas normales o imputables y personas anormales o inimputables? ¿Cuáles son los criterios que

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permiten distinguir a los enfermos mentales de los sanos? Y, antes aún, ¿es lícito hablar de los primeros como de una subespecie inferior del género humano? Finalmente, y sobre todo, ¿es posible considerar como factor causal del delito a la voluntad consciente de actuar, voluntad a su vez no determinada por causas preexistentes e independientes sino libre y autodeterminante?”

Así también, en un discurso de Eugenio Raúl Zaffaroni en el marco de la aceptación del Doctorado Honoris Causa otorgado por la Universidad de Macerata (Italia) en el año 2003, sostuvo que: “El derecho penal basado en un concepto agnóstico de la pena, puede construir su teoría del ilícito por carriles parcialmente diferentes a los seguidos por las teorías legitimantes del poder punitivo, pero sustancialmente sin apartarse de los elementos tradicionales. La prueba de fuego de semejante teoría -como de todas- se halla a la hora de construir la conexión punitiva. Para ello creemos que debe sostenerse el concepto de culpabilidad, sin abandonar las formas de la ética tradicional, pues todo abandono de estas formas corre el riesgo de acabar destruyendo el concepto mismo de persona…

No

cabe

rechazar

esta

forma

argumentando

que

la

autodeterminación no es verificable. Además de que el determinismo tampoco lo es, lo cierto es que interactuamos socialmente como autodeterminados y que cada persona en diferentes circunstancias concretas (constelación situacional) tiene sólo cierto catálogo de posibles conductas. También es verificable que la antropología jurídica, constitucional y iushumanista, se apoya en la autodeterminación humana (la persona y la soberanía popular serían inexplicables de otro modo). No cabe duda que en la culpabilidad por el acto también deberá tomarse en cuenta la personalidad del agente, pero con un sentido totalmente diferente, pues se trata de reprocharle lo que hizo en función de su catálogo de posibles conductas condicionado por su personalidad (en la

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culpabilidad de autor se le reprocha la personalidad y lo que hizo es sólo un síntoma)...

Pero una culpabilidad de acto, incluso conduciendo a conclusiones dispares y opuestas a la culpabilidad de autor, no legitima el ejercicio del poder punitivo y tampoco tiene contenido ético, porque a éste lo derrumba la altísima selectividad del poder punitivo. No obstante, se hace necesario apelar a ella como un límite de irracionalidad a acotar: resulta intolerable que se pretenda habilitar poder punitivo más allá del límite que señala la culpabilidad por el acto.”18 Sostiene Maximiliano Rusconi19 a éste respecto, que: “El material normativo que administra la teoría del delito no acaba con las normas que definen la conducta prohibida o mandada, tampoco con los permisos o eximentes del código penal o externos a él, sino que también incluye aquellas decisiones constitucionales o propias del sistema regional o universal de protección de los derechos fundamentales que establecen límites materiales al ejercicio del poder penal (principios de legalidad, de culpabilidad, proporcionalidad, in dubio pro reo, etc.).

18

Eugenio Raúl Zaffaroni, Macerata 2003, Lectio doctoralis: “Culpabilidad por la vulnerabilidad”, Discurso de Raúl Zaffaroni en la aceptación del Doctorado Honoris Causa otorgado por la Universidad de Macerata (Italia), 2002.

19

“Teoría del delito, teoría de la pena y garantías constitucionales” Cap. III La teoría del delito como instrumento que debe expresar los límites constitucionales a la pena. Dicho texto fue presentado originariamente en el marco del Seminario de Derecho Penal y Filosofía del Derecho que dirige el Prof. Dr. Enrique Bacigalupo. Fundación “Ortega y Gasset”, 19 de enero de 2009. Se trata de las primeras reflexiones producto del trabajo que se viene desarrollando en el contexto de la beca “Hugo Thalmann” de perfeccionamiento docente otorgada al autor por la Universidad de Buenos Aires. Asimismo, y en el marco de una versión ampliada, ha sido expuesto, el 9 de Marzo de 2009, en la primer reunión del “Seminario sobre problemas fundamentales del derecho penal moderno”, que, bajo mi dirección, se desarrolla en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires y sobre problemas de la teoría del delito, que se desarrolla, desde el año 2008, en el Colegio de Abogados de la Provincia de Neuquén.

