28.05.2004

Entscheidende Behörde Bundesvergabeamt

Entscheidungsdatum 28.05.2004

Geschäftszahl 04N-41/04-26

Text BESCHEID I. Das Bundesvergabeamt hat durch die Vorsitzende des Senates 4, Dr. Margit Möslinger-Gehmayr, und die Beisitzer Gen.Ltn.Ing.Mag.Dr. Ernst Hladilk als Mitglieder der Auftraggeberseite und Mag. Helmut Heindl als Mitglied der Auftragnehmerseite im Nachprüfungsverfahren gemäß § 162 Abs. 2 Z 2 Bundesvergabegesetz 2002 (BVergG 2002) BGBl I Nr. 99/2002, betreffend das Vergabeverfahren "Beschaffung von Netzwerkkomponenten" des Auftraggebers Bundesminister für Inneres, Herrengasse 7, 1014 Wien, wie folgt entschieden: Spruch

Der Antrag der A***, vertreten durch X***, vom 21. April 2004, das Bundesvergabeamt möge "4.3. den Antragsgegner zum Ersatz der Gebühren gemäß § 177 Abs (5) BVergG verpflichten." wird zurückgewiesen. II. Das Bundesvergabeamt hat gemäß § 154 Abs. 1 Z 2 BVergG 2002 durch die Vorsitzende des Senates 4, Dr. Margit Möslinger-Gehmayr, im Nachprüfungsverfahren gemäß § 162 Abs. 2 Z 1 BVergG 2002, BGBl. I Nr. 99/2002, betreffend das Vergabeverfahren "Beschaffung von Netzwerkkomponenten" des Auftraggebers Bundesminister für Inneres, Herrengasse 7, 1014 Wien, wie folgt entschieden: Spruch Der Antrag der A***, vertreten durch X***, vom 13. Mai 2004, auf Aufhebung der einstweiligen Verfügung vom 3.5.2004, wird zurückgewiesen. Begründung Die Ausschreibungsbekanntmachung zum Vergabeverfahren "Beschaffung von Netzwerkkomponenten" wurde am 1. Oktober 2003 unter 2003/S188- 169299 im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaft und am 24. September 2003 im Amtsblatt der Wiener Zeitung/Rubrik: Amtlicher Lieferungsanzeiger zu L 139735 veröffentlicht. Aus den genannten Veröffentlichungen ergibt sich, dass der als Lieferauftrag qualifizierte Auftragsgegenstand "Beschaffung von Netzwerkkomponenten" nach dem Bestbieterprinzip in Form eines offenen Verfahrens vergeben werden soll. Die Legung von Alternativanboten wurde für zulässig erklärt. Als Endtermin für den Erhalt der Ausschreibungsunterlagen wurde der 13. November 2003 genannt und als Schlusstermin für den Eingang der Angebote wurde der 17. November 2003, 14.00 Uhr, fixiert. Die Ausschreibungsunterlagen im gegenständlichen Vergabeverfahren umfassten 1. Allgemeine Bestimmungen des Bundesministeriums für Inneres, 2. Pflichtenheft samt Beilagen,

