UNIVERSIDAD DE SAN MARTIN DE PORRES FACULTAD DE DERECHO SECCION DE POST GRADO DOCTORADO EN DERECHO
Ciclo
:
Investigación
:
II
“Recepción y Desarrollo de la Jurisdicción Constitucional en el Perú”
Integrantes
:
César Quiñones Vernazza
Rosa Núñez Masías
Juan Carlos Zevallos Astengo
Elvira Sánchez Bardales
Giannina Núñez Ocharan
Marco Palomino Peña
Luz Valdivia Calderón
Gina Sarmiento Narro
Docente
:
Dr. Magdiel Gonzales Ojeda
2011 I
CURSO INVESTIGACIÓN “RECEPCIÓN Y DESARROLLO DE LA JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL EN EL PERÚ”
INTRODUCCIÓN
01
CAPITULO I- EL ESTADO MODERNO
06
1.1.
EL ESTADO MODERNO
06
1.1.1. Antecedentes e Ideólogos.
06
1.1.2. Concepto y características del Estado Moderno.
17
1.1.3. El Estado de Derecho
20
1.1.4. El Estado Social de Derecho
26
1.1.5. El Estado Social y Democrático de Derecho
33
1.2.
EL ESTADO PERUANO. PRINCIPIOS
38
1.2.1. El Estado Peruano
38
1.2.2. Principios
40
CAPITULO II- LA CONSTITUCIÓN
47
2.1.
CONCEPTO
47
2.1.1
49
En las Sentencias del Tribunal Constitucional
2.2.
PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES
51
2.3.
LOS VALORES CONSTITUCIONALES
53
2.4.
CLASIFICACIÓN DE LAS CONSTITUCIONES
55
2.4.1. Por su origen
55
2.4.2. Por su contenido
56
2.4.3. Por sus objetivos o fines
58
2.4.4. Por los criterios para su modificación
60
2.5,
ESTRUCTURA DE LA CONSTITUCIÓN
61
2.6.
CONSTITUCIÓN FORMAL Y MATERIAL
63
2.7.
CLASES DE NORMAS CONSTITUCIONALES
64
2.7.1. Normas Imperativas.
64
2.7.2. Normas programáticas.
64
2.7.3. Normas teleológicas.
65
FUNCIONES DE LAS CONSTITUCIÓN
65
2.8.1. La función de seguridad
66
2.8.
II
2.9.
2.10.
2.8.2. La función de justicia
68
2.8.3. La función de legitimidad
70
CONTROL CONSTITUCIONAL EN LOS TEXTOS CONSTITUCIONALES DEL PERU
71
CONTROL Y JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL
75
CAPITULO III- LA JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL
75
3.1.
CONTROL CONSTITUCIONAL
77
3.1.1. El Control Constitucional (aproximación conceptual).
77
3.1.2. Clases de Control: a) Difuso: Orígenes y desarrollo b) Concentrado: Orígenes y desarrollo 3.2.
78 85
ANTECEDENTES DEL CONTROL JURISDICCIONAL EN EL PERU DURANTE LOS SIGLOS XIX-XX 3.2.1 Clases de control
89 91
a) Control Político
91
b) Control Jurisdiccional
94
c) Control Social 3.3
78
SISTEMAS O MODELOS DE CONTROL JURISDICCIONAL
98 99
3.3.1 Dual
99
3.3.2. Mixto
99
CAPITULO IV- EL CONTROL CONSTITUCIONAL ACTUAL EN EL PERÚ
101
4.1
EL CONTROL CONSTITUCIONAL EN LA CONSTITUCIÓN DE 1979
102
4.1.1
Antecedentes
102
4.1.2
Características del Tribunal de Garantías Constitucionales
103
4.1.3
Desarrollo del Tribunal de Garantías Constitucionales
105
4.2
4.3
EL CONTROL CONSTITUCIONAL EN LA CONSTITUCIÓN DE 1993
108
4.2.1
Antecedentes
108
4.2.2
Características del Tribunal de Garantías Constitucionales
108
4.2.3
Desarrollo del Tribunal de Garantías Constitucionales
110
EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL COMO INTÉRTEPRE DE LA CONSTITUCIÓN
112
4.3.1
Introducción
112
4.3.2
Principios de Interpretación Constitucional:
113
a. Principio de Unidad Constitucional
114
b. Principio de Concordancia Práctica
114 3
4.3.3 4.4
c. Principio de Corrección Funcional
115
d. Principio de Función Integradora
115
e. Principio de Fuerza Normativa de la Constitución
115
El Control Constitucional de las Decisiones Electorales
115
LA SENTENCIA CONSTITUCIONAL
117
4.4.1
Estructura de la Sentencia Constitucional
117
4.4.1.1 Razón Declarativa-Axiológica
117
4.4.1.2 Razón Suficiente
118
4.4.1.3 Razón Subsidiaria o Accidental
118
4.4.1.4 Invocación Preceptiva
119
4.4.1.5 Fallo Constitucional
119
Tipos de Sentencias que emite el Tribunal Constitucional
120
4.4.2.1 Sentencias de Especie
120
4.4.2.2 Sentencias de Principios
120
4.4.2.3 Sentencias Estimatorias
122
4.4.2.4 Sentencias Desestimatorias
134
4.4.3
Test de Proporcionalidad
135
4.4.4
La Acción de Inconstitucionalidad por Omisión
135
4.4.5
Efectos de las Sentencias Constitucionales en el Perú
138
4.4.2
V.
CONCLUSIONES.
140
VI.
BIBLIOGRAFÍA.
141
1
INTRODUCCION La Constitución Política del Perú, establece en su artículo 43º, que la forma de organización del país, es la de un Estado social y democrático de Derecho, en el que la ley nos vincula de manera obligatoria, teniendo en la más alta posición jerárquica la Carta Magna, encomendándose al Tribunal Constitucional la defensa y conservación de la supremacía de la Constitución, haciéndose efectiva la protección de los derechos fundamentales. En este marco, con la exposición del presente trabajo de investigación, se pretende, dar a conocer el proceso por el que ha pasado el control constitucional actual en el Perú, y el modo cómo se ha llegado a desarrollar la Jurisdicción Constitucional en el Perú, analizándose desde el concepto del Estado Moderno, pasando por temas de gran importancia tales como los tipos de control constitucional, así como también los antecedentes en los diversos textos constitucionales que fueron predecesores tanto de las Constituciones de 1979 y 1993. El tema que nos avoca, esto es, la Recepción y Desarrollo de la Jurisdicción Constitucional en el Perú, tiene como presupuesto la supremacía constitucional, respecto de cualquier otra norma, y ella comprende a la vez el control, a través del cual, se asegura el respeto y el orden constitucional, a la que nos encontramos sometidos los ciudadanos e instituciones en general. Así, podemos afirmar que, la Jurisdicción Constitucional, hace referencia al órgano o conjunto de órganos, que tienen como función la de administrar justicia vinculante.
El trabajo de Investigación que presentamos, parte de la concepción del Estado moderno que aparece a fines de la Edad Media; pertenecen a dicha época personajes como Nicolás Maquiavelo, quien es precisamente el primero que usa la palabra Estado, considerando que la organización estatal es la base del desarrollo y progreso, y que se encuentra basada en la libertad, la igualdad ante la ley y la participación de todas las clases sociales en el gobierno. Es interesante advertir, que la jurisdicción constitucional, asume gran importancia en el Estado de Derecho, que tiene como objetivo el verificar la seguridad jurídica, institucionalizándose por primera vez tras la Revolución Francesa, naciendo como respuesta al Absolutismo que imperó en la última etapa de la Edad Media y parte de la 2
Moderna, teniendo entre sus particularidades la vulneración de las libertades y el uso arbitrario del poder. En este aspecto, cuenta entre sus características el respeto, defensa y promoción de la libertad personal de sus súbditos, reconociéndose la propiedad privada así como la igualdad ante la ley. También mediante la Constitución material se regula
la
organización y funciones del Estado, que se establecen y se limitan mediante norma, generándose la división de poderes y la idea del control jurídico basada en principios racionales. Por otro lado, lo concerniente al Estado Social de Derecho, el mismo que tiene entre sus fundamentos la necesidad de una mayor intervención del Estado, generándose así, una serie de reformas sociales, ante la presencia de las desigualdades ocasionadas por el capitalismo liberal, y el gran desasosiego de la clase trabajadora. El Estado Social de Derecho, tiene como fundamento la interacción Estado Sociedad, propendiéndose así, al reconocimiento y protección de los derechos económicosociales y culturales, conocidos como los de segunda generación. El Estado social y democrático de derecho incorpora la participación popular como garantía de la soberanía popular y con ello los principios, valores y fines que lo sustentan, el control jurisdiccional constitucional se adecua entonces, a éstos y es su tarea, la de protegerlos del ejercicio arbitrario del poder y promoverlos como exigencia de legitimidad. Hemos creído por conveniente, previo al desarrollo del capítulo de la Jurisdicción Constitucional,
desarrollar
el
tema
de
la
Constitución
como
tal,
señalando
especialmente, que ella logra gran desarrollo como expresión jurídica del contrato social en los orígenes del Estado Liberal. Asimismo, en dicho capítulo, se ha realizado un análisis de los Principios del Derecho Constitucional, entre los que se encuentra el Principio de Supremacía, que establece que las normas constitucionales
son superiores
a todas las demás normas,
determinándose a partir de ello la validez de las normas consideradas como de menor jerarquía. Referente a los conceptos de Constitución, debemos decir que, han ido evolucionando con el tiempo, entendiéndose en la actualidad como la Ley Fundamental que establece principios, valores y reglas que guían al Estado.
3
Ahora bien, el Tribunal Constitucional define a la Constitución, diciendo que: es la norma jurídica suprema del Estado, tanto desde un punto de vista objetivo-estructural, como desde el subjetivo-institucional. Consecuentemente, es interpretable, pero no de cualquier modo, sino asegurando su proyección y concreción, de manera tal que los derechos fundamentales por ella reconocidos sean verdaderas manifestaciones del principio-derecho de dignidad humana. Así también, el Tribunal Constitucional define a
la Constitución como la expresión
jurídica de la soberanía popular, ésta otorga a aquélla su fundamento y razón de existencia, por lo que una Constitución sólo es identificable como tal en la medida de que se encuentre al servicio de los derechos fundamentales del pueblo. Así, se expone que la gran mayoría de los tratadistas del derecho constitucional, dividen las constituciones en dos partes: una dogmática y otra orgánica; sin embargo, otros le distinguen tres partes, la dogmática, la orgánica y la supervisión constitucional. Es la parte dogmática, la que hace referencia a los derechos y obligaciones de la persona1. Es la que contiene las verdades inconcusas de la Constitución, la parte no negociable ni debatible. Es la parte firme, sin dudas ni contradicciones. El dogma inquebrantable no transigible. Los principios, valores y fines que la inspiran. La parte orgánica de la Constitución, es la parte de la Constitución, que establece cuáles son los órganos y poderes del Estado y sus funciones.
También se ha hecho referencia a la parte denominada Supervisión o control constitucional, que es la: “Parte que integra la totalidad de los controles previstos en la Constitución, y que se presenta como un conjunto vinculante de normas destinado a preservar el orden político-jurídico del Estado, a cuidar el cumplimiento de la voluntad social y posibilitar la realización de la persona.”2
En el capítulo que corresponde a la Jurisdicción Constitucional, se ha considerado lo referente a temas como el Control Constitucional y a las clases de Control.
El concepto de Jurisdicción Constitucional, ha sido desarrollado por diversos autores, entre los que se encuentra el Dr. Víctor García Toma 3, quien la define como: “ aquella
1 Víctor García Toma, “Estudio Introductorio a la Constitución de 1993”; En la Constitución Política del Perú (Gaceta Jurídica); pág. 19; 1º Ed. Enero 2011. 2 GONZALES OJEDA, Magdiel. Teoría de la Constitución Democrática. Revista Palestra del Tribunal Constitucional. Año 2, N° 05, Mayo 2007, Perú p. 841 3 Víctor García Toma, “La Jurisdicción Constitucional: El Tribunal Constitucional del Perú”. En google.com
4
parte de nuestra disciplina que, teniendo como presupuestos la supremacía jerárquica de la Constitución sobre cualquier otra norma del sistema jurídico y la necesidad de someter el ejercicio de la fuerza estatal a la racionalidad del derecho, se ocupa de garantizar el pleno respeto de los principios, valores y normas establecidas en el texto fundamental”. El control Constitucional se la ha definido en el trabajo de investigación, como el mecanismo consistente en la confrontación de normas destinado a la defensa de la Constitución, y cuya finalidad es la de asegurar la eficacia y garantía de la seguridad jurídica; se hace mención también, que el mismo se desarrolla a través del llamado control político realizado por el Parlamento; el control jurisdiccional, realizado por los órganos jurisdiccionales, y el llamado control social, efectuado por los ciudadanos. En lo que respecta a las clases de Control, tenemos el Control Difuso, que es el método de control constitucional, por medio del cual se faculta a los órganos judiciales y a otros órganos que se dispongan para los efectos de revisar la constitucionalidad de las normas que aplican, haciendo prevalecer la Constitución sobre la ley, y ésta sobre cualquier otra norma de rango inferior. Como
es
sabido
el
sistema
Concentrado
de
control
jurisdiccional
de
la
constitucionalidad de las leyes, contrariamente al sistema difuso, se caracteriza por el hecho de que el ordenamiento constitucional, confiere a un solo órgano estatal, el poder de actuar como juez constitucional; es decir, que el mismo existe, cuando un solo órgano estatal tiene la facultad de decidir jurisdiccionalmente la nulidad por inconstitucionalidad de los actos legislativos y otros actos del Estado de rango y valor similar. Es importante anotarse que como características principales del Sistema Difuso, se han considerado las siguientes: se plantea en vía incidental y en casos concretos en los cuales la ley por aplicarse se cuestiona como inconstitucional; los órganos jurisdiccionales, que son los del Poder Judicial, se pronuncian únicamente sobre la inaplicabilidad de la ley, ya que la decisión no tiene efectos derogatorios; los efectos, son de aplicación interpartes, es decir, únicamente para los contendientes en el proceso que se ha calificado la ley como inconstitucional. El Perú adoptó el sistema europeo o control concentrado con la Constitución de 1979, con la creación antecedentes
del Tribunal
de Garantías
de la Jurisdicción
Constitucional
Constitucionales, durante
se resaltan
los
los siglos XIX y XX,
indicándose que el Control de la Constitucionalidad se instauró formalmente en el Perú independiente, con la Constitución de 1823, que aceptó el modelo político de control 5
constitucional. A nivel judicial el control constitucional se implantó normativamente en el año 1936 con el Código Civil del mismo año y de forma aplicativa con la ley orgánica del Poder Judicial de 1963. Por otro lado, y en relación con el tema de la Constitucionalidad de las leyes, emanadas del parlamento, ello resulta un tema no contemplado en la Constitución de 1933, empezando a perfilarse, a partir de 1936 con la promulgación del Código Civil. En este sentido, se establece en el trabajo de investigación, que para los efectos de cautelarse la constitucionalidad de las leyes, hasta antes de la expedición de la Constitución del año de 1979, se contaba con el artículo XXII del Código Civil, y el artículo 8º de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Luego, se estudia a la Constitución de 1993, que conserva un órgano supremo, encargado del control de la constitucionalidad de las leyes, reemplazándose sin embargo, la denominación anterior de Tribunal de Garantías Constitucionales, por el de Tribunal Constitucional,
sumándose
a las anteriores
las nuevas garantías
constitucionales de habeas data y de cumplimiento; se resalta que al Tribunal Constitucional se le concede la calidad de órgano supremo de la Constitución. Finalizamos, haciendo una reflexión de todo lo expuesto, diciendo que, el correcto funcionamiento del modelo de jurisdicción constitucional, no solo parte de una conveniente regulación de orden legal, sino que será tarea de los tribunales el evitar los
excesos
de
poder,
contándose
para
ello
con
órganos
jurisdiccionales
independientes e imparciales en su labor.
6
CAPITULO I ESTADO MODERNO 1.1
EL ESTADO MODERNO. 1.1.1. Antecedentes e Ideólogos.El Estado Moderno surge en las postrimerías de la edad media, precisamente en el inicio de la edad moderna de la historia. La edad media, según los historiadores más connotados, concluye con la caída del Imperio Bizantino o Imperio Romano de Oriente a manos de los poderosos turcos otomanos, otros señalan que la Edad Media concluye con el descubrimiento de América por Cristóbal Colón en 1492 y algunos pocos autores indican que la misma acaba con el surgimiento real del Renacimiento. Cuando todavía el viejo continente no acababa de asimilar las noticias sobre la caída y ruina de Constantinopla, las ideas liberales ya proliferaban por toda Europa. La disminución del poder ideológico del cristianismo, la caída del poder de su influencia, hizo renacer en las ciudades de la Europa continental, la filosofía y las artes griegas y el derecho y la política romana. Es precisamente en las ciudades donde floreció la antigua Roma, donde aparecen las primeras manifestaciones del Renacimiento en todos sus aspectos. En Milán, Génova, Venecia y especialmente en Florencia destaca la inquietud por redescubrir las ideas políticas y jurídicas de la antigua Roma. La Edad Media había terminado, con ella una época que muchos consideran oscura en artes y ciencia. El poder del señor feudal había decrecido y el del rey había aumentado. Los estamentos propios del feudalismo llegaban a su fin, por el avance incontrolable del poder real y la aparición de la burguesía. Los estamentos dejaban paso al Estado. El avance imparable de las huestes turcas otomanas en oriente, la toma de Grecia, Bulgaria y muchos pequeños países balcánicos, la expansión y ambición árabe omeya en la península ibérica, habían generado en Europa una gran preocupación, por no decir pánico, que determinó entre otras cosas la necesidad del gran estamento como medio de seguridad formal vital. Hasta el mismo papado sostén del feudalismo, se convirtió en un pasivo fomentador del gran estamento.
7
El poder de los reyes francos, ingleses, alemanes y de los duques italianos se potencia considerablemente y surgen en Europa los grandes Estados. Los estamentos o señoríos feudales tenían poderes limitados, muy poco territorio y una estructura social jerárquica que los hacía débiles y accesibles. La caída de los estamentos propicia la apertura social y económica y la unificación
jurídica
–
política.
El
surgimiento
de
las
ciudades
como
consecuencia de ello, requiere de un orden y autoridad para resolver las enormes exigencias
y demandas
de los individuos.
Las especialidades
fomentan la individualidad y el afán de consolidación y la aparición de nuevas clases sociales como la burguesía. La exigencia de seguridad formal y un ambiente adecuado para el desarrollo de capacidades, generan la aparición de los primeros Estados organizados en tal sentido. Artistas, filósofos, juristas y científicos surgen en la Edad Moderna, como consecuencia del culto a la persona y a su especialización. Las ideas sobre la organización social, la legitimidad del poder político y la necesidad de regularlas mediante el derecho, surgen con el propósito de justificarlas y darles una base doctrinaria. La explicación y justificación del Estado moderno, pasará por el análisis de las sociedades políticas para develar su principio y su sustancia. Las teorías políticas que surgen en consecuencia tienen en cuenta diferentes aspectos: las formas históricas y la base natural o contractual. a) Nicolás Maquiavelo. En Florencia Italia nace en 1469 Nicolás Maquiavelo, quien es uno de los primeros en escribir sobre el Estado Moderno como tal. Sus obras “El Príncipe” y sobre todo “Los Discursos sobre la Primera Década de Tito Livio” tratan sobre el particular. Es precisamente Maquiavelo el primero que utiliza la palabra Estado como tal, a él debemos atribuirle dicha creación. Maquiavelo
considera
que las ciudades italianas deben unificarse
para
restablecer la gloria de Roma, que una península itálica atomizada en pequeños estados es vulnerable y débil. El ejemplo de Roma salta a la vista, una república organizada, generada como consecuencia del autoritarismo, la decadencia y la corrupción de los reyes legendarios, que se decantó en un poderoso imperio que conquistó el mundo conocido de la antigüedad. Algunas de las peculiaridades que hicieron de Roma una alta civilización fueron su 8
organización política y su sofisticado sistema jurídico. Asevera, con razón que Roma tuvo una gran influencia de las ciudades estado griegas, especialmente de Atenas y Esparta, pero que fue precisamente la escisión y el diminuto tamaño de sus estados los que las perdieron; por el contrario Roma pervivió y se expandió por formar un gran estado organizado debidamente regulado. El Imperio Romano en principio era una especie de monarquía constitucional, con un príncipe, el emperador que ejecutaba las leyes que el senado creaba y que tenía función importante en la iniciativa de las mismas. Este tipo de imperio tuvo su esplendor durante el consulado de Augusto (Cayo Octavio), época durante la cual Tito Livio, escribe su famosa Historia de Roma. La parte de la Historia de Roma de Tito Livio que Maquiavelo analiza en sus Discursos, es la primera década, la que narra la historia de Roma desde los orígenes de la ciudad y la fundación de la misma, aproximadamente desde el año 753 a.C. hasta el año 292 a. C., en pleno desarrollo de la república romana. Es cierto que ésta década hace un distingo notable entre la incuria y el desgobierno de los reyes y el orden, la organización y eficacia de la república; pero también es cierto que Tito Livio la escribe a solicitud y durante el imperio de Augusto y por ello tiende a justificar esa especie de reformulación de la república, que es el imperio, en la necesidad de una personalidad rectora que subsane la indecisión y desgobierno que en casos graves demostraba la república, ocasionados por sus consustanciales eternos debates. Maquiavelo considera que la organización estatal es la base del desarrollo y del progreso y que ésta está basada en la libertad, la igualdad ante la ley y la participación de todas las clases sociales en el gobierno. Es consciente que la ciudadanía romana le otorgó al poblador común derechos y libertades y que la ambición del poder complota contra los mismos, es por eso que se hace necesaria y se justifica una organización jurídica que establezca los límites. Asevera también, que la igualdad es la base de la libertad y que el Estado debe tener como objeto prioritario promoverla. Sólo se ejercitará la libertad si existe plena igualdad social. Definitivamente Maquiavelo, en los “Discursos”, sufre un cierto cambio de sus ideas políticas con relación a las que vierte en su obra “El Príncipe”, donde pondera y alaba la necesidad de un monarca absoluto que dirija los destinos del
Estado.
Vale
la
pena
aclarar,
sin
embargo,
que
esta
obra
es
fundamentalmente un manual del buen gobernante, de la forma más adecuada 8
de consecución de objetivos políticos, sin importar los medios. Asimismo, se debe enfatizar que “El Príncipe” es quizás la primera obra que pretende legitimar y fundamentar teóricamente lo que llamamos como Estado Moderno. Esta obra al igual que “Discursos” realiza
comparativos y evocaciones
constantes de los estados de la antigüedad (Roma especialmente), que para el historiador florentino fueron una época de oro, especialmente en
materia
política. Maquiavelo escribe sus famosos “Discursos” aproximadamente entre 1513 y 1520, en las postrimerías de su vida, la obra es publicada de forma póstuma, pues el político florentino muere en 1527, precisamente en su ciudad natal. Es seguro que decepcionado del ejercicio del poder de los príncipes, consciente de sus ambiciones e imperfecciones, de su poca eficiencia y eficacia; virara hacia una concepción del Estado Moderno, dirigido por un cuerpo colegiado: “Concluyo, pues, contra la común opinión, que dice que los pueblos, cuando son soberanos, son variables, mutables e ingratos, afirmando que no se encuentran estos defectos en mayor medida que los príncipes individuales. Y si alguno acusa a un tiempo a los pueblos y a los príncipes, podrá tener razón, pero se engañará si exculpa a los príncipes. Pues un pueblo que gobierna y que está bien organizado, será estable, prudente y agradecido, igual o mejor que un príncipe al que se considere sabio, y, por otro lado, un príncipe libre de las ataduras de las leyes será más ingrato, variable e imprudente que un pueblo”. “Y en cuanto a la prudencia y a la estabilidad, afirmo que un pueblo es más prudente, más estable y tiene mejor juicio que un príncipe. Y no sin razón se compara la voz del pueblo a la de Dios…”4. Maquiavelo considera que de las fuerzas históricas se pueden sacar nuevas fuerzas que orienten el desarrollo de las sociedades políticas. b) Jean Bodin. Jean Bodin nació en Angers, la capital de Anjou, Francia, posiblemente entre los meses de junio de 1529 y junio de 1530. Su época también fue de cambios traumáticos; el rey de Francia Francisco I había consolidado el poder de la monarquía, pero todavía había nobles que resistían su poder, con el afán de doblegarlos
endureció el absolutismo del
4 Maquiavelo Nicolás, Discursos sobre la Primera Década de Tito Livio. Ed. Alianza Editorial S.A. Madrid, 1987. P.169
9
reino. También fue una época muy convulsionada en cuestiones religiosas, el conflicto entre la reforma y los católicos fue muy
largo y sangriento. Los
llamados Hugonotes, militantes protestantes y fervientes seguidores de los ideas de Juan Calvino, eran muchos en la Francia de esos tiempos y tenían mucha influencia hasta en la corte del rey; el desorden se apoderó del país y los intelectuales
del tiempo, como Jean Bodin, intentaron dar algunas
explicaciones y respuestas a través de sus obras de carácter político. Los libros de Bodin están inspirados en la obra de Platón y en la búsqueda del orden perdido del reino francés, para él la república es el recto gobierno de varias familias, en el “Método”, otra de sus obras, escribe “Si hubieran leído a Platón, habrían visto que para él había un único medio de establecer las leyes y de gobernar una ciudad: recopilar todas las leyes de todas las repúblicas (o, al menos, de las más ilustres), confiando a los hombres prudentes la tarea de compararlos entre sí, para deducir la mejor forma posible”. La obra más notable de Bodin fue indudablemente “Los Seis Libros de la República”, publicada en 1576, cuyos objetivos más notorios fueron: primero, dar respuestas a las exigencias históricas del momento y segundo, establecer los principios universales del derecho público. La Política en la época de Bodin se encontraba en ese característico equilibrio religioso y racional, propio del tránsito de la edad media a la edad moderna, del feudalismo al renacimiento. En el prefacio de los Seis Libros de la república se puede percibir este proceso cuando dice: “ Así como el gran Dios de la naturaleza, infinitamente sabio y justo, manda a los ángeles, así los ángeles mandan a los hombres, los hombres a las bestias, el alma al cuerpo, el cielo a la tierra, la razón a los apetitos, a fin de quién esté menos dotado para el mando sea dirigido y guiado por aquel que, como recompensa a su obediencia, le puede preservar y dar seguridad. Pero cuando, por el contrario, sucede que los apetitos desobedecen a la razón, los particulares a los magistrados, los magistrados a los príncipes, los príncipes a Dios, se ve como Dios acude a vengar sus injurias y a ejecutar la ley eterna por El establecida, dando los reinos e imperios a los príncipes más sabios y virtuosos o, para ser más exactos, a los menos injustos y más expertos en el manejo de los negocios y en el gobierno de los pueblos, a
10
quienes, en ocasiones, hace ir de un extremo al otro de la tierra, ante el asombro de vencedores y vencidos”5. Para Bodin había tres clases de repúblicas: las monarquías, las democracias y las aristocracias. Es monarquía, decía, cuando la soberanía reside en una sola persona, es democracia cuando todo el pueblo o la mayor parte de él, en comunidad, tiene el poder soberano y es aristocracia, cuando una parte menor del pueblo tiene en comunidad la soberanía y dicta la ley al resto del pueblo. Las tres clases de repúblicas o estados tienen virtudes y defectos, pero son formas legítimas y válidas. “Toda república, toda corporación, todo colegio y toda familia se gobierna por mando y obediencia, una vez que la libertad natural que corresponde a cada uno para vivir a su arbitrio es puesta bajo el poder de otro”6. Bodin cree en el derecho como condición suprema para la realización de los fines políticos. Cree, también, en la supremacía del monarca en la organización política, considera que el poder debe ser fuerte y poderoso y la monarquía es la forma de gobierno que lo garantiza. Su autoridad es legítima como el pater familias. La sociedad política se justifica en el instinto social del hombre que lo lleva a la formación de asociaciones y se explica en la lucha entre estos grupos, los vencidos devienen en esclavos y los jefes militares victoriosos en gobernantes, la fusión de las asociaciones de grado inferior suponen el origen del Estado. c) Thomas Hobbes. Thomas Hobbes nació en el pueblo de Malmesbury, Inglaterra, el día cinco de abril de 1588. Fue el teórico más notable, entre los absolutistas ingleses de su tiempo. El siglo XVI fue un periodo de tiempo, bastante convulsionado, esencialmente en el ámbito político y de mucho debate científico respecto de ideas políticas, entre los ingleses había una profunda polémica entre los constitucionalistas y los absolutistas, es decir entre los que defendían el derecho del parlamento a gobernar y los que defendían el derecho del rey. Thomas Hobbes estaba entre
5 Bodin, Jean, Los Seis Libros de la República. Editorial Tecnos S.A. Madrid, 1985. Pág. 6. 6 Supra, pág. 20.
11
los segundos, precisamente escribió su obra más conocida “Leviatán” en dicha coyuntura y con el propósito de justificar y legitimar el derecho del rey a gobernar de forma absoluta. El rey Jacobo I y posteriormente su hijo Carlos I eran defensores y propulsores del derecho natural del rey a mandar, del gobierno absoluto del Estado y de la sumisión
del parlamento
a su poder,
tenían
sus apologistas,
algunos
asalariados y otros convencidos, que trataban de legitimar de alguna manera los derechos del rey para ser el soberano indiscutible del Estado Moderno. La aparición del Estado Moderno en el siglo XVI, genera un debate respecto de quién o quiénes deben gobernar esta
organización jurídica política y para
explicar su justificación. Por un lado estaban los partidarios del rey como el indicado para gobernar el Estado y por otro lado, los que consideraban que el Estado no debería estar en manos de una persona,
sino de un grupo de
individuos como el parlamento o como una asamblea. Hobbes estaba convencido que el soberano del Estado debería ser el rey y escribió el “Leviatán” con el propósito de justificar y legitimar teóricamente tal derecho. El “Leviatán” es un tratado de política completo. La ciencia esgrimida por Hobbes, en el mismo, es de una erudición notable para su tiempo. Describe los distintos tipos de Estado Moderno que puede haber, también todas sus virtudes y defectos. Su obra trata de justificar lo injustificable o defender lo indefendible, sin embargo, lo hace con poderosos argumentos y con una convicción notable. Hobbes dice que una república se genera por una necesidad de seguridad formal y material; “El único modo de erigir un poder común capaz de defenderlos de la dominación extranjera y las injurias de unos a otros, es conferir toda su poder y fuerza a un hombre o a una asamblea de hombres, que pueda reducir todas sus voluntades, por pluralidad de voces, a una voluntad (…) Esto es más que consentimiento y concordia; es una verdadera unidad de todos ellos en una idéntica persona hecha por pacto de cada hombre con cada hombre, como si todo hombre debiera decir a otro hombre: autorizo y abandono el derecho a gobernarme a mí mismo, a este hombre, o a esta
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asamblea de hombres, con la condición que tú abandones tu derecho a ello y autorices todas sus acciones de manera semejante”7. Según Hobbes así se genera el Estado, ésta entidad monstruosa conformada por todas las voluntades, es el gran Leviatán o el Dios inmortal. Asimismo, considera que el absolutismo en el ejercicio del poder, es fundamental por razones utilitarias, como es el interés de los individuos en conservar la vida y la paz. La sociedad política surge debido a la búsqueda de la armonía vivencial y al instinto de conservación, que el estado de naturaleza no otorgaba, sino todo lo contrario, generaba el estado de guerra, de esa manera se generan pactos entre los hombres para establecer de forma imperativa la observancia de la ley natural y la sanción instituida por la desobediencia. d) John Locke. John Locke nació el 29 de agosto de 1632, en la pequeña aldea de Wrington, al sur de Bristol. Para Locke el estado de naturaleza no es el estado de guerra al que hace referencia Hobbes. Para él, el estado de naturaleza se caracterizaba por la libertad absoluta y estaba dirigido por una ley natural que obliga a todos. La razón es esa ley que establece como postulado básico, el que ningún hombre debe dañar a otro hombre, en lo que atañe a su vida, salud, libertad o posesiones. Sin embargo, Locke reconoce que en ese estado de naturaleza existe la posibilidad real e inmediata de que la ley sea transgredida. Es por esa razón que surge el gobierno civil como una necesidad para terminar con la inestabilidad e inseguridad del estado de naturaleza. La sociedad política se genera por el consentimiento de los hombres, que voluntariamente renuncian a su estado de naturaleza y se someten al gobierno civil cediendo sus derechos naturales y de esta manera aseguran y garantizan la libertad civil, la paz, la propiedad y la igualdad. “Para eliminar las ofensas, injurias y malas acciones de unos contra otros, es decir, todas esas inconveniencias que iban anexas al hombre en su estado de
7 Hobbes Thomas. Leviatán. Ed. Losada S.A. Buenos Aires, 2004. P. 166
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naturaleza, no hubo otro modo de conseguirlo que pactar unos con otros, de común acuerdo, estableciendo algún tipo de gobierno público y sometiéndose a él, y dándole autoridad para dictar normas y para gobernar, para procurar así la tranquilidad, la felicidad y el sosiego de todos (…) Finalmente, sabían también que ningún hombre podía, según los dictados de la recta razón, asumir la función de determinar su propio derecho y proceder a mantenerlo según esa determinación; pues todo hombre mira siempre por su propio interés y tiende a favorecer a aquellos por los que siente gran afecto. Supieron, pues, que todas aquellas luchas y alborotos no podrían tener término, a menos que cada hombre, de común acuerdo con los demás, diese su consentimiento para ser gobernado por otro”8. Locke estaba en franco desacuerdo con Thomas Hobbes, si bien es cierto ambos consideran el origen de las sociedades políticas en el acuerdo sustentado en el consentimiento y voluntad de los hombres; para Locke el estado de naturaleza no es un estado de guerra como lo es para Hobbes; para éste el estado de naturaleza es un estado de permanente beligerancia, donde reina la injusticia, la fuerza y el fraude, mientras que para Locke el estado de naturaleza es un estado cuasi ideal, no es un estado de guerra, es un estado, donde los hombres en reciprocidad constante y responsable respetan los derechos de los unos y de los otros, sin embargo es consustancial con él cierto clima de inestabilidad que puede vulnerar tal situación, nada garantiza ni asegura la continuidad del estado de paz. Locke considera que el poder debe estar dividido en tres poderes: el ejecutivo, el legislativo y el federativo, de esta manera se dificulta o se imposibilita toda aventura absolutista; el legislativo
crea las leyes para la conservación de la
sociedad, el ejecutivo que garantiza la ejecución de las normas legales y el federativo
que se encarga de la política exterior, suscribir tratados, hacer la
guerra y declarar la paz. Para Locke, toda forma de absolutismo está reñida con el gobierno civil, en la medida que violenta el pacto para constituirlo. Cree en la democracia como forma de gobierno. La primera ley positiva de todos los Estados es el establecimiento del Poder Legislativo, el primer poder tanto en origen como en jerarquía. Sin embargo afirma lo siguiente “En primer lugar, no puede ser ejercido absoluta y
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arbitrariamente sobre las fortunas y las vidas de los pueblos; pues al tratarse de un poder compartido por cada miembro de la sociedad, y entregado a la persona o asamblea legisladora, no puede llegar a ser mayor que el que esas personas tenían en el estado de naturaleza, es decir antes de entrar en sociedad y antes de que concedieran dicho poder a la comunidad. Porque nadie puede transferir a otro más poder del que tiene, y nadie tiene un absoluto poder y arbitrario poder sobre sí mismo, ni un poder de destruir su propia vida, ni el de quitar la vida o las propiedades a otro”9. Locke fustiga en sus postulados todo tipo de poder arbitrario, considera que conforme los principios en que se funda el pacto social, el poder está limitado por la propia naturaleza del mandato. Con
Locke
quedan
establecidos
de
forma
meridiana
los
derechos
fundamentales, tales como la seguridad personal, la libertad individual, la propiedad y la igualdad ante la ley, propios del individualismo reinante, de la novedosa ideología liberal y del Estado mínimo. En consecuencia, con el perfeccionamiento conceptual del Estado moderno, la protección mínima de ciertos derechos básicos se hace imperativo y la violencia de los mismos debidamente sancionada. Las normas legales que se generen y las actividades de los funcionarios públicos deben estar sometidas a dichas potestades, se debe garantizar su respeto y defensa. El principio del Estado moderno
tiene como condicionante la defensa de los
derechos inherentes al individuo, los poderes del Estado deben garantizarlos, respetarlos y defenderlos, cualquier medida arbitraria violentista infringe el pacto social y debe ser evitada o anulada. El control de la inviolabilidad del pacto social se hace necesario. e) Jean Jacques Rousseau. Rousseau nació en Ginebra Suiza en 1712, fue considerado uno de los ideólogos más notables de la revolución francesa,
es considerado como uno
de los enciclopedistas, movimiento intelectual que se generó y desarrolló en Francia en el siglo XVIII. Este siglo es conocido también como el siglo de las luces o como el de la ilustración.