XX

En principio podemos decir que si las consecuencias de estos puntos de partida no son recibidas y expresadas en el sistema del hecho punible, entonces, ello implicará que no obtengan ninguna manifestación en el caso individual.

La teoría del delito tiene por función el procesamiento de la información fáctica y normativa que debe condicionar la decisión judicial para, justamente, construir esa decisión. Toda aquella información que, debiendo haber sido puesta a disposición del sistema ha brillado por su ausencia, ha perdido entonces toda chance de participar en la construcción de la decisión del caso.

La única alternativa de vigencia de estos presupuestos constitucionales reside en que se les permita metodológicamente su introducción sistemática a favor de un funcionamiento operativo visible20

Estos principios, entonces, deberían

influir de manera

trascendente en todo el edificio del sistema del hecho punible, hasta el punto de que ciertas decisiones sistemáticas sólo debieran ser explicables, en última instancia, en el marco de la aplicación de consecuencias más o menos directas que se extraen de algún axioma21.

20

En este sentido, ver MIR PUIG, Santiago, Teoría de la pena y el delito en el Estado Social y Democrático de Derecho, Bosch: “También la teoría del delito, y no sólo la pena, deberá basarse, pues en la función de prevención limitada que corresponde al Derecho penal del Estado social y democrático de Derecho”. p.96.

21

Este camino conceptual formó parte de las primeras preocupaciones de Roxin, así, en el conocido trabajo, “Política criminal y sistema del derecho penal”, en el cual se pretendía darle una función político-criminal a cada categoría de la teoría del delito, se puede leer: “El tipo está bajo el leitmotiv de la determinación legal, al que frecuentemente se ha reducido únicamente la legitimación de la dogmática: los tipos sirven realmente a la realización del principio nullum crimen y de él debe derivarse la estructuración dogmática”. Aunque, claro, es posible pensar que, de ese modo, el camino sólo estaba

XXI

El derecho penal debería ser entendido, de este modo, como manifestación sistemáticamente ordenada de los límites constitucionales para la aplicación de una pena legítima. Toda aquella elaboración teórica que fundamente su método y conclusiones prescindiendo de los pilares esenciales de un estado constitucional de derecho, es decir del sistema de garantías, debe ser examinado con precaución y cautela, al momento de analizar su legitimidad.

La trascendencia de estos principios, como sabemos, no responde sólo a su rol axiológico, sino que todos forman parte del nivel de máxima jerarquía normativa del derecho interno.

Cualquier evaluación que se quiera realizar sobre el papel de la teoría del delito, desde esta perspectiva, deberá tener en cuenta que, en primer lugar, entonces, de lo que debiera tratarse en el sistema del hecho punible es de trasladar el plexo de exigencias constitucionales para la aplicación del poder penal del Estado a las instancias correspondientes de los procesos de subsunción que, a la manera de un camino hermenéutico de ida y de vuelta entre el hecho y la norma, administra el sistema del hecho punible.

Los textos constitucionales y los tratados internacionales dedicados principalmente a la protección de los derechos humanos, como dijimos, se han ocupado con encomiable detalle de establecer las condiciones globales bajo las cuales se asegura un cierto y determinado estándar de legitimidad en cuanto a la aplicación del poder estatal de sancionar penalmente.

indicado. Ver, ROXIN, Claus, Política Criminal y sistema del derecho penal, 2da edición, Hammurabi, p.58.

XXII

Este conjunto de garantías pretenden asegurar tanto la escena institucional necesaria como para pronunciar la culpabilidad en un contexto de demostración confiable, como el camino lógico-jurídico que se debe transcurrir para poder afirmar la responsabilidad del ciudadano por la antinormatividad atribuida. Es por ello que, en el nivel constitucional, internacional o regional de protección de los derechos humanos, es muy factible detectar los puntos de partida fundamentales que permiten determinar la orientación institucional inclaudicable tanto en el sistema de enjuiciamiento penal (sistema procesal), como del sistema del hecho punible (teoría del delito).

Un derecho penal que no manifestara estos límites terminaría en puro ejercicio arbitrario de poder sin ningún tipo de legitimación ética o institucional.

