Regierung von Mittelfranken Vergabekammer Nordbayern

Az. 320.VK-3194-02/02 Beschluss vom 15.02.2002

Stichworte / Leitsätze: 1. Rügt die ASt die Nichteinhaltung der 14-tägigen Vorabinformationsfrist, so ist sie diesbezüglich nicht antragsbefugt nach § 107 Abs. 2 GWB, wenn sie rechtzeitig einen Nachprüfungsantrag stellen und somit eine Überprüfung des Vergabeverfahrens bewirken konnte (der ASt kann durch den geltend gemachten Vergabeverstoß kein Schaden entstanden sein oder zu entstehen drohen). 2. Wird ein anderes Material angeboten als im Leistungsverzeichnis ausgeschrieben, handelt es sich um eine unzulässige Änderung an den Verdingungsunterlagen gem. § 21 Nr. 1 Abs. 2 VOB/A, die zum Angebotsausschluss nach § 25 Nr. 1 Abs. 1 Buchst. b VOB/A führt. 3. Selbst wenn eine Änderung als zulässige Abweichung von einer vorgegebenen technischen Spezifikation (§ 21 Nr. 2 VOB/A) angesehen werden kann, ist ein Ausschluss des Angebotes geboten, wenn nicht folgende Voraussetzungen vorliegen: die angebotene Leistung muss mit dem geforderten Schutzniveau in Bezug auf Sicherheit, Gesundheit und Gebrauchstauglichkeit gleichwertig sein, die Abweichung muss im Angebot eindeutig bezeichnet sein und die Gleichwertigkeit ist mit dem Angebot nachzuweisen.

Antragstellerin (ASt): Fa. ..... Vergabestelle (VSt):

Stadtwerke ..... GmbH

Beigeladene:

Fa. ..... Bevollmächtigte: Rechtsanwälte .....

Bauvorhaben :

Sanierung und Modernisierung .....bad ......

Fachlos :

Fliesenarbeiten

Vergabeverfahren :

Offenes Verfahren gem. § 3 a Nr. 1 Buchst. a VOB/A

Die Regierung von Mittelfranken - Vergabekammer Nordbayern - erlässt auf die mündliche Verhandlung vom 14.02.2002 durch die Vorsitzende …, den hauptamtlichen Beisitzer … und den ehrenamtlichen Beisitzer … folgenden Beschluss: 1.

Der Antrag wird abgelehnt.

2.

Die ASt trägt die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der Beigeladenen.

3.

Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten durch die Beigeladene war notwendig.

4.

Die Gebühr wird auf xxxx,-- € festgesetzt. Auslagen werden nicht erhoben. Sachverhalt:

1. Die VSt schrieb die Fliesenarbeiten für die Sanierung und Modernisierung am ...bad ... im Offenen Verfahren nach § 3 a Nr. 1 VOB/A aus. Das Verfahren wurde im Amtsblatt der EU (Tag der Absendung der Bekanntmachung xx.xx.2001) veröffentlicht. Die Verlesung der Angebote erfolgte im Eröffnungstermin vom xx.12.2001. 11 Firmen haben Angebote abgegeben. Nach rechnerischer Prüfung lag das Angebot der ASt mit 368.401,70 € brutto an erster Stelle. Bestandteil der Verdingungsunterlagen waren die zusätzlichen technischen Vertragsbedingungen. Auf der dortigen Seite 18 ist unter Buchstabe J) festgelegt, dass die Verfugung des Beckenkopfes mit Kunstharzfugenmassen ( 2 Komponenten ) auszuführen ist. Im Leistungsverzeichnis wird die Verfugung nach Buchstabe J) für den Gesamtbereich des Wellenbeckens ( LV-Gruppe 01.03 ) und des Kinderbeckens (LV-Gruppe 01.09 ) verlangt. Die ASt hat in ihrem Angebot vom 16.12.2001 vorgesehen, die Verfugung mit dem Produkt CF 200 des Herstellers Botament auszuführen. Mit Schreiben vom 07.01.2002 wurde die ASt aufgefordert, u.a. ein Datenblatt für das von ihr angebotene Fugenmaterial zu übermitteln. Die ASt kam dieser Aufforderung am selben Tag nach. 2. Mit Schreiben vom 11.01.2002 hat das mit der Angebotswertung beauftragte Ingenieurbüro ..... der ASt mitgeteilt, dass beabsichtigt sei, den Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen zu erteilen. Auf das Angebot der ASt könne der Zuschlag nicht erteilt werden, weil es nicht gleichwertig sei. Nachdem mit Schreiben vom 16.01.2002 die ASt die Erläuterung der Gründe für ihre Nichtberücksichtigung nachfragt hatte, wurde mit Schriftsatz vom 17.01.2002 der Ausschluss ihres Angebotes mit § 25 Nr. 1 Abs. 1 Buchst. b VOB/A begründet und als Auftragstermin an die Beigeladene der 28.01.2002 benannt. Die gesamten Beckenbekleidungen seien mit Kunstharzverfugung ausgeschrieben gewesen. Das von der ASt hierfür angebotene Produkt Botament CF 200 würde dieser ausgeschriebenen technischen Spezifikation nicht entsprechen. 3.