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Las ideas de los enciclopedistas y básicamente las de Rousseau inspiraron la independencia
de los Estados Unidos y la revolución francesa, ambas
ocurridas en el siglo dieciocho. Es también importante reseñar que el político ginebrino se nutrió cultural y políticamente de los ideólogos de Inglaterra que antes hemos mencionado en el presente trabajo: Hobbes y especialmente de Locke. En resumen, Rousseau, considera que el hombre renuncia a su libertad natural mediante el contrato social y se somete a la libertad civil. Con la libertad natural el hombre tiene un derecho ilimitado a todo lo que le atrae y puede obtener y a ello renuncia para ganar la libertad civil y la propiedad de todo lo que posee. La libertad natural está limitada por la fuerza del individuo y se caracteriza por la posesión que no es sino producto de la fuerza del primer ocupante, mientras que la libertad civil se haya limitada por la libertad general y se caracteriza por la propiedad que se funda sobre un título positivo, con ella se adquiere también la libertad moral “única que hace el hombre verdaderamente dueño de sí mismo, pues el impulso exclusivo de su apetito es la esclavitud y la obediencia a la ley prescrita es la libertad”10. Define la soberanía
como el ejercicio de la voluntad general, concepto que
prevalece en nuestros días. El soberano es en consecuencia un ser colectivo y por lo tanto sólo puede ser representado por sí mismo. El poder puede transferirse, pero no así la voluntad. La soberanía reside en el pueblo, afirma por tanto que el pueblo es el soberano. Según Rousseau, todo Estado regido por leyes es una república, pues entonces sólo gobierna el interés público y la cosa pública tiene significado. Afirma que todo gobierno legítimo es republicano. Una república está compuesta por tres partes: el soberano quien es el pueblo en su conjunto, el gobernante quién es el representante del soberano y sometido a su voluntad y quien en virtud del contrato social asume la obligación de gobernar en interés y beneficio del pueblo y los gobernados o súbditos que se someten a las decisiones y preceptos del gobernante, en la medida que sean dadas en su beneficio y satisfagan su interés, se someten al gobernante
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también en virtud del contrato social, por él dejan de lado sus libertades naturales a fin de obtener libertades civiles. “El gobierno recibe del soberano las órdenes que da el pueblo, y para que el equilibrio del estado sea perfecto es necesario que existe igualdad entre el producto o poder del gobierno, considerado en sí mismo, y el producto o potencia de los ciudadanos, que son soberanos de una parte y súbditos de otra”11. Rousseau precisa que el gobierno es confundido frecuentemente con el soberano, del cual no es más, afirma, que el ministro. El gobierno es un cuerpo intermediario establecido entre los súbditos y el soberano para su mutua correspondencia. El gobierno se encarga de la ejecución de las leyes y del mantenimiento de la libertad, tanto civil como política. Según Rousseau el estado de naturaleza a diferencia de lo postulado por Hobbes y Locke, es un estado previo donde los hombres viven felices e iguales; sin embargo, su conducta está gobernada por el interés y no por la razón, lo que finalmente desembocará en la discordia. El hombre se somete al gobierno civil con el propósito de garantizar la propiedad de las cosas que posee, de obtener la seguridad personal que la propiedad necesita y obtener la libertad personal que la naturaleza le otorga, pero que no le asegura ni garantiza, si se cede parte de la libertad natural, se obtiene la libertad civil que a cambio de la primera, ofrece seguridad y garantía y reconocimiento de propiedad. La república se compromete a defender los intereses de una persona sin violentar los de los otros, los derechos de un hombre tienen sus límites en los derechos de los demás y los derechos de éstos tienen su límite en los de aquél. La república garantiza mínimamente la defensa de la propiedad, de la seguridad personal, de la libertad individual y de la igualdad ante la ley, los derechos inherentes al individuo, peculiaridades clásicas del Estado moderno. El contrato social, el sometimiento voluntario así lo establece. Cualquier actividad o norma que violente los derechos establecidos y reconocidos por el contrato social, debe ser materia de un control permanente para anularlas.
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Rousseau, también considera que la división de poderes es sustancial para defender la soberanía del pueblo, el poder legislativo para confeccionar las leyes y el poder ejecutivo para dirigir a los hombres. La sociedad civil se funda y se justifica en el contrato social, que determina la transición del estado de naturaleza al estado civil.
1.1.2. Concepto y características del Estado Moderno. Según Jellinek 12 el Estado moderno es una unidad de asociación, organizada conforme a una constitución, gracias a haber dominado el doble dualismo que formaban rey y pueblo y el poder espiritual y temporal. Para el autor mencionado, el Estado moderno se patentiza en el carácter corporativo y la unidad del mismo, por ello el Estado adopta la forma de una colectividad organizada, cuyas funciones se llevan a cabo mediante una pluralidad de órganos dispuestos conforme a una constitución, y es posible, asimismo, establecer una limitación jurídica rigurosa entre la colectividad y sus miembros. Señala que son características propias y esenciales del Estado moderno: la unidad, la organización conforme a la constitución y la autolimitación del Estado frente al individuo; concluye que estas peculiaridades es lo que lo separa de todas las formas de organización política que han existido en el pasado. La unidad del Estado, que es la reunión de todos los poderes públicos y de todos los derechos, surge con la desaparición del dualismo entre Estado e Iglesia. La organización conforme a la constitución, norma jurídica que regula la organización del Estado, señala sus funciones, sus alcances y sus límites, es la representación del pacto social que taxativamente dispone la actuación de los poderes del Estado y enumera los derechos que éstos reconocen y cuyo cumplimiento se comprometen en garantizar, defender, propiciar y exigir. La limitación del Estado frente al individuo es un rasgo singular del Estado moderno, sustentado por el liberalismo que es la ideología que lo sustenta. Los hombres son libres e independientes por naturaleza, de modo que el Estado que los gobierna debe respetar en principio estos valores.
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El Estado moderno en consecuencia, se diferencia del Estado clásico y sus formas de gobierno pueden ser la monarquía, la democracia y la aristocracia. El Estado moderno es una entidad abstracta, no tiene existencia real en el mundo tangible, más si legal. El Estado es la nación jurídica y políticamente organizada. Es la agrupación de seres humanos de carácter jurídica y política. Es la entidad social jurídica y política. Son algunos de los diferentes conceptos que sobre el Estado existen. Un concepto que puede resultar de la combinación
de las diferentes
concepciones de Estado que se han mencionado antes, puede ser la siguiente: El Estado es la agrupación de seres humanos, regulado por normas, que tiene un poder político que lo representa, que ejerce soberanía sobre un determinado territorio. Según García Toma13 la conceptualización del Estado se ha visto afectada por las distintas connotaciones existentes, en el ámbito, político, sociológico, histórico y jurídico “Dentro de ese complejo contexto, debe señalarse que la existencia del Estado está condicionada a la interconexión de un grupo humano asentado sobre un territorio determinado en donde opera con suficiencia un poder político. Ahora bien, ello no implica que tenga una existencia material, ya que en verdad es una abstracción que se sustenta en la necesidad de cohesionar las relaciones de convivencia e interacción”. El Estado moderno para diferenciarlo de las organizaciones políticas de la antigüedad y de la Edad Media y de las definiciones institucionalizadas de la actualidad; lo podemos definir de la siguiente manera: es una institución creada consensualmente por los hombres y de carácter abstracto, con la finalidad primaria de organizar la administración de los asuntos públicos, estableciendo y limitando las funciones del administrador, comprometiéndolo a la defensa y satisfacción de los derechos fundamentales reconocidos en un documento llamado Constitución, que no es más que es la conversión del pacto social en un instrumento de carácter jurídico; teniendo como objetivo teleológico lograr el bienestar general como vía de acceso a la felicidad. El individuo se reconoce como tal y exige una entidad política que satisfaga sus más elementales intereses. El renacimiento cultural en las ciencias y las artes
13 García Toma, Víctor. Teoría del Estado y Derecho Constitucional. Editorial Adrus SRL. Arequipa, 2010, Pág. 61.
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hace comprender al hombre su importancia individual y social y la necesidad de la consecución de sus fines personalísimos. Como lo han manifestado casi uniformemente todos los ideólogos que hemos citado en este capítulo del presente trabajo, el hombre busca paz y libertad como derechos inherentes a su personalidad, reclama por tal motivo una entidad política que los garantice, que la requieren por historia, los gobernantes sólo tienen autoridad sobre los individuos, en la medida que la misma haya sido otorgada sólo por estos últimos. La paz debe estar garantizada por la seguridad personal y la libertad debe estar sustentada por la igualdad ante la ley y en la propiedad privada. Las características más notables del Estado moderno son: la división de poderes
que reduce
la posibilidad de la arbitrariedad, la existencia de una
Constitución como legitimación de la limitación funcional, de compromiso social y garantizar mínimamente la satisfacción de los derechos inherentes al individuo. El control político y jurisdiccional de las funciones del Estado, que se decanta de la división de poderes del mismo, tiene su idea base originaria en el Estado moderno.
1.1.3. El Estado de Derecho. a) Antecedentes. El Estado de Derecho se institucionaliza por primera vez tras la Revolución Francesa en los estados de ideología liberal del siglo XIX. En 1215 cuando Juan sin Tierra firma la Magna Carta, lo hace presionado por los nobles del reino y es una concesión otorgada mediante una declaración unilateral del soberano; el Bill of Rights de 1689 es un pacto entre el soberano y el pueblo representado por el parlamento; la protección es insuficiente y carecen de institucionalización jurídica, por el contrario, la Declaration of Rights de los Estados Unidos de 1776, es una declaración formulada y aprobada por los representantes del pueblo reunidos en Asamblea, de forma similar se elabora la Declaración de los Derechos y del Ciudadano de 1789 en Francia, y son estos dos últimos textos, verdaderas constituciones, generadoras del
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Estado de Derecho. La defensa de los derechos obtiene institucionalización jurídica. La expresión Estado de Derecho según García Toma14 “alude a aquella forma de convivencia política dentro de la cual el poder estatal se encuentra sometido a un sistema de normas jurídicas; es decir, denota al Estado sometido y regulado por el derecho” Para Hans Kelsen15 el Estado de derecho es por naturaleza un sistema de normas. El Estado de Derecho surge como respuesta de oposición al absolutismo reinante durante la última etapa de la Edad Media y parte de la moderna, que se caracterizó por la violencia de libertades y el uso arbitrario del poder. También, a las vacilaciones e incongruencia que tenía en ese entonces el Estado Moderno. b) Concepto y características. Se pueden establecer como características básicas y primigenias del Estado de Derecho las siguientes: •
La conceptualización del Estado, determinación, características y fines, se le define de forma indubitable e indiscutible como secular.
•
Los objetivos del Estado son respetar y defender
la libertad personal de
sus súbditos, garantizar la seguridad personal, reconocer la propiedad privada y la igualdad ante la ley. •
La organización y funciones del Estado se establecen y se limitan mediante ley basada en principios racionales.
Por su parte Elías Díaz16 dice que las características generales del Estado de Derecho son: •
Imperio de la ley: ley como expresión de la voluntad general.
•
División de poderes: legislativo, ejecutivo y judicial.
14 García Toma, Víctor. Ob. Cit. Pág. 157 15 Kelsen, Hans. Teoría General del Estado. Editora Nacional. México D.F., 1954. 16 Díaz, Elías. Estado de Derecho y sociedad democrática. Editorial Taurus. Madrid 1998. Pág. 44.
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•
Legalidad de la administración: actuación según ley y suficiente control judicial.
•
Derechos y libertades fundamentales: garantía jurídico-formal y efectiva realización material.
Según el autor citado, el concepto de Estado de Derecho se puede obtener de la combinación de estas cuatro características, es decir, que para éste el Estado de Derecho, es una entidad política bajo el imperio de la ley, con poderes divididos que evitan el afán absolutista, con una organización normada y controlada de forma suficiente, con el objetivo de garantizar, promover y satisfacer los derechos y libertades fundamentales. Para Magdiel Gonzáles Ojeda17 el Estado de Derecho presenta las siguientes características: •
El Estado es una comunidad al servicio del interés común de todos los individuos.
•
Los objetivos y las tareas del Estado están limitados a la libertad, la seguridad de la persona y de la propiedad privada.
•
El Estado está organizado y regulado según principios racionales.
Para el autor citado el Estado de Derecho, en consecuencia, “es el ámbito político-jurídico, cuyo centro es el hombre considerado individualmente, libre e igual ante la ley, cuyos fines deben constituir los del Estado, quién está en la obligación de fomentar e impulsar su desarrollo, y su legitimación depende del cumplimiento de los fines sociales del Estado”. El Estado de Derecho está sustentado por la ideología liberal, por ello algunos doctrinarios lo denominan también, como Estado Liberal de Derecho. La ideología liberal privilegia la defensa del individuo, en tal sentido los derechos inherentes a la personalidad cobran sustancial importancia. El desarrollo integral del individuo es el objetivo del Estado de Derecho y es el postulado básico casi ortodoxo de la ideología liberal. El individuo debe potenciar sus capacidades y alcanzar el desarrollo integral que requiere por naturaleza, el Estado debe defender, fomentar y promover los derechos que lo permiten; el
17 Gonzales Ojeda, Magdiel. El Estado Social y Democrático de Derec ho y el Estado Peruano. En la revista Derecho y Sociedad, año XV, Nº 23, 2004.
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colectivo contagiado e impulsado de las potencialidades del individuo se beneficiará de la misma forma y el desarrollo social será una consecuencia natural e ineludible del liberalismo, el individuo es una especie de locomotora social que impulsará o jalará el avance de los vagones sociales hacia el bienestar general. El Estado, en consecuencia, debe permanecer impasible respecto del quehacer económico, político y social, estableciéndose de esa forma un notorio divorcio entre Estado y sociedad. Esta es una de las peculiaridades más notables del liberalismo; al respecto García Pelayo18 refiere que una de los caracteres más saltantes del orden político liberal era la oposición entre Estado y sociedad, a los que se tenían como dos sistemas con un alto grado de autonomía, estableciéndose una inhibición del Estado frente a los problemas económicos y sociales. c) Ideología, Derechos y Control Constitucional en el Estado de Derecho. Los derechos que el Estado de Derecho postula y defiende son esencialmente: la seguridad personal, la libertad individual, la propiedad privada y la igualdad ante la ley. Derechos que incorporados a la Constitución se convirtieron en derechos fundamentales, inherentes al individuo. El Estado de Derecho es también llamado el Estado Burgués, pues fue creado por y para la burguesía. Esta nueva clase social surgida por la caída de los estamentos de la Edad Media, el surgimiento de las ciudades y la proliferación de las especialidades, que se consolida con la revolución industrial, pujante y cultivada, reclama de los gobernantes la satisfacción ineludible y impostergable de
sus
derechos,
especialmente
los
inherentes
a
su
personalidad
indispensables para su bienestar. Desacralizado el Estado, el poder absoluto no tiene asidero supra terrenal, el ejercicio del poder tiene legitimidad en tanto y en cuanto sea reconocido y regulado por el derecho y otorgado formalmente por el pueblo y sólo, cuando se ejerce en beneficio de todos los componentes del aparato social. La propiedad privada es el primer derecho cuyo reconocimiento es inherente a la constitución del Estado de Derecho, indispensable para la satisfacción de intereses sociales y económicos. Es considerada como un derecho inviolable y
18 García Pelayo, Manuel. Derecho Constitucional Comparado. Editorial Alianza. Madrid 1991, Pág. 144.
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sagrado según la Declaración
de los Derechos del Hombre de 1789;
paradójicamente esta institución es la generadora de inextricables diferencias sociales y también de un capitalismo incontrolable. La seguridad personal es un derecho inherente a la personalidad, fundamental para su proyección y desarrollo. El campesino, el artesano, el comerciante y el orfebre requieren del Estado instituido, garantías jurídicas para implementar y realizar sus actividades específicas, los tiempos eran inseguros, la rapacidad campeaba, el poder tenía ambiciones y envidias, los viajes y las distancias eran toda una odisea digna del mejor Ulises, por los peligros y las vicisitudes que se afrontaban. El Estado tenía el deber reflejo de dotar de seguridad a los ciudadanos para la realización de sus diferentes actividades
y para el
desarrollo de una vida tranquila y sosegada, además tenía el deber de no intervenir en aquéllas, ni perturbarlas, ni arruinarlas, es decir debía abstenerse de torpedear las actividades económicos y sociales y más bien realizar lo necesario para defenderlas e impulsarlas. La libertad individual, era y es prácticamente un valor intrínseco del Estado de Derecho, el anhelo por reconocerla y protegerla fue el motor de su creación, fue la causa y la consecuencia del mismo. Las personas son conscientes de su individualidad, de su importancia como tales, de la necesidad de gozar una vida terrenal plena, más allá de las lábiles y etéreas promesas del clero; el derecho a la libertad individual era una urgencia y una obviedad en tal sentido; la emancipación del individuo es plena, la facultad de auto gobernarse un efecto y su encumbramiento como primera finalidad social un hecho, sus capacidades sólo podrán desplegarse en libertad. El Estado de Derecho debe garantizarla y promoverla. El Estado de Derecho es libre por antonomasia. Es precisamente con el Estado de Derecho que formalmente se consolida la idea del control jurídico, la división de poderes es una primera manifestación del mismo. La desconcentración
del poder es fundamental
para evitar
ambiciones totalitarias, las actividades importantes del Estado deben estar repartidas de tal manera que ningún poder puede efectuar una actividad sin el consentimiento o fiscalización del otro. El poder que se arroga facultades viola el pacto social, vulnera la constitución y deviene en ilegítimo. El Poder Legislativo debe precisamente legislar y el Poder Ejecutivo debe precisamente ejecutar. El ejecutivo sin leyes no puede gobernar y un legislativo sin ejecutivo que promulgue y aplique las leyes deviene en inútil. 24
El Poder Judicial que resuelve conflictos y que castiga la violencia contra los derechos instituidos, tiene el deber como poder autónomo e independiente, desde su origen, controlar el cumplimiento de la constitución y declarar inaplicables las medidas y normas del legislativo promulgadas por el ejecutivo o del propio ejecutivo que violenten la constitución. Tiene el deber del control jurisdiccional constitucional difuso. Es decir que con el surgimiento del Estado moderno, incluso desde su primera etapa,
de tendencia
e ideas
iusnaturalistas,
hasta
su etapa
positiva,
consolidada en el Estado de Derecho, el control de constitucionalidad es una necesidad y una obligación. La Declaration of Rights (1776) de los Estado Unidos y la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de Francia (1789), son verdaderas y auténticas
Constituciones, si entendemos por Constitución la declaración
emanada del pueblo efectuada por sus representantes en asamblea. Es a partir de ellas entonces, que surge, estrictamente hablando, el control constitucional formal y estricto. En consecuencia es con el Estado de Derecho que se consolida el control constitucional como tal. Se debe controlar la actividad del gobernante y el respeto de los derechos fundamentales reconocidos por los pactos sociales y por las constituciones. Los actos y normativas del gobernante y de cualquier entidad pública que viole los derechos fundamentales reconocidos, deben ser detectados y mediante control constitucional deben ser eliminados. Las normas de los poderes, que tiene competencia para crearlas, que violenten los derechos fundamentales
reconocidos por la Constitución,
deben ser
inaplicadas, en caso se pretende hacer valer compulsivamente su contenido, por el operador judicial, con el llamado control difuso de constitucionalidad y dejadas sin efecto por el control concentrado. Los primeros derechos que gozan de protección constitucional y de la garantía del control difuso de constitucionalidad; son la propiedad privada, la libertad individual, la igualdad ante la ley y la seguridad personal, emblemas del Estado de Derecho.
25
1.1.4.
El Estado Social de Derecho.
a) Antecedentes El antecedente inmediato al Estado Social de derecho, como se ha revisado en el numeral precedente, es el Estado Liberal Burgués, el cual a partir del último tercio del siglo XIX, hace crisis en el periodo de entreguerras, correspondiendo al paradigma del predominio positivista, caracterizado por la pérdida de los contenidos ontológicos y axiológicos de la concepción liberal del Estado de Derecho y su identificación plena con el Estado Legal de Derecho19. La crisis del Estado Liberal mínimo, y el surgimiento del Estado Social de Derecho es el resultado de la convergencia de varios factores que en orden cronológico, son los siguientes: 1.
La lucha de la clase trabajadora: A consecuencia de la convergencia
de la ideología liberal capitalista y de la Primera Revolución Industrial, surge un nuevo tipo de trabajadores “los obreros industriales”, y nueva clase trabajadora “el proletariado” (denominado así por Karl Marx), la cual, debido a la aplicación de principios económicos y políticos del liberalismo de la época fueron objeto de explotación lamentable, generando profundas tensiones en la sociedad, que exigía la urgente transformación
de los elementos jurídicos, políticos y
económicos del modelo, esta situación trajo consigo las luchas de las clases trabajadoras junto a otros movimientos políticos que cuestionaron fuertemente al sistema capitalista y al Estado Liberal de Derecho, al cual se le fueron introduciendo algunos cambios, generando el surgimiento del Estado Socialista Marxista. 2.
El Estado Socialista Marxista: A parte del movimiento obrero, la
situación de pobreza, miseria y explotación, generó múltiples críticas por parte de Kart Marx y Federico Engels, quienes en 1948 publicaron “El Manifiesto Comunista”, planteándose la inevitabilidad de la Sociedad Socialista como fase de tránsito hacia la sociedad comunista. Logrando materializarse estas ideas socialistas con el triunfo de Lenin y Trotsky en Rusia, con la Revolución de 1917, implantando la Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas – URSS, y un nuevo tipo de Estado el Estado Socialista, atribuyéndole al Estado las funciones más importantes de la sociedad, cuya sola existencia significaba en si mismo, una crítica al Estado Liberal de tipo capitalista. La caída de esta
19 COMBELLAS, Ricardo “Estado de Derecho Crisis, y Renovación” Caracas 1990, pp. 31
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forma estadual, se dio con el derrumbe del “Muro de Berlín” en 1989; sin embargo no puede negarse que, contribuyó a la reforma del Estado Liberal Burgués y a la transformación de éste en mayor o menor medida en el Estado Social de Derecho, dando paso a la transformación
de los elementos
fundamentales del Estado Liberal, a fin de dar respuesta a las nuevas funciones que el Estado debía desarrollar dentro de la sociedad. 3.
Los precedentes del Constitucionalismo Social: Constituye un paso
fundamental la incorporación de normas de contenido social en los textos constitucionales. La Revolución Mexicana, que se inició en 1910 y culminó en 1917, con una nueva Constitución, también hizo su aporte a la gestación del Estado Social de Derecho, toda vez que fue la primera constitución en el mundo que consignó los derechos sociales de los trabajadores asalariados y los derechos de los campesinos. Asimismo, debemos precisar que la primera Constitución que en Europa introdujo normas de contenido social a partir de una postura reformista (no revolucionaria), fue la Constitución de Weimar de 1919, cuyo texto fue elaborado por una coalición de centro izquierda formada por los partidos victoriosos en las elecciones social demócratas, progresistas denominadas “Coalición de Weimar”, debiendo señalar que no obstante su contenido
normativo
social, en la práctica carecían de fuerza jurídica,
resultando inaplicables por los poderes públicos, constituyendo meras normas programáticas. 4.
La Crisis Económica del Capitalismo de 1929: Constituye otro de los
factores que tuvieron influencia en el nacimiento del moderno Estado Social de Derecho, trajo como consecuencias la súbita y brusca baja de acciones, estrepitosas quiebras, el descenso crítico de la producción industrial, y sobre todo el crecimiento alarmante del desempleo y miseria a nivel mundial, generando el surgimiento de una nueva concepción de Estado, el Estado New Deal (Nuevo trato), que fue implantado en Estados Unidos por el presidente Roosvelt, con la asesoría del Premio Nobel en Economía, Jhon Maynard Keynes, quien cuestionaba los sistemas de autorregulación
del sistema
económico, sostenía que los desequilibrios económicos no podían superarse a través del mecanismo de los precios. Es decir, que el mercado no era capaz por si mismo de garantizar el mantenimiento de una actividad suficiente que permitiera un eficiente empleo de los recursos productivos, y en tal sentido resultaba necesaria la adopción de una política social del Estado, aunado a una política económica, a fin de impulsar la producción, facilitar la equiparación 27
de las rentas y conseguir el pleno empleo, para corregir las disfunciones del sistema económico, como complemento consideraba indispensable programar sistemas fiscales progresivos que cubrieran las prestaciones;
a su vez
proponía un papel más activo por parte del Estado, convirtiendo a éste en un ente generador de empleos a través de grandes inversiones públicas y además haciéndolo un agente protagónico en el proceso de redistribución de las rentas, a través de los impuestos progresivos. 5.
Los Partidos Social Demócratas:
Es otro de los factores que
determinaron la gestación del Estado Social de Derecho, los cuales tienen lugar, luego de la división del Movimiento Socialista generado por Lenin en 1919, en dos vertientes: la comunista y la vertiente social demócrata, ésta última es a la que hacemos referencia. Conforme nos refiere Ricardo Combellas, “La social democracia, adopta una visión positiva del Estado para alcanzar el poder, lo cual emplea en primer lugar el reconocimiento del Estado como instrumento adecuado para alcanzar la reforma social”. En esta línea de pensamiento, la concepción del Estado de la socialdemocracia es la de promotor
del desarrollo
sociedades
donde
haya
y su programa democracia
plantea la lucha por construir
política
y democracia
económica,
desarrollar y extender la propiedad pública, sobre todo en las áreas o sectores estratégicos y desarrollar formas de propiedad social tales como cooperativas de producción y de consumo que permitieran a la clase obrera competir con la clase capitalista, asegurando un orden más justo. Es la reconstrucción de Europa Occidental, después de la Segunda Guerra Mundial, la que da la oportunidad a los partidos social demócratas cristianos de aplicar su visión y concepción del Estado: El Estado Social de Derecho, asumiendo el poder en la mayoría de los países de Europa Occidental, después de la segunda guerra mundial. b) Definición. El Estado Social de Derecho, parte del supuesto básico de la “interacción Estado Sociedad”,(a decir de Ricardo Combellas “simbiosis Estado Sociedad”), la cual significa un doble proceso en el cual el Estado interviene en la sociedad, coadyuvando a su configuración, y la sociedad interviene en el Estado, a través del poder político, debiendo entenderse como unidades interconectadas o imbricadas.
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Tomando en cuenta las profundas transformaciones que debe asumir el Estado en sus relaciones con la sociedad, se redefinieron los fines y objetivos del estado. Ahora el hombre es lo más importante, lo esencial, y el Estado no se entiende por sí solo, pues su razón de ser es el hombre; en tal sentido, los Derechos Fundamentales se encauzan por supuestos distintos a la concepción tradicional; ya no se conciben solo como limitantes del estado, tienen ahora nueva orientación, pues se sustentan en criterios positivos de participación. El Estado se tiene que convertir en el vínculo a través del cual las personas pueden ejercer sus derechos y satisfacer sus necesidades, concepción que se liga a la aparición de los llamados Derechos Económicos,
Sociales y
Culturales20 . La noción del Estado Social de Derecho, alude a una comunidad política donde sobre las bases de las exigencias establecidas para el Estado de Derecho, se busca “acomodar” la convivencia dentro de un orden económico y social con vocación de plasmar la justicia social; y, por ende, generar una sociedad con igualdad de oportunidades para todos21. Esta forma estadual, implica la incorporación al Estado de Derecho, de valores como la Dignidad Humana, y Justicia Social; en igual forma se incorpora la idea de democracia, entendiéndose así, que el poder del Estado emana del pueblo, que la participación ciudadana sea mediante sus representantes electos. Esta evolución histórica implica la transformación en las concepciones generales del Estado de Derecho, sobre todo a raíz de la introducción del sufragio universal en la Constitución de Weimar de 1919, lo que desencadenó un proceso de redefinición de las distintas posiciones doctrinales. La democratización de la representación política supone la pérdida por parte de la clase económica dominante del monopolio legislativo, enfrentando una eventual situación del dominio de los intereses obreros mayoritarios, por las actuaciones redistributivas de la propiedad y la riqueza; generándose la necesidad cada vez más creciente de hallar fórmulas para el control objetivo de la voluntad del legislativo. El Estado Social crea, a través de la previsión existencial, la distribución, el interés en la economía y la protección ecológica,
20 GONZALES OJEDA, Magdiel “El Estado Social y Democrático de Derecho y el Estado Peruano” en Revista Derecho y Sociedad Nº 23 pp. 14 8 21 GARCIA TOMA, Víctor “Teoría del Estado y Derecho Constitucional” Editorial ADRUS Lima 2010, pp.176.
29
el equipamiento mínimo de la libertad del Estado liberal de derecho22. Es decir, los elementos fundamentales
del Estado Liberal, se enriquecen, con el
contenido social, convirtiéndose de esta forma el Estado en proveedor de servicios sociales, para la satisfacción de las necesidades individuales y sociales, que fueron ignoradas durante el Estado Liberal. Parte del supuesto de que persona y sociedad no son categorías aisladas y contradictorias, sino nociones en implicación recíproca.
Mediante la institucionalización, se fortalecen una pluralidad de ideas fuerza, a saber: a.
La
consecución
de
la
justicia
social,
entendida
esta
como
la
compenetración de la justicia legal y la justicia distributiva; y que apunta a una más armoniosa regulación del binomio sociedad e individuo. Dicha noción comprende tanto lo que los particulares deben hacer en pro del bien común, como aquello que la sociedad debe a todos sus miembros por la misma razón. En esa orientación postula políticas estaduales tendentes a afirmar la inclusión, la equidad social y la redistribución del excedente económico. b. La formación de una sociedad con igualdad de oportunidades, en donde a través de acciones de fomento e impulso estatal se tiende a que la libertad y los demás derechos reconocidos a las personas y grupos sociales se hagan efectivos y se aspire a remover todos los obstáculos que impulsan o dificultan su plenitud. c. El reconocimiento y protección de los derechos económico – sociales denominados de segunda generación; de aquí que se ponga especial énfasis en la consignación constitucional del derecho de trabajo, el derecho a la libertad de asociación, los derechos grupales, la salud, la seguridad social, la educación, etc. Para tal efecto garantiza una diversificada red prestacional de servicios públicos. d. La incorporación sistémica de un conjunto de normas constitucionales referidas a la relación y papel del Estado con el fenómeno económico y los
22 ULRICH Karpen, “Condiciones de la Eficiencia del Estado de derecho – Especialmente en países en desarrollo y en despegue” en Estado de Derecho y Democracia” CIEDLA – Argentina 1999 Konrad Adenauer Stiftung pág. 219.