En realidad, adicionalmente, es posible ver aquí un extremo indispensable del propio resguardo de la función básica del sistema del hecho punible. En efecto, hoy ya ha quedado debidamente aclarado que la teoría del delito es una teoría de la aplicación de la ley penal22, pero asimismo es posible afirmar que en esta tarea pretende una aplicación igualitaria y racional. A esta función se la ha denominado a menudo como función democrática de la dogmática jurídico penal. Pero, claro, esta función destinada a la búsqueda de una aplicación igualitaria del derecho penal sólo es posible si, ante cada caso sometido a juzgamiento, se parte de los mismos puntos de origen normativoconstitucionales. De otro modo: una aplicación de la ley penal que resguarde el principio de igualdad ante la ley, no depende en forma exclusiva del consenso sobre las “reglas técnicas” ―sistema de imputación―, sino también de la índole del mandato constitucional.

22

BACIGALUPO, E., Principios..., cit, p. 132.

XXIII

Sólo un ejemplo: las respuestas que provienen del criterio del ámbito de protección de la norma en el ámbito de la imputación objetiva podrán variar enormemente si es que no se fulmina la posibilidad de una interpretación extensiva de la norma misma a través de la previsión expresa del principio de legalidad y de todas sus consecuencias conocidas.

Como claramente lo sostiene Rusconi, la teoría y más aún en el derecho penal debe encontrar su fuente, sus lineamientos en los lineamientos que rigen el sistema jurídico en general, esto es las garantías constitucionales, y no se debe caer en afirmaciones como que la falta de un tipo subjetivo en la culpa inconsciente “sólo se debe a que sistemáticamente no tiene importancia, pero en modo alguno a no haya componentes subjetivos”, siendo dicho postulado una sutil forma de evitar las complejidades a las que se debería arribar para supuestos de culpa inconsciente. Entendemos conjuntamente con el autor antes citado, que la función democrática de la dogmática jurídico penal se garantiza concretamente con el respeto y la aplicación a ultranza de los mandatos constitucionales.

Ahora

bien,

como

claramente

surge

de

la

propia

conceptualización de la culpa inconsciente, el sujeto ni siquiera tiene adecuada consciencia de que su acción es realmente peligrosa y, mucho menos, de la antinormatividad reglamentaria de la acción descuidada. Ergo, si el juicio de culpabilidad implica la posibilidad de que el sujeto posea un mínimo de libertad como para poder elegir entre la motivación normativa o la antijuridicidad, es claro, que en esta instancia de imputación subjetiva no puede verificarse, ya que el sujeto nunca tiene la posibilidad de comunicarse con la norma de cuidado.

Mir Puig afirma: “Cuando el positivismo concebía la culpabilidad como pura conexión pscicológica del hecho objetivo con la

XXIV

cabeza de su autor, no podía darse explicación a la culpa inconsciente, que supone precisamente la ausencia de todo vínculo psicológico con el resultado producido”23

Entonces, no podemos sin entrar en contradicciones, conforme el desarrollo actual de la teoría del delito, afirmar que en los delitos con culpa inconsciente se puede prescindir formalmente de la inexistencia de ésta conexión psicológica, la cual se presume de manera objetiva, dejando de lado el mentado principio constitucional de culpabilidad, que como surge de lo antes dicho, es de crucial importancia debiéndose reproducir o al menos verse reflejado en cada etapa de la construcción dogmática y no utilizarlo de una forma selectiva.

Así afirma Roxin, en cuanto a la inexistencia del elemento subjetivo del tipo en los delitos imprudentes que: “Una cuestión dudosa y poco tratada es la de si y cómo se puede distinguir un tipo objetivo y uno subjetivo en el delito imprudente. Stratenwerth, si bien cree advertir también en el delito imprudente "una faceta extema y una interna", se pronuncia sin embargo en contra de una división "en tipo objetivo y subjetivo", porque la voluntad de realización

del

sujeto

imprudente

no

se

dirigiría

al

resultado

jurídicopenalmente relevante. Pero con ello se reduce unilateralmente el concepto de tipo subjetivo al dolo. Lo adecuado es reconocer en la imprudencia consciente un tipo subjetivo, que consiste en la representación de todas las circunstancias del hecho como un peligro no permitido y en la confianza en la ausencia de realización del tipo. Pues esto es lo que se corresponde con el dolo en el dolus eventualis y explica tanto la estrecha contigüidad como la diferencia de ambas formas de tipo subjetivo...

