ALTA Y BAJA DE OFICIO EN LA SEGURIDAD SOCIAL: COMPETENCIAS DE LAS JURISDICCIONES SOCIAL Y CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA Es preciso separar perfectamente las cuestiones relativas a las altas y bajas practicadas respecto a don Antonio, de las practicadas a doña María, y ello porque respecto de don Antonio ya ha recaído sentencia en el orden jurisdiccional social en la que se desestima la demanda interpuesta basándose en que no existía relación laboral. Por tanto, habiendo resuelto un Juzgado de lo Social sobre cuestión relativa a si existe o no relación laboral, no queda sino asumir lo dictado por la jurisdicción directamente competente sobre la cuestión de la realidad de la relación laboral y con esta previa declaración, proceder a resolver sobre si las altas y bajas realizadas respecto a don Antonio son correctas o no. No existiendo relación laboral, pues, no queda otra solución que anular la resolución administrativa recurrida en este pleito por cuanto que la razón del alta o de la baja en la Seguridad Social se encuentra en la existencia de tal relación laboral. Y no existiendo esa relación laboral, se elimina el presupuesto básico que sustenta el alta en la Seguridad Social. La materia relativa a la relación laboral es competencia directa del orden jurisdiccional social, y sólo con carácter prejudicial puede conocer de la cuestión el orden jurisdiccional contencioso-administrativo. Ahora bien, este conocimiento con carácter prejudicial parecería que debe llevarse a cabo sólo y exclusivamente cuando no exista un concreto preceptivo que obligue a la Administración a comunicar a la jurisdicción social, al juzgado de lo social, precisamente que se ha impugnado el acta inspectora en cuanto a la existencia de la relación laboral. La cuestión relativa a la existencia o inexistencia de la relación laboral deberá ser objeto de enjuiciamiento ante la jurisdicción de lo social, pero no es óbice para que se proceda a dar el alta en la Seguridad Social cuando concurran hechos o circunstancias que presupongan la existencia de esta relación laboral, sin perjuicio, como ya hemos dicho, de que si la jurisdicción de lo social considera que no existe relación laboral deba revisarse la relación administrativa relativa al alta operada. Indicado lo anterior, el acta de inspección aprecia que la trabajadora ha prestado su trabajo en unos días concretos a la mercantil recurrente-apelada. Pero, además, resulta que en juicio se han practicado una serie de pruebas, fundamentalmente testificales, que acreditan que en esos concretos días en que la Tesorería General de la Seguridad Social considera que procede dar el alta a la trabajadora, realmente se encontraba trabajando para la mercantil; y a estos testimonios se debe añadir también la prueba documental de la firma de albaranes, que normalmente no lo hace cualquier persona, sino aquella que tiene una relación laboral con quien recibe la mercancía o una relación familiar o afectiva que ocasiona una total confianza con la persona que debería firmar el recibo de la mercancía, sin perjuicio de que algunas veces se firme por un tercero (como puede ser un vecino) pero en cuyo caso por norma general se hace constar el motivo o la circunstancia por la que se firma el albarán y se reflexionara la mercancía.

ANTECEDENTES DE HECHO: La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León –sede Burgos– estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Tesorería General de la Seguridad Social y doña Marisa, contra la sentencia, de 11 de noviembre, de 2009, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo interpuesto contra la resolución, de 11 de septiembre de 2008, que desestima el recurso de alzada interpuesto contra la Resolución del Director de la Administración de la Tesorería General de la Seguridad Social de 8 de agosto de 2008 y, en consecuencia, anula dichas resoluciones; y en virtud de esta estimación parcial, se revoca la misma en el sentido de que procede anular las resoluciones impugnadas, de fechas 11 de septiembre de 2008 y 8 de agosto de 2008, por ser contrarias a derecho, en cuanto a las altas y bajas efectuadas de oficio de don Ezequiel, y procede mantener la validez de dichas resoluciones, de fechas 1 de septiembre de 2008 y 8 de agosto de 2008, por ser ajustadas a derecho, respecto a las altas y bajas efectuadas de oficios de doña María.

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CASTILLA Y LEÓN. Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección 1ª), Burgos: Sentencia de 27.Mayo.2010. Ponente: Ilmo. Sr. Don José Matías ALONSO MILLÁN. Juzgado Contencioso Administrativo núm. 1 de Soria: Sentencia de 11.Noviembre.2009.

Normativa: Artículos 33.1; 65.1 y 67 Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. Artículo 13.4 y 78.1.2 Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social. Artículo 149 Real Decreto Legislativo 2/1997, de 7 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Procedimiento Laboral. Artículos 7.2; 7.6; 7.10; 12.2 y 12.11 RD-Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social. Artículo 24 Constitución Española y artículo 1588 y ss. del Código Civil.

FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO Por Dª. Alicia Martínez Felipe, en representación de Dª. Marisa, se apeló la sentencia porque entiende que es contraria al ordenamiento jurídico en base a las siguientes alegaciones: 1.-No se ha valorado debidamente la prueba practicada, pues por la documental aportada, y por la testifical, claramente se deduce la existencia de una relación laboral de doña Marisa con la empresa demandante. Es más, D. Ezequiel declaró que trabajaba junto a Marisa durante el 2007; así como también el entonces encargado don Jacinto reconoció que sí los veía y coincidía con ellos. De todo ello se deduce la clara y objetiva existencia de una relación laboral. Por su parte, la Letrada de la Administración de la Seguridad Social apeló la sentencia formulando las siguientes alegaciones: 1.-Se solicita la nulidad de actuaciones por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia establecidas en el artículo 33.1 y 67.1 de la Ley 29/98, al incurrir en incongruencia omisiva al no pronunciarse sobre las pretensiones planteadas en la demanda y en la contestación a la demanda. No se producía la sentencia sobre si son ajustadas a derecho las resoluciones administrativas de la Tesorería General de la Seguridad Social impugnadas con la demanda, sino sobre otras resoluciones dictadas por la Inspección de Trabajo. 2.-La de Inspección de Trabajo tiene unas funciones y competencias que nada tienen que ver con la Tesorería General de la Seguridad Social. Conforme al artículo 78.1.2 del Real Decreto Legislativo 1/94, las actuaciones de investigación en materia de Seguridad Social desarrolladas por la Inspección pueden dar lugar a actos propios de su competencia como son las Actas de Infracción. La Inspección de Trabajo de Soria, dictó el Acta de infracción número I42200800000018587 de fecha 26 de agosto de 2008 por la que se impuso una sanción; dicha acta consta en autos. En el caso que nos ocupa la mencionada Acta ha dado lugar al Procedimiento Abreviado número 247/2009, que se tramita ante este mismo juzgado de Soria sin que a fecha de hoy haya recaído sentencia. En segundo lugar, la Tesorería General de la Seguridad Social es el órgano competente para instar la afiliación, el alta y la baja de los trabajadores. La Tesorería General acuerda la inscripción de empresas, la afiliación, el alta o la baja de oficio cuanto en el ejercicio de sus facultades de control, por los datos obrantes en la Tesorería General o en las Entidades Gestoras de la Seguridad Social, por las actuaciones de Inspección de Trabajo o por cualquier otro procedimiento tuviese conocimiento del incumplimiento de las obligaciones legalmente establecidas por el empresario o los trabajadores. En el ejercicio de estas competencias acordó el alta de los trabajadores codemandados para unos determinados períodos con todos los efectos que respecto a cotización y prestaciones ello conlleva. 3.-Sobre toda cuestión sobre la que ha girado el pleito, las alegaciones y la prueba de las partes intervinientes, no se ha pronunciado el Juez de Lo Contencioso-Administrativo en su sentencia. La sentencia es de todo punto incongruente porque no cabe aplicar el art. 149 del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral a los actos dictados por la Tesorería General de la Seguridad Social; el cumplimiento de lo establecido en dicho precepto podría determinar, en el caso de que se demostrase, la nulidad del acto dictado por la Inspección y la consiguiente estimación del Procedimiento Abreviado 247/2009. Deja a las partes en una situación de indefensión, con vulneración del art. 24 de la Constitución. 4.-Subsidiariamente ha quedado sobradamente demostrado que doña Marisa y don Ezequiel han prestado sus servicios laborales como camareros con la extensión y en los términos que determina el artículo 1 del Estatuto de Trabajadores para la empresa demandante “D. y O. las C., S.L.”. SEGUNDO No existe incongruencia omisiva en la sentencia, por cuanto que se pronuncia sobre las cuestiones planteadas. La cuestión estriba en que planteada la problemática relativa a si debe resolver sobre la existencia de la relación laboral el orden jurisdiccional social, el Juez ha estimado en su sentencia que antes de proceder a tramitar el alta y baja de oficio en el Régimen General, la autoridad administrativa, por aplicación del artículo 149 del Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 abril (1. También se podrá iniciar el proceso de oficio a virtud de comunicación que deberá dirigir la autoridad laboral al Juzgado, cuando cualquier acta de infracción levantada por la Inspección de Trabajo y de Seguridad Social haya sido impugnada por el sujeto responsable con base en alegaciones y pruebas que puedan desvirtuar la naturaleza laboral de la relación jurídica objeto de la actuación inspectora. 2. Asimismo, en el caso de que las actas de infracción versen sobre alguna de las materias contempladas en los apartados 2, 6 y 10 del artículo 7 y 2, 11 y 12 del artículo 8 del Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones del Orden Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, y el sujeto responsable las haya impugnado con base en alegaciones y pruebas de las que se deduzca que el conocimiento del fondo de la cuestión está atribuido al orden social de la jurisdicción según