30
derechos y libertades conexas. Para tal efecto se establece un marco jurídico regulatorio de la vida económica de una comunidad23.
c) Funciones del Estado Social de Derecho En esta forma estadual, el Estado toma intervención de lleno en la sociedad a fin de regular su vida económica, social, y político, así podemos señalar: En el plano económico, este nuevo modelo estadual, trajo consigo el auge del neoliberalismo, el cual planteó la revisión de la política del Estado del bienestar tomando en cuenta la doble faceta en que éste se articulaba, la del Estado interventor y la del Estado asistencial, respecto al Estado interventor, propugnó la necesidad de reducir las funciones y de restablecer una relación entre economía y mercado de un sistema capitalista más libre, toda vez que atentaba contra los principios del libre mercado, y al mismo tiempo al fundamento mismo de la libertad. En lo referente al Estado asistencial, éste fue materia de acerbas críticas que le reprocharon no sólo una actividad dilapidadora y contraproducente para el conjunto de la economía, sino también una tendencia imparable a abrir el camino a prácticas y políticas socialistas; estas críticas fueron el apoyo teórico de la práctica neoliberal. El modelo de Estado Social de Derecho, cede ante un Estado Neo Liberal, que orienta el proceso económico de la nación, define áreas prioritarias de desarrollo, participa directamente o asociado con la empresa privada en los sectores económicos más sensibles, socialmente hablando24. En
el
plano
social,
debemos
señalar
que
se
aprecia
el
redimensionamiento de los derechos individuales y los políticos, concebidos en el Estado Liberal, con el aspecto social y el reconocimiento de la desigualdad real existente en la sociedad. Estos derechos humanos son los llamados derechos económicos, sociales y culturales, asumidos como parte del compromiso del Estado Social, con la promoción del bienestar de la sociedad y con mayor énfasis en aquellos sectores menos favorecidos con la misma, a fin de que todos los individuos se encuentren en condiciones de
23 GARCIA TOMA, Víctor “Teoría del Estado y Derecho Constitucional” Editorial ADRUS Lima 2010, pp.177, 178. 24 GONZALES OJEDA, Magdiel “El Estado Social y Democrático de Derecho y el Estado Peruano” en Revista
31
disfrutar la satisfacción de todos sus derechos, buscando la
integración
social. Debemos precisar que los derechos económicos, y sociales se convierten en programas de acción (derechos programáticos), los que junto a los derechos fundamentales individuales de reconocimiento anterior, vinculan no solamente al Poder Ejecutivo sino al Poder Judicial, en tanto derivan de la Constitución y no de la Ley. En el plano político – jurídico: En el Estado Social de Derecho se produce la integración del Estado y Sociedad, se caracteriza por la vigencia de las instituciones liberales como la democracia, la división de poderes, el respeto irrestricto de la legalidad, la igualdad y la equidad, los derechos humanos y el estado de Derecho; la democracia se constituye como un elemento imprescindible del Estado. En esta perspectiva, la democracia se entiende en su función dual: como método de organización política del Estado, es decir, prevé la forma de elegir o nombrar los operadores del Estado; y como mecanismo para conseguir el principio de igualdad en el ámbito social25. En efecto la idea de democracia se incorpora en esta forma estadual, toda vez que en él, el pueblo es fuente de la que emanan los poderes del Estado, del mismo modo la participación de los ciudadanos en las decisiones sea directamente o a través de sus representantes electos, determina políticamente el Estado Social. En suma, el Estado Social de Derecho, incorpora sobre la base de los principios y principales derechos del Estado de Derecho, el contenido axiológico de los valores de Dignidad Humana y Justicia Social. Dignidad Humana entendida como base y presupuesto del reconocimiento y respeto de todos los demás derechos fundamentales, y la justicia social entendida como el deber del Estado de garantizar a toda la sociedad las condiciones mínimas para una vida digna. Finalmente, como lo ha señalado Cascajo Castro,26 “la dimensión objetiva de los llamados derechos sociales impone con frecuencia, no tanto una consideración
en
términos
estrictamente
individuales,
sino
más
exactamente de bienes que exige un reparto respetuoso de los distintos intereses privados, colectivos y públicos en juego”. En suma, el Estado
25 GONZALES OJEDA, Magdiel “El Estado Social y Democrático de Derecho y el Estado Peruano” en Revista Derecho y Sociedad Nº 23 pp. 151 26 Citado por BOREA ODRIA, Alberto en “Derecho y Estado de Derecho” Tratado de Derecho Constituc ional Tomo II, Lima 1999, pp. 568.
32
Social de Derecho incorpora a la concepción del orden comunitario de los seres humanos, la dimensión social sin que ello signifique ni la distorsión ni el desconocimiento de las regularidades que se alcanzaron a través del Estado de Derecho nacido o desarrollado a partir de la revolución liberal. d) El control constitucional en el Estado Social de Derecho. Con esta forma de Estado el control constitucional se adecua a las exigencias principistas y axiológicas del mismo. Se afianza los sistemas de control jurisdiccional constitucional como el concentrado y el difuso; en la medida que hay más derechos que proteger y promover, se diversifican las formas de control. Los derechos sociales económicos y políticos y los principios y valores que los sustentan: la dignidad, la justicia social y la solidaridad, se suman a la tarea tutelar del control constitucional. El Estado Social se legítima además, en el reconocimiento de los derechos antes mencionados y es su deber protegerlos e implementarlos; cuando los poderes del Estado, organismos autónomos del Estado y personas en general expidan normas o realizan actos que lesionen estos derechos, los jueces y el Tribunal Constitucional del país deben declararlas inaplicables, invalidarlas u ordenar el cese de los mismos, respectivamente. El matrimonio entre el Estado y la sociedad, peculiaridad básica de esta forma de Estado, genera que el control jurisdiccional
constitucional
adquiere funcionalidad social y económica.
1.1.5. El Estado Social y Democrático de Derecho. a) El Estado de Derecho en el modelo social y democrático. El Estado Social y Democrático de Derecho, si bien se sustenta sobre la base de principios y derechos básicos del Estado de Derecho, tales como libertad, igualdad ante la ley, seguridad, propiedad privada, es preciso señalar, que progresivamente se fueron incorporando a ellos, el acervo axiológico del contenido social de los valores de dignidad humana, como presupuesto fundamental para el reconocimiento de todos los derechos fundamentales.
33
En esta línea de pensamiento, el reconocimiento de la dignidad de la persona humana deviene en la condición esencial para la vida en relación. De allí que los principios que sustentan y justifican la coexistencialidad dentro de una sociedad política, deben tener necesaria e irremediablemente un contenido material27. Este modelo estadual asume que las categorías Estado, y Sociedad no son categorías independientes, aisladas o contradictorias, sino que por el contrario a decir de Manuel García Pelayo, son categorías en implicancia recíproca. Pretende dotar a los principios que la sustentan de una base y un contenido material. Es decir el componente social prevé la existencia de condiciones reales en las cuales la legalidad pueda aplicarse, es decir busca la aplicación real de los derechos fundamentales y el componente democrático a su vez, se encuentra ligado al concepto de subsidiariedad, que debe entenderse en un doble sentido: de una parte como concepto descentralizador dentro del Estado, y de la otra, como concepto que regula la vinculación entre los esfuerzos que dentro de la sociedad realiza el ámbito privado y los que efectúa el Estado. Al respecto el Tribunal Constitucional, se ha pronunciado en el Fundamento 19 de la STC N° 008-2003-AI/TC, “según el cual éste principio puede concebirse en dos sentidos: vertical y horizontal. La subsidiariedad
vertical
se refiere a la relación
existente
entre un
ordenamiento mayor -que puede ser una organización nacional o central- y un ordenamiento menor -que pueden ser las organizaciones locales o regionales-, según la cual el primero de ellos sólo puede intervenir en aquellos ámbitos que no son de competencia del ordenamiento menor. Dicha orientación guarda estrecha relación con los servicios públicos y el desarrollo económico-social.
Por su parte, la subsidiaridad horizontal está referida a la relación existente entre el Estado y la ciudadanía, en la cual el cuerpo político, respetando la autonomía y la libre determinación de los individuos, reduce la intervención pública a lo esencial.
A través de ambos sentidos, el principio de subsidiariedad se constituye en un elemento de vital importancia
para el Estado democrático
de derecho,
ubicándose entre la esfera de la descentralización institucional y la autonomía
34
de lo social, en cuanto principio que inspira un proceso de socialización de los poderes públicos. Consecuentemente, el principio de subsidiariedad surge en el constitucionalismo moderno como una técnica decididamente útil para lograr la pacificación social o la resolución de los conflictos mediante el respeto absoluto de los derechos y libertades individuales, y tiene como fin la reestructuración del equilibrio entre lo público y lo privado según una adecuada flexibilización
que acentúa la concepción
democrática
del ordenamiento
estatal”.
El Estado Social y Democrático de Derecho, significa la armonización de los principios y derechos que definen y sustentan la estructura social, económica y política con los principios democráticos de la participación popular o la participación de los titulares del poder político, esto es, el pueblo28. A ello podemos añadir, que el Tribunal Constitucional también ha considerado que dentro del concepto de Estado Social y Democrático de Derecho, se halla incorporado el derecho al desarrollo del hombre en un medio ambiente equilibrado, adecuado para la vida humana, así lo ha establecido en los fundamentos N°
9 y 10
de la STC N° 0964-2002-AA/TC sobre Acción de
Amparo interpuesta por Aida Cortez Gómez de Nano contra la empresa Nextel del Perú S.A.: “Sin embargo, la Constitución no sólo garantiza que el hombre se desarrolle en un medio ambiente equilibrado, sino también alude a que ese ambiente debe ser “adecuado para el desarrollo de la vida humana”, lo que se traduce en la obligación del Estado, pero también de los propios particulares, de mantener las condiciones naturales del ambiente a fin de que el ser humano viva en condiciones ambientalmente dignas. En efecto, en el Estado democrático de derecho de nuestro tiempo ya no sólo se trata de garantizar la existencia de la persona o cualquiera de los demás derechos que en su condición de ser humano le son reconocidos, sino también de protegerla de los ataques al medio ambiente en el que esa existencia se desenvuelve, a fin de permitir que su vida se desarrolle en condiciones ambientales aceptables, pues, como se afirma en el artículo 13 de la Declaración Americana sobre los Derechos de los
28 GONZALES OJEDA, Magdiel “El Estado Social y Democrático de Derecho y el Estado Peruano” en Revista Derecho y Sociedad Nº 23 pp. 154
35
Pueblos Indígenas, el “derecho a un medio ambiente seguro, sano es condición necesaria para el goce del derecho a la vida y el bienestar colectivo”.; y, Tal derecho al ambiente equilibrado y adecuado participa tanto de las propiedades
de
los
derechos
reaccionales
como
de
los
derechos
prestacionales. En su faz reaccional, éste se traduce en la obligación del Estado de abstenerse de realizar cualquier tipo de actos que afecten el medio ambiente equilibrado y adecuado para el desarrollo de la vida humana. En su dimensión prestacional, impone al Estado tareas u obligaciones destinadas a conservar el ambiente equilibrado, las cuales se traducen, a su vez, en un haz de posibilidades, entre las cuales cabe mencionar la de expedir disposiciones legislativas
destinadas
conservación
a que desde diversos sectores se promueva la
del ambiente.
Desde
luego,
no sólo
supone
tareas
de
conservación, sino también de prevención que se afecte a ese ambiente equilibrado (…). Así en palabras de Manuel García Pelayo: “Si por Estado Social hemos de entender no sólo una configuración histórica concreta, sino también un concepto claro y distinto frente a otras estructuras estatales, hemos de considerarlo como un sistema democráticamente articulado, es decir, como un sistema
en el que
la sociedad
no sólo
participa
pasivamente
como
recipiendaria de bienes y servicios, sino que, a través de sus organizaciones, toma parte activa tanto en la formación de la voluntad general del Estado, como en la formulación de las políticas distributivas y de otras prestaciones estatales”. De allí que podamos señalar que el Estado Social se enlaza con la del principio de Estado democrático, tal como se halla integrado dentro de nuestra Constitución, el Estado Social y Democrático de Derecho. b)
Aspectos básicos del Estado Social y Democrático de Derecho
Para su configuración se requiere de tres aspectos básicos: 1. La fuente de su institucionalización y el fundamento de la legislación del poder reposa en el pueblo; amén que mediante la equidad y las políticas sociales aspire a plasmar la igualdad real en pro del desarrollo de la personalidad de sus miembros. 2. La existencia de condiciones
materiales idóneas para alcanzar sus
presupuestos teleológicos y axiológicos, lo cual exige una relación directa
36
con las posibilidades concretas y objetivas del Estado, así como una participación activa de los ciudadanos en el que hacer estatal. 3. La identificación del Estado con los fines de su contenido social, de forma tal que se pueda evaluar con criterio prudente, tanto los contextos que justifiquen su accionar como su abstención, evitando de una manera u otra ser un obstáculo para el desarrollo social29. Es conveniente considerar, que si bien el Estado Social y Democrático de Derecho, se encuentra reconocido por nuestra Constitución, no es menos cierto que éste se hace diariamente, es decir el permanente reto que tiene el Estado por materializar o hacer efectivizar los derechos fundamentales, garantizando el funcionamiento de las instituciones democráticas y el principio de legalidad, se realiza diariamente en forma permanente. En suma, a decir de Ricardo Combellas30, el Estado Social y Democrático de Derecho se constituye a diferencia del superado del superado Estado Legal de Derecho, como un Estado Constitucional de Derecho. En él, no sólo la Constitución es la norma fundamental, pináculo del orden jurídico del Estado, en el sentido de la teoría pura del Derecho, sino que es un todo normativo, más allá de su consideración meramente programática; una totalidad jurídica, por tanto dotada de sentido, no un esquema formal sino positivación de valores que la trasciendan. c) El control constitucional en el Estado Social y Democrático de Derecho. El control constitucional se va adecuando a los principios, fundamentos y fines del Estado. Hemos apreciado como el control constitucional ha ampliando su cobertura tutelar en la medida que los Estados van cambiando. Se reforman y se van sumando nuevos principios y fines que decantan en derechos que son reconocidos en los textos fundamentales que los legitiman y que les otorgan las peculiaridades que los identifican. El Estado Social y Democrático de Derecho fortalece el principio de la dignidad humana pero suma la participación democrática, mantiene la justicia social,
29 GARCIA TOMA, Víctor “Teoría del Estado y Derecho Constitucional” Editorial ADRUS Lima 2010, pp.179. 30 COMBELLAS, Ricardo “El Nuevo Derecho Constitucional Latinoamericano” - Editorial Panapo, Caracas 1996 pp. 127
37
pero potencia la solidaridad como fundamento ejecutivo de la soberanía popular. Los controles jurisdiccionales constitucionales amplían sus campos de supervisión tutelar, la protección, promoción e implementación de los derechos políticos de marcada participación popular son parte de sus nuevas tierras, son sus nuevas tareas. El ejercicio de la soberanía popular permitirá involucrar al pueblo en la responsabilidad
del manejo de los asuntos
públicos
y le facilitará
la
reivindicación directa, sin intermediarios, de sus derechos; la Constitución es la permanencia del poder Constituyente, del mandato del pueblo y los controles jurisdiccionales constitucionales son los instrumentos que coadyuvarán con la permanencia del mismo.
1.2.
EL ESTADO PERUANO. PRINCIPIOS.
1.2.1
El Estado Peruano.
El Estado Peruano en la actualidad es un Estado Social y Democrático de Derecho, según lo reconoce y describe la Constitución de 1993.
Es sin lugar a dudas un Estado Moderno no absolutista, es moderno porque está dividido en poderes y se sustenta en la defensa de la persona humana y el respecto de su dignidad como fin supremo. Es un Estado moderno, porque el gobernante ejerce sus poderes y funciones en beneficio del colectivo y en función de una legitimidad otorgada por estos últimos. Reconoce los derechos inherentes a la personalidad como base prioritaria, como declaración de compromiso.
El Estado
Peruano
es un Estado
de Derecho,
porque
los derechos
fundamentales reconocidos por la Constitución son derechos individuales paradigmáticos, tales como: propiedad privada, libertad individual, seguridad personal e igualdad ante la ley.
Es un Estado de Derecho porque está sustentado en la Constitución y está regulado por ésta y por las normas legales del país. Es un Estado de Derecho porque tiene una división de poderes, que dificulta la arbitrariedad y el abuso: tiene un poder legislativo que legisla y fiscaliza los actos del poder ejecutivo; 38
tiene un ejecutivo que personifica a la nación, promulga, reglamente y ejecuta las leyes y que accesoriamente tiene asimismo, capacidad para legislar mediante Decretos de Urgencia y Decretos Legislativos y tiene finalmente un Poder Judicial que resuelve los conflictos que se susciten en sociedad y imponen sanciones específicas a los que vulneran los derechos reconocidos por el Estado. De esta manera se impide la concentración del poder y el control constante de unos a otros. La Constitución señala las funciones y también los límites de los mismos.
Es un Estado de Derecho porque prioriza o privilegia al individuo por sobre todas las cosas, los derechos fundamentales no son más que la demostración de la mencionada predilección. El derecho a la libertad individual es el símbolo de los derechos propios del estado personalista y liberal, sin embargo es un derecho que no admite discusión ni reparo alguno, no es el caso del otro estereotipo del Estado de Derecho, la propiedad privada, fuente de constante polémica, que también está legitimado en nuestra Carta Magna como derecho fundamental. Es un Estado de Derecho por la presencia y obligatoriedad de todos
los
controles
jurídicos
existentes;
el control
político,
el control
concentrado y el control difuso.
Es un Estado Social de Derecho porque el Estado y la sociedad no están divorciados, porque el Estado tiene el deber de coadyuvar con el desarrollo social y económico del país organizándolo. Tiene el deber de evitar las desigualdades sociales, redistribuir la riqueza mediante un sistema tributario justo, efectivo y proporcional y eliminar la pobreza. El Estado Peruano es social porque promueve y protege el derecho al trabajo y a la educación, como quinta columnas de la seguridad personal en lato sentido y detonante de libertad individual. Sin educación no hay cultura y sin ellas no puede existir auténtica libertad. Es social porque reconoce, garantiza y protege los derechos a la alimentación, a la convivencia y al matrimonio. El matrimonio como núcleo de la familia y base de la sociedad. Es social porque reconoce, garantiza y protege los derechos a la salud y a la seguridad social, como condiciones para la seguridad personal en lato sentido y piedra angular del disfrute de la libertad. Son indispensables para el respeto irrestricto de la dignidad de la persona humana. Porque están relacionados con la misma vida, base de disfrute de todos los derechos. Es social porque reconoce el pluralismo económico
y
la
iniciativa
privada,
pero
también
porque
se
reserva 39
estratégicamente una labor de subsidiariedad en la actividad empresarial, cuando la misma requiera de ciertos correctivos indispensables, por razón del interés público o de manifiesta conveniencia nacional. Cuando el deber de solidaridad ha sido olvidado, el Estado tiene que intervenir para regular la actividad empresarial y el mercado.
El Perú es un Estado Democrático de Derecho, porque reconoce al pueblo como soberano y a la constitución como su sostén. Es democrático porque reconoce que el poder emana del pueblo, porque existe la soberanía popular como una realidad y no como retórica. Es democrático porque fomenta la participación
popular en decisiones
importantes.
Es democrático
porque
reconoce, garantiza y protege el derecho a la iniciática legislativa del pueblo. Porque faculta al ciudadano a promover normas legales en beneficio del colectivo. Es democrático porque reconoce, garantiza y protege el derecho de elegir y de ser elegido, el derecho de referéndum y el derecho de insurgencia. Porque le permite al pueblo exigir rendición de cuentas a las autoridades públicas y legítima el derecho de petición. Es democrático porque los ciudadanos pueden revocar a sus autoridades.
El Perú es un Estado Social y Democrático de Derecho por las consideraciones antes anotadas. Su ideología principal notable es la liberal, pero también tiene, como no, en su construcción, ideología social cristiana, social demócrata y también marxista.
Los controles constitucionales que el Perú tiene, en consecuencia, son los que corresponden a la forma de Estado que hemos mencionado, cada tipo de Estado tiene su tipo de control, el jurisdiccional en nuestro país debe velar por la defensa y fomento de los derechos que la Constitución abraza, los que se sustentan en sus principios y fines, tales como la libertad y la dignidad, la solidaridad y la justicia social, la democracia y la soberanía popular.
1.2.2
Principios.-
El Estado Peruano, según el Tribunal Constitucional tiene, entre otros, los siguientes principios:
40
a) Bien común.El Estado busca el bien de la colectividad, los derechos individuales tienen justificación en la medida que permitan lograra el bienestar general. Sus acciones deben estar destinadas al bien común y debe proscribir toda conducta que vaya en contra de dicho objetivo. El Tribunal Constitucional al respecto del bien común ha dicho lo siguiente: “Es
necesario
establecer
un
orden
jurídico,
tanto
nacional
como
internacional, que, bajo el influjo rector de la justicia social y por medio de un cuadro de instituciones públicas o privadas, permita a los hombres dedicados a las tareas económicas armonizar su propio interés particular con el bien común”31. El bien común es el fin perseguido por el Estado social y democrático de derecho. El bien común es idéntico al interés de la sociedad y éste equivale al interés general.
b) Estado social.Se refiere a una mejor calidad de vida de las personas, a decir de Marcial Rubio. El Estado se define como social porque debe combinar
y
complementar la defensa y promoción de los derechos individuales con los derechos sociales. La seguridad personal en su lato sentido, encuentra su desarrollo cuando han sido satisfechos en primer lugar los derechos a la educación, a la alimentación, a la salud y a la seguridad social, por tanto el Estado tiene como norte sustancial la satisfacción de estos derechos como garantía de la satisfacción del primero. La libertad en su lato sentido sólo puede ser lograda si previamente se han satisfecho los derechos al trabajo y a la educación, la defensa de la libertad hace imperativa la protección básica de estos primarios derechos sociales. La propiedad privada cuando no es conforme con el interés del colectivo, puede ser expropiada. El bienestar general es el objetivo básico del Estado peruano, que pasa fundamentalmente por el respeto de la dignidad del individuo.
31 Sentencia del Tribunal Constitucional, 11/11/2003, expediente 0008-2003-AI-TC.
41
c) El orden público.El Estado Peruano tiene el deber de lograr y mantener el orden público. El orden público según el Tribunal Constitucional es “El conjunto de valores, principios y pautas de comportamiento político, económico y cultural en sentido
lato,
cuyo
propósito
es
la
conservación
y
adecuado
desenvolvimiento de la vida coexistencial. En tal sentido, consolida la pluralidad de creencias, intereses y prácticas comunitarias orientadas hacia un mismo fin: la realización social de los miembros de un Estado. El orden público alude a lo básico y fundamental para la vida en comunidad, razón por la cual se constituye en el basamento para la organización
y
estructuración de la sociedad”32. Este principio se relaciona íntimamente con el principio del bien común y del Estado social, en cuanto que sus objetivos son similares: el bienestar general de la colectividad. La vida en sociedad se funda en valores, principios
y pautas de
comportamiento que deben ser observados y seguidos en todo ámbito, sea el político, el económico y el cultural. El orden público uniformiza criterios y objetivos, cohesiona a los individuos como grupo y los hace creer realmente en el ideal común. El orden público promueve la solidaridad y la unidad.
d) Soberanía Popular: La noción de Estado y la de Soberanía constituyen un binomio inseparable. A decir de Víctor García Toma, carece hablar de soberanía sin que exista un Estado con ejercicio pleno de su poder, así como también sus alcances se circunscriben al territorio del Estado. La expresión alude a una cualidad central del poder. En ese sentido, para hacer referencia de la soberanía es menester que exista poder; empero para que éste realmente sea tal se requiere de la presencia del Estado. Por ende, carece de sentido hablar de soberanía sin que exista un Estado con ejercicio pleno de su poder.33 La democracia propugna el concepto de soberanía popular, el cual sirve para indicar el poder de mando en última instancia en una sociedad política que está estrechamente vinculado con el poder político, pues la soberanía pretende ser una racionalización jurídica del poder, en el sentido de
32 Sentencia del Tribunal Constitucional 15/10/2002, expediente 0410-2002-AA-TC. 33 GARCIA TOMA, Víctor “Análisis Sistemático de la Constitución Peruana de 1993”. Fondo de Desarrollo Editorial de la Universidad de Lima, Perú 1998. pp.31
42
transformar la fuerza en poder legítimo; el poder de hecho en poder de derecho34, representa el interés de todo el pueblo, aunque lo que define es la decisión de la mayoría, sin que ello signifique que se prescinde de la minoría, como se ha señalado en líneas precedentes. En esta línea de pensamiento, la Soberanía Popular, junto al valor de la libertad individual legitiman la democracia, constituyendo la regla “la decisión de mayorías”. Asimismo, cabe precisar, que no bastan las atribuciones del derecho a participar directa o indirectamente en la toma de decisiones colectivas a un número muy elevado de ciudadanos, ni la existencia de reglas de procedimiento como la de la mayoría, sino que se precisa, dice Bobbio, una tercera condición: “(…) es necesario que los que son llamados a decidir, o a elegir a aquellos que deberán decidir, sean colocados frente a alternativas reales y puestos en condiciones de poder elegir entre una y otra”.35 Lo que implica la puesta en práctica por parte del estado de un conjunto de lineamientos o políticas gubernamentales, que garanticen la participación de toda la sociedad de manera efectiva. e) Economía Social de Mercado: Implica que el Estado Peruano, en tanto adopta el modelo Social y Democrático de derecho, reconoce que el desarrollo del país se orienta en un tipo de organización económica, “donde las unidades económicas son independientes, entre si en el ejercicio de la libre iniciativa. Dentro del contexto de la Constitución de 1993, el Estado tiene el papel fundamental de orientar, - no planificar y ni siquiera dirigir el desarrollo del país -, y el de actuar principalmente – no exclusivamente – “en las áreas de promoción de empleo, salud, educación, seguridad, servicios públicos e infraestructura”36.
El Tribunal Constitucional ha precisado al respecto, en el Fundamento N° 16 de la STC N° 008-2003-AI/TC, que La economía social de mercado es representativa de los valores constitucionales de la libertad y la justicia, y, por ende, es compatible con los fundamentos axiológicos y teleológicos que inspiran a un Estado social y democrático de derecho. En ésta imperan los
34 BOBBIO, Norberto y Incola M., citados por GONZALES OJEDA, Magdiel, “El Estado Social y Democrático de Derecho y el Estado Peruano” en Revist a Derecho y Sociedad Nº 23 pp. 154 35 ALVAREZ CONDE, Enrique “CURSO DE DERECHO CONSTITUCIONAL” ED. TECNOS, Madrid 2003 pp. 128 36 CHIRINOS SOTO, Enrique “Constitución de 1993” Lima 1997 pp. 104
43
principios de libertad y promoción de la igualdad material dentro de un orden democrático garantizado por el Estado. Dado el carácter
"social" del modelo
económico
establecido
en la
Constitución vigente, el Estado no puede permanecer indiferente a las actividades económicas, lo que en modo alguno supone la posibilidad de interferir arbitraria e injustificadamente en el ámbito de libertad reservado a los agentes económicos. Debiendo precisar que conforme lo señalado por el Tribunal Constitucional, este tipo de economía alude a la implantación de una mecánica en la que “el proceso de decisión económica está descentralizado y la coordinación de los múltiples poderes individuales se hace a través de las fuerzas automáticas de la oferta y la demanda reguladas por los precios” (…) Es decir tanto como se opone a la economía de planificación y dirección central, la economía social de mercado se opone también a la economía donde el estado no puede ni debe inmiscuirse en el proceso económico.
f)
Reconocimiento de los Derechos Fundamentales: El Estado Social y Democrático de Derecho, consagra la protección de la persona humana y de su dignidad, sin embargo, convertir los derechos fundamentales en realidades constituye un desafío constante para el Estado Peruano. Así, debemos señalar que el Tribunal Constitucional estableció en el Fundamento 2 de la STC N° 1417-2005-PA/TC, que “El reconocimiento de los derechos fundamentales (comúnmente en la norma fundamental de un ordenamiento), es presupuesto de su exigibilidad como límite al accionar del Estado y de los principios particulares, también lo es su connotación ética y axiológica, en tanto manifiesta concreciones positivas del principio – derecho de dignidad de la persona humana, pre-existente al orden estatal y proyectado como el fin supremo de la sociedad y del Estado. De esta forma, el reconocimiento de la dignidad de la persona humana deviene en la condición esencial para la vida en relación, de allí su estrecha vinculación con los derechos fundamentales, toda vez que la dignidad, es fuente de todos y cada uno de los derechos de la persona humana.
44
Por ello el Estado Peruano,
garantiza el respeto de los derechos
fundamentales, se orienta hacia la tutela efectiva y la vigencia de éstos, así como también, el pleno respeto de las facultades y atribuciones del ser humano por su sola condición de tal, lo que implica un amplio catálogo de atribuciones de orden civil, económico, político, cultural, social, etc. El Estado
Peruano,
fundamentales,
asume
que
debe efectuarse
la
interpretación
de conformidad
de
estos
derechos
con la Declaración
Universal de los Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales, ratificados por el Perú, constituyendo de esta forma fuente de interpretación de los derechos fundamentales. g) Separación o Independencia de las Funciones Supremas del Estado: La Separación o Independencia de las Funciones Supremas del Estado, alude a un principio de carácter dogmático – institucional emanado del denominado Estado Liberal – oposición al Estado absolutista – y que se ha extendido y consolidado significativamente en el mundo actual.
37
La separación de poderes o también división de poderes es una ordenación de las funciones del Estado en la cual la titularidad de cada una de ellas es confiada a un órgano u organismo público distinto, entendiendo que así que el poder debe ejercitarse cumpliendo únicamente las funciones que le han sido asignadas. Este principio fue adoptado por la corriente del liberalismo político, conjuntamente
con el respeto a los derechos fundamentales
de las
personas a la Libertad, igualdad, seguridad, propiedad. La división o separación de poderes se convierte en elemento fundamental del Estado de Derecho y que, a la vez, configura el elemento base del Constitucionalismo Moderno. Sin embargo, el principio de separación de poderes ha sido plasmado de forma diferente dentro de los diversos sistemas de Gobierno. Si bien, podemos afirmar que en la práctica, la separación de poderes ha devenido en un esquema de organización jurídica del estado, (…) donde existe un poder político unitario-descentralizado
a cargo de plurales
funciones, ejercitado por diversos órganos y titularizado en determinados
37 GARCIA TOMA, Víctor, “Análisis Sistemático…” Opp. cit. Pp. 39
45
sujetos denominados gobernantes.38 No es menos cierto que en virtud de este principio se pueda advertir mutua colaboración y fiscalización entre los poderes del Estado, lo que no significa en modo alguno, que se permita injerencia en las funciones esenciales de cada una de las instituciones. h) El control de constitucionalidad.Hemos escogido este principio porque tiene relación directa con el tema central materia de este trabajo.
El Estado Peruano tiene soberanía popular que está
debidamente
garantizada por la Constitución vigente. Cualquier norma jurídica evacuada por los poderes del Estado que violente las normas y derechos que contiene la Constitución, no sólo los derechos explícitos, sino también los implícitos, sus valores, principios y fines; debe ser declarada inaplicable mediante el control difuso de constitucionalidad, potestad que tienen todos los jueces del país de cualquier grado o jerarquía, en el caso que haya personas quienes las invoquen jurisdiccionalmente para obtener beneficios de la misma y debe ser anulada o declarada sin efecto, previa denuncia, por el Tribunal Constitucional en ejercicio del control concentrado.
Respecto del control difuso el Tribunal Constitucional39 dice lo siguiente: “Que el control difuso de la constitucionalidad de las normas constituye un poder-deber del Juez que el artículo 138º de la Constitución habilita en cuanto mecanismo para preservar el principio se supremacía constitucional y, en general, el principio de jerarquía de las normas, enunciados en el artículo 51º de nuestra norma fundamental. Este control es el poder-deber consubstancial a la función jurisdiccional”.
El control difuso tiene límites determinados y no se puede usar fuera de ellos, pues se produciría una arbitrariedad. La norma para declararla inaplicable debe tener una relación directa, principal e indisoluble con la resolución del caso.
38 GARCIA TOMA, Víctor, “Análisis Sistemático…” Opp. cit. Pp. 39 39 Sentencia del Tribunal Constitucional 08/09/1999, expediente 0145-99-AA-TC.
46
CAPITULO II LA CONSTITUCIÓN
2.1 .
CONCEPTOS: La Constitución es un concepto histórico que alcanza su pleno sentido como expresión jurídica del contrato social en los orígenes del Estado Liberal, en el entorno de las revoluciones Americana (a partir de 1776) y Francesa (a partir de 1789). Iniciamos nuestra búsqueda de una definición de Constitución con el sentido etimológico de la palabra Constitución, encontrando que ésta viene del vocablo statuere, esto es, establecer. Su sentido se puede hallar desde épocas remotas, así tenemos que: Los griegos la llamaban ‘politeia’ – estructura socio jurídica que ordena en una entidad a la ciudadanía. Según Aristóteles la Constitución garantiza las magistraturas, la distribución de los poderes, los atributos de la soberanía y la determinación del fin de cada asociación política para el interés común. Para los romanos era la ‘constitutio’ – era la forma de un régimen o derecho público de la ciudad sin embargo no era una garantía contra los abusos de poder, ni el ejercicio de los derechos de los ciudadanos. Por la Constitución se instituía y creaba un Estado que se apoya en esta norma. Estas nociones han ido evolucionando, así, para la edad media, que se caracterizó
por
las
monarquías,
la
Constitución
podría
encontrar
su
antecedente en la Ley Fundamental, la ley de los príncipes. En las revoluciones ocurridas en la edad moderna su evolución llevará a concebirla como generadora de poder. Actualmente entendemos la Constitución como la Ley fundamental que fija los principios, valores, y reglas que regirán al Estado. Kelsen señala que es una norma suprema con dos significados dentro de la teoría jurídica como norma hipotética fundamental del Estado y otro como norma positiva suprema en el orden estatal, encontrando su fundamento en la norma hipotética fundamental Mario Midón: “La Constitución no es fruto del legislador, porque no es producto de la razón, sino una estructura
que es el resultado
de una lenta 47
transformación histórica, en la que intervienen frecuentes motivos irracionales, fortuitos e irreductibles a un esquema.” Germán Bidart Campos: “La Constitución ha surgido, se ha modificado y subsiste en sus estructuras fundamentales no por elaboración racional sino como producto
idiosincrásico
de la comunidad.
El tiempo,
el uso, la
ejemplaridad, han ido legitimando su vigencia y consolidando su curso”. Loeweinstein la define: “En toda sociedad existe una Constitución ontológica que es el ser de cada sociedad, es la cultura social real, son las formas de conducta reconocidas, son los principios políticos en los que se basa toda comunidad, y que se formaliza en una Constitución escrita.” Quiroga Lavié determina que “La Constitución de un Estado se integra por segmentos inexindibles del todo, que sólo se distinguen gracias al análisis científico. Dichos segmentos son: la costumbre constitucional (conducta), la ideología constitucional (valores), el derecho constitucional positivo (normas jurídicas).” La constitución entonces para este autor será “el conjunto de costumbres, valores y normas fundamentales, que sirven para entender un proceso histórico” García Toma conceptualiza la Constitución como un conjunto de valores, principios, categorías, instituciones, normas y prácticas básicas que pretenden modelar
un
tipo
de
sociedad
política
y
que
regula
la
organización
funcionamiento y competencias del poder estatal, así como los derechos y obligaciones de las personas entre sí y frente al cuerpo político. Además sostiene que la Constitución posibilita la construcción jurídica de un orden político, el diseño normativo de un tipo de existencia y coexistencia social y el aseguramiento de determinados derechos inherentes a los miembros de un grupo social humano.40, en efecto la Constitución no solo es un plexo normativo, sino que además está compuesta de principios y valores que la complementan,
por
lo
que
la
interpretación
y
aplicación
normativa
constitucional se debe dar considerando estos elementos.