23 Mir Puig Santiago, “Derecho Penal – Parte general, 7ma Ed., B. de F., Bs. As. – Montevideo, 2004, pág. 289.

XXV

En cambio, en la imprudencia inconsciente falta el tipo subjetivo, porque precisamente el sujeto no ha incluido en su representación los elementos y presupuestos del tipo objetivo. Struensee es de otra opinión. Para él el tipo subjetivo del delito imprudente consiste en "que el que actúa conoce una porción típicamente relevante de las condiciones del resultado producido de la cual surge según la valoración del ordenamiento jurídico un peligro intolerable ('riesgo no permitido')". Quien p.ej. atraviesa en rojo el cruce con el coche o adelanta en una curva sin visibilidad realiza conscientemente circunstancias con relevancia en cuanto al riesgo y actúa precisamente por ello de manera imprudente. De este modo, para Struensee la "finalidad jurídicamente desaprobada" constituye "también el injusto del delito imprudente. Por tanto el injusto doloso y el imprudente muestran una estructura homogénea."…

Según esta concepción, la voluntad de realización final del autor imprudente no ha de referirse más que a tipos no escritos de riesgo. En la imprudencia —también en la inconsciente— hay un tipo subjetivo, cuyo objeto sin embargo no son las circunstancias del hecho, sino los factores de riesgo…

A lo anterior se oponen dos argumentos. En primer lugar, según esta concepción la falta de imprudencia habría de deberse siempre al desconocimiento de factores de riesgo, o sea, ser un caso de error. Sin embargo, no es así. Quien actúa dentro de los límites del riesgo permitido resulta exento de responsabilidad penal no por ningún desconocimiento, sino únicamente porque no ha creado ningún peligro jurídicamente desaprobado. Y, en segundo lugar, la imprudencia se debe a menudo efectivamente, pero en ningún modo necesariamente, al conocimiento de factores fundamentadores de riesgo. Cuando un conductor presta tan poca atención que ni siquiera se da cuenta del semáforo en rojo o de la curva, se le ha de imputar como imprudentemente producido el daño ocasionado, pese a que precisamente no ha

XXVI

realizado conscientemente las circunstancias con relevancia en cuanto al riesgo. Lo propio rige para los casos de simple olvido. Con ello no se está negando que lo que el sujeto ha sabido sea relevante para fundamentar la imprudencia, de manera que por tanto la imputación objetiva se refiere en parte a factores psíquicos internos. Pero no se puede hacer de ahí un tipo subjetivo, porque estas circunstancias no son especificables en abstracto y porque el conocimiento de un elemento fundamentador de riesgo puede ser reemplazado siempre por el conocimiento de otro factor de peligro o incluso por el mero hecho de deberlo conocer.”24 Autores como Silvestroni25, han sostenido que: “Ningún argumento funcional puede prevalecer frente a un principio constitucional. Si lo que se denomina culpa inconsciente es un suceso vinculado tan solo objetivamente al autor; si, por tanto, no existe el más mínimo reconocimiento del peligro o de la violación del deber de cuidado; si en definitiva, no hay previsibilidad del resultado, no es posible afirmar la tipicidad de la conducta. Ya vimos que el principio de culpabilidad vedaba la posibilidad de admitir una imputación meramente objetiva, porque un suceso así atribuido no podía superar el juicio de reproche propio de la culpabilidad. Por esa razón son inconstitucionales los tipos cualificados por el resultado y toda descripción típica de eventos desvinculados de la subjetividad del autor. Dentro de ese universo de casos se encuentra la culpa inconsciente en la medida en que se entienda como un suceso desconectado de la subjetividad.” Corcoy

Bidasolo

afirma:

“La

culpabilidad

psicológica,

concebida como simple nexo psíquico entre sujeto y resultado, fracasa ante la

24 Claus Roxin, Derecho Penal Parte General,Tomo I, Fundamentos. La estructura de la teoría del Delito. Ed. CIVITAS. Traducción de la l.'^ edición alemana. Primera edición (en Civitas), 1997,pág. 1021-3. 25