Am 18.01.2002 rügte die ASt gegenüber der VSt, das Absageschreiben sei formell und inhaltlich unrichtig. Das Absageschreiben wäre nicht rechtsverbindlich unterschrieben. Die gemäß § 13 VgV festgelegte Vorabinformationsfrist von 14 Kalendertagen würde nicht eingehalten, wenn der Auftrag - wie von der VSt angekündigt - am 28.01.2002 vergeben würde. Ein Ausschluss ihres Angebotes nach § 25 Nr. 1 Abs. 1 Buchst. b VOB/A würde nicht in Betracht kommen, da in ihrem Angebot weder Änderungen an den Verdingungsunterlagen noch an den abgegebenen Erklärungen gemacht worden seien. 4. Mit Schreiben vom 21.01.2002, hier eingelaufen am 23.01.2002, beantragte die ASt die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens. Zur Begründung wiederholt sie im wesentlichen das Vorbringen in ihrer Rüge. 5. Die Vergabekammer Nordbayern hat den Nachprüfungsantrag am 23.01.2002 der VSt zugestellt und um Zusendung der Vergabeakten und Äußerung gebeten. 6. Die VSt nahm zum Nachprüfungsantrag mit Schreiben vom 25.01.2002 Stellung: Das Ingenieurbüro ... sei mit dem Vergabeverfahren beauftragt und somit berechtigt in entsprechender Abstimmung mit der VSt das Vergabeverfahren durchzuführen. Dementsprechend wäre das Ingenieurbüro ... zum Absageschreiben vom 11.01.2002 befugt und die 14-tägige Sperrfrist bis zur beabsichtigten Auftragsvergabe am 28.01.2002 eingehalten gewesen. Das Angebot der ASt wäre zurecht ausgeschlossen worden. In den Verdingungsunterlagen wäre die Verfugung der Fliesen durch ein Fugenmaterial auf Kunstharzbasis beschrieben. Das von der ASt hierfür angebotene Produkt „Boton CF 200“ wäre keine Kunstharz-, sondern eine mineralisch, anorganische Fugenmasse. Damit sei die Fugenmasse als minderwertiger anzusehen und sei für den vorgesehenen Einsatzbereich nicht geeignet. Aus diesem Grund könne das Angebot auch nicht als Nebenangebot gewertet werden. 7. Die Firma ..... wurde am 29.01.2002 beigeladen. 8.

Die von der Vergabekammer aufgeworfenen Fragen zur Einordnung der VSt als öffentlicher Auftraggeber beantwortete die VSt mit Schreiben vom 30.01.2002. Sie führt aus, dass sie nicht zu den öffentlichen Auftraggebern i.S.d. § 98 Nr. 2 und Nr. 5 GWB gehöre. Sie erbringe gewerbliche Dienstleistungen und die gegenständliche Baumaßnahme werde nicht gefördert. 9. In ihrem Schriftsatz vom 05.02.2002 trägt die Beigeladene vor, dass die VSt kein öffentlicher Auftraggeber nach § 98 Nr. 2 GWB sei. Zudem sei das Angebot der ASt zwingend nach § 25 Nr. 1 Abs. 1 Buchst. b VOB/A auszuschließen, weil das von der ASt angebotene Fugenmaterial den Vorgaben des Leistungsverzeichnisses nicht entspreche.