40 GARCÍA TOMA, Víctor (2005), “Teoría del Estado y Derecho Const itucional.” Palestra, Lima, p.362
48
2.1.1
En las Sentencias del Tribunal Constitucional
Antes de reseñar la definición que nos presenta el Tribunal Constitucional, previamente presentamos la posición De Otto, Ignacio, quien señala que la Constitución es el fundamento del ordenamiento jurídico positivizado, asi nos dice: “(…) no son la moral ni la historia las que prefiguran normativamente el contenido del ordenamiento jurídico, sino que esta función la cumple la norma superior del mismo, la Constitución. (…) La fundamentación del poder de creación normativa y su sumisión a límites, un problema que no podía emerger a la conciencia jurídica premoderna, se hace así cuestión capital en los ordenamientos modernos, primero con el concepto de “leyes fundamentales” esgrimidas frente al absolutismo, esto es frente a los primeros pasos de la soberanía –positividad, luego en el constitucionalismo. Se trata del problema de establecer en el interior del ordenamiento mismo una norma que cumpla las funciones antes asignadas al derecho natural o a la historia”41; nos muestra así la relevancia del aspecto normativo de la Constitución, sólo una parte del contenido del fundamento de la Constitución, sin embargo los preceptos normativos constitucionales también tiene contenido de valores y principios como hemos señalado y que ha sido desarrollado ampliamente por la doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional, como veremos a continuación. Ahora bien, cómo define el Tribunal Constitucional a la Constitución, nos dice que es la norma jurídica suprema del Estado, tanto desde un punto de vista objetivo-estructural
(artículo
51°),
como
desde
el
subjetivo-institucional
(artículos 38° y 45°). Consecuentemente, es interpretable, pero no de cualquier modo, sino asegurando su proyección y concretización, de manera tal que los derechos
fundamentales
por
ella
reconocidos
sean
verdaderas
manifestaciones del principio-derecho de dignidad humana (artículo 1° de la Constitución). En el orden político ha señalado: el artículo 43° establece que la República del Perú “es democrática”. La democracia, etimológica y coloquialmente entendida como el “gobierno del pueblo”, mal podría ser concebida como un atributo o
41 De Otto, Ignacio (1999) Derecho Constitucional. Sistema de Fuentes. Editorial Ariel S.A. Barcelona, p. 22
49
característica más del Estado Social y Democrático de derecho, pues, en estricto, Norma Constitucional
y Democracia,
son dos factores que se
condicionan de modo recíproco, al extremo de que con verdad inobjetable se ha sostenido que la Constitución bien podría ser definida como juridificación de la democracia. En efecto, la Constitución es la expresión jurídica de un hecho político democrático, pues es la postulación jurídica de la voluntad del Poder Constituyente, como un totus social en el que subyace la igualdad. Así también nos define a la Constitución como la expresión jurídica de la soberanía popular, ésta otorga a aquélla su fundamento y razón de existencia, por lo que una Constitución sólo es identificable como tal en la medida de que se encuentre al servicio de los derechos fundamentales del pueblo. Ello ha llevado a Rubio Llorente a sostener, con atino que no hay otra Constitución que la democrática. Todo lo demás es (...) simple despotismo de apariencia constitucional. De este modo, la voluntad política que da origen al Estado social y democrático de derecho se proyecta en éste, no ya como un poder supremo, sino como el contenido material del constitucionalismo
concretado en la necesidad de
respetar, garantizar y promover los derechos fundamentales de cada persona. El pueblo, como Poder Constituyente, deposita su voluntad en la Constitución, se inserta en el Estado social y democrático de derecho, y deja de ser tal para convertirse en un poder constituido. La democracia episódica, fáctica, no reglada y desenvuelta en las afueras del Derecho, da lugar a una democracia estable, jurídica y, consecuentemente, reglada y desarrollada conforme a los límites establecidos en la Constitución; da lugar, en otros términos, a la democracia constitucional. Tales límites, por vía directa o indirecta, se reconducen a asegurar el respeto, promoción y plena vigencia de los derechos fundamentales. Por ello el artículo 44º establece como uno de los deberes primordiales del Estado garantizar la plena vigencia de los derechos humanos. Y por esa misma razón se ha sostenido que:
en realidad, (...) no hay dos objetivos que la Constitución deba cumplir, sino uno, puesto que sólo de una manera (mediante el Estado Constitucional) puede el poder organizarse para preservar la libertad. El único fin de la Constitución es, pues, la libertad (la libertad en igualdad); la división de poderes es sólo una forma de asegurarla. 50
Que los derechos fundamentales son la materialización del principio derecho, queda evidenciado cuando, sin perjuicio del reconocimiento expreso de una amplia gama de derechos fundamentales, el artículo 3º de la Constitución, además de la dignidad humana, reconoce a la soberanía popular y al Estado democrático como sus fuentes legitimadoras”. (STC 0030-2005-AI FJ: 19, 20 y 40). Asimismo determina: “(…) si bien es posible aplicar a la Norma Fundamental los criterios interpretativos propiamente aplicables a las normas de rango legal (a saber, los métodos literal, sistemático, histórico y sociológico), no es menos cierto que la Constitución posee también un importante contenido político, dado que incorpora no sólo reglas imperativas de exigencia o eficacia inmediata o autoaplicativa, sino también un cúmulo de disposiciones que propugnan el “programa social” del Estado, en una de cuyas vertientes principales se sitúa el régimen económico constitucional. (STC 0008-2003-AI/TC FJ N° 03). En su función de Constitución normativa, tiene dos aspectos: se hace efectiva cuando se expulsa del ordenamiento la legislación incompatible con ella, también cuando se exige que todos los días las leyes deban ser interpretadas y aplicadas de conformidad con ella (sentencias interpretativas); cuando se adecua (o se exige adecuar) a éstas a la Constitución (sentencias sustitutivas, aditivas, exhortativas); o cuando se impide que la Constitución se resienta sensiblemente
por
una
declaración
simple
de
inconstitucionalidad,
no
teniéndose en cuenta las consecuencias que ésta genera en el ordenamiento jurídico (sentencias de mera incompatibilidad). (STC 0030-2005-AI/TC FJ N° 58).
2.2.
PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES:
a. Fundamentalidad Por este principio la Constitución constituye la Ley Suprema del Estado, lo que supone que todo ordenamiento jurídico está condicionado a lo que en ella se señale, en razón a que, una norma será válida o legítima si encuentra su basamento en ella o no contradice ninguna de las normas que en la constitución se establecen, lo cual determinará su vigencia.
51
b. Totalidad Este principio, se basa en que el derecho constitucional delinea aspectos básicos de toda la vida estatal y social enfocando las demás ramas del derecho aspectos parciales del mismo c. Perdurabilidad Principio por el que se le atribuye a la constitución una mayor valoración y se pretende una mayor permanencia, dado que en ella se reflejan los principios, valores y normas básicas del ordenamiento jurídico del país, ocupándose las demás normas en desarrollar esos principios y normas básicas. d. Supremacía Según este principio las normas constitucionales son superiores al resto de las normas, encontrándose en el punto más alto de la jerarquía de las normas tal como lo concebía Hans Kelsen, siendo ello así es que resulta ser el elemento que determina la validez o no de las normas de menor jerarquía, por ende su interpretación también será a la luz de la norma constitucional. Particular relación de supra y subordinación en que se encuentran las normas dentro de un ordenamiento jurídico determinado42. Así Quiroga Lavié hablará de la ‘gradación del ordenamiento jurídico’ por la que nos dice que va de mayor a menor especificación normativa a partir de la norma fundamental, pasando de la norma abstracta a la concreta, pasando a la ley, luego al decreto, a la sentencia y finalmente al acto de ejecución e. Funcionalidad El principio de funcionalidad, que exige que la constitución sea útil, es decir, que su lenguaje sea claro, que las normas ahí plasmadas resulten aplicables y que se entiendan como pautas que velan por el beneficio general, y que se adecuan a los cambios de la sociedad, es decir, que por su contenido, resulta eficaz dado que las personas que habitan en el Estado las cumplen.
42 QUIROGA LAVIÉ, Humberto, Derecho Constitucional. Argentina. Editor ial Depalma. p. 405
52
Quiroga Lavié dirá que este principio surge de ese rol fundamental que cumple la Constitución de ser agente distribuidor de las funciones supremas
del Estado, para él tiene el sentido de competencia,
instrumento que la distribuye. Pone de manifiesto la necesidad técnica de dividir el trabajo concerniente al gobierno del Estado y expresa la necesidad política de que las funciones públicas no se concentren. reconoce 3 aspectos: el científico, técnico y f.
Le
político.43
Ideológico Este principio reconoce que la Constitución es la rama más politizada del ordenamiento jurídico, en virtud a que se ocupa de estructurar al Estado, actualmente la corriente que ejerce gran influencia es la de la concepción ideológica del Estado Social y Democrático de Derecho, que establece la sumisión de las autoridades a las normas constitucionales y legales, fundamentación del poder en la igualdad real, democracia participativa y no solo representativa; justicia social, el interés general y colectivo, función social de la propiedad y la solidaridad como deber jurídico.
2.3.
LOS VALORES CONSTITUCIONALES Los valores no tienen existencia per se, sino que refieren algo en concreto, son elementos o características
que el hombre en sociedad los atribuye a
determinados bienes jurídicos, por ejemplo la dignidad, igualdad, la justicia o solidaridad, y que posiblemente mutan pero nunca desaparecen; la manera de cómo es que estos valores se van a interpretar y aplicar en el marco constitucional determinan la existencia valorativa de la Constitución. Asimismo, los valores constitucionales aluden a los fundamentos políticos del Estado insertados en la Constitución, por lo que devienen en la causa y razón última de su institucionalización jurídica. Es por ello que hacen referencia a una “forma” de concebir la convivencia política y estructurar el ordenamiento jurídico de un Estado. Contribuyen significativamente a racionalizar jurídicamente la relación deviniente entre el poder estatal y la libertad humana, los valores describen tanto expresamente o
53
implícitamente un haz de propiedades o cualidades de naturaleza política asignadas al texto constitucional44 El Tribunal Constitucional al respecto ha sostenido: “Ninguna sociedad que se precie de mantener una sólida identidad con el bien común, puede soslayar que la Norma Fundamental encierra todo un complejo cultural, en el que es posible identificar un “mínimo común axiológico”, esto es, el punto de encuentro entre los valores básicos de la comunidad. Así, “la Constitución no se limita a ser un conjunto de textos jurídicos o un mero compendio de reglas normativas, sino
la expresión
de
un grado
de desarrollo
cultural,
un medio
de
autorepresentación (...) de todo un pueblo, espejo de su legado cultural y fundamento de sus esperanzas y deseos. (...). De ahí que los propios textos de la Constitución deban ser literalmente “cultivados” (la voz “cultura” como sustantivo procede del verbo latino cultivare) para que devengan auténtica Constitución.”. (Häberle, Peter. Teoría de la Constitución como ciencia de la cultura. Traducción de Emilio Mikunda. Madrid: Tecnos, 2000, pp. 34-35). Consecuentemente,
será un imperativo siempre identificar los contenidos
valorativos dispuestos en la Carta Fundamental, que la erigen como la letra viva que plasma la propia esencia cultural de nuestra sociedad, y que son el fundamento tanto para reconocer las dificultades y contingencias del presente como para avizorar las eventuales soluciones a futuro.
Los fundamentos axiológicos de la Constitución -cuyo presupuesto ontológico es la dignidad de la persona humana (artículo 1º)-, son la expresión y la propia proyección de nuestra comunidad. De ahí su importancia; y la necesidad inexorable de reconocerlos, desarrollarlos y ubicarlos en el contenido esencial de todos y cada uno de los derechos fundamentales.
Se suele aludir que todos los derechos fundamentales tienen un núcleo duro, y que al margen de la técnica ponderativa que pueda aplicárseles, está imbuido de los valores superiores de nuestro orden constitucional. Y es que un derecho fundamental desprovisto de la raigambre ética que debe transitar nuestro sistema cultural, poco tendrá siquiera de “derecho”, pues estará condenado al repudio social.
44 García Toma, Víctor (1999) “Valores, Fines y Principios Constitucionales”. En Revista Peruana de Derecho Constitucional , Lima, Octubre, pp 617-637
54
Asimismo, los valores tienen raigambre con la dignidad de la persona humana, valor por excelencia de nuestro orden constitucional, es primordial “integrar” el contenido social de la República (artículo 43º la Constitución); el material ético del principio democrático, presente no sólo como presupuesto de los derechos políticos, de lo que es ejemplo incuestionable el artículo 35º de la Ley Fundamental, sino también en el ejercicio de los derechos económicos y sociales (v.g. el artículo 28º); el principio de soberanía popular (artículo 3º y 43º); el principio de igualdad, especialmente
en su vertiente sustancial,
contenida de manera manifiesta en el artículo 59º; y en el caso más concreto de la economía, el principio de economía social de mercado (artículo 58º), amén del bien común. (STC 008-2003-AI) En ese orden de ideas Gonzáles Ojeda, señala que: “(…) los valores no tienen realidad material, más bien su percepción, su conocimiento, requieren de un sujeto y de un objeto; el valor no tiene una existencia per se, independiente del hombre y su medio, cuando esa valoración se generaliza pasa a formar parte de la cultura del hombre, pero sus características esenciales se definen a partir de una realidad social determinada. En el contexto actual, cuyo fundamento de esa generalidad es el liberalismo, ideología que también sustenta al Estado Moderno, los valores en gran medida, se modulan por los intereses de los grupos dominantes del poder político del Estado, así pues los valores no tienen coincidencia con lo real; su relación directa es con los fines propuestos por la sociedad, a los que sirve de fundamento45. En suma, podemos afirmar que la Constitución está compuesta de
normas, valores y principios, por lo que su
interpretación será positiva y valorativa, ello en consuno con la valoración asumida por la sociedad que busca alcanzar determinados fines y objetivos en una determinada coyuntura social, económica y política.
2.4 CRITERIOS DE CLASIFICACIÓN DE LAS CONSTITUCIONES 2.4.1 POR SU ORIGEN Por su origen, las constituciones son liberales, democráticas o sociales. En las primeras se responde a la pregunta ¿cómo se manda?; en las segundas a la pregunta ¿quién manda?, En las terceras, de lo que se trata es de garantizar, a través de los derechos económicos, sociales y culturales, la satisfacción de las
45 Gonzáles Ojeda, Magdiel (2009) “Principios y Valores Constitucionales”. En Tradición, Nº 9, Lima, Octubre, p 69-70
55
necesidades básicas, lo que Hesse llama la “procura existencial” para cada persona. Es decir, que para las constituciones liberales el núcleo y
la preocupación
central será la limitación del poder, la defensa de la autonomía de las personas a través de los derechos individuales y civiles y de las garantías procesales. Para las constituciones democráticas el núcleo será facilitar y hacer posible la participación política de todos. En las constituciones sociales la preocupación central es el establecimiento de la igualdad y de la solidaridad. En las constituciones democráticas
la extensión del sufragio ayudará a la
creciente presencia de grupos obreros en la legalidad política, y por lo tanto a la ampliación de la base de participación y de aceptación, con la consiguiente integración en los sistemas parlamentarios representativos. Hoy, los dos modelos iníciales, el liberal y el democrático, se entienden como inseparables, ya que no hay liberalismo no democrático ni democracia que no sea liberal, sobre todo tras la crisis y el derrumbamiento de los sistemas socialistas, que intentaron la imposible construcción de una democracia social antiliberal.
2.4.2
POR SU CONTENIDO
Por su contenido, las constituciones pueden ser formales o materiales. Las constituciones de contenido formal son las que regulan las reglas del juego del sistema político, y se mantienen en dimensiones puramente procedimentales. La norma máxima, la Constitución, es sólo de producción, y las normas últimas, es decir, las que no tienen otras inferiores, son sólo de ejecución. Todas las demás normas intermedias son a la vez de ejecución con respecto a las superiores y de producción con respecto a las inferiores. Desde el origen del moderno
constitucionalismo
las
constituciones
históricas
contienen
dimensiones de justicia, lo que se ha denominado ética pública. Las constituciones de contenido moral, que son aquellas que incorporan esa moralidad de los valores, de los principios y de los derechos, que señala los objetivos y fines morales que se propone realizar el Derecho, y que son consecuencia de la moralidad política que identifica al poder. El poder democrático no es sólo fuerza legítima, sino también un contenido de ética
56
política que facilita la adhesión de los ciudadanos a ese poder, su aceptación, que conduce a su efectividad. Partiendo de esa relación poder-Derecho y de la consideración del Poder como hecho fundante básico del Derecho, como no es pura fuerza parece evidente que la Constitución no puede ser ni sólo formal ni sólo material, sino una integración de las dos. Decidir quién manda y cómo se manda no es la única tarea de las constituciones, también lo es señalar las grandes líneas de lo que se manda. Tampoco una Constitución puede ser sólo material, porque faltarán los instrumentos procedimentales de jerarquía, competencia, tramitación, etc., que permitiesen decidir con criterios preestablecidos sobre esos contenidos. La constitución material debe marcar, desde la existencia de procedimientos, de gobierno de las leyes y de due process of law, los criterios generales de la ética pública, los valores superiores que deben orientar el comportamiento de los operadores jurídicos inferiores y de los poderes públicos. Deben ser contenidos materiales abiertos. Algunos, como los valores de libertad, de pluralismo y de tolerancia, marcan esa capacidad dinámica de integración y de apertura. Esta combinación necesaria de los contenidos formales y materiales de las constituciones tiene importantes consecuencias para la teoría constitucional y para la filosofía del derecho. Fortalece la idea de norma, es decir, el carácter normativo de la Constitución, y también, por consiguiente, la necesidad de establecer una garantía para defender su superioridad jerárquica. En el sistema americano, este problema se resolvió favorablemente a un control de constitucionalidad disperso ejercido por el Tribunal Supremo desde principios del siglo XIX, mientras que en los sistemas europeos continentales, pese a que el modelo fue defendido por autores clarividentes como SIEYES ya en el siglo XVIII46, se ensayó sin éxito el control político hasta que después de la primera Guerra Mundial, desde el impulso doctrinal de Kelsen, se estableció un control jurisdiccional concentrado desde los tribunales constitucionales.
46 PECES-BARBA Gregorio, La Constitución y los derechos, Colombia, Editorial Cordillera SAC., p. 213.
57
2.4.3
POR SUS OBJETIVOS O FINES
En tercer lugar, las constituciones pueden clasificarse por sus objetivos o fines, se pueden señalar los siguientes: a. Limitación y regulación del poder político b. Unidad orgánica y del Ordenamiento jurídico c. Establecimiento de las razones fundamentales para la acción de operadores jurídicos y ciudadanos.
La constitución fue un instrumento utilizado por el pensamiento liberal, para limitar el poder de la monarquía absoluta, ese fue el objetivo de las revoluciones liberales. Los instrumentos para limitar esas dimensiones del poder absoluto fueron la idea de separación
de poderes,
la idea de
consentimiento y de atribución de la soberanía a la nación o al pueblo, los derechos del hombre, las garantías penales y procesales; esto significaba el sometimiento de los gobernantes y gobernados, a la ley. El imperio de la ley se garantizaba por la existencia de la constitución. Sin embargo en su origen la limitación del poder se había entendido como limitación del monarca absoluto y parecía que esa limitación no debía incluir al parlamento. La superioridad jerárquica de la constitución no fue llevada a sus últimas consecuencias, porque había una contradicción insalvable entre la misma y la ilimitada soberanía del parlamento. El imperio de la ley en la Constitución servirá para limitar todos los poderes, incluso el poder de los propios individuos. Como la Constitución debe estar abierta y adaptarse a la realidad de los cambios históricos, la limitación del poder, que originariamente, se entendió y se construyó para limitar el poder político, hoy debe suponer además la exclusión de los poderes exentos. En el mundo globalizado que vivimos, hay poderes que son un peligro y que deben someterse a las reglas de las constituciones estatales democráticas y a las reglas del derecho internacional. Un objetivo visible y primario de las constituciones es hacer posible la unidad política y del ordenamiento jurídico. Ese objetivo de la unidad está en la idea misma de la forma política moderna, que pretende superar la poliarquía medieval. 58
Desde el contrato y desde la socializad natural, al Constitución es un instrumento de limitación, de organización y de contribución a la unidad del Estado, y al mismo tiempo la norma jurídica suprema a la que hacen referencia todas las normas organizadas en un sistema jerarquizado, y donde ocupa la posición superior. En esa Construcción de la unidad, la Constitución aparece en ocasiones como efecto de la unidad, y en otras como causa de la misma. Es efecto de la unidad cuando el poder previo, el hecho fundante básico, es ya unitario, y la Constitución recibe esa unidad, organiza al poder bajo el Derecho, y es cabeza de un ordenamiento que ya estaba también unido bajo la Constitución anterior. Es causa de la unidad cuando la Constitución es el reflejo inicial de una unificación de poderes, que no existía con anterioridad a la aprobación del documento constitucional, que da fe de esa voluntad unificadora, la organiza jurídicamente, y produce también la unidad última del ordenamiento jurídico, que conservará probablemente elementos diferenciadores, reflejo de la anterior situación de separación, un ejemplo claro es la Constitución de Estados Unidos de 1787. Quizás, entre los objetivos o fines de la Constitución se encuentran los de establecer las razones fundamentales para la acción de los operadores jurídicos y de los ciudadanos. También por esa misma razón, la Constitución establece las líneas fundamentales de las reglas de juego procedimentales, a las que también tienen que ajustarse los legisladores, los jueces y los restantes operadores jurídicos. En el fondo y en la forma, la Constitución determina la actuación de todos los demás actores políticos y jurídicos. Pero la Constitución no es sólo norma de normas en el ámbito del derecho público; también orienta en el derecho privado. Y estas normas son grandes criterios para la acción, para el comportamiento de sus destinatarios, y son normas que establecen un mandato de hacer, de prohibir o de permitir. Desde esta perspectiva, las constituciones permiten identificar al Estado como poder político y también al Ordenamiento jurídico. Al Estado lo pueden calificar como monárquico o republicano; como presidencialista o parlamentario; como unitario, autonómico o federal; como liberal o social. Todos estos rasgos se desprenden de las propias normas constitucionales. También se desprenden de la Constitución los elementos identificadores del ordenamiento jurídico, las 59
garantías de la Constitución, la extensión de los derechos, los órganos competentes, los titulares de los derechos, los derechos de los extranjeros, así como el reflejo jurídico de todos los elementos políticos.
2.4.4
POR LOS CRITERIOS PARA SU MODIFICACIÓN:
Por sus criterios para su modificación las constituciones son rígidas o flexibles. Las constituciones
flexibles
son aquellas
que pueden
ser modificadas
fácilmente, por ejemplo por el propio parlamento, elegido especialmente para proceder a la reforma, e incluso por el propio parlamento ordinario, que asume facultades constituyentes. Una Constitución rígida es aquella que contempla su modificación como una tarea compleja, con un procedimiento complejo, con disolución de las cámaras que han decidido la reforma, con elección de un parlamento específicamente constituyente, incluso con un referéndum posterior para someter el resultado de la reforma a consulta popular. También en el concepto de rigidez se incluye la posibilidad de que una Constitución prohíba la modificación de una parte o toda la Constitución. Los conceptos de rigidez y flexibilidad suponen dos cauces con más o menos trámites para la reforma de la Constitución, y se puede concebir que las constituciones
rígidas
constituciones
flexibles
“menos
rígidas”
“menos
tienen
flexibles”,
poca
diferencia
con
las
y así es difícil delimitar
los
respectivos contornos, porque esas constituciones rígidas más flexibles y las constituciones flexibles más rígidas, tienen perfiles y contornos difíciles de distinguir. En todo caso, para evaluar la rigidez y la flexibilidad hace falta que exista la Constitución, y tanto una Constitución inmodificable como una Constitución
que se pueda
modificar
por una ley no reúnen
rasgos
identificadores esenciales para poder definirlas como constituciones47. La reforma de la Constitución puede tener límites recogidos en el propio texto constitucional. Los límites son recogidos en la propia Constitución, son implícitos y lógicos48. Los límites implícitos se deducen a través de la
47 PECES-BARBA Gregorio, La Constitución y los derechos, Colombia, Editorial Cordillera SAC., p. 224. 48 PECES-BARBA Greg orio, La Constitución y los derechos, Colombia, Editorial Cordillera SAC., p. 225.
60
interpretación constitucional. Los límites lógicos son los que derivan del concepto mismo de Constitución. Naturalmente, la rigidez o la flexibilidad y la propia idea de reforma de la Constitución están muy vinculadas al hecho fundante básico, el poder, que no es un hecho bruto, sino un hecho institucionalizado que sostiene tanto la Constitución vigente como los caminos para su reforma.
2.5.
ESTRUCTURA DE LA CONSTITUCIÓN.
Generalmente la mayoría de los tratadistas del derecho constitucional dividen las constituciones en dos partes: La parte dogmática y la parte orgánica, otros la dividen de forma original en tres partes: la dogmática, la orgánica y la supervisión o control constitucional.
a) Dogmática. Podría decirse que es la parte inicial de la Constitución y hace referencia a los derechos, obligaciones, garantías, etc., de la persona y de los grupos sociales adscritos al Estado… explica la razón de ser del Estado y la orientación histórica del constitucionalismo49
Se le llama
también a esta parte de la Constitución de declaraciones de derechos, esta declaración de derechos consta de un preámbulo, aunque para García Toma, éste es la primera parte de la estructura de la Constitución y contiene un exordio o preámbulo, citando a De Esteban nos dirá que contiene dos tipos de enunciados: los de carácter explicativo de cara al pasado y los de carácter declarativo de cara al futuro. La declaración de derechos entonces será la parte propiamente en la cual se consagran los derechos individuales de las personas o los derechos colectivos, así como el valor que tienen dichas declaraciones a efectos de que sean reclamables o que indiquen objetivos que se traza el Estado. Es la que contiene las verdades inconcusas de la constitución, la parte no
negociable
ni
debatible.
Es
la
parte
firme,
sin
dudas
ni
49 GARCIA TOMA Víctor, Teoría del Estado y Derecho Constitucional, Perú, Editorial Palestra, p. 396
61
contradicciones. El dogma inquebrantable no transigible. Los principios, valores y fines que la inspiran. b)
Orgánica. Es la parte de la Constitución que establece cuáles son los órganos y poderes del Estado cómo se organizan y cómo funcionan, sobre sus competencias y el cómo se elige a sus respectivas autoridades. Según García Toma, esta parte de la Constitución plantea regulaciones en 3 áreas: 1. La forma del Estado; 2. La forma de gobierno, y 3. Las competencias de los órganos de poder, relaciones, controles, etc., que vendría a ser la vida institucional del Estado.
Establecen la división de las funciones supremas del Estado entre los distintos estamentos, señala con claridad los alcances y los límites de las mismas. Tiene el contenido
de toda ley orgánica,
es decir contiene
la
organización y el funcionamiento de los poderes y de los organismos autónomos del Estado. Su estructura y funciones básicas. Es importante señalar que la parte orgánica contiene el proceso de formación de las leyes fundamental para la función de seguridad que tiene la constitución. c) Supervisión o control Constitucional. “Parte que integra la totalidad de los controles previstos en la Constitución, y que se presenta como un conjunto vinculante de normas destinado a preservar el orden político-jurídico del Estado, a cuidar el cumplimiento de la voluntad social y posibilitar la realización de la persona.”50 Está compuesta por una serie de artículos jurídicos que establecen mecanismos de control de constitucionalidad de carácter imperativo. Tal es el caso del artículo 138º de nuestra Constitución que establece de
50 GONZALES OJEDA, Magdiel. Teoría de la Constitución Democrática. Revista Palestra del Tribunal Constitucional. Año 2, N° 05, Mayo 2007, Perú p. 841
62
forma obligatoria el control difuso constitucional que deben efectuar todos los jueces del país y el artículo 201º que establece la función básica del Tribunal Constitucional como órgano de control de la Constitución,
lo que
generalmente
se
conoce
como
el control
concentrado. Sin dejar de lado el artículo 51º de la Constitución que establece la supremacía constitucional y es el fundamento básico legitimador del control constitucional. Estos artículos se encuentran
dispersos en las constituciones
y
comúnmente se ubican en la parte orgánica de las mismas, formando parte integrante de las diversas funciones de determinados órganos del Estado, por ello que algunos tratadistas los consideran dentro de ella y no de forma independiente.
2.6.
CONSTITUCIÓN FORMAL Y MATERIAL. Es también importante señalar por otro lado, que
generalmente se menciona
que existe dentro de un texto constitucional una Constitución material y una Constitución formal, aunque ambas conforman un todo indisoluble, no forman parte de una estructura normativa, sino que son como dos aspectos o naturalezas distintas que tiene un mismo texto. La Constitución material es la expresión política que determina el orden y la organización del Estado basado en la realidad social. Los principios, los fines y los valores son parte de la materialidad de la Constitución, son las normas no escritas. Es la fuente de la formalidad. La Constitución formal es el documento jurídico que le da su carácter coactivo, es el conjunto de normas jurídicas, es la constitución codificada, la norma escrita. Debe responder a los principios, valores y fines de la materialidad. Emana de un poder constituyente y es el fundamento de su permanencia. El poder constituyente no es un órgano del Estado, tampoco un poder, es una entidad sui generis generada para elaborar una constitución, está por encima del poder constituido y permanece en la Constitución vigente. La Constitución es la garantía de la soberanía
popular, el poder constituyente
es la
consecuencia de su ejercicio y su producto es el texto fundamental a la que todos los ciudadanos deben someterse sin excepción. 63
En la Constitución se prolonga indefinidamente la permanencia del poder constituyente. Finalmente es necesario precisar que la Constitución formal debe corresponder a la material, si existe un divorcio entre las mismas, entonces deviene en norma vacua prácticamente
sin vigencia,
porque contradice
la realidad
socioeconómica y cultural. La Constitución debe responder a los factores reales del poder, es decir a esa fuerza activa y eficaz que informa todas las leyes e instituciones jurídicas de la sociedad en cuestión, haciendo que no puedan ser, en sustancia, más que tal y como son51.
2.7. CLASES DE NORMAS CONSTITUCIONALES.La Constitución está integrada por distintos tipos de normas que forman parte de su estructura y que es conveniente mencionar y definir: 2.7.1. Normas imperativas. Son los artículos jurídicos que contiene toda constitución y que tienen el carácter
de mandatos
u obligaciones.
Son normas
supremas de carácter vinculante. Ejemplo de ellas es el artículo 3º que
dispone
la
naturaleza
no
excluyente
de
los
derechos
fundamentales enumerados en el artículo 2º de la Constitución, establece la existencia de los llamados derechos implícitos como el derecho a la vivienda y derecho a la verdad o todos aquellos que se fundan en la dignidad del hombre o los principios de soberanía del pueblo. 2.7.2. Normas Programáticas. Son los artículos jurídicos constitucionales que vinculan solamente al legislador. Determinan y precisan las diversas funciones que debe desarrollar el poder político para cumplir paulatinamente los fines del Estado. Son como directivas o instrucciones que indican como debe ser el funcionamiento de las entidades que representan al Estado, a fin de
51 LASSALLE, Ferdinand. ¿Qué es una Constitución”. Editorial Ariel S.A., Barcelona, 1984, p. 84.
64
lograr
la
satisfacción
plena
de
los
derechos
fundamentales
reconocidos en la Constitución de forma explícita e implícita. Se materializan en las políticas generales de gobierno y señalan la ideología que sustenta la norma constitucional. Por ejemplo el artículo 10º de la Constitución de 1993 que reconoce el derecho universal y progresivo de toda persona a la seguridad social o el artículo 58º que corresponde al régimen económico, que establece que la iniciativa privada es libre y que se ejerce en una economía social de mercado. Este último artículo informa que el Estado peruano se sustenta en la ideología liberal y en la social demócrata.
2.7.3. Normas teleológicas. Son los artículos jurídicos que definen y precisan los fines últimos del Estado. Son también, los principios sobre los que reposa la constitución de un país. Los objetivos que persigue todo Estado están señalados en estos artículos, estructuran de forma lata el modelo social que se pretende alcanzar
para
hacer
realidad
los
derechos
fundamentales
reconocidos por la constitución. Señalan meridianamente cuál es la base sobre la que se funda el objetivo trazado, la razón de su existencia, como
ejemplo de este
tipo de normas tenemos el artículo 1º de la Constitución Política del Perú, que diáfanamente precisa como el fin supremo de la sociedad y del Estado, la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad.
2.8. FUNCIONES DE LA CONSTITUCIÓN.
En cuanto a las funciones de la Constitución podemos recoger tres: la función de seguridad (parte orgánica), la de justicia (parte dogmática), ambas funciones hacia dentro, para juridificar la organización política, y para marcar y positivizar valores, los principios y los derechos. La tercera función, la de legitimidad, lo es 65
hacia fuera, como si la combinación de las dos funciones anteriores legitimara a los poderes y a los gobernantes,
proyectando hacia la sociedad la
racionalización, formal y material, expresando el consenso de los ciudadanos con la ética pública formal y material positivizada. Con la función de seguridad el constituyente responde a las preguntas de ¿quién manda? y ¿cómo se manda?; con la justicia a la de ¿qué se manda?; y con la legitimidad a la de ¿por qué se manda?, con lo que se justifica al poder y a la autoridad de los gobernantes. De todo este complejo de preguntas que explican las funciones de la Constitución, se deduce una quinta y última: ¿por qué se obedece? La respuesta está en la buena organización de las funciones de justicia y seguridad que legitiman al poder y a sus miembros, y facilitan al consenso y la adhesión a la ética pública política que está detrás de estas funciones, y también la obediencia que trae, causa de ese poder como hecho fundacional básico.
2.8.1. LA FUNCIÓN DE SEGURIDAD.-
Esta función fue la primera en el tiempo, y nació con el poder político moderno, con el Estado. Cuando hablamos de la función de seguridad en
las
constituciones
recogemos
su dimensión
de
organización
procedimental de la democracia, de reglas de juego que permiten a todos saber a qué atenerse, es decir a los ciudadanos sus deberes y sus derechos y a los operadores jurídicos individuales o colegiados sus competencias y los límites de las mismas y a todas las reglas de juego, los procedimientos a los que tienen que ajustarse. Son normas que producen certeza y tranquilidad. Así la función de seguridad comprende: 1.