el artículo 9.5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial), debe instar de oficio ante el Juzgado de Lo Social, mediante comunicación, el correspondiente proceso para resolver sobre la relación laboral. Por tanto, resuelve la cuestión planteada, sin que sea preciso razonar o motivar todas y cuantas alegaciones haya formulado la parte, ni entrar a resolver sobre cada una de las alegaciones que se hayan formulado. En este sentido se pronuncia la Sentencia de fecha 18 de febrero de 2008 del Tribunal Supremo, recurso número 11228/2004, ponente: Excma. Sra. Dª. Margarita Robles Fernández: “TERCERO.-Planteados los tres motivos de recurso, al amparo del apartado c) del art. 88.1 de la Ley Jurisdiccional, por supuesta incongruencia y falta de motivación de la sentencia, importa señalar que como han reiterado múltiples Sentencias de esta Sala, se incurre en incongruencia, tanto cuando la sentencia omite resolver sobre alguna de las pretensiones y cuestiones planteadas en la demanda -incongruencia omisiva o por defectocomo cuando resuelve ultra petita partium [más allá de las peticiones de las partes] sobre pretensiones no formuladas incongruencia positiva o por exceso-; y, en fin, cuando se pronuncia extra petita partium [fuera de las peticiones de las partes] sobre cuestiones diferentes a las planteadas -incongruencia mixta o por desviación- (entre otras muchas, sentencias del Tribunal Supremo 18 de noviembre de 1998 y 4 de abril de 2002). No incurre en incongruencia la sentencia que otorga menos de lo pedido, razonando porqué no se concede el exceso. Según la jurisprudencia la congruencia exigida por los preceptos cuya vulneración se denuncia no requiere una correlación literal entre el desarrollo dialéctico de los escritos de las partes y la redacción de la sentencia. Basta con que ésta se pronuncie categóricamente sobre las pretensiones formuladas (sentencias del Tribunal Supremo de 11 de abril de 1991, 3 de julio de 1991, 27 de septiembre de 1991, 25 de junio de 1996 y 13 de octubre de 2000, entre otras muchas). El principio de congruencia no se vulnera por el hecho de que los Tribunales basen sus fallos en fundamentos jurídicos distintos de los aducidos por las partes (sentencias del Tribunal Supremo de 13 de junio de 1991, 18 de octubre de 1991 y 25 de junio de 1996). Pero la falta de consideración, expresa o tácita, en la sentencia, de alguno de los motivos de nulidad -de suficiente entidad y sustantividad- esgrimidos por la parte recurrente puede ser también determinante en este orden jurisdiccional de la incongruencia de la sentencia (v. gr., sentencia de 8 de abril de 1996). La doctrina del Tribunal Constitucional en materia de congruencia se halla recogida, a partir de las sentencias 177/1985, de 18 de diciembre, y 28/1987, de 5 de marzo, entre las más recientes, en las sentencias 28/2002, de 11 de febrero, 33/2002, de 11 de febrero, fundamento jurídico 4, 35/2002, de 11 de febrero, 135/2002, de 3 de junio, fundamento jurídico 2, 141/2002, de 17 de junio, fundamento jurídico 3, 170/2002, de 30 de septiembre, fundamento jurídico 2, 186/2002, de 14 de octubre, fundamento jurídico 3, 6/2003, de 20 de enero, fundamento jurídico 2, 39/2003, de 27 de febrero, fundamento jurídico 3, 45/2003, de 3 de marzo, fundamento jurídico 3 y 91/2003, de 19 de mayo, fundamento jurídico 2. Con arreglo a esta doctrina, para apreciar lesión constitucional por incongruencia, que consiste en la ausencia de respuesta a las pretensiones de las partes, debe distinguirse, en primer lugar, entre lo que son meras alegaciones aportadas por las partes en defensa de sus pretensiones y estas últimas en sí mismas consideradas. Con respecto a las primeras puede no ser necesaria una respuesta explícita y pormenorizada a todas ellas. Respecto de las segundas la exigencia de respuesta congruente se muestra con todo rigor. Del mismo modo, con carácter genérico y por lo que se refiere a la falta de motivación de la Sentencia también alegada por los recurrentes, ha de precisarse que tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Supremo han señalado en innumerables resoluciones que al juzgador no le es exigible una determinada extensión de la motivación jurídica, ni un razonamiento explícito, exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión sobre la que se pronuncia la decisión judicial, aunque sí es obligado, desde el prisma del art. 24.2 CE (RCL 1978\2836), que las resoluciones judiciales vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, o, lo que es lo mismo, su ratio decidendi (SSTC 196/1988, de 24 de octubre; 215/1998, de 11 de noviembre; 68/2002, 21 de marzo; 128/2002, de 3 de junio; 119/2003, de 16 de junio). E igualmente la sentencia de fecha 12 de mayo de 2006, recurso de casación núm. 600/2003, ponente: Excmo. Sr. D. Rafael Fernández Valverde: “Y hemos de comenzar el examen de los mismos por éste último motivo tercero en el que se consideran infringidas las normas reguladoras de la sentencia, que concreta en el artículo 67 de la vigente LRJCA, por entender que la