Begründung: 1. Der Nachprüfungsantrag der ASt vom 21.01.02 ist nur zum Teil zulässig. a)

Die Vergabekammer Nordbayern ist für das Nachprüfverfahren nach § 1 Abs. 2 und § 2 Abs. 2 Satz 2 BayNpV sachlich und örtlich zuständig.

b)

Bei dem ausgeschriebenen Vertrag handelt es sich um einen öffentlichen Bauauftrag im Sinne von § 99 Abs. 3 GWB.

c)

Der Zuschlag an die Beigeladene wurde noch nicht erteilt (§ 114 Abs. 2 Satz 1 GWB).

d)

Die VSt ist den Auftraggebern zuzuordnen, welche gemäß § 98 Nr. 2 GWB in Verbindung mit § 6 VgV den 2. Abschnitt der VOB/A anzuwenden haben. Die VSt ist eine andere juristische Person des privaten Rechts, die zu dem besonderen Zweck gegründet wurde, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nichtgewerblicher Art zu erfüllen. Gegenstand des Unternehmens ist gemäß § 2 Abs.1 des Gesellschaftsvertrags der Betrieb von Bädern in ...... Die öffentlichen Bäder gehören zum eigenen Wirkungskreis der Gemeinden (Art. 7 Abs. 1 GO i. V. m. Art. 83 Abs. 1 der Bayer. Verfassung). Die VSt erfüllt im Allgemeininteresse liegende Aufgaben, da sie im Bereich der Daseinsvorsorge tätig ist. Es besteht keine Wettbewerbssituation mit anderen Anbietern auf einem freien Markt.

Die VSt wird auch durch eine Stelle, die unter § 98 Nr. 1 GWB fällt, überwiegend kontrolliert. Laut § 8 Abs. 1 des Gesellschaftsvertrags hat die Gesellschaft einen Aufsichtsrat, der aus neun Mitgliedern besteht. Die Gebietskörperschaft ..... entsendet sieben Mitglieder aus der Mitte des Stadtrats sowie ein Mitglied aus der Mitte der Arbeitnehmer der Gesellschaft. Der Oberbürgermeister der Stadt ist Mitglied kraft Amtes ( § 8 Abs. 2 des Gesellschaftsvertrags ). Vorsitzender des Aufsichtsrates ist gemäß § 9 Abs. 1 des Gesellschaftsvertrags der jeweilige Oberbürgermeister der Stadt ...... e)

Der Schwellenwert ist überschritten ( § 100 Abs. 1 GWB ). Die Gesamtmaßnahme „Sanierung und Modernisierung ...bad ...“ überschreitet den Schwellenwert von 5 Mio. € nach § 2 Nr. 4 VgV. Der veranschlagte Gesamtauftragswert der Baumaßnahme beträgt nach Auskunft der VSt vom 30.01.2001 rd. 5,4 Mio. € netto. Das hier streitgegenständliche Gewerk Fliesenarbeiten mit einem Auftragswert von rd. 320.000,-- € netto ist ein Fachlos dieser Gesamtmaßnahme. Die VSt ordnet dieses Los dem 80 % - Kontingent zu ( § 2 Nr. 7 VgV ). Dementsprechend hat sie die Ausschreibung im Amtsblatt der EU bekannt gemacht. Damit ist der rechtliche Rahmen für eine Nachprüfung nach §§ 102 ff GWB festgelegt. Wie von der VSt in der mündlichen Verhandlung am 14.02.2002 ausdrücklich bestätigt, wurde in der EU - Bekanntmachung unter Punkt 18 versehentlich nicht die Vergabekammer Nordbayern als zuständige Nachprüfungsbehörde benannt.

f)

Der Antrag ist unzulässig, soweit die ASt rügt, das Absageschreiben sei formell unrichtig und die 14-tägige Vorabinformationsfrist sei nicht eingehalten. Nach § 107 Abs. 2 GWB ist ein Unternehmen nur insoweit antragsbefugt, als ihm durch die behauptete Verletzung der Vergabevorschrift ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht. Selbst wenn man die inhaltliche Richtigkeit dieser Rüge unterstellt, kann der ASt durch den geltend gemachten Vergabeverstoß kein Schaden entstanden sein oder zu entstehen drohen, da sie rechtzeitig einen Nachprüfungsantrag stellen und somit eine Überprüfung des Vergabeverfahrens bewirken konnte.