La organización de los poderes, sus funciones, sus competencias y los procedimientos para su funcionamiento y para la toma de decisiones. Entre las dimensiones fundamentales de este primer ámbito de la seguridad está la noción de separación de poderes que supone tanto la
66
independencia para ejercerla y está ya se atribuye al órgano, con lo cual hay una relación entre funciones y órganos. También cabe una incompatibilidad entre separación de poderes y división del poder que produce, en los regímenes presidencialistas, que el presidente y el ejecutivo no sean responsables ante el parlamento, y en los regímenes parlamentarios la situación contraria. El ejemplo principal del modelo de compatibilidad se produce en relación con la garantía de la Constitución donde
en ambos
puede
existir
y de hecho
existe
control
de
constitucionalidad. 2. Las reglas del juego del acceso al poder y del cambio en el poder. Son las de regulación de las elecciones periódicas por sufragio universal y de otras formas de participación, como el referéndum, la iniciativa legislativa popular, la remoción de autoridades, el derecho de acceso a la información pública o el derecho de petición. También se sitúan aquí las mociones de censura o de confianza en el régimen parlamentario o el juicio político ante las cámaras de los presidentes en los regímenes presidencialistas. 3. Las
normas
que
juridifican
y
constitucionalizan
la
resistencia,
incluyéndola en el sistema. Son los procedimientos de garantía en los procesos, son los sistemas de recursos, el derecho a la jurisdicción, etc. 4. Las normas que establecen criterios de tranquilidad ante posibles abusos,
como la prohibición
de la derogación
singular
de los
reglamentos, la irretroactividad de las normas no favorables, el principio de legalidad y de supremacía constitucional en la actuación de los poderes públicos o la protección de los usuarios y consumidores ante los abusos de posición dominante. Suponen la sustitución de la arbitrariedad por el sometimiento a la ley y a la Constitución y la reacción frente a los excesos de la autoridad y no sólo de la pública sino de los poderes privados. 5.
Las normas de identificación de normas, que fijan las condiciones y los procedimientos para la reforma de la Constitución y la creación de otras normas, con los respectivos órganos competentes
de producción
normativa, con el procedimiento adecuado en cada caso, y con el principio
de
jerarquía
normativa
y
el
principio
de
supremacía
constitucional que subordina las normas inferiores o las superiores y
67
especiales o temporales sobre las que puede legislar un determinado tipo de normas, o las que sólo atribuyen a un tipo de normas la regulación de una materia. Además los criterios de delegación interna de normas o de prohibición de la delegación, dentro del ordenamiento jurídico. También se pueden situar en este último grupo a los procedimientos para reconocer el valor de los Tratados internacionales y para su incorporación al Derecho interno, así como el reconocimiento del Derecho internacional general.
Especialmente en este ámbito la función de seguridad excede de los contenidos de la Constitución y se encuentra también en otras normas que forman el llamado bloque de constitucionalidad. Esto se produce porque las reglas de juego que aquí aparecen necesitan precisiones que no se pueden abarcar desde la Constitución. Es el caso del procedimiento legislativo que necesita de los reglamentos del Congreso para su pleno desarrollo. Cuando una norma se crea de acuerdo con los criterios de las normas de identificación se dice que pertenece al ordenamiento y que es válida. 6.
Las normas que regulan al máximo nivel el uso de la fuerza, órganos competentes,
procedimiento
para
usarla,
contenidos
de
fuerzas
utilizables y límites de la utilización de la fuerza.
En su dimensión de justicia formal, la función de seguridad ayuda a limitar el voluntarismo del poder y a crear sensación de libertad en los ciudadanos. Es, por consiguiente, una dimensión especial para la cohesión social y para la adhesión y el acuerdo de la ciudadanía con su sistema político y jurídico.
2.8.2. LA FUNCIÓN DE JUSTICIA.-
Se refiere a las decisiones constituyentes fundamentales en el ámbito axiológico. Recoge a través de las normas constitucionales la ética política, constituida en ética jurídica. Son los contenidos de moralidad, el objetivo de justicia que una sociedad se propone en un momento
68
o legalizada en su máximo nivel normativo y que en la denominación tradicional, desde tiempos de Aristóteles en adelante, se llama justicia. En el constitucionalismo, si no se desvirtúa el concepto y no se usa el término constitución fuera de los límites en que es coherente con su historia, no cualquier moralidad es susceptible de ser incorporada como contenido material de la Constitución. Es un depósito de moralidad incorporado por las aportaciones racionales de una serie de autores que se identifican con el pensamiento liberal, con el democrático y con el socialista y que constituyen la ideología del constitucionalismo, que es la ética de la libertad, de la igualdad y de la solidaridad, construida, como la historia pone de relieve, por plurales aportaciones de origen liberal, democrático o social. Para identificar a un texto constitucional como tal es necesario al menos un “minimun ético” representado por la ética liberal de la libertad. A partir de esa definición mínima esa ética pública se completa o se enriquece con el sufragio universal y con la participación política generalizada, y es el núcleo duro de la aportación democrática, y con la búsqueda de criterio de igualdad para satisfacer las necesidades básicas que los afectados no pueden satisfacer por sí mismos. Sin ese “minimun” ético, sin esa Constitución de contenido liberal no se puede hablar de constitucionalismo. Está
función
de
justicia
no
se
plantea
desde
una
dimensión
iusnaturalista, sino desde una posición positivista, puesto que los valores y los demás contenidos materiales no son jurídicos en sí, sino sólo cuando una de las formas de producción normativa establecidas en la norma de identificación reconocida en la función de seguridad, los incorpora al derecho positivo. La función de justicia supone el referente ético del constitucionalismo y un elemento indispensable para la cohesión constitucional. Así en base al principio de jerarquía normativa todas las normas desde la ley hasta la más modesta orden de un funcionario tienen en principio, como límites
en
sus
contenidos,
estas
normas
constitucionales
que
desempeñan la función de justicia. Sus normas fijan los valores superiores y los principios fundamentales que informan a todo el ordenamiento. 69
Está función, como también la de seguridad, no se agota en su supremacía en el texto constitucional sino que se prolonga en las leyes que sólo podrán desarrollar los derechos fundamentales
y en la
interpretación que hagan los Tribunales Supremos. 2.8.3.LA FUNCIÓN DE LEGITIMIDAD.-
Es consecuencia del desarrollo correcto de las dos funciones anteriores y nos permite entender la adhesión de los ciudadanos al sistema y encontrar las razones para obedecer al Derecho. Expresa la legitimidad racional del sistema expresado por las funciones de seguridad y de justicia. Por la primera se establecen los criterios formales y los procedimientos, la identificación de las normas y todos los demás elementos de legalidad que producen certeza, y por la segunda esa positivación
de valores principios y derechos que presentan una
sociedad bien ordenada aceptada y bien recibida por los ciudadanos y por los operadores jurídicos. La función de legitimidad, que tiene su sede en la Constitución, aparece como el fundamento
necesario
para que los funcionarios
y los
ciudadanos acepten los contenidos de seguridad y de justicia, es decir la ética pública positivizada en líneas generales, aunque al ser un consenso abierto, un complemento de legitimidad, deriva del carácter dinámico
y
perfeccionable
de
la
Constitución
que
permite
el
enriquecimiento con nuevas aportaciones. Las Constituciones liberales y democráticas y las sociales constituyen dos propuestas de legitimidad, la primera con el valor libertad como núcleo de su sistema de ética pública y la segunda con el complemento de la igualdad y de la solidaridad, es decir desde la libertad igual y solidaria. La Constitución como norma suprema se desarrolla desde el derecho legal y desde el derecho judicial y por eso es relevante señalar el papel de la ley y del juez en los dos tipos de constitución. En el desarrollo de la libertad, objetivo exclusivo directo de las constituciones liberales, la ley y el juez comparten el desarrollo y el impulso de ese valor. Sigue siendo cierta la afirmación de MONTESQUIEU, que trae causa de los estoicos, y que retoman otros autores como VOLTAIRE y toda la 70
tradición liberal de que la libertad depende de la Ley: “…la libertad consiste en hacer todo lo que las leyes permiten, porque si se pudiera hacer lo que prohíben, todos tendríamos ese poder, y ya no habría libertad”52 . Sin embargo el juez interpreta y amplía, en su caso, sus dimensiones. Lo puede hacer en el caso concreto al dirimir un conflicto, dentro de su competencia tópica, y ampliar o reconocer la libertad en ese supuesto. El juez constitucional no actúa en el marco de la voluntad política, sino que la razón de su intervención afecta a la racionalidad jurídica y se enmarca en el ámbito de la interpretación constitucional. Como toda norma, tiene detrás una voluntad, pero en este caso su legitimidad es racional y sólo se puede justificar jurídicamente. Cuando estamos ante las constituciones de los Estados sociales, que pretenden al tiempo la libertad y la igualdad, en el ámbito de la libertad, la situación es la misma que en el tipo de Constitución
liberal
democrática.
2.8.
CONTROL CONSTITUCIONAL EN LOS TEXTOS
CONSTITUCIONALES
DEL PERÚ. Se ha considerado en primer lugar la Constitución gaditana de 1812 que se aplicó en el Perú como parte integrante de la nación española. El sometimiento a la Constitución es de verse taxativamente en algunos artículos como por ejemplo el artículo 173º por el cual el Rey se somete a la Constitución y se obliga a guardar y hacer guardar la misma; el artículo 279º en el cual los magistrados y los jueces deben jurar guardar la Constitución, que equivale a decir que en sus decisiones y resoluciones respetarán la constitución y la defenderán en caso se violente su contenido, aunque de forma muy general se puede considerar el primer antecedente del control jurisdiccional en el Perú, este artículo debidamente interpretado, según las reglas que para tal caso existían, teniendo en cuenta la coyuntura política de la época, es un palmario mandato constitucional para la defensa del contenido del texto. Finalmente destacar los artículos 372º, 373º y 374º de la mencionada Constitución de Cádiz que forman parte del título X que se refieren a la
52 PECES-BARBA Gregorio, La Constitución y los derechos, Colombia, Editorial Cordillera SAC., p. 240.
71
observancia de la Constitución, el artículo 372º es una norma de carácter imperativo que establece que las Cortes deben tomar en consideración las infracciones de la Constitución que se les hubieren hecho presentes para remediarlas y así mismo determinar las responsabilidades del caso, es decir efectuar o ejercer el control político de la misma; el artículo 373º establece el derecho de todo ciudadano español de reclamar ante las Cortes y el Rey la observancia de la Constitución y el artículo 374º que manda que funcionario
debe
prestar
juramento
de
respeto
incondicional
todo
hacia
la
Constitución. Indudablemente es una Constitución que tiene valiosos antecedentes de control político y sobre todo de control jurisdiccional. Es pertinente anotar como dato relevante, que en las Cortes generales y extraordinarias de la nación española que elaboró la Constitución de 1812 participaron entre otros notables por este continente, el ilustre abogado Vicente Morales Duarez, primer decano del Colegio de Abogados de Lima, diputado representando al Perú y el egregio intelectual José Joaquín de Olmedo, diputado representado a Guayaquil. Constitución de 1823 – fue promulgada por José Bernardo Tagle, Presidente de la República el 12 de noviembre de 1823 – el Art. 186° señala que El primer cuidado del Congreso, luego después de la apertura de sus sesiones, será examinar las infracciones de la Constitución que no se hubieren remediado, a fin de decretar lo necesario para que se haga efectiva la responsabilidad de los infractores; y el Art. 187° indicaba que Todo peruano debe reclamar ante el Congreso, ante el Poder Ejecutivo, o ante el Senado la observancia de la Constitución, y representar fundamentalmente las infracciones que notare. Es decir, el control constitucional era un control político. Constitución de 1826 – fue aprobada por el Consejo de Gobierno el 1° de julio de 1826 y sometida a los colegios electorales, fue aprobada el 30 de noviembre de 1826 – En esta Constitución, en el Art. 47° se le atribuye al Senado la iniciativa de las leyes que repriman las infracciones de la Constitución y de las leyes, por los magistrados, jueces y eclesiásticos; se le daba a la Cámara de los Censores, en su Art. 51° el Acusar ante el Senado, las infracciones que el Ejecutivo haga de la Constitución, las leyes y los Tratados Públicos.
72
Constitución de 1828 – fue dada por el Congreso General Constituyente y promulgada por José de la Mar, Presidente de la República el 18 de marzo de 1828 – Dedicaba el Título Décimo a la Observancia de la Constitución y su revisión, así en un texto casi idéntico a la Constitución de 1823, dirá en su Art. 173° El Congreso inmediatamente después de la apertura de sus sesiones, examinará si la Constitución ha sido exactamente observada, proveyendo lo que convenga sobre sus infracciones.
Y en su Art. 174° prescribirá que Todo
peruano puede reclamar ante el Congreso o Poder Ejecutivo las infracciones de la Constitución. Constitución de 1834 – Promulgada por Luis José Orbegoso, Presidente Provisional de la República, el 10 de junio de 1834 – contiene igualmente un Título dedicado a la observancia y Reforma de la Constitución, el Título Undécimo cuyo Art. 178° resulta similar a la Constitución de 1828, agregándole que se provea lo conveniente para que se haga efectiva la responsabilidad de los infractores y dejando, como en las otras, el control político. Constitución
de 1839 – Promulgada
por Agustín Gamarra, Presidente
provisorio de la República, el 10 de noviembre de 1839, en Huancayo – De la misma manera, esta Constitución dedicará el Título XIX a la Observancia y reforma de la Constitución preservando la fórmula de control político en su Art. 184° Constitución de 1856 – Promulgada por Ramón Castilla, Presidente provisorio de la República, el 13 de octubre de 1856 – Esta Constitución no le dedica un Título específico al control sino más bien dentro del articulado referido a las Cámaras Legislativas, en su Art. 61° señala que le corresponde a la Cámara de Diputados acusar ante el Senado al Presidente de la República, a los miembros de ambas Cámaras, a los Ministros de Estado y a los Vocales de la Corte Suprema por infracción a la Constitución, de lo que se concluye que el control sigue siendo político. Constitución
de 1860
– Promulgada
por
Ramón
Castilla,
Presidente
Constitucional de la República, el 13 de noviembre de 1860 – al igual que en la Constitución anterior, el control constitucional se encuentra dentro de las atribuciones del Congreso, en su Art. 59° inc. 4 Son atribuciones del Congreso (…) Examinar de preferencia las infracciones de Constitución, y disponer lo conveniente para hacer efectiva la responsabilidad de los infractores.
73
Constitución de 1867 – Promulgada por Mariano Ignacio Prado, Presidente provisorio de la República, el 29 de agosto de 1867 – repite exactamente la misma fórmula en el mismo artículo de la Constitución de 1860. Constitución de 1920 – Promulgada por Augusto B Leguía, Presidente Constitucional de la República, el 18 de enero de 1920 – repite la misma fórmula que la Constitución anterior en su Art. 83°. Constitución de 1933 – Promulgada por Luis M. Sánchez Cerro, Presidente Constitucional de la República, el 09 de abril de 1933 – idéntica fórmula de las Constituciones anteriores, en su Art. 123° sobre atribuciones del Congreso Constitución de 1979 – Promulgada por la Asamblea Constituyente el 12 de julio de 1979 y puesta en vigencia el 28 de julio de 1980, por el Presidente Fernando Belaúnde Terry – cambia completamente el órgano de control de la Constitución y se lo entrega a un órgano al que denomina Tribunal de Garantías Constitucionales, dedicándole el Art. 296° para señalar que es éste el órgano de control de la Constitución, compuesto por 9 miembros, en lo que se puede denominar una composición mixta puesto que permanece la presencia del Congreso con 3 miembros, 3 del Poder Ejecutivo y 3 de la Corte Suprema de Justicia, convirtiéndose en un control concentrado. Sin embargo, en su Art. 236° señala que ante la incompatibilidad entre una norma constitucional
y una legal ordinaria, el Juez prefiere la primera.
Igualmente
la
prefiere
norma
legal
sobre
cualquier
otra
subalterna,
constituyéndose así de manera constitucional el control difuso, con lo cual el Perú adquiere un sistema mixto en el que convive en control concentrado y el control difuso. Este sistema de control difuso si bien se plasma en la Constitución de 1979, ya se había establecido en el Art. XXII del Título Preliminar del Código Civil de 1936, que disponía que en caso de incompatibilidad entre una disposición constitucional y una legal, se prefiera la primera. El artículo 8° de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1963 recoge el principio antes enunciado para los jueces, y dispone que las sentencias que se dicten en primera o segunda instancia, si no son impugnadas, se eleven en consulta a la Corte Suprema de la República, agregando esta norma el control de la legalidad de las normas jurídicas de inferior jerarquía respecto a la ley en el mismo sentido anteriormente indicado. 74
Constitución
de
1993
–
Aprobada
por
el
Congreso
Constituyente
Democrático, aprobada por referéndum y promulgada por el Presidente Alberto Fujimori Fujimori, el 29 de diciembre de 1993, cuya firma fue retirada en el 2001 – esta Constitución le dedica el Art. 201° cambiándole el nombre a Tribunal Constitucional, reconociéndole autonomía e independencia, así variará su composición por 7 miembros que no pertenecen a ningún Poder del Estado pero sin embargo, son elegidos por el Congreso de la República con el voto de los 2/3 del número legal de sus miembros, no dejando así su tinte político. La Constitución de 1993 establece el control difuso en sus artículos 51° y 138°. “La Constitución prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarquía, y así sucesivamente.
La
publicidad es esencial para la vigencia de toda norma del Estado” (Art. 51° de la Constitución Política del Perú de 1993). “La potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a través de sus órganos jerárquicos con arreglo a la Constitución y a las leyes. En todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la primera. Igualmente, prefieren la norma legal sobre toda norma de rango inferior” (Art. 138 , Constitución Política del Perú de 1993).
2.9.
CONTROL Y JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL
El Control Político es un control de comprobación de que los actos y las normas inferiores a la Constitución no la transgredan, dándole esta atribución a los Parlamentos. El Control Social se refiere a la existencia de un control informal, pero no por eso menos legal, cual es el que realiza la opinión pública, a través de los medios
de
comunicación,
los
profesionales
a través
de los
colegios
profesionales, particularmente los hombres de leyes y los ciudadanos en general a través de los pronunciamientos de los partidos políticos.
75
El Control Difuso lo ejercen los jueces como ente que se encuentra facultado para verificar la compatibilidad de la norma que va a aplicar con la Constitución, pero no le alcanza el derogarlas o modificarlas. El Control Concentrado es ejercido por un ente distinto a quien, la Constitución misma,
le
delega
el
ser
el
único
ente
autorizado
a
declarar
la
inconstitucionalidad de una norma que se contrapone y a ser su máximo intérprete cuyas decisiones influirán a todos los ciudadanos.53 Finalmente la existencia de dichos controles se da para la defensa de la Constitución Constitucional
por es
las el
frecuentes conjunto
violaciones de
constitucionales.
procedimientos
tanto
El Control
políticos
como
jurisdiccionales, destinados a defender la Constitución como ya lo advertimos líneas arriba y el respeto a las normas constitucionales, como la forma más adecuada de defender nuestro Estado Constitucional de Derecho. Considerar a la Constitución como base del ordenamiento jurídico de nuestro país no es suficiente para poder hacer realidad el principio de Supremacía de la Ley Constitucional. Es menester la implementación de un mecanismo que en la práctica tenga como finalidad proteger a la Constitución, así como fiscalizar o verificar si es que la Constitución ha sido ultrajada y sobre esto adoptar una decisión que puede ser afirmativa o negativa. Esto último implica que a través de este mecanismo se puede llegar a inaplicar una norma que resulte ser inconstitucional, o se puede llegar también a la conclusión que determinada norma no es inconstitucional
armonizando
y compatibilizándola
con la
Constitución. Este mecanismo actuante y protector de la Constitución es denominado Control Constitucional, hemos podido observar en el transcurso de estos dos capítulos el progreso del Estado y la Constitución a través de los años hasta llegar al control de la Constitución en nuestro país, cuyos criterios serán ampliamente abordados en el capítulo siguiente.
53 DE VERGOTTINI, Giuseppe, Derecho Constitucional Comparado, UNAM-SEPS - México
76
CAPITULO III LA JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL
3.1.
CONTROL CONSTITUCIONAL
3.1.1. Definición de Control Constitucional Podemos definir al control constitucional, como el mecanismo, consistente en la confrontación de normas, destinado a la defensa de la Constitución, y cuya finalidad es asegurar su eficacia y garantizar la existencia de seguridad jurídica. El control constitucional principalmente se desarrolla a través del denominado
control
político,
realizado
por el Parlamento;
el control
jurisdiccional, realizado por los órganos jurisdiccionales ante el Poder Judicial y Tribunal Constitucional; asimismo, tenemos el denominado control social, el cual es realizado por los ciudadanos. Para hacer efectivo su cumplimiento los jueces deberán efectuar una especie de comparación entre las normas que dicte el Poder Legislativo o el Poder Ejecutivo con las normas de Jerarquía Superior, es decir, las contenidas en la Constitución,
prevaleciendo
las
normas
constitucionales.
Hacer
control
constitucional es llevar a ejecución el Principio de Supremacía constitucional. El control constitucional puede ejecutarse a manera de "control previo o a priori" y como "control sucesivo o a posteriori". Al respecto del primero se dice que no es un control jurídico sino un control político, en tanto que el segundo es el que conocemos como control político, aplicado a las normas dictadas. Domingo García Belaunde54, nos dice que se acostumbra denominar como “jurisdicción constitucional”, al conjunto de mecanismos procesales destinados a defender la Constitución sea en su aspecto orgánico o el dogmático. Destaca la importancia del control constitucional frente de las leyes y la defensa de los derechos fundamentales, el poder sólo es legítimo si se compromete con el reconocimiento y protección de los derechos fundamentales.
54 García Belaunde, Domingo (1998) “La jurisdicción constitucional y el modelo dual o paralelo”. En Revista del Instituto de Ciencias Políticas y Derecho Constitucional. Nº 06. Huancayo, Noviembre, PP 139-154
77
3.1.2. Clases de control: 3.1.2.1. Control Difuso: a) Definición: Control Difuso, es el método de control constitucional, por el cual se faculta a los órganos judiciales y a otros órganos que dispongan para revisar la constitucionalidad de las normas que aplican y hacer prevalecer la Constitución sobre la Ley y ésta sobre cualquier otra norma de rango inferior.
b) Orígenes y desarrollo: El Control Difuso tiene su origen básicamente en el sistema norteamericano que innovó al sistema inglés del cual nació, sin embargo quien por primera vez defiende la supremacía constitucional es el juez inglés Edward Coke, con el caso del médico
Thomas BONHAM, en el año 1606 como reseña Gonzáles
Oropeza, Manuel55, según este sistema el control de la constitucionalidad de las leyes es realizada por todos los jueces del Poder Judicial, se deduce en vía incidental y el magistrado inaplica la ley cuestionada sólo al caso concreto56.
c) Casos: -
El caso BONHAM
La causa se clasificó como de “detención ilegal”, fue decidida en el año 1610 por el Tribunal de Agravios Civiles presidido por Sir Edward Coke; constituye posiblemente uno de los primeros casos resueltos por un tribunal que protegió los derechos
humanos
estatuida en el Comom Law,
destacando
su
supremacía sobre la legislación ordinaria, la de la época la voluntad del rey. La resolución estableció que una ley que esté en contra de la razón y de los principios del derecho común (common Law) debe y puede ser anulada e
55 El nombre oficial de Inglaterra ha variado, en el siglo XVII se le denominaba Gran Bretaña a la reunión de Inglaterra, Gales y Escocia; en el siglo XIX, con la unión de Ir landa en 1801, se le cambia a Reino Unido y con la separación de la misma Irlanda en 1922, el nombre oficial es de Reino Unido de la Gran Bretaña e Irlanda del Norte. Gonzáles Oropeza, Manuel (2003) “Los Orígenes del Control Jurisdiccional de la Constitucional y de los Derechos Humanos”. Comisión Nacional de los Derechos Humanos. P 16 56 Horizontes contemporáneos del Derecho Procesal Constitucional, La Jurisdicción Constitucional en el Desarrollo de la Democ racia. Helder Domínguez Haro. Editorial ADRUS – Perú – 2011
78
invalidada por el Tribunal; para la naciente jurisdicción constitucional de la época constituyó el common law el marco de referente inquebrantable, de protección de los derechos, lo que hoy denominamos Constitución; Gonzáles Oropeza señala que este caso tuvo lugar debido a los factores que se dieron en su entorno: el tipo de tribunal que lo resolvió, en 1609, el Tribunal de Agravios Civiles integrado por 5 jueces (alejado de conocer los grandes asuntos del Estado) estaba encargado de resolver asuntos que afectaban a los ciudadanos, pero de inusitada importancia como ocurrió en el caso Bonham; los actores involucrados: Edward Coke (el juez) quien antes de su función pública había ganado fama desde los 27 años con la defensa de dos casos: uno por difamación y otro conocido como el caso Shelley. Su carrera política comienza a los 40 años en 1592 cuando la reina Isabel I lo nombra Solicitor General (Subfiscal de la corona), luego ejerce el cargo de Procurador General; en 1606 el Primer Rey Estuardo Jacobo I lo designa Presidente del Tribunal de los Agravios Comunes; para la época los jueces eran considerados leones porque tenían que estar bajo el trono, se podría decir que la jurisdicción que ejercía no estaba investida de los principios de autonomía e imparcialidad, sin embargo a los 54 años Sir Edward Coke comenzó a librarse del trono; fue con caso del demandante Thomas Bonham, médico de profesión quien recibió su primer título universitario en los años de 1584 y 1585, logrando la maestría en física en 1588 (haciendo un total de 7 años de profesión). Asimismo le fue conferido el grado de Doctor en Medicina el 2 de julio de 1595, estableciéndose en Londres para ejercer como médico, integrando la Sociedad de Médicos Cirujanos. La resolución en el caso Thomas Bonham, significa el primer antecedente del control difuso ocurrió en abril de 1606, el doctor en medicina Thomas Bonham (egresado de la Universidad de Cambridge) es emplazado por el Real Colegio de Médicos de la Ciudad de Londres - fundado por Thomas Linacre en 1518 (estudió medicina en All Souls College de la Universidad de Oxford) de acuerdo al Decreto de creación el Real Colegio ejercía la facultad monopólica de autorizar a los médicos de practicar la medicina en Londres-, para comparecer ante el Presidente y los censores del referido colegio y someterse a exámenes de aptitud a efectos de autorizarle el ejercicio de su profesión en la capital de Gran Bretaña. No fueron ajenas las rencillas entre las universidades de Oxford y Cambridge, provenientes desde la fundación de la segunda en el Siglo XVI a raíz de una 79
división entre el profesorado y el estudiantado de la primera; Coke, se refirió en este asunto y al hecho que una asociación de médicos no podía ni debía cuestionar
los
conocimientos
obtenidos
y
certificados
por
estas
dos
universidades a ningún egresado de ellas, tanto más si los propios médicos de ese Real Colegio habían sido egresados de Universidades. Este caso es sometido a la jurisdicción del Tribunal de Agravios Civiles, por el médico BONHAM debido a que el presidente y los censores del Real Colegio de Médicos de Londres lo habían emplazado en Abril de 1606 para ser examinado sobre la ciencia médica y valorar su aptitud en el ejercicio profesional en la capital del Reino; esta organización gremial estaba formada por médicos de la Universidad de Oxford, como sustento de esta exigencia el Real Colegio señaló que Bonham no era apto para practicar la medicina en Londres y por haberla ejercido fue sancionado con la prohibición de seguir practicándola, bajo pena de arresto, hasta que aprobará el examen que le exigían; no obstante la restricción impartida, el médico continúo con el ejercicio de su profesión, por lo que fue nuevamente emplazado por el Real Colegio sin que se presentase dictándose nueva multa y orden de arresto, siendo finalmente llevado a la cárcel. BONHAM sostiene, que no había rendido los exámenes impuestos por el Real Colegio debido a que sus conocimientos ya habían sido evaluados por la Universidad de Cambridge, lo que fue avalado al expedírsele el título de doctor en Medicina expedida por la misma universidad para poder practicarla en todo el Reino, alegatos que fueron desestimados continuando preso. Los datos antes reseñados nos lo proporciona Gonzáles Oropeza57 en su obra antes citada, lo que evidencia que ha existido por parte del Real Colegio de Médicos una exigencia sólo a los profesionales en medicina de la universidad de Cambrigde y no a otras, demostrando que se habría vulnerado el principio de igualdad; siguiendo a Eguiguren Praeli es un valor fundamental en un estado democrático de derecho58, valor que en el caso BONHAM no se observó, pues este tratamiento o exigencia de rendición de exámenes, a
57 Ob.cit. 58 Desde una perspectiva constitucional el principio de igualdad contiene una doble dimensión: de un lado como es un principio rector de todo ordenamiento jurídico del estado democrático de derecho, constituyéndose así como valor fundamental y una regla básica que éste debe garantizar y preservar; de otro lado es un derecho constitucional subjetivo, individualmente exigible, que confiere a toda persona el derecho de ser tratado con igualdad ante la ley y de no ser objeto de forma alguna de discriminación. Eguiguren Praeli, Francisco J “Principio de igualdad y derecho a la no discriminación”. en Ius et veritas, Lima, Nº 15, pp 63.
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manera de convalidar el título de médico no habría sido exigido para profesionales de otras universidades como Oxford (rival de Cambridge) por estar exenta de tal evaluación. Ante la acción promovida por el médico Bonham denominada arresto indebido, el juez Coke respondió, sustentándola en partes: la primera la incompetencia del Real Colegio de Médicos para asumir poderes omnímodos sobre los demás médicos que teniendo licencia de una Universidad pueden ejercer su profesión en todo el reino; la segunda
el objeto sancionador de la función del Real
Colegio es la negligencia de un médico, porque el daño se refleja en el paciente. La razón del poder sancionador es reprimir la practica negligente; la razón más poderosa del Juez Coke, para descalificar al Real Colegio fue su facultad sancionadora dado que la capacidad para imponer multas y ordenar arrestos transformaban al Colegio en Juez y parte (al representar los intereses de la Corona con lo que era parte
no podía a la vez sancionar a título de
órgano sancionador), pues las sanciones beneficiaban su propio peculio, además con las órdenes de arrestos afectaban principio de Common Law dado que el Real Colegio solo tenía facultades para sancionar a los médicos incompetentes, por lo que no se le podía otorgar los poderes de multar y arrestar a la vez, excediendo así sus facultades. Coke utiliza el término “repugnante” para referirse a la contradicción entre la Ley de Enrique VIII (que faculta al real Colegio de Médicos para sancionar) y los principios Common Law, determinando que nadie puede ser juez y parte de su propia causa. El término repugnancia en el Siglo XVII se aplicaba para identificar conflicto de leyes o contradicción de una parte de una ley con otra ley, pero Coke novedosamente sostiene que el conflicto entre una ley y un principio también genera repugnancia; con lo que estaría creando el control difuso, al inaplicar normas que se oponen o contravienen la máxima
el
Common Law, asimismo entre principios. La decisión de Coke fue calificada de valiente, ya que en esa época la justicia se consideraba magnanimidad del Rey, por lo que todos los tribunales eran meros ejecutores de la voluntad real, sin que ninguna resolución judicial pueda cuestionar una orden real. Consecuentemente, con esta resolución se concluye que sobre el rey está la costumbre,
ni el mismo
rey podía
ir en contra
de la
costumbre,
constituyéndose así en su Constitución, debido al bloque que establecía frente 81
a las normas que contravenían al comom law, erigiéndose así como la primera fuente de derecho, a partir de la cual la jurisprudencia se expediría, lo que hoy denominamos Supremacía Constitucional. Al respecto, Gonzáles Ojeda59
citando a Bidart Campos sostiene que la
Supremacía Constitucional tiene dos enfoques: el primero la Constitución material,
con una explicación
fáctica del principio,
sosteniendo
que la
Constitución es el fundamento de todo el orden jurídico-político del Estado; y en segundo
lugar
el enfoque
de
la Constitución
formal
revestida
de
superlegalidad, que obliga a las normas, a los actos estatales y privados a que se ajusten a ella. Todo orden jurídico-político del Estado debe ser congruente o compatible con la Constitución formal. En el año del caso Bonham el parlamento reclama al Rey la frecuencia con que expedía Proclamations que contrariaban las libertades públicas y limitaban las propiedades del hombre. Coke al ser consultado respondió negativamente a esa facultad del Rey. Ya que no podía crear un delito que no estuviera previsto en una ley del Parlamento, respetándose a partir de entonces el principio nullum crimen sine lege, nosotros lo entendemos como principio de legalidad o tipicidad, en nuestra Constitución se encuentra establecido en el Art. 2, inciso 24) numeral d)60. Coke ganó animadversión real siendo removido de todo cargo judicial, sin embargo al haberse acreditado como defensor de las libertades públicas fue electo como miembro del Parlamento, en 1621 fue líder de la oposición en la Cámara de los Comunes donde consolidó la supremacía del Common Law (la supremacía de la Constitución), es decir tal consolidación se dio 11 años después del caso BONHAM; el gran mérito del juez Coke fue rescatar la idea medieval de la supremacía del derecho sobre la prerrogativa del Rey y vislumbrar el principio de división de poderes, que fuera descrito primero por Locke y expuesto casi un siglo después por el barón de Montesquieu. Del fenómeno de control jurisdiccional del Comom Law ocurrido en la entonces Inglaterra de inicios del siglo XVII con el caso BONHAM a la actualidad, es válido plantearnos la interrogante por qué no tenemos
jurisprudencia ni
59Gonzales Ojeda, Magdiel (2009) “Principios y Valores Constitucionales”. En Tradición, Nº 9, Lima, Octubre, p 58 60 “Nadie s erá procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no est é previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infr acción punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley”.
82
precedentes del control difuso ejercido por los Órganos Jurisdiccionales del Poder Judicial, si nuestra Constitución, desde el enfoque formal, constituye la primera fuente del derecho para el ejercicio del control constitucional, aunado a ello
tenemos
la
interpretación
que
debe
hacerse
de
los
derechos
fundamentales en armonía con la Declaración Universal de los Derechos Humanos y con los
Tratados y acuerdos
internacionales ratificados por
nuestro país, establecido así en la Cuarta Disposición Final y Transitoria.
-
El caso MARBURY vs. MADISON
El caso Marbury contra Madison es un proceso judicial abordado ante la Corte Suprema de los Estados Unidos y resuelto el 24 de febrero de 1803; considerado el caso más importante de la jurisprudencia norteamericana por los principios que estableció en la historia de la jurisdicción constitucional. La sentencia establece que los tribunales deben aplicar la ley que sea conforme con la Constitución, de lo contrario deben inaplicarla por contravenir la Constitución, estableciéndose así la supremacía de la Constitución frente a la ley. Este principio estatuye la atribución más importante de los tribunales estadounidenses. El caso surgió como resultado de una controversia política a raíz de las elecciones presidenciales de 1800, en las que Thomas Jefferson derrotó al entonces presidente John Adams; en los últimos días del gobierno de Adams, el Congreso dominado por los federalistas, estableció una serie de cargos judiciales, entre ellos 42 jueces de paz para el Distrito de Columbia. El Senado confirmó los nombramientos, el presidente los firmó y el secretario de Estado estaba encargado de sellar y entregar las comisiones, sin embargo el secretario de Estado saliente no entregó las comisiones a cuatro jueces de paz, entre los que se contaba William Marbury. El nuevo secretario de Estado del gobierno del presidente Jefferson, James Madison, se negó a entregar las comisiones por razones políticas, por lo que Marbury recurrió al Tribunal Supremo para que ordenara a Madison entregarle su comisión.