Silvestroni M. H., “Teoría Constitucional del Delito”, Ed. Del Puerto, pág. 232

XXVII

culpa inconsciente, caracterizada por la ausencia de toda relación psíquica actual entre autor y resultado. Como consecuencia de esta dificultad, la doctrina en su consideración de la culpa inconsciente, se divide en dos opiniones contrapuestas: a) concebir a la culpabilidad normativamente (Radbruch), y b) negar el carácter de culpabilidad a esta especie de culpa (Kohlrausch). En la actualidad, también hay autores que niegan la culpabilidad de la culpa inconsciente, aún cuando sea con consideraciones de lege ferenda. La doctrina de la acción final choca también con un obstáculo insalvable de su intento de abarcar la imprudencia y, en particular, la imprudencia con culpa inconsciente. Los defensores de esta teoría que pretenden al mismo tiempo mantener el castigo de los supuestos de culpa inconsciente, conciben esta como “posibilidad de conocer el fin de la acción”, pero, como advierte Niese, “la finalidad posible no es finalidad”.26

Puede ser útil recordar que “la tesis de la no perseguibilidad de pensamientos e intenciones y, más en general, el mismo principio de exterioridad o de materialidad de la acción criminal han venido encontrando fundamento a menudo en el requisito de la culpabilidad. Thomasius, por ejemplo, mantiene la impunibilidad de la herejía precisamente porque en ella faltan el dolo o la culpa. Y aún antes, con los mismos argumentos, Hobbes había defendido la libertad de pensamiento y rechazado la punibilidad de las opiniones, en cuanto que éstas o son verdaderas, y por tanto no punibles, o son fruto del «error», que «no es, por naturaleza, un pecado. No es posible, de hecho, que un hombre yerre de propósito, que tenga la intención de errar; y no hay pecado si no hay intención de pecar»”27 .

III. CONCLUSIONES 26 Corcoy Bidasolo, Mirentxu, B. de F., Montevideo, “El delito imprudente”, pág. 223 y ss. 27 Luigi Ferrajoli, “Derecho y Razon”, Ed. Trotta, Parte III, Teoría. Las razones del derecho penal”, pág. 489.

XXVIII

Ante un supuesto de culpa inconsciente, y su confrontación sistemática con la teoría del delito, nos encontramos con que se genera un choque sustancial con el fundamental principio constitucional de culpabilidad propio de un estado de derecho, y lo que llama la atención, en el caso de la postura del Dr. Eugenio R. Zaffaroni –quién merece mi mayor respeto y admiración- respecto de éste tema, es la forma como se intenta justificar la carencia para los supuestos de culpa inconsciente del elemento subjetivo, realizando una reducción o fusión del tipo subjetivo al tipo objetivo.

Dicha forma de justificar sistemáticamente en la teoría del delito la punición de la culpa inconsciente, resulta violenta contra el principio de culpabilidad al cual el propio Zaffaroni lo define como “…el más importante de los que se derivan en forma directa del Estado de Derecho, porque su violación importa el desconocimiento de la esencia del concepto de persona. Imputar un daño o un peligro para un bien jurídico, sin la previa constatación del vínculo subjetivo con el autor (o imponer una pena sólo fundada en la causación) equivale a degradar al autor a una cosa causante.”.

Es justamente, la forma sutil con la que se intenta eludir formalmente al principio constitucional de culpabilidad (el cual da sustento fundamental al sistema penal) mediante su objetivación, lo que genera una concreta violación al mentado principio, cosificando a la persona, eliminando todo tipo de conexión psíquica entre el sujeto y la norma. Considero, concordantemente con lo sostenido por Juan Bustos

Ramírez28 que la existencia de un aspecto subjetivo aparece como una concreción básica del carácter garantista, esto es, resulta ineludible e indispensable para un derecho penal moderno que por lo menos el sujeto