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3. Allgemeine Vertragsbedingungen der Republik Österreich für die Lieferung (Kauf, Miete, Leasing) von Hardware und Systemsoftware. Im Pflichtenheft samt Beilagen wurden unter Pkt. 2.3. als Zuschlagskriterien 1. Technische Zusatzpunkte (max. 10 Punkte) und 2. Kosten (TCO) (max. 90 Punkte) genannt. Unter Pkt. 3.4. wurden die für die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit erforderlichen Nachweise, nämlich die letzten 3 Gewinn/Verlustrechnungen und der Auszug aus dem Handelsregister aufgezählt, welche dem Angebot beizuschließen sind. Bis zum 17. November 2003, 14.00 Uhr, langten beim Auftraggeber folgende Angebote ein: B***, ein Haupt- und Alternativanbot, C***, ein Hauptanbot, D***, ein Haupt- und ein Alternativanbot, L***, ein Haupt- und ein Alternativanbot, A***, ein Hauptanbot, E***, ein Hauptanbot, F***, ein Hauptanbot, G***, ein Hauptanbot und H***, ein Hauptanbot. Aufgrund der im Pflichtenheft vorgegebenen Kriterien wurden zur weiteren Anbotsprüfung die Angebote der B***, C***, D***, L*** und A*** zugelassen. Nach Feststellung des Auftraggebers, dass bei den Angeboten noch einzelne Punkte hinsichtlich der Ausschreibung offen seien, wurde mit Schreiben vom 25. November 2003 die A*** unter Hinweis auf den genannten Punkt 3.4 des Pflichtenheftes aufgefordert, Nachweise zur Lastenschrifterklärung der zuständigen Finanzbehörde, Kontoauszug oder Unbedenklichkeitserklärung der zuständigen Sozialversicherung und Bankerklärung über Liquidität oder Ähnliches bis zum 4. Dezember 2003 einlangend, nachzuliefern. Ebenso wurden mit Schreiben vom 25. November 2003 unter Setzung einer Nachfrist bis zum 4. Dezember 2003 einlangend die B***, die L*** und die D*** zur Vorlage dieser genannten Nachweise aufgefordert. Darüber hinaus wäre auch noch die als Anhang gelieferte Excel-Datei (Anforderungen Punkt XLT) auch für die technische Evaluierung des Anbotes bzw. Alternativanbotes auszufüllen und zu übermitteln. Die C*** wurde mit Schreiben vom 25. November 2003 unter Setzung derselben Nachfrist nur zur Übermittlung der zuletzt genannten Excel-Datei für die technische Evaluierung ihres Angebotes aufgefordert. In den genannten Schreiben vom 25. November 2003 wurde darauf hingewiesen, dass bei nicht fristgerechter Nachreichung der Nachweise bzw. Excel-Dateien die jeweiligen Anbote nicht zur weiteren Angebotsprüfung zugelassen und als mangelhaft vom Verfahren ausgeschlossen würden. Mit Schreiben vom 3. Dezember 2003 übermittelte die A*** Nachweise betreffend Daten des Steuerkontos und Buchungsmitteilungen, Kontoauszüge der Wiener-, Burgenländischen-, Steiermärkischen-, Kärntner- und Oberösterreichischen Gebietskrankenkasse. Zur Vorlage der Bankerklärung über Liquidität oder ähnliches wurde von der A*** ausgeführt, gerne bereit zu sein, nach Rücksprache eine Bankauskunft bei ihrer Hausbank Raiffeisen Zentralbank - zu vermitteln. Aufgrund des Verdachtes der Befangenheit des vom Auftraggeber für das Vergabeverfahren herangezogenen externen Konsulenten I*** wurde der Sachverständige J*** zur Überprüfung der Sachlage am 5. Februar 2004 bestellt, wobei ihm nachfolgende Fragen gestellt wurden: 1. War die Vorgangsweise bei der Anbotsprüfung (Fax an die Bieter) vergaberechtskonform? 2. Erfolgte die Bewertung der Anbote durch den Konsulenten in einem nachvollziehbaren und vergaberechtskonformen Vorgehen? Ist das Ausscheiden von Anboten aus technischen Gründen nachvollziehbar? 3. Besteht ein Naheverhältnis zwischen dem Konsulenten und dem Bieter, das eine vergaberechtliche Konsequenz im Sinne der § 64 und 98 Abs 2 BVergG 2002 haben hätte müssen? Mit gleichem Datum wurde die K***, beauftragt, das Vergabeverfahren zu prüfen und die technische Bewertung neu vorzunehmen. Aufgrund von Unklarheiten in der technischen Vergleichbarkeit wurden am 25. Februar 2004 www.ris.bka.gv.at