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Surgen los cuestionamientos e hipótesis posibles de resolver la cuestión por el fondo: primero, si el Tribunal fallaba a favor de Marbury, Madison todavía podría negarse a entregar la comisión y el Tribunal no tendría manera de hacer cumplir la orden; en segundo lugar Si el Tribunal se pronunciaba contra Marbury, se arriesgaba a someter el poder judicial a los políticos entrantes al permitirles negar a Marbury el cargo que podía reclamar legalmente; y por último, que fue la posición tomada es que la el presidente del Tribunal Supremo John Marshall resolvió este dilema al decidir que el Tribunal Supremo no estaba facultado para dirimir este caso, pues determinó que la Sección 13 de la Ley Judicial, que otorgaba al Tribunal estas facultades, era inconstitucional porque ampliaba la jurisdicción original del Tribunal de la jurisdicción definida por la Constitución misma; al decidir no intervenir en este caso, el Tribunal Supremo aseguró su posición como instancia final de la ley. Tal decisión judicial ha sido catalogada como buena decisión política; pero más allá de ello deja el mensaje diáfano que el Juez no puede aplicar la ley sin realizar previamente una valoración de la misma que pase por el tamiz de determinar si se trata o no de una norma que vulnera la Constitución.
d) El control difuso en América Latina: Es a raíz de la invasión napoleónica, que acontece en 1808, que las colonias de los dos grandes imperios: el español y el portugués afincados en lo que hoy se conoce como América Latina, empiezan a independizarse y estas naciones emergente se ven influenciadas por Francia (en lo que respecta a la defensa de los derechos del hombre) y Norteamérica con la aplicación del modelo americano conocido como judicial review (que si bien se origina en Gran Bretaña es difundido a través del caso Marbury v. Madison de 1803), incorporándose así en América Latina, desde mediados del siglo XIX. El primer país que lo hizo fue México en 1841, Argentina en 1863, generalizándose a fines del siglo XIX y principios del siglo XX. Colombia desde 1850 tiene el control constitucional de normas a nivel interno, y luego se perfecciona
una acción de carácter general en 1910, mediante una acción
popular de inconstitucionalidad,
de efectos erga omnes. Por su parte,
Venezuela incorpora en su ordenamiento el control difuso de las normas en
84
1897, y el control abstracto, de alcance general, en 1893. Con anterioridad y en forma limitada a las leyes provinciales, lo había consagrado su Constitución de 1858. A mediados del siglo XX, prácticamente todos los países de la América Latina
habían
incorporado
el
modelo
americano
de
control
de
constitucionalidad en sus respectivos ordenamientos jurídicos.
e) Características del sistema difuso: 1.
se plantea en vía incidental y en casos concretos en los cuales la ley por
aplicarse se cuestiona como inconstitucional. 2.
Los órganos jurisdiccionales, que son del Poder Judicial, se pronuncian
únicamente sobre la inaplicabilidad de la ley inconstitucional, pues el veredicto no tiene efectos derogatorios. 3.
Los efectos son de aplicación interpartes, es decir, únicamente para los
contendientes en el proceso que se ha calificado la ley como inconstitucional.
3.1.2.2. Control Concentrado: a) Definición: Acercándonos a una definición de Control Concentrado, podemos señalar que, es el método de control constitucional, por el cual sólo un órgano se encuentra facultado para revisar la constitucionalidad de las normas y hacer prevalecer la Constitución sobre la Ley y ésta sobre cualquier otra norma de rango inferior.
b) Orígenes y desarrollo: Es denominado al control concentrado “austriaco” o “europeo”, porque fue precisamente Austria la primera nación en implantarlo, fue desarrollado por el jurista Hans Kelsen, y aplicado con éxito en los países europeos. La denominación "concentrado" proviene por encontrarse a cargo de un solo órgano jurisdiccional exclusivo, como son los Tribunales Constitucionales. Un aspecto importante a considerar es que, Hans Kelsen no habría concebido este sistema concentrado, como el ejercicio de una función jurisdiccional, sino como un sistema de legislación negativo; tal es así que el Poder Legislativo,
85
conforme Kelsen se dividía en dos: la legislación ejercida por el Parlamento, conocida como “legislación positiva”, y la ejercida por el Tribunal Constitucional conocida como “legislación negativa” por tener el poder de anular las leyes contrarias a la Constitución.
-
Tribunal Constitucional de Austria 1920.
El sistema de justicia constitucional surge en Europa después de la Primera Guerra mundial, a diferencia del sistema americano. Se realizo en dos etapas. La primera etapa se da con la Constitución de Weimar (1919) instalándose en Alemania un Tribunal el cual fue dotado de una jurisdicción que decidiría los conflictos
entre
los
poderes
constitucionales
del
Estado
y,
en
forma
particularmente, entre los poderes territoriales, distribuidos de acuerdo a la organización
federal del Estado. La segunda etapa está referida a la
implementación del sistema austríaco, creación personal del Profesor Hans Kelsen, quien concibió un sistema que fue recogido inicialmente en la Constitución
austríaca de 1920, y luego perfeccionado
por la reforma
constitucional de 1929. El Tribunal constitucional austriaco viene a ser el Tribunal Constitucional más antiguo del mundo y ha ejercido gran influencia en el desarrollo constitucional europeo, en la segunda mitad del siglo XX A Hans Kelsen, jurista y filósofo nacido en Praga en 1881, se le atribuye haber colaborado con la formación de la Constitución federal de Austria de 1920, la cual instituye el Tribunal Constitucional. Las características sobresalientes del aporte efectuado por Kelsen residen en restarle funciones al Parlamento en cuanto al resguardo de la jerarquía normativa de la Constitución, a fin de trasladarlas a un órgano que actúe con facultades de anulación de leyes, si estas fueran contrarias a la Constitución. Este sistema de control de la constitucionalidad sólo puede existir cuando está establecido expresamente en la Constitución; por lo que no puede afirmarse que de la simple interpretación del principio de la supremacía de la Constitución surge este tipo de control. Asimismo, el sistema concentrado de control de la constitucionalidad, si bien le atribuye a un solo órgano constitucional las funciones de justicia constitucional, sin embargo, ello no restringe su aplicación con algún sistema jurídico, perteneciente al derecho civil, o en algunos casos al derecho consuetudinario o common law; no necesariamente supone atribuir funciones de justicia constitucional a un Tribunal Constitucional,
sino que 86
también puede existir cuando las funciones de justicia constitucional se atribuyen a la Corte Suprema de Justicia existente en el país, este sistema tiende a combinarse con algunos aspectos del sistema difuso de control de la constitucionalidad
-
Constitución de Checoslovaquia 1920
Además de la Constitución de Austria un antecedente del control concentrado podemos hallarlo en Checoslovaquia, que en 1920 a través de una Ley creó un Tribunal Constitucional a quien se le encargo la responsabilidad se vigilar la constitucionalidad de las leyes. Con la influencia de Kelsen, Checoslovaquia fue uno de los primeros
piases en implantar
el control
concentrado,
estableciendo en su Constitución la obligación de los tribunales de consultar al Tribunal Constitucional en los casos que resulte de aplicación una ley que se considere inconstitucional.
c) Características: 1. Se plantea en vía de acción y ser resuelve en forma abstracta y no en referencia a ningún caso particular o concreto. 2. Las sentencias se pronuncian declarando la inconstitucionalidad de las leyes lo que implica la derogatoria de las mismas. 3. Los efectos de las sentencias son erga omnes.
d) El control concentrado en América Latina: En América Latina, Guatemala fue el primer país que adoptó el sistema europeo
de
control
concentrado,
mediante
la
denominada
“Corte
de
Constitucionalidad” en 1965.
CHILE Ha tenido Tribunal Constitucional en dos periodos: El primero: entre el 10 de septiembre del 1971 y el 11 de septiembre de 1973 en que cesó funciones por el golpe militar del General Augusto Pinochet. El segundo: En 1980 en que el 87
Tribunal Constitucional fue repuesto por la Constitución del mismo año; en Chile el sistema concentrado lo ejerce la Corte Suprema de Justicia y el Tribunal Constitucional a través de una acción directa.
ECUADOR Fue incorporado en 1945 un Tribunal de Garantías Constitucionales que en la práctica no funcionaba, elegido en 1978. En su Constitución Reformada de 1984 se restablece Tribunal de Garantías Constitucionales con funciones limitadas, sus resoluciones eran sometidas al Congreso. En la Constitución de 1993 se mantuvo el mismo modelo pero las resoluciones eran sometidas a la Sala Constitucional de la Corte Suprema. En la Constitución de 1998 se estableció
un Tribunal Constitucional
y el modelo actual ampliaba sus
facultades de control resuelve sin intervención de ningún organismo
COLOMBIA La Corte Constitucional Colombiana con la Constitución de 1991, ha superado experiencias de países latinoamericanos, tiene numerosas atribuciones sistema predominantemente concentrado cumple control constitucional no solo respecto a leyes y normas que tengan fuerza de ley sino contra decisiones relacionadas con la acción de tutela de derechos constitucionales Cabe resaltar la experiencia de países como Colombia y Venezuela, que desde 1850 poseen lo que podemos señalar como un “verdadero sistema” de control concentrado, otorgándole a la Corte Suprema la faculta de anulación de las leyes, hasta 1991 que como ya hemos mencionado se transfiere a una Corte Constitucional.
BRASIL En Brasil, la Constitución de 1934 estableció un sistema de control concentrado de la constitucionalidad de las leyes, correspondiente al Tribunal Supremo Federal, el cual quedo perfeccionado con la Constitución de 1988.
88
PERÚ El Perú adopto el sistema europeo o control concentrado con la Constitución de 1979, con el denominado Tribunal de Garantías Constitucionales, tema que abordaremos con amplitud en los siguientes capítulos. En la actualidad, se puede afirmar que, en la mayoría de países de América Latina, los sistemas de control de la constitucionalidad se han ido orientando hacia la aplicación de sistemas mixtos, coexistiendo los sistemas difusos y concentrados.
3.2.
Antecedentes de la Jurisdicción Constitucional en el Perú durante los siglos XIX y XX El control de la constitucionalidad de las normas jurídicas ha sido un tema que durante el siglo XIX y gran parte del siglo XX, comenzó a desarrollar algunos intentos a nivel legislativo, toda vez que como es de nuestro conocimiento en 1823 se aprueba la primera constitución de nuestro país, que aceptó el modelo político de control constitucional. A nivel judicial el control constitucional se implantó en el año 1936; sin embargo, su aplicación propiamente dicha, surgió varios años más adelante. La Primera Constitución sancionada en 1823, consagra por vez primera, bajo la influencia gaditana de 1812 (a la que habían concurrido muchos peruanos, algunos de los cuales habían participado en sus debates) el llamado “control político”, o sea, un control de constitucionalidad que sería realizado por el Senado Conservador (artículo 90, inc. 1), que tenía a su cargo velar por la observancia de la Constitución, lo que compartía con el Congreso (Art. 186°), y que tuvo mucho predicamento en Europa durante todo el siglo XIX e inicios del XX. Pero con esta Constitución de 1823, ocurrió algo curioso, murió al nacer, como señala Manuel Vicente Villarán. Aprobada solemnemente el 12 de noviembre
de 1823,
fue suspendida
el mismo
día por el Congreso
Constituyente, que en paralelo daba atribuciones omnímodas a Bolívar, en tanto terminaba la guerra contra los españoles, dándosele para tales efectos, todas las facultades que la delicada situación requería61.
61 GARCIA BELAUNDE, Domingo “Notas sobre el Control de Constituc ionalidad en el Perú: Antecedentes y Desarrollo (1823-1879)” en Revista Constitucional (revista electrónica), N. 4, 2003. http://hc.rediris.es/04/ index.html
89
Posteriormente la Constitución de 1826, llamada Constitución Bolivariana (pensado para la Gran Colombia, que englobaba, lo que hoy son Venezuela, Colombia,
Panamá
y Ecuador),
de duración
corta
de manera
formal
aproximadamente seis meses, se ocupó del tema del control constitucional en similar forma que su predecesora, reproduciendo el modelo político de control, que en la práctica no se llegó a efectivizar. La Constitución de 1828 delineó, en su artículo 92° el Consejo de Estado, compuesto por diez senadores elegidos por ambas Cámaras, y que funcionaba únicamente durante el receso del Congreso. Entre sus atribuciones figuraba velar por la observancia de la constitución (Art. 94, inc. 1), con independencia a la facultad de la acusación constitucional que por los mismos motivos podían iniciar las Cámaras por separado. El Congreso, además, examinaba las infracciones a la Constitución inmediatamente
después de la apertura de sus
sesiones (Art. 173). Hay que tener presente que la observancia de la Constitución y las infracciones constitucionales, conceptos que aparecen en las primeras constituciones peruanas, y que se repetirán en las subsiguientes, vienen del modelo gaditano y están referidas a observancias y control de actos o hechos, sin referencia alguna a normas, ya que éstas, al ser expresión del órgano legislativo, gozaban de la legitimidad que venía del voto. Pero si bien no existe una norma específica que lo diga, la Constitución de 1828 – así como las que le seguirán en el siglo XIX – trae implícita la idea de la jerarquía normativa, esto es, que lo primero es la Constitución, luego las leyes y reglamentos, seguido por las demás disposiciones de diverso orden.62 Siguiendo en el tiempo, debemos señalar que la Constitución que sucede a la de 1828, fue la de 1834, la misma que en su artículo 96, continuó con la línea de control político de la Constitución a través del Consejo de Estado, elegido por el Congreso, con atribuciones de carácter consultivo mediante la emisión de dictámenes, conforme lo previsto en el artículo 103. Confería la legitimidad para reclamar las infracciones de la Constitución a todos los peruanos,
por
ante el Congreso o el Poder Ejecutivo. La Constitución de 1834, fue sucedida por la de 1839, “esta Constitución, de corte autoritario, mantuvo la figura del Consejo de Estado (Art. 96) pero en
62 GARCIA BELAUNDE, Domingo “Notas sobre el Control de Constitucionalidad en el Perú: Antecedentes y Desarrollo (1823-1879) “en Revista Constitucional (revista electrónica), N. 4, 2003, pp.368/369. http://hc.rediris.es/04/inde x.html
90
materia de vigilancia de la Constitución, tuvo una mayor vigencia y se volvió activa, autorizándosele
a pedir cuentas
y exigir responsabilidades.
La
Constitución de 1839 fue seguida por la de 1856, que trae una primera aproximación al tema”.63 Si bien es cierto, nuestra Constitución de 1856, de efímera duración (tan solo 4 años de vida), prescribía en su artículo 10 acertadamente que “Es nula y sin efecto cualquier
Ley en cuanto se oponga a la Constitución”,
al ser
reemplazada por la Constitución de 1860, dicho artículo no fue considerado, soslayándose el problema, toda vez que eliminó el Consejo de Estado que, en forma paulatina, había ido asentándose en lo textos anteriores; poniendo en su lugar a la Comisión Permanente conforme lo señala el artículo 105 de dicho texto normativo, la cual tenía entre sus facultades la de vigilar el cumplimiento de la Constitución.
Sin embargo debemos señalar que dicha Comisión
Permanente tuvo corta duración, al haber sido eliminada mediante reforma constitucional de 1874. La Constitución de 1920 por su parte, adoptó idéntico temperamento al igual que la Constitución de 1933, que si bien asignaron como atribución al Congreso la de ocuparse de las infracciones de control constitucional, no se contó con instrumentos
jurisdiccionales
de control, predominando
así la
fiscalización por parte del Congreso. A partir de la Constitución Política de 1979, es que se comienza a introducir y fortalecer las herramientas de control propiamente dichas. 3.2.1 Clases de control: a) Control Político: El Parlamento surge como la institución más importante para preservar el orden político jurídico del Estado, cuidar la vigencia real de los derechos fundamentales y prever la materialidad necesaria para alcanzar las metas sociales expresadas en el modelo social establecido en nuestra Constitución. Su función principal es asegurar que los objetivos políticos de la comunidad se lleve a cabo de acuerdo a las aspiraciones del titular de la soberanía, la que supone necesariamente el control de los representantes parlamentarios sobre
63 Ob cit. pp.369.
91
la acción de Gobierno64; desde los inicios de la República el Legislativo dirigió su acción al Ejecutivo, determinado sus límites funcionales, mediante ley del 15 de octubre
de 1822,
ley que
regula
funciones
del Poder
Ejecutivo,
estableciendo sus obligaciones respecto del Poder legislativo, al Poder Judicial, a las finanzas públicas y al orden interno. El 16 de diciembre de 1822 dictó las bases de la Constitución de la República Peruana, que hasta la fecha significan principios orientadores de la Constitución formal del Estado, lo que pone de manifiesto que nuestra constitución es histórica; tales principios han sido sintetizados por el maestro Jorge Basadre, al precisar los objetivos doctrinarios de la patria: una nación libre y soberana, ciudadanía digna, Estado Legal y eficiente
y
sociedad
prospera;
principios
que
constituyen
parámetros
necesarios para toda función de control65. El control político se define como función esencial del Parlamento destinada a preservar la vigencia y funcionamiento del orden político del Estado, cuida asimismo el respeto de los derechos fundamentales y de la consecución de las metas nacionales expresadas en el modelo social. El Parlamento así, se constituye en depositario de la voluntad popular para ejercer el control político del Estado; la función de control político del Parlamento surge por mandato expreso de la Constitución, pues es el representante de la voluntad social, debiendo vigilar el orden jurídico –político, el respeto a los derechos humanos y la concreción del Modelo Social66; por tanto dichos objetivos del control político determina el primer orden de las funciones que realiza el Parlamento y en segundo la función legislativa. Siendo así, podemos señalar que la doctrina peruana durante el siglo XIX comenzó a interesarse en este problema, y en 1931 el Anteproyecto de Constitución preparado por la Comisión que presidió el doctor “Manuel Vicente Villarán, se propuso instaurar el control judicial de la constitucionalidad de las leyes mediante el sistema de inaplicación al caso concreto de la norma contraria a la Constitución, pero sin derogarla; garantizando que esta decisión (surgida en un proceso o juicio cualquiera) llegue necesariamente en revisión y confirmación a la Corte Suprema”67. Sin embargo, dicho anteproyecto no
64 Montero Gilbert, José y García Murillo, Joaquín (1984) El Control Parlamentario. Tecnos, M adrid, p 126 en Gonzales Ojeda, Magdiel (2008) El Parlamento y el Control Político del Estado. En Palestra del Tribunal Constitucional. Lima. Abril Nº 04. P 88 65 Basadre, Jorge “Historia de la República del Perú” Tomo I. Lima: Editorial Universitaria. 1983. P 187. Ibidem. 66 Ibidem p 93 67 VICENTE VILLARAN, Manuel “Anteproyecto de la Constitución de 1931. Lima 1962, pag. 77-78
92
obtuvo la acogida que merecía, toda vez que la Asamblea Constituyente de 1931, que aprobó la Constitución de 1933, prefirió adoptar dos soluciones la primera otorgar al Congreso la facultad de declarar la inconstitucionalidad de las Leyes
y demás normas subordinadas, en tal virtud el artículo 26 de la
Constitución de 1933 preveía: “Pueden interponerse reclamaciones ante el Congreso por infracciones de la Constitución”; y el inciso 4º del artículo 123, al enumerar las atribuciones del Congreso, señalaba: “Examinar las infracciones de la Constitución responsabilidad
y disponer
lo conveniente
para hacer
efectiva
la
de los infractores”; la segunda medida adoptada fue la
creación del Instituto de la Acción de la Legalidad y la Constitucionalidad de decretos y resoluciones. Siendo así podemos señalar que el primer control que adoptó la Asamblea Constituyente de 1931, es el denominado Control Político, que es ejercido por el Congreso, respecto a su eficacia podemos referir que tuvo una aplicación muy restringida, toda vez que cabría ejercitar dicho control de acuerdo con la propia función que desempeñaba el Congreso, que es la vía legislativa, en este caso debería el propio parlamento derogar o modificar cualquier norma que colisione con el texto constitucional; lo cual resultaba difícil si se considera que por espíritu de cuerpo resultaba difícil que dejen sin efecto lo aprobado por sus predecesores. Como una notable excepción debemos señalar el caso del Plebiscito realizado en 1939 por el Presidente Benavides, en dicha ocasión el mandatario sometió a consulta popular mediante plebiscito, determinados cambios en el texto constitucional de 1933, utilizando un procedimiento diferente al permitido conforme a la Constitución de entonces, pues las reformas de la Constitución se hacían a través del mismo parlamento y mediante la aprobación en dos legislaturas ordinarias, conforme lo dispuesto por el artículo 236° de la Constitución de 1933, según la cual: “Toda reforma constitucional debe ser aprobada por las Cámaras en Legislatura Ordinaria y ser ratificada por ambas Cámaras en otra Legislatura Ordinaria. La aprobación y la ratificación requieren la mayoría de los votos del número legal de miembros de cada una de las Cámaras. La iniciativa corresponde a los Diputados y a los Senadores, y al Presidente de la República, con aprobación del Consejo de Ministros”. Los efectos de dicho plebiscito se mantuvieron durante el gobierno de Manuel Prado (1939-1945), pero el Congreso instalado en 1945, dejó sin efecto la Ley 93
Nº 8929 que había aprobado el Plebiscito de 1939, mediante una nueva Ley N° 10334, la misma que señalaba: “artículo 1°: Estando establecido por el artículo 236° de la Constitución del Estado, que las reformas constitucionales sólo se pueden efectuar por el procedimiento prescrito en dicho artículo, declárese que el plebiscito realizado el 18 de junio de 1939, con el fin de reformar la Carta Política de 1933, estuvo fuera del régimen constitucional y en consecuencia, a partir de la promulgación de la presente ley, recupera la plenitud de su imperio, la Constitución del 9 de abril de 1933. Artículo 2°: Como la vida constitucional de la República, desde la expedición de la Ley N° 8929 del 24 de julio de 1939, hasta la fecha de la promulgación de esta ley, ha funcionado de acuerdo a las reformas plebiscitarias, que fueron respetadas por el Congreso Nacional de 1939 a 1945, declárense válidas las consecuencias jurídicas y de hecho de aquel Plebiscito hasta la promulgación de la presente ley”. Salvo este caso de singular importancia, lo existente hasta antes de la dación de la Constitución de 1979, no amerita mayor significación a este tipo de control, el cual se ejerció silenciosamente mediante simple mecanismo legislativo, por lo que puede indicarse que en la práctica casi no ha existido a través del control político la defensa de la supremacía constitucional. El control político es el primer control que hemos tenido en nuestros primeros textos constitucionales, en segundo lugar tenemos el control jurisdiccional, es desde la jurisdiccional constitucional que se han dado los más importantes avances en nuestro tema de estudio.
b) Control Jurisdiccional Con
lo
precedentemente
señalado,
podemos
referir
que
los
textos
constitucionales que tuvo el país, hasta antes de la Constitución de 1979, no le dedicaron la atención que se merece el tema, no obstante existir interés respecto al Control Constitucional en algún sector de los doctrinarios del derecho, aún desde el siglo XIX, consideramos que hubo falta de desarrollo del control constitucional a nivel jurisdiccional, por razones en parte políticas, y en parte por razones del predominio de la soberanía del parlamento imperante en la época; por lo que no existía en el ordenamiento jurídico un órgano especial que ejerza tal jurisdicción sobre problemas constitucionales, sino que más bien éste se fue implementando paulatinamente a través de la jurisprudencia y
94
algunos dispositivos legales dispersos, que otorgaron esta facultad al fuero común. La Asamblea Constituyente de 1931, aprobó la Acción Popular, con el único y claro propósito de controlar los actos del Poder Ejecutivo, siendo incorporada al texto constitucional de 1933, en el artículo 133º: “Hay acción popular ante el Poder Judicial contra los reglamentos y contra las resoluciones y decretos gubernativos de carácter general, que infrinjan la constitución o las leyes, sin perjuicio de la responsabilidad política de los ministros. La Ley establecerá el procedimiento judicial correspondiente”. Dicho dispositivo estuvo dirigido a cautelar la legalidad y la constitucionalidad de decretos y resoluciones que emanan del Poder Ejecutivo, esto es, el Poder Central; más no para cuestionar las leyes expedidas por el parlamento, su ejercicio
estaba
reservado
a
una
reglamentación
únicamente a normas de carácter general.
futura
y
alcanzaba
La Acción Popular instituida en
1933, no llegó a funcionar sino hasta 1963, época en que fue reglamentada, con la promulgación del Decreto Ley 14605- Ley Orgánica del Poder Judicial, en cuyo artículo 7º se prescribía: “La acción que concede el artículo 133° de la Constitución (la Acción Popular), se ejercitará ante el Poder Judicial y se sustanciará
por la vía ordinaria, como proceso de puro derecho, con
intervención del Procurador General de la República, en representación del Estado”. De dicho artículo podemos desprender que solo afecta a aquellas normas emanadas por el Poder Ejecutivo, estableciendo competencia al Fuero Común para su conocimiento, y al no ser un procedimiento especial se remitía al Código de Procedimientos Civiles, como uno de puro derecho, otorgaba la representatividad del Estado al Procurador General de la República. Habiendo quedado expedita la utilización de la Acción Popular, que puede caracterizarse por el siguiente fallo de la Corte Suprema “La declaración judicial dictada de acuerdo con el artículo 133°, de la Constitución del Estado, sólo puede establecer que las resoluciones o reglamentos incompatibles con ella, no son de aplicación en determinado caso, pero no pueden invalidarse de modo general”. Apreciándose de ello que sus efectos no eran de carácter anulatorio ni dejaban sin vigencia a las normas correspondientes
solo resultaban
inaplicables al caso sub litis, coligiéndose que resultaban válidas para los demás casos. 95
En relación a la Constitucionalidad de las leyes emanadas del parlamento, ello resulta un tema no contemplado en la Constitución de 1933. Este tema se comienza a perfilar a partir de 1936 con la promulgación del Código Civil, que en el artículo XXII correspondiente a su título preliminar, señalaba:” Cuando hay incompatibilidad entre una disposición constitucional y una legal, se prefiere la primera”; con dicho dispositivo legal si bien se determinó que ante un caso de incompatibilidad, debía primar la norma constitucional, ésta clara norma contenida en el Código Civil, no tuvo prácticamente vigencia y cuando fue invocada se argumentó contra ella tres tipos de argumentos, a) que se trataba de un enunciado de carácter general que no había sido debidamente reglamentado, b) que en todo caso se trataba de un principio de aplicación al campo de del derecho privado y no el derecho público, y c) que se trataba de una Ley que podía ser exceptuada por otra posterior. A ello podemos acotar también a manera de comentario el discurso de apertura del año judicial de 1956 del entonces presidente de la Corte Suprema Carlos Sayán Álvarez, al sostener que lo establecido por el Código Civil no podía ser aplicado pues no había sido objeto de un desarrollo adecuado y que al Poder Judicial le correspondía tan sólo aplicar las leyes y en ningún momento inaplicarlas, por representar una invasión de funciones, que nadie había autorizado al Poder Judicial. A mediados del siglo XX con la influencia del denominado control difuso o americano surge la corriente mayoritaria de abogados que dicho control esté a cargo del Poder Judicial; un nuevo discurso inaugural del año judicial con un nuevo presidente de Corte Suprema Doctor Ricardo Bustamante Cisneros, señaló la necesidad de exista un control de constitucionalidad de las leyes y que este se ejercía a través del Poder Judicial; más adelante fue plasmada mediante
Ley
Orgánica
del
Poder
Judicial
constitucionalidad de las leyes a cargo de los
Nº
14506
el
control
de
jueces68.
En efecto, a partir de 1963 con la dación del Decreto Ley N° 14506, se procedió a
reglamentar, habiéndose previsto en el artículo 8º “Cuando los
Jueces o Tribunales al conocer de cualquier clase de juicios, encuentren que hay incompatibilidad entre una disposición constitucional y una legal, preferirán la primera. Si no fueran apeladas las sentencias de primera instancia en que se
68 Art. 8 “Cuando los jueces y tribunales al conocer de cualquier clase de juicios, encuentran que hay incompatibilidad entre una disposición constitucional y una legal, preferirán la primera”.
96
aplique este precepto, se elevaran en consulta a la primera sala de la corte suprema. Las sentencias de segunda instancia, se elevarán en consulta a la primera sala de la corte suprema, si no se interpusiera recurso de nulidad. Los Jueces y Tribunales no aplicaran los decretos y reglamentos del Poder Ejecutivo o de cualquier otra autoridad contrarios a la constitución o a las leyes”. Del mismo modo se incluyó en el artículo 12° del mismo dispositivo legal una declaración de orden general: “Hay acción ante el Poder Judicial contra todos los actos de la administración constituyan
despojo,
pública, departamental
desconocimiento
o violación
y municipal,
que
de los derechos
que
reconocen la Constitución y las Leyes”. Posteriormente se promulgó la Ley de Reforma Agraria, mediante Decreto Ley N° 17716, que en su Primera Disposición Especial, estableció lo siguiente: “En los casos en que surgieran situaciones conflictivas al aplicarse este Decreto Ley, bien sea con sus propias disposiciones o con las de otras leyes, se resolverán con arreglo al artículo XXII del Título Preliminar del Código Civil”. De lo precedentemente señalado, podemos concluir que para cautelar la constitucionalidad de las leyes, antes de la dación de la Constitución de 1979, en el Siglo XIX se contaba primero con el artículo XXII del Título Preliminar del Código Civil de 1936, en segundo lugar con el artículo 8° de la Ley Orgánica del Poder Judicial, claro está ejercitado interesada,
asimismo para cautelar
siempre a instancia de parte
la constitucionalidad
y legalidad
de
decretos y resoluciones emanados del Poder Ejecutivo, se podía recurrir a la Acción Popular establecida en el artículo 133 de la Constitución de 1933, reglamentado por el artículo 7° del referido cuerpo de leyes, también a instancia de parte, con la finalidad de cautelar la legalidad y constitucionalidad de los decretos y resoluciones, de oficio por parte del órgano jurisdiccional en virtud de lo dispuesto por el artículo 12° de la misma ley. Los
antecedentes
presentados
constituyen
nuestros
inicios
del
control
jurisdiccional ejercido en defensa de la Supremacía de la Constitución, que más adelante se ve concretado en su máxima expresión a través del control concentrado ejercido por el Tribunal de Garantías Constitucionales con la Carta de 1979, que será materia de estudio en el siguiente capítulo, por lo que ahora señalaremos los orígenes de nuestro control concentrado.
97
c) Control Social Está constituido por la ciudadanía en general, grupos sociales y/o comunitarios, constituyéndose en indicativo de la buena salud del sistema democrático
69,
cuyo control no está referido a un control institucionalizado, este control constituye la manifestación del Estado Constitucional de Derecho, del ejercicio del poder mismo, por lo que el control social tiene fines políticos. El derecho posibilita la realización del control social
70,
lo garantiza por la vía de
consagrar derechos, el control social es ejercido a través de los derechos fundamentales que constituyen el presupuesto de su ejercicio: solo en una sociedad
de
hombres
libres
puede
haber
control
social
del
poder,
estableciéndose así la presencia del control en el Estado Constitucional.71 potencializando sus objetivos y fines, situación constitucional de consagración y garantía de las libertades. Las diferentes formas estudiadas del control (Político, Jurisdiccional y Social) responden a una idea en común: hacer efectivo el principio de limitación del poder, así todos los medios de control en el Estado Constitucional están orientados y responden objetivamente a un único fin: fiscalizar la actividad del poder para evitar abusos y garantizar la supremacía constitucional; a través del control se garantiza la vigencia de la soberanía nacional, al impedirse el absolutismo del poder, como lo señaló Muñoz Torrero en nuestras Cortes de Cádiz “el derecho a traer a examen las acciones del gobierno es imprescriptible que ninguna nación puede ceder sin dejar se ser nación”.72
69 La participación del sujeto no está considerada como uno de los factores de la ef icacia del derecho, si embargo es de una extraordinaria importancia, porque la participación es el mayor indicativo de la buena salud del sistema democrático y cuando el ciudadano se siente participe de la cosa pública tiene más mot ivos para respetar el derecho. Soriano, Ramón (2009) Sociología del Derecho. Editorial Ariel S.A. Barcelona, p 406. 70 Constitución Política del Perú 1993 Artículo 2.- Derechos fundamentales de la persona toda persona tiene derecho: inciso 17). A participar, en forma individual o asociada, en la vida política, económica, social y cultural de la Nación. Los ciudadanos tienen, conforme a ley, los derechos de elección, de remoción o revocación de autoridades, de iniciativa legislativa y de referéndum. Artículo 31.- Participación ciudadana en asuntos públicos Los ciudadanos tienen derecho a participar en los asuntos públicos mediante referéndum; iniciativa legislativa; remoción o revocación de autoridades y demanda de rendición de cuentas. Tienen también el derecho de ser elegidos y de elegir libremente a sus representantes, de acuerdo con las condiciones y procedimientos determinados por ley orgánica. Es derecho y deber de los vecinos participar en el gobierno municipal de su jurisdicción. La ley norma y promueve los mecanismos directos e indirectos de su participación. 71 Aragón, Manuel. (2002) Constitución, Democracia y Control, Universidad Autónoma de México, México pp.174/175. http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/1/288/5.pdf 72 Ob. Cit P. 123
98
3.3. SISTEMAS O MODELOS 3.3.1 Sistema Dual:
En nuestro país, a efectos de desarrollar el control constitucional, existe el denominado “sistema dual”, denominación dada por el jurista Domingo García Belaunde, el cual lo define así: "es aquel que existe cuando en un mismo país, en un mismo ordenamiento jurídico, coexisten el modelo americano y el modelo europeo, pero sin mezclarse, deformarse ni desnaturalizarse", aunque en la actualidad el autor se aparta de dicha denominación.
Este modelo se
implementa con la aplicación de los modelos originarios, es decir, el americano y el europeo, coexistiendo ambos modelos pero en forma independiente uno del oro; es decir su aplicación será efectuada tanto por el Poder Judicial así como por el Tribunal Constitucional, sin que ello implique interferir el uno respecto a la competencia del otro. El control concentrado y el control difuso coexisten sin mezclarse.