28

Bustos Ramírez Juan, “El delito culposo”, Ed. Jurídica de Chile, pág. 42

XXIX

conozca que esta llevando a cabo una actividad de alto riesgo y que por eso se le exige un determinado cuidado; en caso contrario sería pura responsabilidad objetiva o se dejaría la sanción al arbitrio de las meras exigencias de cuidado del legislador. Entiendo, que luego de analizadas las posturas referidas muy brevemente en el presente trabajo, y por imperio y respeto del principio constitucional de culpabilidad –el cual bajo ningún pretexto funcional, sistemático o de política criminal debe ser soslayado-, debe reverse la postura doctrinaria que sostiene la inexistencia de un tipo subjetivo para los supuestos de culta inconsciente, de manera tal que se logre alcanzar el respeto de los postulados constitucionales que deben por imperio constitucional iluminar la teoría del delito desde sus cimientos más esenciales, o en su caso excluirse a la imprudencia con culpa inconsciente, como supuesto para habilitar la aplicación de pena en el marco del derecho penal, sin que ello signifique claro está, la aplicación de distintas ramas del derecho, pero nunca con la aplicación de una pena, ya que ello significaría una extensión del poder punitivo del Estado hacia situaciones en las cuales el sujeto no ha actuado libremente, justamente porque no se ha podido motivar en la norma a fin de corregir su accionar y así evitar el resultado lesivo de determinado bien jurídico.

Lo contrario, significaría caer en la aplicación de la responsabilidad objetiva, ya superada por la evolución histórica de la teoría del delito, en desentendimiento de las garantías constitucionales que se imponen en un estado constitucional de derecho y en contra de lo que modernamente se entiende por un modelo penal garantista.

Por ser elocuentes sus palabras, cabe aquí traer en cita lo que Luigi Ferrajoli entiende en una primera acepción, por lo que se denomina “garantismo” el cual “designa un modelo normativo de derecho: precisamente,

XXX

por lo que respecta al derecho penal, el modelo de estricta legalidad» SG propio del estado de derecho, que en el plano epistemológico se caracteriza como un sistema cognoscitivo o de poder mínimo, en el plano político como una técnica de tutela capaz de minimizar la violencia y de maximizar la libertad y en el plano jurídico como un sistema de vínculos impuestos a la potestad punitiva del estado en garantía de los derechos de los ciudadanos. En consecuencia, es garantista todo sistema penal que se ajusta normativamente a tal modelo y lo satisface de manera efectiva. Al tratarse de un modelo límite, será preciso hablar, más que de sistemas garantistas o antigarantistas tout court, de grados de garantismo; y además habrá que distinguir siempre entre el modelo constitucional y el funcionamiento efectivo del sistema. Así, diremos por ejemplo que el grado de garantismo del sistema penal italiano es decididamente alto si se atiende a sus principios constitucionales, mientras que ha descendido a niveles bajísimos si lo que se toma en consideración son sus prácticas efectivas. Y mediremos la bondad de un sistema constitucional sobre todo por los mecanismo de invalidación y de reparación idóneos, en términos generales, para asegurar efectividad a los derechos normativamente proclamados: una Constitución puede ser avanzadísima por los principios y los derechos que sanciona y, sin embargo, no pasar de ser un pedazo de papel si carece de técnicas coercitivas - es decir, de garantías- que permitan el control y la neutralización del poder y del derecho ilegítimo.”29

Para finalizar concluyo con una cita del maestro Luigi Ferrajoli “En el sistema SG queda de manifiesto en el axioma nulla actio sine culpa y en las tesis que de él se derivan: nulla poena, nullum crimen, nulla lex poenalis, nulla iniuria sine culpa (T15, T23 y T30). Por exigirlo dicha condición, que corresponde al llamado elemento subjetivo o psicológico del delito, ningún hecho o comportamiento humano es valorado como acción si no es fruto de

Luigi Ferrajoli, “Derecho y Razon”, Ed. Trotta, Parte III, Teoría. Las razones del derecho penal”, pág. 851, 852. 29

XXXI

una decisión; consiguientemente, no puede ser castigado, y ni siquiera prohibido, si no es intencional, esto es, realizado con consciencia y voluntad por una persona capaz de comprender y de querer.”30

30 Luigi Ferrajoli, “Derecho y Razon”, Ed. Trotta, Parte III, Teoría. Las razones del derecho penal”, pág. 487.

XXXII