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B***, C***, L***, und D*** zur Aufklärung bis zum 3. März 2004 hinsichtlich einzelner Komponenten aufgefordert. Im Gutachten vom 5. März 2004 wurde vom Sachverständigen J*** zur Frage 1 festgestellt, dass die Vorgehensweise bei der Angebotseröffnung zweckentsprechend erscheine und den gesetzlichen Vorgaben entspreche. Die Frage 2 hinsichtlich der Nachvollziehbarkeit und Vergaberechtskonformität der Bewertung der Anbote durch den Konsulenten bzw der Nachvollziehbarkeit des Ausscheidens von Angeboten aus technischen Gründen wurde verneint. Hinsichtlich der Frage 3 wurde ausgeführt, dass ein Naheverhältnis unzweifelhaft bestehe und offenbar von Konsulenten laufend - entgegen klarer Regelungen des Handelsrechtes - versucht werde, dieses zu verschleiern. Nach Durchführung einer neuerlichen Prüfung und Bewertung wurde das Hauptangebot der B*** mit einer Gesamtpunktezahl von 90 als das technisch und wirtschaftlich beste Gesamtangebot ermittelt. Hinsichtlich des Anbotes der A*** wurde u.a. festgestellt, dass es der Bieter unterlassen habe, die im Schreiben von 25. November 2003 verlangte Bankerklärung rechtzeitig vorzulegen, sodass das Angebot gemäß § 98 Z 5 BVergG 2002 auszuscheiden sei. Mit den mit 25. März 2004 datierten Schreiben ergingen mittels Faxmitteilung vom 7. April 2004 an die Bieter folgende Mitteilungen: 1. Die H***, G*** und B*** wurden darüber informiert, dass nach erfolgter Evaluierung der Zuschlag voraussichtlich am 21.4.2004 im gegenständlichen Verfahren an das Anbot der B*** erteilt werde. Die präsumtive Zuschlagsempfängerin wurde darüber hinaus informiert, dass ihr Alternativanbot mangels plausibler Zusammensetzung des Gesamtpreises und mangels technischer Vergleichbarkeit gemäß § 98 Z 3 und 8 BVergG 2002 auszuscheiden sei. 2. Die F*** wurde über das Ausscheiden unter Angabe der Gründe ihres Hauptanbotes gemäß § 98 Z 8 BVergG 2002 informiert. Darüber hinaus wurde ihr mitgeteilt, dass der Zuschlag voraussichtlich am 21.4.2004 im gegenständlichen Verfahren an das Anbot der B*** erteilt werden soll. 3. Die C***, L***, die D***, die E*** und die A*** wurden unter Angabe der Gründe über das Ausscheiden ihrer Hauptanbote bzw. Alternativanbote informiert. Hinsichtlich der A*** stützte der Auftraggeber das Ausscheiden auf § 98 Z 1 BVergG 2002 und führte als Begründung das Unterlassen des rechtzeitigen Vorlegens der im Schreiben vom 25.11.2003 verlangten Bankerklärung an. Mit Schreiben vom 21.4.2004 stellte die A*** (in der Folge Antragsteller) einen Nachprüfungsantrag gemäß § 162 Abs. 2 BVergG 2002 mit den Begehren auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung, auf Nichtigerklärung der Entscheidung des Auftraggebers, das Angebot auszuscheiden und den Antragsgegner zum Ersatz der Gebühren gemäß § 177 Abs. 5 leg.cit. zu verpflichten. In Verbindung damit wurde die Erlassung einer einstweiligen Verfügung beantragt, mit der "Dem Bundesministerium für Inneres untersagt wird, im Vergabeverfahren "Beschaffung von Netzwerkkomponenten" (Zl.: 176/9-IV/2/03) den Zuschlag an einen anderen Bieter als A*** zu erteilen, insbesondere nach Ablauf der Stillhaltefrist von 14 Tagen ab Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung. Diese Einstweilige Verfügung bliebt bis zur rechtskräftigen Entscheidung des Bundesvergabeamtes über die von A*** am 21.4.2004 gestellten Anträge zum Vergabeverfahren "Beschaffung von Netzwerkkomponenten" (Zl.: 176/9-IV/2/03) in Kraft". Mit Schreiben vom 21. April 2004 verständigte das Bundesvergabeamt den Auftraggeber und forderte zur Aktenvorlage und zur Stellungnahme zu den Anträgen des Antragstellers auf. Mit Schreiben vom 22. April 2004 wurde der Antragsteller zur Verbesserung seiner Nachprüfungsanträge in Bezug auf die Bestimmung des § 166 Abs. 1 Z 4 und 8 leg. cit. sowie zur Verbesserung seines Antrages auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung in Bezug auf die genaue Bezeichnung der unmittelbar drohenden Schädigung seiner Interessen bis zum 26. April aufgefordert. Im Schreiben vom 23. April 2004 bezifferte der Auftraggeber den geschätzten Auftragswert der Lieferung von Netzwerkkomponenten inklusive Wartung für fünf Jahre mit ca. EURO 600.000,-- exkl. USt. Weiters führte er aus, dass der Zuschlag zu Teilen der Gesamtleistung nicht vorgesehen sei und die Veröffentlichung im Amtsblatt der EG am 1.10.2003 erfolgt sei. Das Verfahren sei weder widerrufen worden, noch sei der Zuschlag erteilt worden. Weiters trat er dem Vorbringen des Antragstellers entgegen und begehrte die Zurück- in eventu Abweisung sämtlicher Anträge der Antragsteller.