sentencia de instancia ha incidido en incongruencia omisiva, al no haber entrado a resolver todas las cuestiones planteadas; esto es, la recurrente entiende que también impugnaba la Orden 2232/1995, de 20 de noviembre, por la que se aprobaron las Modificaciones de la Clasificación de la Vías Pecuarias de los Términos Municipales de Brea del Tajo, Valdaracete y Fuentidueña del Tajo (Madrid), así como el Acuerdo de 3 de mayo de 1996, por el que se acordó el Deslinde de la Vía Pecuaria Cañada Real Soriana Oriental a su paso por Fuentidueña del Tajo, a las cuales se hacía referencia expresa en el suplico de la demanda. Desde esta perspectiva –pues la recurrente ofrece en el inciso final del desarrollo del motivo la posibilidad de su encauzamiento a través del artículo 88.1.d de la citada LRJCA– el motivo ha de ser desestimado, en concordancia con la configuración constitucional en que, de forma reiterada, se ha concretado el vicio procesal de la incongruencia omisiva. Efectivamente, la misma se produce “cuando, por dejar imprejuzgada la pretensión oportunamente planteada, el órgano judicial no tutela los derechos e intereses legítimos sometidos a su jurisdicción provocando una denegación de justicia”, lo cual requiere la comprobación de que “existe un desajuste externo entre el fallo judicial y las pretensiones de las partes”, debiendo, no obstante,

tenerse en cuenta “que no toda falta de respuesta a las cuestiones planteadas por las partes produce una vulneración del derecho a la tutela efectiva” pues resulta “preciso ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso para determinar, primero, si la cuestión fue suscitada realmente en el momento oportuno … y, segundo, si el silencio de la resolución judicial representa una auténtica lesión del derecho reconocido en el art. 24.1 CE o si, por el contrario, puede interpretarse razonablemente como una desestimación tácita que satisface las exigencias de la tutela judicial efectiva”. En consecuencia, se insiste en que “debe distinguirse entre lo que son meras alegaciones o argumentaciones aportadas por las partes en defensa de sus pretensiones”, sin que las primeras requieran “una respuesta explícita y pormenorizada”, mientras que, por el contrario, las pretensiones si exigen “de respuesta congruente … sin más excepción que la de una desestimación tácita de la pretensión, de modo que del conjunto de razonamientos de la decisión pueda deducirse”. Y, a todo lo anterior, habremos de añadir que “la incongruencia omisiva es un quebrantamiento de forma que sólo determina vulneración del art. 24.1 CE si provoca la indefensión de alguno de los justiciables” (extractado de la STC 8/2004, de 9 de febrero)”. Por tanto, no puede considerarse esta alegación de incongruencia omisiva. TERCERO Otra cuestión distinta es que, por lo alegado por la Tesorería General de la Seguridad Social, deba aplicarse o no deba aplicarse el art. 149 del Real Decreto Legislativo 2/1995. Respecto de este extremo es preciso separar perfectamente las cuestiones relativas a las altas y bajas practicadas respecto a D. Ezequiel, de las practicadas a Dª. Marisa; y ello porque, respecto de D. Ezequiel, ya ha recaído sentencia en el orden jurisdiccional social en la que se desestima la demanda interpuesta por el mismo D. Ezequiel contra D. y O. C., s.l., precisamente solicitando el abono de unas cantidades derivadas de la relación laboral aquí discutida. En esta sentencia de fecha 24 de julio de 2009 (que consta a los folios 252 a 260 de las actuaciones) se desestima la pretensión basándose en que no existía relación laboral. Por tanto, habiendo resuelto un Juzgado de Lo Social sobre la cuestión relativa a si existe o no existe relación laboral, no queda sino asumir lo dictado por la jurisdicción directamente competente sobre la cuestión de la realidad de la relación laboral y con esta previa declaración, proceder a resolver sobre si las altas y bajas realizadas respecto a D. Ezequiel son correctas o no. Indudablemente, en este sentido lo fundamentado por la sentencia aquí apelada no puede estimarse, por la sencilla razón de que no debe resolver el Juzgado de lo Social sobre la existencia o no de una relación laboral, puesto que ya lo ha resuelto. Sin embargo, no existiendo relación laboral (a esta conclusión llega el Juzgado de Lo Social), no queda otra solución que anular la resolución administrativa recurrida en este pleito por cuanto que la razón del alta o de la baja en la Seguridad Social se encuentra en la existencia de la relación laboral. No existiendo relación laboral, se elimina el presupuesto básico que sustenta el alta en la Seguridad Social. Otra problemática distinta es la relativa a si la sentencia ha errado al considerar aplicable el artículo 149 ya antes mencionado respecto de la resolución administrativa por la que se tramita el alta y baja de oficio en el Régimen General de la Seguridad Social de Dª. Marisa; ello porque no ha habido resolución de la jurisdicción social sobre si existía o no existía relación laboral en las fechas a que se refiere la resolución de la Tesorería General de la Seguridad Social aquí impugnada y porque el art. 149 se refiere a la autoridad laboral, no expresamente