g)

Der Antrag ist zulässig, soweit die ASt sich gegen einen Ausschluss ihres Angebotes wendet. Sie hat als beteiligte Bieterin ein Interesse am Auftrag und schlüssig dargetan, dass ihr durch diese behauptete Rechtsverletzung ein Schaden entsteht bzw. zu entstehen droht ( § 107 Abs. 2 GWB ). Die ASt hat die behauptete Rechtsverletzung mit Schreiben vom 18.01.2002 gegenüber der VSt unverzüglich gerügt, nachdem ihr mit Schreiben vom 17.01.2002 die Nichtberücksichtigung ihres Angebotes und der dafür maßgebliche Grund mitgeteilt worden war ( § 107 Abs. 3 GWB ).

2. Der insoweit zulässige Antrag ist jedoch unbegründet. Die ASt wird in ihren Rechten nach § 97 Abs. 7 GWB nicht verletzt. Die VSt hat das Angebot der ASt zurecht ausgeschlossen, weil es von den Vorgaben der Verdingungsunterlagen abweicht. a)

Gemäß § 21 Nr. 1 Abs. 2 VOB/A sind Änderungen an den Verdingungsunterlagen unzulässig und führen zum Angebotsausschluss nach § 25 Nr. 1 Abs. 1 Buchst. b VOB/A. Diese Vorschrift dient der Sicherstellung der Transparenz des Verfahrens und der Gleichbehandlung aller Bieter. Sie soll die Vergleichbarkeit der Angebote gewährleisten und den Auftraggeber davor schützen, dass er Veränderungen am Leistungsverzeichnis nicht bemerkt und einem nur günstiger wirkenden Angebot den Zuschlag erteilt. Die Bieter müssen grundsätzlich davon ausgehen, dass der Auftraggeber die Leistung so angeboten haben will, wie er sie in den Verdingungsunterlagen festgelegt hat. Falls Bieter eine anders geartete Leistung für zweckmäßiger halten, können sie einen Änderungsvorschlag machen oder ein Nebenangebot einreichen. Angebote, bei denen Änderungen an den Verdingungsunterlagen vorgenommen wurden, werden deshalb folgerichtig ausgeschlossen ( Heiermann Riedl Rusam, Handkommentar zur VOB, 9. Auflage, A § 25 Rdn. 7 ). Bestandteil der Verdingungsunterlagen waren die zusätzlichen technischen Vertragsbedingungen. Darin ist in Buchst. J) festgelegt, dass die Verfugung der Fliesen mit einem Fugenmaterial auf Kunstharz-Basis ( 2 Komponenten ) auszuführen ist.

Dieses Fugenmaterial ist nach den Vorgaben in den zusätzlichen technischen Vertragsbedingungen im Bereich des Beckenkopfes und nach der Festlegung im Leistungsverzeichnis für das Wellenbecken ( LV-gruppe 01.03 ) und für das Kinderbecken ( LV-gruppe 01.09 ) zu verwenden. Die ASt hat als Fugenmaterial Boton CF 200 des Herstellers Botament angeboten. Nach dem Datenblatt ist Boton CF 200 ein Fugenmörtel auf rein mineralisch - anorganischer Basis. Damit bietet die ASt in ihrem Angebot etwas anderes an als ausgeschrieben war. Sie ändert die Festlegung in den Verdingungsunterlagen, die eine Kunstharzfuge zwingend vorgibt. Das Angebot ist deshalb von der Wertung auszuschließen. b)