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Im aufgrund des Verbesserungsauftrages übermittelten ergänzenden Schriftsatz vom 26.4.2004 führte der Antragsteller zum drohenden finanziellen Schaden aus, dass sich dieser aus den frustrierten Kosten für die Teilnahme am Vergabeverfahren in der Höhe von rund EURO 4.880,-- und dem Entgang des Gewinnes von bis zu 15% der Auftragssumme, etwa EURO 85.000,-- zusammensetze. Zudem ginge eine ausgezeichnete Referenz verloren. Für den Fall, dass den mit Schriftsatz vom 21.4.2004 gestellten Anträgen nicht stattgegeben werden sollte, werde auch noch der Eventualantrag gestellt, "das Bundesvergabeamt möge die Zuschlagsentscheidung des Bundesministeriums für Inneres vom 7.4.2004 (Zl 176/19-IV/2004) sowie die damit verbundene, nicht gesondert anfechtbare, Entscheidung des Auftraggebers vom 7.4.2004, das Anbot der A*** vom 17.11.2003 gemäß § 98 Z 1 BVergG auszuscheiden, für nichtig erklären". Hinsichtlich der drohenden Schädigung der Interessen für die einstweilige Verfügung werden die Ausführungen zu den oben angeführten Schäden wieder gegeben. Dem trat der Auftraggeber im Schreiben vom 29.4.2004 entgegen und beantragte hinsichtlich des gestellten Eventualantrages eine Zurückweisung, in eventu eine Abweisung. Mit Bescheid vom 3. Mai 2004, Zl. 04N-41/04-10, wurde dem Antrag auf Erlassung der begehrten einstweiligen Verfügung insoweit stattgegeben, als dem Auftraggeber, Bundesminister für Inneres, für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens, längstens jedoch bis zum 21. Juni 2004, untersagt wurde, im Vergabeverfahren "Beschaffung von Netzwerkkomponenten" den Zuschlag zu erteilen. Das darüber hinausgehende Begehren wurde abgewiesen. Zu den im Wege des Parteiengehörs übermittelten Stellungnahmen des Auftraggebers vom 23.4.2004 und 29.4.2004 nahm der Antragsteller nach Akteneinsicht mit Schreiben vom 11.5.2004 Stellung und hielt die in den Schriftsätzen vom 21.4.2004 und 26.4.2004 gestellten Anträge voll inhaltlich aufrecht. Diese Stellungnahme des Antragstellers wurde dem Auftraggeber unter Einräumung einer Stellungnahmefrist bis zum 18.5.2004 übermittelt. Mit Schreiben vom 13.5.2004 zog der Antragsteller den Antrag vom 21.4.2004, die Zuschlagsentscheidung des Auftraggebers vom 7.4.2004 für nichtig zu erklären, sowie die mit der Zuschlagsentscheidung verbundene Entscheidung des Auftraggebers vom 7.4.2004 (Zl. 176/19-IV/2/04), das Angebot der A*** vom 17.11.2003 gemäß § 98 Z 1 BVergG 2002 mangels Qualifikation der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit auszuscheiden, für nichtig zu erklären, sowie seinen Eventualantrag vom 26.4.2004 zurück und beantragte die Aufhebung der einstweiligen Verfügung vom 3.5.2004. Von dieser Zurückziehung der Anträge wurde der Auftraggeber vom Bundesvergabeamt mit Schreiben vom 13.5.2004 in Kenntnis gesetzt. Das Bundesvergabeamt hat erwogen: 1. Zu Punkt I: Gemäß § 74 Abs. 1 AVG hat jede Beteiligte die in Verwaltungsverfahren erwachsenden Kosten selbst zu bestreiten. Entsprechend § 74 Abs. 2 leg.cit steht einem Beteiligten gegenüber einem anderen Beteiligten nur dann ein Kostenersatzanspruch zu, wenn dies in der betreffenden Verwaltungsvorschrift vorgesehen ist. Gemäß § 177 Abs. 5 BVergG 2002 hat der vor dem Bundesvergabeamt, wenn auch nur teilweise obsiegende Antragsteller, Anspruch auf Ersatz einer gemäß § 177 Abs. 1 oder 3 BVergG 2002 entrichteten Gebühren durch den Antragsgegner. Den verfahrensrechtlichen Vorschriften des BVergG 2002 kann keine Bestimmung entnommen werden, die es dem Bundesvergabeamt ermöglichen würde, einem Beteiligten gegenüber einem anderen Beteiligten einen Ersatz der entrichteten Pauschalgebühren zuzubilligen. Die Zuständigkeit des Bundesvergabeamtes wird in § 162 BVergG 2002 normiert und beschränkt sich vor der Zuschlagserteilung auf die Erlassung einer einstweiligen Verfügung, die Nichtigerklärung von Entscheidungen des Auftraggebers sowie auf Feststellungen nach Zuschlagserteilung oder Widerruf der Ausschreibung. Bei einem Antrag auf Gebührenersatz handelt es sich um einen zivilrechtlichen Ersatzanspruch, der mittels Mahnklage bei den ordentlichen Gerichten geltend gemacht werden kann (siehe EBRV 1087 Blg. Nr. XXI. zu § 177 Abs. 5).