a la Tesorería General de la Seguridad Social, indicando la Letrada de la Administración de la Seguridad Social que la Inspección de Trabajo se incardina en el Ministerio de Trabajo e Inmigración y la Tesorería General de la Seguridad Social se incardina dentro de la llamada Administración de la Seguridad Social que depende directamente de la Secretaría de Estado de la Seguridad Social de dicho Ministerio. La materia relativa a la relación laboral es competencia directa del orden jurisdiccional social, y sólo con carácter prejudicial puede conocer de la cuestión el orden jurisdiccional contencioso-administrativo. Ahora bien, este conocimiento con carácter prejudicial parecería que debe llevarse a cabo sólo y exclusivamente cuando no exista un concreto precepto que obligue a la Administración a comunicar a la jurisdicción social, al juzgado de lo social, precisamente que se ha impugnado el acta inspectora en cuanto a la existencia de la relación laboral. Una primera aproximación a esta cuestión la resuelve el Tribunal Supremo, Sala de lo Social, sección 1, en sentencia de fecha 14 de julio del 2009, recurso: 2618/2008, ponente: Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana: “La resolución de instancia estimó la demanda, pero la sentencia recurrida ha revocado este pronunciamiento, apreciando la falta de acción. Entiende, con aplicación de la doctrina de nuestras sentencias de 21 de marzo y 24 de mayo de 2007, relativa a que, terminada desde hace tiempo la relación entre las partes, no existe entre las mismas un conflicto actual entre empresario y trabajador que afecte al cumplimiento del contrato de trabajo, sino una controversia sobre la calificación de una relación anterior que ha de producir efectos en el ámbito administrativo. Contra este pronunciamiento recurre la parte demandante y aporta como sentencia contradictoria la de la misma Sala de lo Social de Galicia de 20 de diciembre de 2007, que decide también sobre el caso de un veterinario que había solicitado, después de la extinción de la relación, el reconocimiento como laborales de los servicios prestados a través de contratos administrativos para la misma Consejería, que ésta había certificado como administrativos. SEGUNDO.-Hay que apreciar la contradicción que se alega y que admiten tanto la parte recurrida como el Ministerio Fiscal, por lo que procede entrar en el examen de la infracción que se denuncia de los artículos 17.1, 80.1.d) de la Ley de Procedimiento Laboral y del artículo 24 de la Constitución en relación con el artículo 2.a) de la Ley de Procedimiento Laboral, argumentando que la demanda interpuesta por el actor tiene por objeto el cumplimiento de una obligación derivada del vínculo laboral y que consiste en que el empleador certifique que los períodos trabajados lo fueron como personal laboral.

Como hemos dicho en nuestra sentencia de 30 de marzo de 2009 (Rec. 1910/08) y reiterado en otras de igual fecha y de fecha posterior “la cuestión que se plantea en el recurso ha sido ya resuelta por la Sala en numerosas sentencias, entre las que pueden citarse las de 19 y 21 de marzo, 24 y 29 de mayo 2007, 5 y 26 de junio, 18 de julio, 31 de octubre, 13 y 27 de noviembre de 2007. En estas sentencias se establece que no estamos ante una cuestión litigiosa que se promueva entre un empresario y un trabajador como consecuencia del contrato de trabajo, como establece el artículo 2.a) de la Ley de Procedimiento Laboral. La mera declaración del carácter laboral de la relación tiene consecuencias laborales efectivas cuando la relación entre las partes está vigente. Pero, desde el momento en que esa relación quedó extinguida hace varios años, el conflicto actual ya no se produce entre un empresario y un trabajador, salvo que ese conflicto tuviese por objeto el cumplimiento de alguna obligación derivada del vínculo que existió entre las partes y que pudiese ahora ser justiciable, como sería el caso, por ejemplo, de una responsabilidad en materia de Seguridad Social respecto a una prestación causada después de extinguido el contrato de trabajo. No es éste el caso, pues lo que se pretende en la demanda no es una declaración que proyecte sus efectos sobre el desarrollo de aquella relación ya hace tiempo terminada, sino que lo que se pide es que se realice una calificación de la misma en orden a acreditar determinada puntuación en un concurso para el acceso a determinados puestos de trabajo de la Administración autonómica; cuestión que no correspondería al ámbito propio de la jurisdicción social, aunque se tratara de concursos para acceder a puestos de carácter laboral (sentencias de 14 de octubre de 2000, 7 de febrero de 2003 y 30 de mayo de 2006, entre otras muchas). En definitiva, lo que la parte demandada pretende no es resolver una controversia actual o pretérita con su empleador público, sino acreditar mediante una sentencia laboral un mérito a efectos de la puntuación en un concurso administrativo, es decir, obtener una declaración que ha de surtir efectos fuera del vínculo laboral y en el marco de una actuación administrativa de selección de personal y esto no entra en la competencia del orden social de la jurisdicción””. En esta primera