Existen en nuestra legislación dos tipos de procesos constitucionales: a) Denominado exclusivo: Aquellos proceso en los que el conocimiento, trámite y resolución son de “exclusividad” de un solo órgano, pudiendo ser el Poder Judicial o el Tribunal Constitucional). Ejemplo: los proceso de inconstitucionalidad y competencial (para el Tribunal Constitucional) y la acción popular (para el Poder Judicial). b) Denominado compartidos: Aquellos procesos en los que el conocimiento, trámite y resolución son de secuencia compartida entre el Poder Judicial y el Tribunal Constitucional. Ejemplo; el habeas corpus, amparo, habeas data y proceso de cumplimiento, inician y culminan en el Poder Judicial, aunque cabe la posibilidad
que vía recurso de agravio constitucional
sean
conocidos y culminados
3.3.2. Sistema Mixto
Este sistema se denomina "mixto" porque surge de la combinación de dos o más modelos
originarios,
sin embargo,
este "nuevo"
sistema
adquiere
características propias que lo hacen diferente de los sistemas que le sirvieron de base.
En este modelo el Poder Judicial ejerce en forma simultánea el
control difuso y el control concentrado, dependiendo de la naturaleza de la acción objeto de conocimiento. El sistema mixto es un solo sistema , en el cual 99
la Corte Suprema es el órgano que actúa como única instancia final, cuya competencia abarca el conocimiento del control difuso llamado también control incidental, o ejerciendo el control denominado abstracto, es decir, a través de la acción de inconstitucionalidad.
El sistema adoptado por el Perú no es el sistema denominado "dual", el cual conforme ya expusimos se trataría de dos sistemas que no se mezclan sino que se ejercen en forma paralela sin interferir uno en el otro; sin embargo, en nuestro país se le denomina al sistema de control "sinérgico", en el cual confluyen tanto el control político como el jurisdiccional. Los apuntes
previos
nos van a permitir
ahora
desarrollar
el control
constitucional actual en nuestro país, partiendo para ello desde la Constitución de 1979 que incorporó el control difuso e inauguró el control concentrado de constitucionalidad, hasta la Constitución vigente de 1993.
10
CAPITULO IV
EL CONTROL CONSTITUCIONAL ACTUAL EN EL PERÚ
Durante la Asamblea Constituyente de 1978, surgió un gran debate respecto a qué órgano le correspondía efectuar la labor de la inconstitucionalización de las normas: existiendo el dilema de asignar dicha labor a los jueces supremos o se creaba un nuevo órgano, independiente y encargado de hacer respetar la prevalencia de la Constitución. Y, es en pleno debate de dicha Asamblea, que el ex constituyente Javier Valle Riestra- a favor de la creación de un Tribunal de Garantías Constitucionalesrecordó, a quienes aludían que la creación de un ente u órgano constitucional autónomo, implicaba el despojo de las atribuciones que correspondían a los jueces supremos, que éstos últimos habiendo tenido la oportunidad histórica de declarar la inconstitucionalizaciòn de leyes, no lo hicieron, abdicando en sus funciones,
agregando
que
dicha
actitud
demuestra
“…que
se
ha
menospreciado y se ha subestimado la facultad de inconstitucionalizar las leyes”.73 Y, el referido constitucionalista consignó claros ejemplos de dicho menosprecio del Poder Judicial a las facultades con que contaba pero que no las aplicó para inconstitucionalizar normas, como por ejemplo, el habeas corpus planteado por Luis Bedoya Reyes en 1956, a fin que se permita el regreso al país del ex Presidente, José Luis Bustamante y Rivero, llegando a decir expresamente que “…no estando el Tribunal facultado para derogar leyes vigentes, ni para discutir la constitucionalidad de sus disposiciones, tiene la obligación ineludible de aplicarlas y que, por tanto, el Habeas Corpus no puede prosperar; porque el regreso del señor Bustamante y Rivero al Perú desencadenaría una ola de delitos.”.74 En este orden de ideas, el debate se fue centrando en la necesidad de la creación de un órgano autónomo, facultado para inconstitucionalizar las leyes
73
VALLE RIESTRA, Javier. El Tribunal de Garantías Constitucionales. El caso de los votos nulos y blancos. Editorial LABRUSA S.A, Lima, 1986,p.9 74 VALLE RIESTRA, Javier. Op. Cit,p.10
10
contrarias a la Constitución y que vulneraban el principio de supremacía constitucional y también facultado para velar por las garantías constitucionales. Bajo este contexto, es que fue ganado consenso dentro de la Asamblea Constituyente, el nacimiento de este nuevo órgano denominado inicialmente Tribunal de Garantías Constitucionales, encargado entre otras cosas de hacer respetar la supremacía de la Constitución y por lo tanto expulsar las normas contrarias a aquella, descartando que dicha facultad sea cumplida por el Poder Judiciales, al haberse acreditado históricamente su abdicación a hacer valer la supremacía constitucional. Y, es entonces ese Tribunal de Garantías Constitucionales, el que pese a sus deficiencias en su concepción y organización, propias de un “derecho piso” cuando se crea una nueva entidad, el que dio inicio formal a la aplicación de la jurisdicción constitucional en nuestro país. Es allí donde radica la importancia de dicho Tribunal, por cuanto dio vida y origen de manera formal en nuestro país a la defensa de la Constitución y al control concentrado de la misma, importancia
y relevancia que se vio
posteriormente reforzada y acrecentada con su reestructuración, para dar paso al Tribunal Constitucional, órgano supremo que amplió sus facultades y hoy por hoy, cuenta con un prestigio ganado y al cual recurren los ciudadanos, en búsqueda de la justicia constitucional, que le es negada en los fueros judiciales.
4.1.
El Control Constitucional en la Constitución de 1979
4.1.1 Antecedentes: Con la vigente Constitución, se registra un avance notable de control de constitucionalidad, en razón a que por vez primera a nivel de un texto Constitucional,
se incorporó el control difuso de constitucionalidad
y se
inaugura el control concentrado de constitucionalidad.
10
Sin embargo, los antecedentes más remotos de control en nuestro País ya han sido extensamente
explicados en los capítulos II y III de la presente
investigación, no obstante lo cual y a manera de breve referencia señalaremos los siguientes: •
El artículo XXII del Título Preliminar del Código Civil de 1936 que señalaba que en caso de incompatibilidad entre una disposición constitucional y una legal se prefiere la primera.
•
El artículo 8° de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1963, que recoge el principio que hemos descrito en el párrafo precedente, el mismo que era enunciado para los jueces, y dispone que las sentencias que se dicten en primera o segunda instancia, si no son impugnadas, se eleven en consulta a la Corte Suprema de la República, agregando esta norma el control de la legalidad de la normas jurídicas de inferior jerarquía respecto a la ley en el mismo sentido anteriormente indicado.
•
Otro antecedente no jurídico que podemos considerar es el debate y deliberación que existió en la Asamblea Constituyente de 1978, ya que fruto de dicho esfuerzo se insertó en la Carta Magna de 1979 el capítulo denominado “Garantías Constitucionales”.
4.1.2 Características del Tribunal de Garantías Constitucionales:
Después del cese al régimen militar y restaurada la democracia, entró formalmente en vigencia la Constitución de 1979, el 28 de julio de 1980, la misma que efectúo una transformación sustancial al instituir un sistema de jurisdicción constitucional, consignada en el Título V de la Carta Magna y denominado como “Garantías Constitucionales”, órgano que ejercería el control constitucional en nuestro Estado, aunque en la práctica el Tribunal de Garantías Constitucionales funcionó recién desde noviembre de 1982 y de acuerdo
a lo señalado
por
Francisco
Eguiguren
tuvo
las
siguientes
características75:
75 http://congreso.us.es/cidc/Ponencias/justicia/Francisco EGUIGUREN.pdf (16/10/2011)
10
a) El Tribunal de Garantías Constitucionales fue definido como “órgano de control de Constitución”, sin atribuirle expresamente la calidad de supremo intérprete de la misma ni tampoco se le confirió el monopolio de la jurisdicción constitucional. b) Tenía solo dos competencias:
1) Declarar,
a petición de parte, la
inconstitucionalidad de las leyes, decretos legislativos, normas regionales de carácter general y ordenanzas municipales, que por la forma o por el fondo contravengan
la Constitución; y, 2) Conocer en casación las
resoluciones denegatorias de las acciones de hábeas corpus y amparo, una vez agotada infructuosamente la vía judicial. c) En cuanto a la protección de los derechos constitucionales, la Carta de 1979 establecía que los relativos a la libertad individual y conexa serían protegidos a través del hábeas corpus, mientras que la totalidad de los derechos restantes se cautelarían mediante la acción de amparo. d) El hecho que el Tribunal de Garantías Constitucionales conociera en casación sólo las acciones de hábeas corpus y amparo denegadas por la Corte Suprema, le otorgaba una actuación residual en este campo. A su vez, estos procesos resultaban innecesariamente largos, pues la vía judicial constaba de tres instancias, a las que debía sumarse (eventualmente) la participación adicional del Tribunal de Garantías Constitucionales. A estos inconvenientes habría que agregar que la Ley Orgánica del Tribunal indicaba que esta casación no constituía una cuarta instancia de resolución definitiva, por lo que si el tribunal “casaba” la resolución denegatoria expedida por la Corte Suprema (por considerar que existía errónea aplicación de la ley o vicios procesales) debía explicar sus fundamentos y devolver la causa a la propia Corte Suprema (“reenvío”) sin pronunciarse sobre el fondo del asunto. La Corte debía, entonces, dictar una nueva sentencia, siguiendo los criterios esbozados por el Tribunal, lo que no siempre se produjo, ocasionando algunos casos de un nuevo reenvío. La intención de este tipo de casación con reenvío era evitar mayores confrontaciones
entre la Corte Suprema y el Tribunal de Garantías
Constitucionales, a fin de que la última palabra no la tuviera formalmente el Tribunal.
10
e) El Tribunal de Garantías Constitucionales estaba compuesto por nueve magistrados: tres designados por el Poder Ejecutivo, tres por el Legislativo y tres por la Corte Suprema. Ello implicaba que los mismos órganos cuyas decisiones estaban sujetas a control del Tribunal, eran quienes designaban a los miembros de éste, lo que resultó poco propicio para garantizar la independencia
de
los
magistrados
del
Tribunal
de
Garantías
Constitucionales, y más aún que podían ser reelectos (al vencer su período) por el propio órgano que los designaba. El Tribunal conocía de todos los casos en Pleno. f) La sentencia del Tribunal de Garantías Constitucionales que declaraba inconstitucional una ley carecía de efecto retroactivo y no producía la derogación inmediata de la norma. Se disponía que el Tribunal debía remitir su sentencia al Congreso para que éste apruebe una ley derogatoria. Y sólo si después de 45 días el Congreso no lo hacía, recién entonces se publicaba la sentencia del Tribunal en el diario oficial, quedando derogada la norma inconstitucional.
Para declarar
inconstitucional
una ley, la
sentencia del Tribunal requería reunir el voto conforme de dos tercios de sus miembros, es decir, la aprobación de seis de los nueve magistrados. Cuando no se alcanzaba dicha votación en un determinado sentido, el Tribunal quedaba sin expedir sentencia, no previéndose solución alguna en este supuesto.
4.1.3. Desarrollo del Tribunal de Garantías Constitucionales: Como señalamos anteriormente en el Título V, artículos 295 y siguientes de la Constitución de 1979, se reguló los alcances del Tribunal de Garantías Constitucionales,
asimismo podemos manifestar que en la referida Carta
Magna se acumularon y desarrollaron los siguientes procesos constitucionales: a) El proceso de hábeas corpus, protector de la libertad individual, que se presentaba ante el Poder Judicial, pudiendo luego acudirse en casación al Tribunal de Garantías Constitucionales sólo si era rechazada la pretensión en la vía judicial. b) El proceso de amparo, destinado a la defensa de derechos constitucionales distintos a las libertad individual, de trámite similar al hábeas corpus, y que
10
pese a contar con algunos antecedentes legislativos adquiría por vez primera autonomía y rango constitucional. c) La
acción
de
inconstitucionalidad
ante
el
Tribunal
de
Garantías
Constitucionales, verdadera innovación de esta Carta Política, contra las leyes, decretos legislativos, leyes regionales y ordenanzas municipales contrarias a las Constitución. La legitimación para acudir a este proceso estaba limitada,
pues sólo podían interponerlo
el Presidente
de la
República, la Corte Suprema, el Fiscal de la Nación, sesenta diputados, veinte senadores y cincuenta mil ciudadanos. d)
La acción popular, que se tramita ante el Poder Judicial, y procedía por infracción de la Constitución o la Ley, contra los reglamentos, normas administrativas, resoluciones y decretos de carácter general que expiden el Poder Ejecutivo, los gobiernos regionales y locales y demás personas jurídicas de derecho público.
Es la Constitución de 1979 la que establece el control difuso en forma genérica en el artículo 87 y en forma específica para el Poder Judicial en el artículo 236. Para la Carta de 1979, la Jurisdicción Constitucional correspondía tanto al Poder Judicial, en sus diversas instancias, como a un Tribunal de Garantías Constitucionales. Fue Javier Valle Riestra76, quien señaló que el nombre asignado al Tribunal (de Garantías
Constitucionales),
coincide
con
el
Tribunal
ideado
por
los
constituyentes españoles de 1931 y fue dicho legislador, uno de los más tenaces impulsores para la creación de dicho órgano de control constitucional. Ahora bien, resulta pertinente aclarar que el control constitucional no es el único o no siempre opera bajo el enfoque español, que fue el escogido por nuestros constituyentes de 1978, pues dicha forma de control también se manifiesta a través del sistema judicial en países como Estados Unidos, mientras en Europa predomina el criterio de un Tribunal de Garantías, distinto de los órganos de poder tradicionales para que ninguno de éstos predomine.77
76 VALLE RIESTRA, Javier. El Tribunal de Garantías Constitucionales. Editora ABC SA, Lima, 1991, pág.104. 77 RUIZ ELDREDGE, Alberto. La Con stitución Comentada. Op.cit, pág.330.
10
Un análisis frío y objetivo del Tribunal de Garantías Constitucionales creado por la Constitución de 1979 nos lleva a establecerle algunos cuestionamientos, puesto que la percepción que se tuvo de dicho ente es que no llegó a cumplir cabalmente sus funciones y fueron pocos porcentualmente hablando, los procesos examinados. Tal vez algunas de esas causales tuvieron que ver con la exigencia excesiva para la firma de cincuenta mil ciudadanos y la designación de su sede en Arequipa, puesto que Lima concentraba y concentra la mayor cantidad de población; otro pudo, ser el excesivo quórum requerido para la declaratoria de inconstitucionalidad de una ley, puesto que se requería el voto de seis de los nueve miembros del Tribunal, aspecto que implicaba que siempre debía buscarse el consenso. Abundando en el tema, el profesor Mesía Ramírez78, argumenta que muchas de las críticas fundadas hacia el Tribunal de Garantías Constitucionales, y que fueron causa de su fracaso, se originaron por la pobreza de competencias, aunado a otros factores,-como la politización en el reclutamiento de sus miembros, el número reducido de legitimados para iniciar las acciones de inconstitucionalidad, el elevado número de votos para la adopción de sus acuerdos, etc.; todo esto representa un tema crudo pero realista y tal vez explique por qué la ciudadanía en general no sintonizaba con el ex Tribunal de Garantías Constitucionales. Un claro ejemplo de su ineficacia es el reducido número de acciones de inconstitucionalidad que resolvió el Tribunal, así como los escasos aportes de su jurisprudencia en materia de acciones de hábeas corpus y amparo. Según Francisco Eguiguren,las limitaciones impuestas al Tribunal
de Garantías
Constitucionales
por el modelo
adoptado
en la
Constitución de 1979 y su ley orgánica, incidieron de alguna medida en esta opaca labor.79 Sin embargo, y pese a todo lo expuesto consideramos que con todos los defectos que pudo haber tenido el ex Tribunal de Garantías Constitucionales representó una de las mejores y más trascendentes innovaciones en el campo del Derecho Constitucional peruano, y abrió el camino para que posteriormente se minimizarán errores y se efectuaran algunas modificatorias relevantes.
78 MESIA RAMIREZ, Carlos. Acciones de Garantía. Gaceta Jurídica Editores, Lima, 1997,pág.14 79 http://congreso.us.es/cidc/Ponencias/justicia/Francisco EGUIGUREN.pdf (16/10/2011)
10
Este modelo de control jurisdiccional funcionó hasta la ruptura del régimen constitucional en 1992 donde se modificó de manera arbitraria la regulación de las garantías constitucionales, se reorganizó de manera integral el Tribunal de Garantías Constitucionales, cesaron a los magistrados, se destituyó a jueces y fiscales y hubo una clara subordinación del Poder Judicial al gobierno.
4.2
El Control Constitucional en la Constitución de 1993 4.2.1 Antecedentes: •
Los antecedentes
del Tribunal Constitucional
de 1993 datan en la
Constitución de 1979. •
Sin embargo otro documento normativo que debemos considerar a pesar que ya fue mencionado en los antecedentes de la Constitución de 1979, es el Texto Único de la Ley Orgánica del Poder Judicial, aprobado por Decreto Supremo N° 017-93-JUS de 28 de mayo de 1993, donde en su artículo 14° establece la forma de proceder de los jueces, al aplicar el control difuso, disponiendo que las sentencias de primera y segunda instancia, si no son impugnadas, se elevarán en consulta a la Corte Suprema de la República.
4.2.1 Características del Tribunal Constitucional: La Constitución de 1993, surgió del proceso constituyente promovido por el gobierno de facto de Fujimori ante las presiones nacionales e internacionales generadas
tras el autogolpe
Constituyente
Democrático
de estado.
Los miembros
(CCD) encargados
del Congreso
de elaborar en 1993, la
Constitución Política vigente, consideraron muy conveniente conservar la existencia de un órgano supremo encargado del control de la constitucionalidad de las leyes,
sustituyendo
la denominación
de Tribunal
de Garantías
Constitucionales por el de Tribunal Constitucional (TC), esto es, estimaron conveniente “que un instituto ajeno al Poder Judicial, se encargue de la defensa y cautela de la Constitución, del orden constitucional y del Estado de
10
derecho”,80 y “este órgano estadual se convierte y constituye en el auténtico intérprete de la ley magna”.81Tuvo las siguientes características: a) Se volvió a ampliar las “garantías constitucionales”, sumándose al hábeas corpus, amparo, acción popular y de inconstitucionalidad,
las nuevas
acciones de hábeas data y de cumplimiento. Se precisó también, como un avance muy significativo, que el ejercicio del hábeas corpus y el amparo no se suspende en relación a los derechos restringidos durante la vigencia de los regímenes de excepción, siendo procedente que los tribunales efectúen en el caso concreto, el control judicial de la razonabilidad y proporcionalidad de las medidas adoptadas. b) Se estableció el Tribunal Constitucional, a pesar que las propuestas iniciales
del
oficialismo
sustentaban
su
reemplazo
por
una
Sala
Constitucional de la Corte Suprema. El Tribunal Constitucional volvió a ser definido como “órgano de control de la Constitución”, estando integrado por siete magistrados todos ellos elegidos por el Congreso unicameral, con el voto conforme de dos tercios del número legal de sus miembros. Para ser designado magistrado del TC se deben cumplir los requisitos aplicables a los vocales de la Corte Suprema, cuya edad mínima la propia Carta de 1993 rebajó de 50 a 45 años; su mandato tiene una duración de cinco años, sin posibilidad de reelección inmediata. c) Las competencias del Tribunal Constitucional fueron ligeramente ampliadas y modificadas en su regulación, correspondiéndole: •
Conocer, en instancia única, la acción de inconstitucionalidad, haciendo procedente
ésta contra
leyes,
decretos
legislativos,
decretos
de
urgencia, tratados, reglamentos del Congreso, normas regionales de carácter general y ordenanzas municipales. •
Conocer, en última y definitiva instancia, las resoluciones judiciales denegatorias de las acciones de hábeas corpus, amparo, hábeas data y cumplimiento. Con ello el TC se convierte en instancia final de fallo en estos procesos, suprimiendo la casación y el inconveniente reenvío a la Corte Suprema anteriormente existente. La Ley Orgánica del Tribunal Constitucional restringió a dos instancias la etapa judicial, excluyendo la intervención de la Corte Suprema, salvo cuando la acción de garantía
80 TUPAYACHI SOTOMAYOR, Jhonny. Ensayos de Derecho Constitucional General. Editorial ADRUS, Primera edición, lima ,2007, p.72 81 TUPAYACHI SOTOMAYOR, Jhonny. op.cit. p.72
10
se interpone contra resoluciones judiciales. El acceso al TC se da a través del denominado “recurso extraordinario”, que sólo puede ser ejercido por el demandante cuando el órgano judicial desestima su pretensión. •
Conocer los conflictos de competencia, o de atribuciones asignadas por la Constitución, conforme a ley.
d) La legitimación para interponer la acción de inconstitucionalidad se extendió a otras instituciones, autoridades y personas, correspondiendo en este supuesto, al Presidente de la República, al Fiscal de la Nación, al Defensor del Pueblo, al veinticinco por ciento del número legal de congresistas; a cinco mil ciudadanos, tratándose de normas con rango de ley, y al uno por ciento de ciudadanos, tratándose de normas con rango de ley, y al uno por ciento de ciudadanos de la localidad, tratándose de impugnación de ordenanzas municipales, siempre que dicho porcentaje no exceda del número de firmas antes señalado;
también
están legitimados
para
interponerla los presidentes de los Gobiernos Regionales y los alcaldes de municipios provinciales; y los colegios profesionales, en materias propias de su especialidad. e) La sentencia del TC que declara la inconstitucionalidad de una ley, se publicará directamente en el Diario Oficial, produciendo –al día siguiente de su publicación- la derogación inmediata de la norma cuestionada. La declaración de inconstitucionalidad no tiene efectos retroactivos.
4.2.3 Desarrollo del Tribunal Constitucional: Con la aprobación de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional se introdujo una
deliberada
limitación
a
la
eficacia
del
Tribunal,
que
la
impuso
exprofesamente el gobierno de Alberto Fujimori. En efecto, el artículo 4° de la LOTC N° 26345 (del 10-01-1995) dispuso que para declarar inconstitucional una norma con rango de ley se requiere del voto conforme a los seis de los siete magistrados del TC. Si esa votación no se alcanzaba, a pesar que una mayoría absoluta de magistrados (cuatro o cinco por ejemplo) hubiesen votado por la inconstitucionalidad, el TC tenía que dictar sentencia desestimando la demanda, quedando confirmada la constitucionalidad de la norma y no siendo ésta susceptible de nuevo cuestionamiento. Imponer un número de votos tan 11
elevado (incluso superior al que en su momento se estableció para el Tribunal de Garantías Constitucionales) que conlleva poco menos que la unanimidad de los magistrados, tenía el inocultable propósito de dificultar grandemente la expedición de sentencias de inconstitucionalidad. El TC llegó a resolver cinco acciones de inconstitucionalidad antes que el gobierno de Fujimori diera un nuevo golpe a su autonomía institucional. Ello ocurrió ante una acción promovida para cuestionar la constitucionalidad de la Ley N° 26657 que, mediante una interpretación grosera de la Constitución, habilitaba al entonces Presidente Fujimori para postular a un tercer mandato consecutivo y una segunda reelección inmediata, pese a que la Constitución sólo permitía ésta por una vez. En medio de un proceso accidentado, finalmente cuatro magistrados se abstuvieron de votar, resolviendo los tres restantes (por unanimidad) que esta ley vulneraba la Constitución y, ante la imposibilidad de dictar una sentencia de inconstitucionalidad, argumentaron la utilización en el caso del control difuso, disponiendo la inaplicación de dicha ley y, consiguientemente, la imposibilidad de una nueva postulación del Presidente Fujimori. Asimismo, entre los cambios relevantes que se dieron tomando como patrón la anterior Constitución, destacan el tema de la conformación del Tribunal Constitucional pues redujo sus miembros de 9 a 7, pasando su elección a ser competencia
del Congreso de la República,
lo que en algunos casos
lamentables, ha generado una terrible politización y maltrato al prestigio profesional en la elección de algunos miembros. De igual forma, se viabilizó la posibilidad de que un menor número de ciudadanos queden facultados a interponer la demanda de inconstitucionalidad, pues mientras en la Constitución de 1979 se requería de 50,000 firmas, la de 1993 plantea que solo 5000 ciudadanos quedan facultados para dicha interposición, aspecto que ha generado en la práctica la presencia de un mayor número de demandas.
11
4.3
EL
TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL
COMO
INTERPRETE
DE
LA
CONSTITUCIÓN 4.3.1. Introducción: Reconocida
la naturaleza jurídica de la Constitución
del Estado, debe
reconocerse también la posibilidad de que sea objeto de interpretación. La Constitución en su artículo 201º, le concede al Tribunal Constitucional la calidad de órgano de control supremo de la Constitución, por lo que en ese orden de ideas, se señala que le ha sido concedida no la “única interpretación” de la Constitución, sino la definitiva y esto además, se encuentra concordado con lo dispuesto
por el artículo 1° de la Ley Orgánica
del Tribunal
Constitucional (LOTC) que establece que dicho ente es el órgano supremo de control de la constitucionalidad. La Constitución de 1993 y la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional persisten en definirlo como el órgano de control de la Constitución y no como “supremo intérprete” de ésta. Sin embargo, debe resaltarse que la propia ley orgánica contiene una norma en la primera de sus Disposiciones Generales que señala: “Los Jueces y Tribunales interpretan y aplican las leyes y toda norma con rango de ley y los reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos”. Cabe agregar que en el artículo 39° de la LOTC se establece: “Los jueces deben aplicar una norma cuya constitucionalidad haya sido confirmada por el Tribunal Constitucional. Los jueces suspenden la tramitación de los procesos de acción popular sustentados en normas respecto de las cuales se ha planteado demanda de inconstitucionalidad ante el Tribunal hasta que éste expida su resolución”. Adicionalmente, el artículo 48° de la LOTC, en su segundo párrafo, dispone que “cuando se promueva un conflicto constitucional con motivo de una disposición, resolución o acto cuya impugnación estuviese pendiente ante cualquier juez o tribunal, éste suspenderá el procedimiento hasta la resolución del Tribunal Constitucional”.
11
4.3.2 Principios de Interpretación Constitucional: Tanto la jurisprudencia así como la teoría constitucional han acuñado diversos principios que orientan la labor del intérprete. En este contexto debemos señalar que la calidad de supremo intérprete de la Constitución
atribuida
al Tribunal
Constitucional
está dada no por las
características de exclusividad o ineludibilidad de su interpretación de las normas constitucionales, sino por la relevancia de su decisión, puesto que cuando el Tribunal Constitucional se manifiesta sobre algún tema, el fallo que emita no puede ser recurrido o cuestionado por ningún tribunal nacional, dejándose sentado cuál es el significado y línea a seguir en la materia controvertida decidida, tal y conforme lo reconoce el tercer párrafo del artìculo VI del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional. Pero, a pesar de lo mencionado, existe una atribución que es absolutamente privativa del Tribunal Constitucional: la defensa de la supremacía normativa de la Constitución con expulsión de la ley o norma con rango de ley que la contravenga. En efecto, la defensa de la Constitución puede ser dividida en dos grandes rubros: 1. La defensa de los derechos fundamentales: La cual está representada a través de los procesos de amparo, hábeas corpus y hábeas data. En estos procesos el Tribunal Constitucional tiene la prerrogativa de conocer en última y definitiva instancia las resoluciones denegatorias de las demandas presentadas, pero como ya lo vimos anteriormente, esto no implica que el mismo conozca absolutamente todos los casos (Art. 202° inc. 2 de la Constitución Política de 1993). 2. La defensa de la supremacía normativa de la Constitución: Defensa que se traduce en los procesos de inconstitucionalidad, acción popular y en el control difuso de las normas. Ahora bien, cuando se trata de la defensa de la supremacía normativa de la Constitución, es claro que en caso se discuta la supuesta incompatibilidad de una norma de rango inferior al legal con el contenido de la norma suprema, el Tribunal Constitucional no tendrá injerencia alguna, ya que este tema se tramita vía acción popular, la cual es exclusiva del Poder Judicial. 11
Asimismo, en el plano de las leyes o normas con rango de ley, el control podrá darse vía control difuso, pero éste mecanismo no implica la expulsión de la norma inconstitucional de nuestro ordenamiento, lo cual es privativo del proceso de inconstitucionalidad y de exclusivo conocimiento por parte del Tribunal Constitucional y sobre el cual basaremos en adelante nuestro análisis. En el ejercicio de la función de control de la Constitución —en abstracto y en concreto, según sea el caso—, el Tribunal Constitucional ha expedido diversos pronunciamientos, algunos de ellos con carácter de estimatorias, es decir amparando las pretensiones de inconstitucionalidad, sea para extraer del sistema determinada norma legal —en todo o en parte—, sea para disponer su inaplicación al caso concreto; otros con el carácter de desestimatorias o, lo que es lo mismo, denegando las citadas pretensiones y confirmando la constitucionalidad de la norma impugnada o, en su caso, estableciendo que la aplicación de la norma legal cuestionada no infringe la Constitución ni los derechos fundamentales del accionante. En todos ellos el Tribunal ha fijado la interpretación aplicable a la norma impugnada, constitucional.
así
como
la
que
corresponde
Tales interpretaciones
a
determinada
norma
resultan vinculantes a todos los
órganos del Estado, en especial a los jueces.
a) El Principio de Unidad de la Constitución82: Conforme al cual la interpretación de la Constitución debe estar orientada a considerarla como un “todo” armónico y sistemático, a partir del cual se organiza el sistema jurídico en su conjunto. b) El Principio de Concordancia Práctica83: En virtud del cual toda aparente tensión entre las propias disposiciones constitucionales debe ser resuelta “optimizando” su interpretación, es decir, sin “sacrificar” ninguno de los valores, derechos o principios concernidos, y teniendo presente que, en última instancia, todo precepto constitucional, incluso aquellos pertenecientes a la
82 STC 1091-2002-HC, Fundamento 4; STC 0008-2003-AI, Fundamento 5; STC 0045-2004-HC, Fundamento 3. 83 STC 1797-2002-HD, Fundamento 11; STC 22 09-2002-AA, Fundamento 25; STC 0001-2003-AI / 0003-2003-AI, Fundamento 10 ; STC 0008-2003-AI, Fundamento 5; STC 1013-2003-HC, Fundamento 6; STC 1076- 2003-HC, Fundamento 7; STC 1219-2003-HD, Fundamento 6; STC 2579-2003-HD, Fundamento 6; STC 0029-2004-AI, Fundamento 15.
11
denominada
“Constitución
orgánica”
se
encuentran
reconducidos
a
la
protección de los derechos fundamentales, como manifestaciones del principioderecho de dignidad humana, cuya defensa y respeto es el fin supremo de la sociedad y el Estado (artículo 1° de la Constitución). c) El Principio de Corrección Funcional84: Este principio exige al juez constitucional que, al realizar su labor de interpretación, no desvirtúe las funciones y competencias que el Constituyente ha asignando a cada uno de los órganos constitucionales, de modo tal que el equilibrio inherente al Estado Constitucional, como presupuesto del respeto de los derechos fundamentales, se encuentre plenamente garantizado. d) El Principio de Función Integradora85: El “producto” de la interpretación sólo podrá ser considerado como válido en la medida que contribuya a integrar, pacificar y ordenar las relaciones de los poderes públicos entre sí y las de éstos con la sociedad. e) El Principio de Fuerza Normativa de la Constitución86: La interpretación constitucional debe encontrarse orienta a relevar y respetar la naturaleza de la Constitución como norma jurídica, vinculante en todo y no sólo parcialmente. Esta vinculación alcanza a todo poder público (incluyendo, desde luego, a este Tribunal) y a la sociedad en su conjunto. Estos principios deben ser considerados al momento de interpretar los artículos 142° (Resoluciones no revisables por el Poder Judicial) y 181° (Resoluciones del Pleno del JNE) de la Constitución.
4.3.3 El Control Constitucional de las Decisiones Electorales: Existe una discusión respecto a la capacidad que tendría o no el Tribunal Constitucional para revisar los fallos que en materia electoral emite el Jurado Nacional de Elecciones, amparándose en lo dispuesto en los siguientes artículos de la Constituciòn:
84 STC 0020-2005-PI / 0021-2005-PI. 85 STC 0008-2003-AI, Fundamento 5. 86 STC 0976-2001-AA, Fundamento 5; STC 1124-2001-AA, Fundamento 6.
11
Artículo 142º.- No son revisables en sede judicial las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones en materia electoral, ni las del Consejo Nacional de la Magistratura en materia de evaluación y ratificación de jueces. Artículo 181º.- El pleno del Jurado Nacional de Elecciones aprecia los hechos con criterio de conciencia. Resuelve con arreglo a ley y a los principios generales de derecho. En materias electorales, de referéndum o de otro tipo de consultas populares, sus resoluciones son dictadas en instancias finales, definitivas y no son revisables. Contra ellas no procede recurso alguno. Nuestro punto de vista es que para el Tribunal Constitucional y sin que ello implique una usurpación de funciones o intromisión en las actividades de otros órganos, no debe existir ningún acto que quede exonerado o fuera del alcance del Control Constitucional del Tribunal, justamente para garantizar la primacía de la Constitución sobre cualquier disposición de inferior jerarquía que emane de cualquier autoridad o ente o evitar cualquier atropello normativo. Sobre el particular, el Tribunal Constitucional en el caso del ciudadano Juan Genaro Espino Espino, quien fue impedido de postular a una alcaldía en la provincia de ICA, (Expediente N° 2366-2003-AA/TC), considera que: “…no cabe invocar la existencia de campos de invulnerabilidad absoluta al control constitucional, so pretexto de que la Constitución confiere una suerte de protección
especial a determinadas
resoluciones
emitidas por parte de
determinados organismos electorales. En efecto, aún cuando de los artículos 142º y 181º de la norma Fundamental, se desprende que en materia electoral no cabe revisión judicial de las resoluciones emitidas por el Jurado Nacional de Elecciones, y que tal organismo representa la última instancia en tal asunto, dicho criterio solo puede considerarse como válido en tanto y en cuanto se trate de funciones ejercidas en forma debida o, lo que es lo mismo, compatibles con el cuadro de valores materiales reconocido por la misma constitución. Como es evidente, si la función electoral se ejerce de una forma que resulte intolerable para la vigencia de los derechos fundamentales o quebrante los principios esenciales que informan el ordenamiento
constitucional,
no sólo resulta
legítimo sino plenamente necesario el control constitucional, especialmente cuando éste resulte viable en mecanismos como el amparo”. En ese mismo orden de ideas, opina César Landa, ex Presidente del Tribunal Constitucional quien considera que “en el Estado constitucional no existen órganos exentos de control constitucional, como tampoco en mérito de ello se 11
puede desconocer la seguridad jurídica electoral, pilar de la democracia representativa; mediante el control constitucional permitir excepcionalmente revisar afectaciones de los derechos fundamentales”.87 Coincidimos con la postura del ex magistrado constitucional, puesto que la práctica y el día a día, nos enseña que muchas veces se cometen atropellos por parte de diversas instituciones, cuyos funcionarios abusando del poder que ostentan infringen las leyes y normas constitucionales.