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Es besteht damit keine Zuständigkeit des BVA zur Absprache über den gegenständlichen Antrag auf Ersatz der Pauschalgebühren gemäß § 177 Abs. 5 BVergG 2002 (siehe BVA 24.2.2003, 06N-5/03-13, 9. April 2003, 15N16/03-17, 18.5.2004, 07N-40/04-22). Der Antrag war daher zurückzuweisen. Im Übrigen wird darauf hingewiesen, dass selbst im Fall, dass eine Zuständigkeit des Bundesvergabeamtes zum Abspruch über den Ersatz der gemäß § 177 Abs. 1 oder 3 BVergG 2002 entrichteten Gebühren bestünden, es für einen Abspruch auf einen solchen Ersatz an einem auch nur teilweise Obsiegen des Antragstellers fehlen würde. Dieser hat im gegenständlichen Verfahren sämtliche auf Nichtigerklärung ausgerichteten Anträge betreffend die Zuschlagsentscheidung und Ausscheidensentscheidung zum Angebot des Antragstellers vom 7.4.2004 in den Anträgen vom 21. April 2004 und im Eventualbegehren vom 26.4.2004 zurückgezogen, was nicht einem auch nur teilweisen Obsiegen gleichgestellt werden kann. 2. zu Punkt II: Mit Bescheid vom 3. Mai 2004, Zl. 04N-41/04-10, wurde dem Antrag des Antragstellers auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung insoweit stattgegeben, als dem Auftraggeber, Bundesminister für Inneres, untersagt wurde, für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens, längstens jedoch bis zum 21. Juni 2004, im Vergabeverfahren "Beschaffung von Netzwerkkomponenten" den Zuschlag zu erteilen. Das darüber hinausgehende Begehren wurde abgewiesen. Die Zulässigkeit des Antrages auf Erlassung der begehrten einstweiligen Verfügung war auf die das Nachprüfungsverfahren einleitenden Anträge gestützt, die auf die Nichtigerklärung von Auftraggeberentscheidung gerichtet waren. Diese verfahrenseinleitenden Anträge wurden jedoch vom Antragsteller mit Schreiben vom 13.5.2004 zurückgezogen. Im Lichte der Zielsetzung des § 171 BVergG 2002, wonach das Vergabeverfahren solange nicht zu Ende geführt werden darf, bis in der Hauptsache entschieden ist, soll im Provisorialverfahren ausschließlich sichergestellt werden, dass der Auftraggeber im Vergabeverfahren nicht unumkehrbare Tatsachen schafft, bevor über die vom Antragsteller behauptete Rechtswidrigkeit in der Hauptsache entschieden ist. Diese Sicherungsfunktion wird dadurch gewahrt, dass dem Auftraggeber die Unterlassung bzw. Aussetzung derartiger unumkehrbarer Maßnahmen aufgetragen wird (vgl. Holoubek/Fuchs, Das Provisorialverfahren nach dem Bundesvergabegesetz 2002, ÖZW 2003, 66ff). Da im gegenständlichen Verfahren die verfahrenseinleitenden Anträge zurückgezogen wurden, ist allerdings auch der der einstweiligen Verfügung zugrunde liegenden Zweck der Sicherungsfunktion im Hinblick auf die Entscheidung über die behaupteten Rechtswidrigkeiten des Antragstellers in der Hauptsache weggefallen. Der einstweiligen Verfügung wurde damit der Sicherungszweck entzogen. Von der Zurückziehung der Hauptanträge wurde auch diesem Grunde der Auftraggeber mit Schreiben vom 13.5.2004 in Kenntnis gesetzt. Nach Zurückziehung der Nachprüfungsanträge ist darüber hinaus unter Punkt I auch über den noch offenen Antrag des Antragstellers, den Antragsgegner zum Ersatz der Gebühren zu verpflichten, bescheidmäßig abgesprochen worden. Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

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