aproximación se aprecia que la competencia para resolver una controversia que venga relacionada con la relación laboral, es del orden judicial social, y no procedería entrar a conocer aquí si fuese su existencia o inexistencia es lo que se discutiese. Además, el concepto de autoridad laboral que recoge el art. 149 de la Ley de Procedimiento Laboral no abarca a la Tesorería General, como se desprende del contenido del artículo 54 del Real Decreto 84/1996, de 26 enero : “1. La autoridad laboral competente pondrá en conocimiento de la entidad gestora o colaboradora interesada y de la Tesorería General de la Seguridad Social aquellos hechos de los que, por razón de su competencia, tenga conocimiento, cuando afecten al cumplimiento de las obligaciones establecidas en el presente Reglamento, para que puedan adoptarse de oficio las medidas conducentes a la garantía de los derechos de todas aquéllas así como de las personas incluidas en el campo de aplicación de los Regímenes de la misma”. Por tanto, no está la Tesorería General obligada a la comunicación que establece el artículo 149, sin perjuicio de que en materia sancionadora, quien no es presupuesto, proceda acordar la suspensión del procedimiento sancionador cuando sea determinante la existencia de la relación laboral. Sin embargo, en el presente supuesto no estamos discutiendo sobre si existe o no existe relación laboral, sino si sobre si debe darse de alta o no darse de alta en la Seguridad Social, que si bien existe la existencia de una relación laboral, no es función de la Tesorería General de la Seguridad Social determinar la existencia de esa relación laboral, sino comprobar que concurren una serie de circunstancias y de hechos que llevan a la convicción de la Tesorería de que procede dar el alta, en aplicación de las facultades que se recogen en el art. 13.4 del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 junio; sin perjuicio de que, planteada la cuestión ante la jurisdicción social, si el correspondiente Juzgado de Lo Social estimase la inexistencia de relación laboral, procediese la revisión de la resolución de la Tesorería General de la Seguridad Social, en que se acordó el acta, con efectos retroactivos. A esta misma interpretación ha llegado la Sala de Lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, sección 2, en sentencia de fecha 25 de febrero del 2010, recurso: 316/2008, ponente: JORDI MORATO-ARAGONES PAMIES: “SEGUNDO.-Funda su recurso en que la Sentencia vulnera por inaplicación del artículo 149 de la Ley de Procedimiento Laboral, en relación con el artículo 9.5 de la LOPJ y la jurisprudencia asociada; vulneración del artículo 53.2 del Texto Refundido de la LISOS; vulneración del artículo 24 y 103.1 de la Constitución Española; la inexistencia de relación laboral y vulneración del artículo 1 del Estatuto de los Trabajadores en relación con los artículos 1588 y siguientes del Código Civil y jurisprudencia asociada. Por todo ello, interesa la revocación de la sentencia apelada y que se declare la inexistencia de relación laboral y la nulidad de la resolución de la TGSS de 5 de febrero de 2007. A ello se opone el Letrado de la Administración de la Seguridad Social señalando que la apelante está mezclando en su recurso cuestiones distintas. En tal sentido, recuerda que la TGSS tiene competencia para conocer sobre los actos de encuadramiento y así está facultada para, de oficio, efectuar la afiliación, el alta o la baja de una persona a la Seguridad Social cuando como consecuencia de una actuación de la Inspección de Trabajo, datos obrantes en la entidad gestora, o cualquiera otro procedimiento se compruebe la inobservancia de las normas de encuadramiento, cuestión distinta si, en su día, los órganos jurisdiccionales del orden social califican la relación entre la empresa y el trabajador como no laboral. De este modo, señala que el acto impugnado no es el acta de la Inspección de Trabajo sino la citada resolución de la TGSS. Por todo ello, interesa la desestimación del recurso. TERCERO.-Conviene, en primer lugar, centrar el objeto de debate en la presente apelación y, así, no puede reputarse de ca-

rente de motivación o incongruente la sentencia de instancia cuando esta no examina los motivos expresados por la empresa actora relativos al carácter de no laboral que reputa su relación con el Señor Marcial, ya que, de modo acertado, recuerda que no nos encontramos en el orden social donde poder analizar tales cuestiones, sino que, el objeto del recurso consiste en el alta de oficio del trabajador en el régimen general de la seguridad social. Además, ya el juez “a quo” salva la posibilidad de que por el orden social pueda ser declarada la relación de la empresa apelante con Don Marcial de forma distinta, recordando a la empresa actora el derecho al reembolso de cuantas cantidades haya satisfecho por la mencionada cotización. No resulta, de hecho, controvertida la circunstancia que el alta y baja de oficio se producen anudadas a unas actas de la Inspección y que, por lo tanto, la procedencia o improcedencia de dichas altas y bajas queda supeditada a si las actas origen de las mismas son anuladas. Cuestión distinta es que debamos efectuar, para