Selbst wenn man die Änderung des Fugenmaterials als zulässige Abweichung von einer vorgegebenen technischen Spezifikation betrachten würde, wäre ein Ausschluss des Angebotes geboten. § 21 Nr. 2 VOB/A erlaubt dem Bieter, eine Leistung anzubieten, die von der vorgesehenen technischen Spezifikation abweicht, wenn sie mit dem geforderten Schutzniveau in Bezug auf Sicherheit, Gesundheit und Gebrauchstauglichkeit gleichwertig ist. Die Abweichung muss im Angebot eindeutig bezeichnet sein. Die Gleichwertigkeit ist mit dem Angebot nachzuweisen. All dies ist vorliegend nicht gegeben. Es kommt letztlich nicht darauf an, ob der Gleichwertigkeitsnachweis mit dem von der ASt am 07.01.2002 nachträglich vorgelegten Datenblatt ausreichend erbracht worden ist. Nach Ansicht der Vergabekammer hätte es neben der Produktbeschreibung des Herstellers für einen solchen Nachweis vor allem auch einer Eignungsprüfung und einer Referenzliste bedurft, in der die Gebrauchs- und Dauertauglichkeit des angebotenen mineralischen Fugenmaterials bei starken witterungsbedingten und mechanischen Belastungen, wie es bei Wellenbecken im Freien der Fall ist, nachprüfbar aufgezeigt worden wäre. Selbst in der mündlichen Verhandlung konnte die ASt trotz Nachfragen nicht nachweisen, ob eine mineralische Fugenmasse im Vergleich mit einer Kunstharzfuge gleichwertig ist. Es blieb letztlich die Frage offen, ob die mineralische Fugenmasse Boton CF 200 die hohe Verschleißfestigkeit, die gute Flankenhaftung am kerami-

schen Material, die Unempfindlichkeit gegen Dampfstrahlreinigung und die Beständigkeit gegen saure Reinigungsmittel einer Kunstharzfuge erreicht. Dies kann jedoch dahinstehen. Die ASt hat jedenfalls die Gleichwertigkeit der mineralischen Fugenmasse nicht zeitgleich mit der Vorlage ihres Angebotes nachgewiesen. Bei einem Abweichen von der vorgesehenen technischen Spezifikation ist nach § 21 Nr. 2 Satz 3 VOB/A die Gleichwertigkeit mit dem Angebot nachzuweisen. Wird der Nachweis zu diesem Zeitpunkt nicht geführt, ist das Angebot nicht zu werten ( BayObLG Verg 17/01 v. 21.11.2001 ). 3. Der Antrag auf Vorabgestattung des Zuschlags hat sich durch die Entscheidung in der Hauptsache erledigt. Aufgrund der späten Einreichung des Antrags, hier eingelaufen am 07.02.2002, wäre eine zeitliche Beschleunigung durch eine Entscheidung über diesen Antrag nicht möglich gewesen. 4. a)

Die Kostenentscheidung beruht auf § 128 Abs. 3 Satz 1 GWB.

b)

Es entspricht der Billigkeit, der ASt die Kosten der Beigeladenen aufzuerlegen ( § 128 Abs. 4 Satz 3 GWB i.V.m. Art. 80 Abs. 2 Satz 2 BayVwVfG entspr. ). Die ASt hat sich mit ihrem Nachprüfungsantrag in einen Interessengegensatz zu der Beigeladenen begeben. Die Beigeladene hat sich aktiv am Verfahren vor der Vergabekammer beteiligt, indem sie erfolgreich Anträge gestellt hat und das Verfahren mit Schriftsatz vom 05.02.2002 und mit Vortrag in der mündlichen Verhandlung wesentlich gefördert hat (vgl. OLG Düsseldorf Beschluss vom 20.07.2000, Verg 2/99). Die Hinzuziehung eines Rechtsanwaltes war für die Beigeladene notwendig gem. § 128 Abs. 4 Satz 3 GWB i.V.m. Art. 80 Abs. 2 Satz 3 BayVwVfG entspr. Es handelt sich um einen in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht nicht einfach gelagerten Fall, so dass es der Beigeladenen nicht zuzumuten war, das Verfahren vor der Vergabekammer selbst zu führen.

c)

Die Gebühr wird im Hinblick auf die streitgegenständliche Auftragssumme des Angebotes der ASt von xxxxxx,xx € netto und den personellen und sachlichen Aufwand der Vergabekammer auf xxxx € ( Mindestgebühr ) festgesetzt ( § 128 Abs. 2 Satz 1 u. 2 GWB ). Sie ist durch den eingezahlten Kostenvorschuss in gleicher Höhe abgegolten.

Rechtsmittelbelehrung: .....

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