resolver la presente apelación, un análisis del contenido y efectos de la resolución impugnada y si, frente a los mismos, puede o no reaccionar la parte recurrente con la crítica de la sentencia desplegada por la misma. El Tribunal Constitucional en sus sentencias 66/84 y 78/96 señala “que la ejecutividad de los actos administrativos no es en principio contrario al derecho reconocido en el artículo 24 de la Constitución Española y que lo decisivo para que pueda ser considerada procedente, desde la perspectiva de dicho derecho constitucional, será la posibilidad de su control jurisdiccional, por lo que aquel derecho fundamental se vulnera no cuando se dictan actos que gozan de ejecutoriedad, sino cuando en relación a los mismos se inician actos de ejecución sin ofrecer al interesado la posibilidad de instar jurisdiccionalmente la suspensión de esa ejecutividad”. No existe divergencia entre las partes relacionada con la competencia atribuida al orden jurisdiccional contenciosoadministrativo (artículo 3.1b) Ley de Procedimiento Laboral). La Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2001 nos recuerda que: “La tramitación de oficio de alta y baja es consecuencia de la actuación de la Inspección de Trabajo”. “Ello revela la conexión no sólo entre la liquidación y el alta de oficio impugnada sino también la dimensión recaudatoria del litigio y la necesidad de evitar, incluso, resoluciones contradictorias al resolver la impugnación del acto administrativo relativo al acta de liquidación y al decidir sobre la impugnación de la actuación consecuente del alta y baja que marcan los períodos de cotización controvertidos.” Y la STS de 12 de junio de 2000, nos dice: “en el que se produce una situación de carácter permanente que se pretende combatir a través de la correspondiente acción impugnatoria con independencia de la reclamación de cuotas derivadas de la inclusión en el régimen de la Seguridad Social. Y ello es así porque en la integración del trabajador en el ámbito de la Seguridad Social cabe apreciar un acto bidireccional que tiende, a su vez, a constituir el título de aseguramiento público y a legitimar la actuación recaudatoria del Ente gestor o Servicio común correspondiente” No resulta controvertida tampoco la facultad de la Tesorería de dictar el acto objeto de recurso (artículos 13,4, 100.2 y 100.3 LGSS y artículo 33 RD 84/96) ni que ésta no haya sido realizada en la forma y modo contenidos en los artículos 23, 26, 29.1.3 RD 84/96). La cuestión se centra en examinar las razones críticas de la apelante frente al razonamiento del juez “a quo” con ocasión de la delimitación del ámbito que los motivos de oposición frente a la resolución administrativa impugnada pueden ser esgrimidos por la parte recurrente. Así, quedan fuera de toda duda aquellos motivos relacionados con los aspectos formales y materiales de la resolución -no controvertidos en el presente caso-. La divergencia se plantea en si el juez “a quo” ha efectuado una adecuada ponderación de los elementos proporcionados por la apelante respecto a su relación con don Marcial. De este modo, una atenta lectura de los razonamientos jurídicos de la Sentencia de instancia nos conduce a dar por reproducidos los mismos, puesto que el juez “a quo” recuerda que “la jurisdicción contencioso administrativa, al revisar el acto impugnado -no el acta de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social-, se pronuncia sobre la procedencia o no del alta de oficio y no sobre si la relación contractual entre el trabajador y la empresa es de naturaleza laboral o mercantil”. Así, de acuerdo con los preceptos antes citados y en todos ellos se expresa que la Tesorería, en tanto organismo de la Administración de la Seguridad Social reglamentariamente designado, “podrá” realizar las altas y bajas de oficio. Esto es, corresponde a dicho organismo un juicio de ponderación y calificación jurídica de los hechos que le han sido puestos de manifiesto por la Inspección de Trabajo con carácter previo a resolver sobre la tramitación del alta y baja de oficio. Y es, precisamente, en base a la calificación que la Tesorería efectúa de la relación entre don Marcial y la entidad recurrente, cuando aflora la posibilidad por parte de ésta última de poner sobre la mesa aquellos hechos o circunstancias que permitan discernir sobre la corrección de la mencionada calificación. Ello resulta, además, de lo dispuesto en el artículo 35.2.4 RD 84/96 cuando señala que “los interesados podrán probar, por cualquiera de los medios admitidos en derecho, que no se inició la actividad en la fecha notificada al solicitar el alta o que el cese en la actividad, en la prestación de servicios o en la situación de que se trate, tuvo lugar en otra fecha, a efectos de la extinción de la obligación de cotizar””. En este mismo sentido se expresa la Sala de Lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, sección 1, en sentencia de fecha 15 de Febrero del 2010, recurso: 63/2009, ponente: Manuel Jose Domingo Zaballos:

“2.-En lo tocante a la invocación (por error) del artículo 148 de la Ley de Procedimiento Laboral -hemos de entender que realmente se apela al artículo 149, como pone de manifiesto el Letrado de la T.G.S.S.- tampoco participa la Sala de la posición del apelante. Bien objeta la representación de la Administración apelada que tal precepto contempla supuestos adicionales para iniciar el proceso de oficio ante la Jurisdicción social, dimanante de “acta de infracción” levantada por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que hubiere sido impugnada, pero en el caso de autos, al no existir una identidad de partes ni de objeto procesal no se puede abogar por la concurrencia de prejudicialidad laboral, admitiendo dicho letrado -de lo que participa la Sala- que en función de resultado definitivo de las actuaciones ante la jurisdicción social en un futuro puede incidir sobre una posterior regularización del encuadramiento del actor, como viene a expresarse en la Sentencia apelada, con apoyo en la dictada por esta misma Sala y Sección el 23 de noviembre de 2006. En definitiva, si conforme al artículo 149 de la Ley de Procedimiento Laboral, Texto Refundido aprobado por R.D. Legislativo 2/97, de 7 de abril, debió la Administración dirigirse al Juzgado de lo Social tras haberse impugnado por la empresa tan repetida la resolución sancionadora es algo que se habrá de dilucidar (o ya habrá ocurrido) por el T.S.J. de Madrid, conociendo el recurso frente a la sanción impuesta a Prefabricados Calderón, no en el procedo iniciado tras el recurso del apelante contra resolución dándole de baja de oficio en el Régimen Especial de Autónomos, no frente a una sanción por conducta infractora”. Por tanto, no es admisible el criterio seguido por el Juzgado de instancia, sino que la cuestión relativa a la existencia o inexistencia de la relación laboral deberá ser objeto de enjuiciamiento ante la jurisdicción de lo social, pero no es óbice para que se proceda a dar el alta en la Seguridad Social cuando concurran hechos o circunstancias que presupongan la existencia de esta relación laboral, sin perjuicio, como ya hemos dicho, de que si la jurisdicción de lo social considera que no existe relación laboral deba revisarse la resolución administrativa relativa al alta operada. Indicado lo anterior, se aprecia que, por una parte, tenemos el acta de inspección, que goza de la correspondiente presunción de veracidad en cuanto a los hechos constatados por el inspector, en la que se aprecia que la trabajadora ha prestado su trabajo en unos días concretos a la mercantil recurrente-apelada. Pero, además, resulta que en juicio se han practicado una serie de pruebas, fundamentalmente testifical es, que acreditan que en esos concretos días en que la Tesorería General considerar que procede dar el alta a la trabajadora, realmente se encontraba trabajando para la mercantil; y a estos testimonios se debe añadir también la prueba documental de la firma de albaranes, que normalmente no lo hace cualquier persona, sino sólo aquella que tiene una relación laboral con quien recibe la mercancía o una relación familiar o afectiva que ocasiona una total confianza con la persona que debería firmar el recibo de la mercancía, sin perjuicio de que algunas veces se firme por un tercero (como puede ser un vecino) pero en cuyo caso por norma general se hace constar el motivo o la circunstancia por la que se firma el albarán y se reflexiona la mercancía. Por tanto, procede estimar parcialmente el recurso interpuesto. ÚLTIMO Al estimarse el recurso de apelación interpuesto, procede en aplicación del art. 139.2 de la LRJCA, no procede especial imposición de las costas devengadas en esta segunda instancia. VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación la Sala acuerda: FALLO Que se estima parcialmente el recurso de apelación registrado con el numero 31/2010, interpuesto por la Letrada de la Administración de la Seguridad Social, en representación y defensa de la Tesorería General de la Seguridad Social, y por doña Marisa, representada por la Procuradora doña Alicia Martínez Felipe, contra la sentencia de fecha 11 de noviembre de 2009, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Soria, por la que se estima el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución de 11 de septiembre de 2008 que desestima el recurso de alzada interpuesto contra la Resolución del Director de la Administración de la Tesorería General de la Seguridad Social de 8 de agosto de 2008 y, en consecuencia, anula dichas Resoluciones; y, en virtud de esta estimación parcial, se revoca la misma en el sentido de que procede anular las resoluciones impugandas de fechas 11 de septiembre de 2008 y 8 de agosto de 2008, por ser contrarias a derecho, en cuanto a las altas y bajas efectuadas de oficio de D. Ezequiel, y procede mantener la valided de dichas resoluciones de fechas 11 de septiembre de 2008 y 8 de agosto de 2008, por ser ajustadas a derecho en lo aquí debatido, respecto a las altas y bajas efectuadas de oficio de Dª. Marisa. No se hace expresa imposición de costas, respecto de las causadas en esta apelación. Notifíquese esta resolución a las partes. Esta sentencia es firme y contra ella no cabe interponer recurso ordinario alguno. Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala al inicio indicados, de todo lo cual, yo el Secretario, doy fe.