4.4.
LA SENTENCIA CONSTITUCIONAL: 4.4.1. Estructura de las Sentencias del Tribunal Constitucional. El Tribunal Constitucional ha establecido en la sentencia expedida en el Expediente Nº 0024-2003-AI, que la estructura interna de sus decisiones se compone de los siguientes elementos: 1) la razón declarativa-axiológica, 2) la razón suficiente (ratio decidendi), 3) la razón subsidiaria o accidental (obiter dicta), 4) la invocación preceptiva y 5) la decisión o fallo constitucional (decisum). Al respecto tenemos las siguientes concepciones: 4.4.1.1. Razón declarativa-axiológica: Esta parte de la sentencia alude a aquella en la que se exponen las reflexiones valorativas y sobre los principios que obran en los dispositivos jurídicos contenidos en la Carta Política. El Tribunal Constitucional ha señalado que "implica el conjunto de juicios de valor concomitantes a la interpretación y aplicación de las normas técnicas y prescriptivas de la Constitución, que permiten justificar una determinada opción escogida por el Colegiado. Ello a efectos de consolidar la ideología, la doctrina y hasta el programa político establecido en el texto supra"88.
87 LANDA ARROYO, César. Tribunal Constitucional y Estado Democrático Palestra Editores SAC. Lima, Tercera Edición, Lima, 2007, p..973. 88 STC Exp. N 0024-2003-AI f.j. s/n pàrrafo 6
11
4.4.1.2 Razón suficiente: La razón suficiente o ratio decidendi es aquella parte de la sentencia en la que se argumentan los fundamentos derivados de los principios o reglas que sustentan la decisión adoptada por el Colegiado Constitucional. Cabe precisar que la razón suficiente puede encontrarse redactada en el texto de la sentencia o puede ser identificada a través de la interpretación realizada a ésta. En ese sentido, "se constituye en aquella consideración determinante que el Tribunal Constitucional ofrece para decidir estimativa o desestimativamente una causa de naturaleza constitucional; vale decir, es la regla o principio que el Colegiado
establece
y precisa como indispensable
y, por ende, como
justificante para resolver la litis. Se trata, en consecuencia, del fundamento directo de la decisión; que, por tal, eventualmente puede manifestar la basa, base o puntal de un precedente vinculante"89.
4.4.1.3. Razón subsidiaria o accidental: La razón subsidiaria o accidental, también denominada obiter dicta, es aquella parte de la sentencia en la que se exponen cuestiones que brindan mayores detalles sobre aspectos contenidas en ésta; es decir, que obran como una suerte de aclaración o de referencia a pie de página, en la que se expresa con mayor
detenimiento
algún
tipo
de
exposición
desde
una
perspectiva
pedagógica. Sobre el particular, el Tribunal ha señalado que "en algunas circunstancias la razón subsidiaria o accidental aparece en las denominadas
sentencias
instructivas, las cuales se caracterizan por realizar, a partir del caso concreto, un amplio desarrollo doctrinario de la figura o institución jurídica que cobija el caso objeto de examen de constitucionalidad. La finalidad de estas sentencias es orientar la labor de los operadores del derecho mediante la manifestación de criterios que pueden ser utilizados en la interpretación jurisdiccional que estos realicen en los procesos a su cargo; amén de contribuir a que los ciudadanos puedan conocer y ejercitar de la manera más óptima sus derechos"90.
89 Ibidem, f.j. s/n pàrrafos 8 y 9. 90 Ibidem, f.j. s/n pàrrafo 13
11
4.4.1.4. Invocación preceptiva: La
invocación
preceptiva,
constituye
aquella
parte
de
la
sentencia
constitucional en la que se refieren los dispositivos legales utilizados por los magistrados como parámetros para la evaluación de la causa que ha sido puesta a su conocimiento. Al respecto, se tiene que el Tribunal Constitucional ha precisado que la invocación preceptiva "es aquella parte de la sentencia en donde se consignan las normas del bloque de constitucionalidad utilizadas e interpretadas, para la estimación o desestimación de la petición planteada en una proceso constitucional"91.
4.4.1.5. La decisión o fallo constitucional: La decisión o fallo constitucional, también conocido como decisum, es aquella parte de la sentencia ubicada en su extremo final, en la cual se expresa el sentido
resolutivo
concordancia
del Colegiado.
entre los fundamentos
Para tales efectos,
debe existir una
jurídicos expuestos por el Tribunal
Constitucional en relación con los hechos conocidos y a la presunta afectación del contenido esencial de un derecho o a la vulneración de la supremacía constitucional, lo cual garantiza la concordancia entre ellos y el sentido resolutivo adoptado. En ese sentido, constituye la decisión o fallo constitucional y, “es la parte final de la sentencia constitucional que, de conformidad con los juicios establecidos a través de la razón declarativa-axiológica, suficiente, la invocación normativa y, eventualmente,
la razón
hasta en la razón
subsidiaria u occidental, precisa las consecuencias jurídicas establecidas para el caso objeto de examen constitucional"92. Para mayor detalle, "el acto de decidir se encuentra justificado cuando se expone dentro de las competencias asignadas al Tribunal Constitucional; mientras que el contenido de la decisión está justificada cuando se deriva lógica y axiológicamente de los alcances técnicos y preceptivos de una norma perteneciente al bloque de constitucionalidad y de la descripción de ciertos hechos consignados y acreditados en el proceso constitucional"93.
91 Ibidem, f.j. s/n pàrrafo 21 92 Ibidem. F.j. s/n pàrrafo 22 93 Ibidem. F.j. s/n pàrrafo 22
11
4.4.2. Tipos de Sentencias del Tribunal Constitucional Las sentencias del Tribunal Constitucional han sido clasificadas a través de una tipología que identifica cuatro variantes. Nos referimos a las sentencias de especie, de principio y a las estimativas o desestimativas. Las sentencias de la Corte Constitucional, como las demás de la rama judicial, se pueden clasificar en “estimatorias” y “desestimatorias”, según concepto de PALOMINO MANCHEGO. Las primeras acogen la demanda, las segundas, no les dan razón. Sin embargo, este es un esquema muy elemental de comprenderlas, pues cuando la Corte Constitucional expide una sentencia en materia de inconstitucionalidad de las leyes, eventualmente la declaración de inconstitucionalidad
de
ella,
puede
terminar
ocasionando
mayores
inconstitucionalidades que las que busca remediar.
4.4.2.1. Sentencias de especie: Constituyen la aplicación simple de la Constitución y demás normas del bloque de constitucionalidad a un caso particular y concreto. Bajo ese contexto, el Juez cumple con un rol declarativo, pues se limita a expresar la norma contenida en la Constitución o demás preceptos directamente conectados con ella.
4.4.2.2. Sentencias de principio: Con relación a las sentencias interpretativas se señala que estas recaen sobre disposiciones
ambiguas,
alternativamente,
de
las
que
pueden
derivar
varias
normas
aunque, se indica, podrían recaer sobre disposiciones
complejas. Las sentencias de principio "son las que forman la jurisprudencia propiamente dicha, porque interpretan el alcance y sentido de las normas constitucionales, llenan las lagunas y forjan verdaderos precedentes vinculantes"94.
94 STC Exp. 004-2004-CC/TC fs. 2b
12
De La Vega95, comentando la experiencia de la Corte Constitucional italiana, sostiene que las sentencias interpretativas se derivan de la posibilidad de que la disposición legislativa sea susceptible de interpretaciones diversas, de las cuales alguna atribuya a la norma un significado en contraste con la Constitución; dentro de este contexto, señala el citado jurista, la Corte italiana ha mantenido desde sus primeras sentencias que debería preferirse en todo caso la interpretación, que siendo conforme con la Constitución permitiera el mantenimiento del texto legal. En ese sentido, es menester recordar la sentencia emitida por el Tribunal Constitucional, en la cual definió los supuestos en los que cabe declarar un nuevo precedente vinculante96: a) Divergencias en la interpretación de derechos.- Al respecto, el Colegiado expresó que la configuración
del precedente
vinculante
opera por "la
constatación, a partir de un caso que ha sido sometido a la jurisdicción del Tribunal Constitucional, de la existencia de divergencias o contradicciones latentes
en
la
interpretación
de
los
derechos,
principios
o
normas
constitucionales, o de relevancia constitucional". b) Indebida aplicación de una norma del bloque de constitucionalidad.- De igual manera, el precedente vinculante se configura por "la constatación, a partir de un caso que ha sido sometido a la jurisdicción del Tribunal Constitucional, de que los operadores jurisdiccionales o administrativos, vienen resolviendo sobre, la base de una interpretación
errónea
de una norma del bloque de
constitucionalidad; lo cual, a su vez, genera una indebida aplicación de ésta". c) Inconstitucionalidad manifiesta de un dispositivo.- Finalmente, se establece el precedente vinculante cuando exista dentro del marco de un proceso constitucional
de
tutela
de
los
derechos,
el
Tribunal
constata
la
inconstitucionalidad manifiesta de una disposición normativa que no sólo afecta al reclamante, sino que tiene efectos generales que suponen una amenaza latente para los derechos fundamentales. En este supuesto, al momento de establecer el precedente vinculante, el Tribunal puede proscribir la aplicación, a
95 DE LA VEGA, AUGUSTO MARTIN, ¨La sentencia constitucional en Italia- tipología y efectos de las sentencias en la jurisdicción italiana: medio siglo de debate doctrinal ¨ Centro de estudios políticos doctrinales, Madrid, 2003- pp. 101 102. 96 GOMEZ SANCHEZ TORREALVA, Francisco Alberto, ¨Guía para litigar ante el Tribunal Constitucional: actuaciones, recursos, tram ites¨ Gaceta Jurídica, Lima, 2011, p.115
12
futuros supuestos, de parte o del total de la disposición o de determinados sentidos interpretativos derivados del mismo; o puede también establecer aquellos sentidos interpretativos que son compatibles con la Constitución..
4.4.2.3 Sentencias estimatorias Estas sentencias son aquellas que "declaran fundada una demanda de inconstitucionalidad. Su consecuencia jurídica específica es la eliminación o expulsión de la norma cuestionada del ordenamiento jurídico, mediante una declaración
de
invalidez
constitucional.
En
dicha
hipótesis,
la
inconstitucionalidad se produce por la colisión entre el texto de una ley o norma, con rango de ley y norma, principio o valor constitucional. Las sentencias estimativas pueden ser de simple anulación, interpretativa propiamente dicha o interpretativas-manipulativas (normativas). a) Sentencias de simple anulación Son aquellas en las que "el órgano de control constitucional resuelve dejar sin efecto una parte o la totalidad del contenido de un texto. La estimación es parcial cuando se refiere a la fracción de una ley o norma con rango de ley (un artículo, un párrafo, etc.); y, por ende, ratifica la validez constitucional de las restantes disposiciones contenidas en el texto normativo impugnado. La estimación es total, cuando se refiere a la plenitud de una ley o norma con rango de ley; por ende, dispone la desaparición
íntegra del texto normativo
impugnado del ordenamiento jurídico". b) Sentencias interpretativas propiamente dichas De acuerdo al Colegiado, "en este caso el órgano de control constitucional, según sean las circunstancias que rodean el proceso constitucional, declara la inconstitucionalidad
de
una
interpretación
errónea
efectuada
por
algún
operador judicial, lo cual acarrea una aplicación indebida". Sobre el particular, el Tribunal precisa que esta modalidad aparece "cuando se ha asignado al texto objeto de examen una significación y contenido distinto al que la disposición tiene cabalmente. Así, el órgano de control constitucional puede concluir en que por una errónea interpretación se han creado 'normas nuevas', distintas de las contenidas en la ley o norma con rango de ley objeto 12
de examen. Por consiguiente, establece que en el futuro los operadores jurídicos estarán prohibidos de interpretar y aplicar aquella forma de interpretar declarada contraria a la Constitución".
c) Sentencias interpretativas manipulativas (normativas) La denominación italianizada de “manipulativa”, es aceptada por toda la doctrina constitucional, aún cuando el término “manipulativo” no existe en el idioma español, porque desde el punto de vista jurídico constitucional ofrece mayor precisión. Laura Strurlese afirma que en general las sentencias “manipulativas” están conformadas por “aquellas que intervienen sobre una parte de la norma: inconstitucionalidad parcial; o bien, aquellas que añaden una disposición, o bien aquellas que sustituyen una disposición97. Este tipo de sentencias se manifiestan cuando el precepto legal, materia de impugnación, no permite una interpretación conforme a la Constitución y se pueda así salvar su constitucionalidad tal cual sucede con las sentencias interpretativas. Sin embargo, por no ser conveniente su expulsión del fuero legal es que el órgano encargado del control de la constitucionalidad opta por “adaptar” el precepto impugnado a los principios y valores que sustentan la Constitución. Al respecto, Marina Gascon sostiene: “el Juez constitucional puede salvar su constitucionalidad de dos modos: manipulando el texto de la ley para provocar una interpretación constitucional del mismo; o bien manipulando directamente su interpretación, a fin de que resulte compatible con la Constitución”
98
Teóricamente, esa posibilidad del Tribunal Constitucional de “manipular” la ley parte de la distinción entre “disposición” y “norma”, propia de la Teoría General del Derecho. Así, mientras que por “disposición” debe entenderse al enunciado lingüístico de un precepto legal, esto es, las letras y frases que integran un dispositivo legal; por “norma”, en cambio, se entiende el sentido o los sentidos
97 GASCON ABELLAN, MARINA Y GARCÍA FIGUEROA, ALFONSO. “La argumentación en el Derecho” Lima – Perú. 2da. ed. PALESTRA. 2005. p. 175 98 GASCON ABELLAN, MARINA op. cit. p. 291
12
interpretativos
que
de
dicho
enunciado
lingüístico
se
puedan
derivar.
Evidentemente, el Tribunal Constitucional no manipula la disposición, que es una competencia exclusiva del legislador. Lo que manipula, son los sentidos interpretativos que de esa disposición se pueda extraer” Ahora bien; la emisión de las sentencias manipulativas en general siempre están sujetos a cuestionamientos; este hecho es inevitable por la trascendencia e influencia directa que tienen en el ordenamiento legal. Con
la puesta
en práctica
de las
sentencias
manipulativas
el Juez
Constitucional puede imponer una interpretación que no se deduce con mucha claridad del texto materia de impugnación; en tal sentido, los límites de la interpretación conforme a la Constitución no son respetados invadiendo y arrebatando competencias que no le son propias al Tribunal Constitucional, sino que están reservadas por la Constitución solo al legislador. A través de las sentencias manipulativas el Juez constitucional actúa como un auténtico legislador positivo porque crea una nueva norma que no ha sido prevista por el legislador y que será obligatoria, en adelante, para los aplicadores del Derecho. La actuación del Tribunal Constitucional, por medio de estas sentencias, supone una actividad paralegislativa. Además, la problemática que presentan las sentencias manipulativas, y en especifico, las sentencias aditivas, se manifiesta cuando mediante la sentencia se adhieren supuestos no contemplados en el precepto legal pues no preexiste a los nuevos supuestos una regulación sobre su ejercicio, para evitar que en la practica la aplicación de los nuevos supuestos desborde lo querido por el Tribunal; tampoco existe en la referida sentencia una previsión económica que es necesaria, en muchas ocasiones, para su satisfacción. En un Estado Constitucional y Democrático de Derecho, es el legislador quien establece que normas presiden un sistema político; el Juez ordinario está sujeto al principio de legalidad y el Juez constitucional inconstitucional
una ley cuando ésta contraríe
solo declarará
los principios
y valores
constituciones. En este tipo de Estado, debe existir una separación entre las cuestiones
políticas
y
las
cuestiones
de
constitucionalidad.
El
Juez
constitucional no puede sustituir al Parlamento que goza de libertad política; la función del Juez constitucional no radica en establecer la mejor ley sino tan solo en eliminar aquellas que resulten incompatibles con la Constitución; es 12
decir, el Tribunal Constitucional no debe intervenir en la dirección política de un país. En lo que respecta a las sentencias interpretativas-manipulativas (normativas), el Colegiado ha manifestado
que en este caso "el órgano de control
constitucional detecta y determina la existencia de un contenido normativo inconstitucional dentro de una ley o norma con rango de ley. La elaboración de dichas sentencias está sujeta a la alternativa y acumulativamente a dos tipos" de operaciones: la ablativa y la reconstructiva". •
Operación ablativa: Sobre el particular, el Tribunal ha señalado que la operación
ablativa o de exéresis consiste "en reducir los alcances
normativos de la ley impugnada 'eliminando' del proceso interpretativo, alguna frase o hasta una norma cuya significación colisiona con la Constitución. Para tal efecto, se declara la nulidad de las “expresiones impertinentes”; lo que genera un cambio del contenido preceptivo de la ley". •
Operación reconstructiva: Al respecto, el Colegiado ha expresado que la operación reconstructiva o de reposición consiste "en consignar el alcance normativo de la ley impugnada 'agregándosele' un contenido y un sentido de interpretación que no aparece en el texto por sí mismo".
C.1 Tipos de sentencia interpretativas-manipulativas: 1.- Reductoras: Las sentencias manipulativas reductoras, son aquellas que traen consigo la declaración de inconstitucionalidad de una parte del precepto normativo, dejando con «vida» sus demás alcances, los cuales no presentan ningún problema de legitimidad constitucional. Esta variante de las sentencias del tipo
manipulativo
pueden
darse
ya
sea
con
la
declaración
de
inconstitucionalidad de una parte del texto de la norma, como con una interpretación que restringa su aplicación a una serie de supuestos en particular, sin incidir directamente en su literalidad. Este tipo de sentencias suponen una interpretación restrictiva del ámbito de aplicación del precepto legal impugnado con la finalidad de “adecuarlo” a la Constitución ya que el precepto tiene una extensión, considerada por el órgano contralor de la Constitucionalidad, como excesiva y desmesurada.
12
Así, la sentencia ordenará una restricción o acortamiento del ámbito de aplicación del precepto jurídico impugnado, por lo que se ordena la inaplicación
del
consecuencias
precepto
jurídicas
legal
cuestionado
a
los
supuestos
que se contemplaron genéricamente
o
en la
literalidad del texto.
2.- Aditivas A través de estas sentencias, el órgano encargado del control de la constitucionalidad establece que existe inconstitucionalidad por una omisión legislativa, por lo que en atención a dicha omisión recurre a la operación de “añadir” o “agregar” lo que el precepto debió prever para ser acorde a la Constitución. En tal sentido, las sentencias denominadas aditivas son una respuesta frente a la inconstitucionalidad por omisión legislativa, entendida la misma como un silencio presente en el texto de la ley que lo coloca en una situación de contrariedad con la Constitución. En este contexto, se declara mediante dicha sentencia, la inconstitucionalidad parcial del precepto legal afectado por la ausencia de regulación de algunos supuestos necesarios para estar acorde a los principios y valores de la constitución. Díaz Revorio establece que este tipo de sentencias “señalan que el contenido normativo de un precepto legal debe incluir “algo” que el texto de la disposición no prevé; afirman que a ese precepto legal le falta “algo” para ser acorde a la constitución”.99 Al respecto, Marina Gascón sostiene que las sentencias aditivas son aquellas que “hacen una interpretación extensiva del ámbito de aplicación del precepto legal impugnado a fin de “conformarlo” a la Constitución: tras la interpretación, la regla es aplicable a más supuestos de los pretendidos en abstracto por el enunciado legal”.100
99 DÍAZ REVORIO, JAVIER “La interpretación constitucional de la Ley” Lima – Perú. 1ra. edición para el Perú. Palestra. 2003.p. 48 100 GASCON ABELLAN, Marina ob. Cit. P. 293
12
En el mismo sentido, el profesor Rubio Correa siguiendo la definición dada por nuestro Tribunal Constitucional, sostiene que “la sentencia Aditiva es aquella que declara inconstitucional la omisión de una norma dentro de una dispositivo legal: este debía contener tal regla, pero ella no fue establecida. En consecuencia, se produce una inconstitucionalidad y el Tribunal la corrige añadiendo la regla que hacía falta para resolver el problema” 101 En estas sentencias, el Tribunal no anula la disposición acusada, pero le agrega un contenido que la hace constitucional. Se incorpora un elemento nuevo al enunciado normativo, extendiendo la norma para que asuma un supuesto de hecho no contemplado en sus inicios. En estos casos, el tribunal constitucional constata, en el fondo, una omisión legislativa, puesto que la regulación es inconstitucional, no por lo que expresamente ordena sino debido a que su regulación es insuficiente, al no haber previsto determinados aspectos, que eran necesarios para que la normatividad se adecuara a la Constitución. GASPAR CABALLERO SIERRA102, ha entendido que las decisiones aditivas, al igual que las sustitutivas (él dice “substitutivas”), conforman dos partes diferentes: una inexequibilidad de la norma legal impugnada y otra reconstructiva, con lo que el tribunal procede a dotar a esa misma disposición de un contenido diferente de conformidad con los principios constitucionales. También se da el caso de leyes incompletas que han servido de criterio para que la Corte Constitucional en su labor de examen de las disposiciones impugnadas, las adecue a través de sus sentencias a los principios y valores de la Carta, en cierta forma integrándolas o incluso, modificándolas,
en
lo
que
algunos
han
denominado,
su
actividad
“paralegislativa”. Frente al estudio de estas sentencias, la Corte se pregunta ¿qué hacer? Y la respuesta es que, en los casos en que se presente, se declara que esa ley es inconstitucional “en la parte que no prevé”, y en
101RUBIO CORREA, MARCIAL “La interpretación Constitucional según el Tribunal Constitucional” Lima – Perú. 1ra. ed. Fondo Editorial PUCP. 2006. pág. 407 102 CABALLERO SIERRA, GASPAR, “Corte Constitucional y legislador: contrarios o complementarios”, publicado en: Jurisdicción constitucional en Colombia - La Corte Constitucional 1992-2000, realidades y perspectivas, edición de la Corte Constitucional y del Consejo Superior de la Judicatura, con el apoyo de la Escuela Judicial “Rodrigo Lara Bonilla” y de la Fundación “Konrad Adenauer”, Bogotá, D.C., febrero de 2001.
12
consecuencia se suprime del precepto las letras o frases que introducen el elemento desigualitario. Para MORENO MILLÁN
103,
son tres los fundamentos constitucionales de
las sentencias integradoras: (i) el carácter normativo de la Constitución, (ii) efectividad de los principios y derechos consagrados en la Carta y, (iii) la función jurisdiccional de la Corte. Para HUMBERTO NOGUEIRA ALCALÁ, este tipo de sentencias constituye la
muestra
más
clara
del
activismo
judicial
de
los
tribunales
constitucionales, lo que supera su concepción tradicional de órganos que cumplen una función de expulsión de normas del ordenamiento jurídico y no de creador de ellas. Este tipo de sentencias son constitutivas, en la medida que ellas innovan en el ordenamiento jurídico. Y por tanto, este tratadista considera que las sentencias aditivas adoptan dos modalidades: “A través de la primera, la omisión implicaba sólo una laguna, la que es cubierta por la labor interpretativa del Tribunal Constitucional. A través de la segunda modalidad, el Tribunal considera que una omisión derivada de la norma significa exclusión, por lo que la eliminación de la omisión
implica
incluir
a aquellos
que
habían
sido
marginados
o
discriminados arbitrariamente con dicho precepto (sentencias integradoras)” 104.
Nuestro Tribunal Constitucional sostiene que “mediante las sentencias denominadas aditivas, se declara la inconstitucionalidad de una disposición o parte de ella en cuanto se deja de mencionar algo (“es inconstitucional el precepto en la parte en que no prevé que […]”) lo que era necesario que se previera para que el precepto resulte conforme a la Constitución. En tal caso, no se declara la inconstitucionalidad de todo el precepto legal, sino solo
de
la
omisión,
inconstitucionalidad,
de
manera
que,
tras
será obligatorio comprender
la
declaración
de
dentro la disposición
aquello omitido”
103 MORENO MILLÁN, FRANKLYN, La jurisprudencia constitucional como fuente del derecho, Editorial Leyer, Bogotá, D.C., 2002, p. 65. 104 NOGUEIRA ALCALÁ, HUMBERTO, “Sentencias de los tribunales constitucionales y sus efectos en América del Sur”, en: Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional. Proceso y Constitución, #2, j ulio diciembre de 2004, Editorial Porrúa, México, p. 92.
12
EGUIGUREN PRAELI, indica que estas sentencias, también denominadas "acumulativas", como aquellas que resultan "del examen que realiza el Tribunal Constitucional de una norma cuya redacción cuenta con un contenido normativo menor del exigible constitucionalmente" 105. Por su parte, DIAZ REVORIO considera que este tipo de sentencias "introducen la regulación que el legislador ha omitido, o extienden la regulación resultante de la disposición a otros supuestos" 106. Asimismo, el mismo autor menciona tres reglas a seguir para que pueda dictarse una sentencia aditiva 107: •
El enunciado legal sujeto a control no debe permitir que se deduzca de su contenido distintas interpretaciones, entre las cuales se podría escoger la adecuada;
•
Estas sentencias sólo deben utilizarse cuando la expulsión de la norma pueda resultar demasiado gravosa para el ordenamiento jurídico; y,
•
Estas sentencias no deben utilizarse cuando para llenar el "vacío legal" existan diferentes alternativas normativas viables, pues en estos casos corresponde al legislador ordinario esa elección.
Como vemos, estas sentencias se expiden con la finalidad de “completar” un precepto legal que no contempla en su texto uno o varios supuestos de hecho que son imprescindibles para que el precepto normativo sea acorde a la Constitución, procediendo, en consecuencia, a declarar inconstitucional aquella parte del precepto que no prevé o ha excluido algo, añadiendo o ampliando el ámbito de aplicación del precepto. Una vez emitida la sentencia, el precepto legal debe entenderse como si contemplara los supuestos que faltaban antes de la emisión de la sentencia.
105 EGUIGUREN PRAELI, FRANCISCO. Efectos de las sentencias sobre inconstitucionalidad del Tribunal Constitucional. En: Estudios Constitucionales. Lima: ARA editores, 2002, p. 402. 106 DIAZ REVORIO, FRANCISCO JAVIER. Valores Superiores y actividad interpretativa. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales,1997, p.356. 107 EGUIGUREN PRAELI, FRANCISCO . Op. cit. p. 403 404.
12
3.- Sustitutivas: En estas sentencias se declara inconstitucional la norma impugnada y se señala la regla que debe sustituirla para que sea conforme con la Constitución. Sobre estas decisiones, el Tribunal Constitucional peruano ha señalado
que
se componen
inconstitucionalidad
de dos
partes:
"una
que
declara
la
de un fragmento o parte de la disposición legal
impugnada, y otra que la reconstruye". Al igual que en el caso de las sentencias aditivas, las sentencias sustitutivas han sido cuestionadas porque en ellas el Tribunal no se limita a su rol tradicional de controlar la constitucionalidad de las normas sino que además realiza una labor "normativa". Sin embargo, para el Tribunal Constitucional
peruano
ambos
tipos
de decisiones
"no innovan
el
ordenamiento jurídico, si es que con ello se quiere expresar el acto por el cual el Poder Legislativo innova el ordenamiento jurídico "escribiendo" y poniendo en vigencia nuevas disposiciones legales, pues evidentemente, el Tribunal Constitucional no tiene capacidad para hacerlo". Son aquellas mediante las cuales el órgano encargado del control de la constitucionalidad declara inconstitucional un precepto legal, pero solo parcialmente,
sustituyendo
o
reemplazando
la
parte
declarada
inconstitucional por otra, que el Tribunal establece que es acorde a los principios constitucionales. Al respecto, le profesor italiano Roberto Romboli sostiene que mediante las sentencias sustitutivas se declara la “inconstitucionalidad de una ley en la parte en la que prevé una determinada cosa, en vez de prever otra” y sigue añadiendo, que la sentencias sustitutiva “se compone de dos partes diferentes: una anuladora del contenido de la disposición impugnada y la otra reconstructiva con la que la Corte procede a dotar a esta misma disposición de un contenido diferente en conformidad con los principios constitucionales” 108 Es así que mediante la sentencia sustitutiva se procede a expulsar del ordenamiento jurídico parte de un precepto legal impugnado sustituyendo dicha parte con otra que, según juzga el órgano encargado de efectuar el
108 ROMBOLI, Roberto. en “Las tensiones entre el Tribunal Constitucional y el Legislador en la Europa Actual ” editado por Eliseo Aja; Barcelona – España. Ariel. 1ra. Ed. 1998. Pág. 114
13
control de constitucionalidad, sí concuerda con los valores y principios que inspiran la Constitución. Nogueira Alcalá, sostiene que las sentencias sustitutivas “declaran la inconstitucionalidad de una disposición por prever un determinado supuesto en lugar de otro que indica el Tribunal Constitucional en su sentencia que, según determina, debiera contemplarse
para que la disposición sea
conforme a la Constitución.” 109
4.- Exhortativas: Son el resultado de la constatación de situaciones aun constitucionales, donde se hace una apelación al legislador para alterar la situación dentro de un plazo expresamente determinado por la Corte, con la consecuencia adicional que si ello no ocurre, el Tribunal aplicará directamente el mandato constitucional en el futuro, pudiendo determinar la nulidad de la norma jurídica respectiva. Estos fallos van desde un simple consejo al legislador, hasta fórmulas más coactivas, que llaman al legislador a regular una materia establecida en la Constitución. Bajo esta denominación de Sentencias Exhortativas, dice NOGUEIRA ALCALÁ, puede agruparse un conjunto de sentencias que establecen recomendaciones o directrices al órgano legislativo, llamándolo a legislar sobre determinadas materias con determinadas orientaciones o principios para actuar dentro del marco constitucional, de no hacerlo así el legislador podría venir una sentencia posterior que declare la inconstitucionalidad de la norma respectiva. Estas sentencias limitan la libertad de configuración del orden jurídico que desarrolla el legislador, ya que advierten la existencia de una situación jurídica que no es aún de inconstitucionalidad si actúa diligentemente el legislador para cubrir el eventual estado de inconstitucionalidad o para superar la situación producida producto del desarrollo o evolución científico
109 GASCON ABELLAN, Marina. Op.cit. Pág 293.
13
o técnico, que exige una adecuación a la nueva realidad. Y, en algunos casos, las sentencias exhortativas llevan también aparejadas lo que la doctrina denomina bloqueo de aplicación, consistente en que la norma es inaplicable
a los casos concretos
que dieron lugar al examen
de
constitucionalidad, quedando suspendidos los procesos hasta la entrada en vigencia de la nueva normativa que regulan las respectivas situaciones. “Con esta modalidad de exhorto, esta Corporación no está, en manera alguna, desbordando su competencia o invadiendo la órbita de actuación del Congreso. Por el contrario, el profundo respeto por la estructura del Estado y por la libertad de configuración política del Legislativo es lo que explica que la Corte se haya abstenido de delimitar materialmente el concepto de servicios públicos esenciales. El exhorto no debe, entonces, ser visto como una ruptura de la división de poderes son como una expresión de la colaboración de los mismos para la realización de los fines del Estado Además, este tipo de exhorto no es en manera alguna innovación doctrinaria de esta Corte o de esta sentencia, sino que éste surge de las tensiones valorativas propias del texto constitucional, en particular de aquélla que existe entre la supremacía normativa de la Constitución y el principio de libertad de configuración del legislador”. El Tribunal Constitucional peruano ha señalado que en virtud de este tipo de sentencias, "al advertirse una manifestación de inconstitucionalidad en un determinado dispositivo legal, (...) el Tribunal sólo declara su mera incompatibilidad y exhorta al legislador para que, en un plazo razonable, introduzca aquello que es necesario para que desaparezca
el vicio
meramente declarado (y no sancionado)" 110. En este sentido, se trata de casos en donde existe una norma que es inconstitucional pero la sentencia respectiva no dispone su expulsión del ordenamiento
jurídico,
dado que tal medida
podría
originar
graves
perjuicios, optándose por exhortar al Congreso para que realice las modificaciones normativas respectivas de acuerdo a los lineamientos que se señalen en la sentencia. De acuerdo a Landa, la mayoría del Congreso
110 STC Exp 010-2002-AI/TC, f 32
13
debe ser receptiva a tales directrices, "para que los legisladores configuren mejor la norma cuestionada, que aún sigue vigente" 111.
5.- Estipulativas: Son aquellas en donde el órgano de control de la constitucionalidad establece,
en la parte considerativa
de la sentencia,
las variables
conceptuales o terminológicas que utiliza para analizar y resolver la controversia constitucional. En ese contexto, se describirá y definirá en qué consisten determinados conceptos.
6.- Otros tipos de sentencia reconocida en la doctrina: a. Sentencias prospectivas Son aquellas que, a sabiendas de los problemas que se podrían generar ante la declaración de inconstitucionalidad de una norma, determinan la fecha a partir de la cual el fallo producirá efectos, con lo cual se le otorga un tiempo al legislador para que pueda actuar y adecuar el ordenamiento jurídico a la Constitución. El Tribunal Constitucional peruano al momento de resolver el expediente N° 010-2002-AI/TC, ha utilizado una técnica parecida a la aquí reseñada. Así, en dicha ocasión, hizo mención a la técnica de la vacada sentencia,
pero no se otorgó un plazo específico
para la
reformulación de la norma, tal y como suponen las sentencias prospectivas. Tanto este tipo de sentencias como las exhortativas pueden incluirse dentro de una rama general como es el de las sentencias de inconstitucionalidad verificada, pero no declarada. Sentencias
de declaración
de inconstitucionalidad
con delegación
al
parlamento. Este tipo de sentencia que declara la inconstitucionalidad de un precepto legal tiene la particularidad de remitir una delegación al parlamento que puede ser comparada a la delegación de facultades del legislativo al
111 LANDA ARROYO, César. Tribunal Constitucional y Estado Democrático. Lima: Fondo Editorial PUCP, 1999. Página,p.147.
13
ejecutivo con la finalidad de que este legisle. Se dice lo anterior, puesto que la delegación fija tos principios a los que deberá atenerse el legislador al momento de regular la situación, asemejándose a los principios directores que establece la ley que entrega facultades legislativas al ejecutivo. Un tema Importante a tratar aquí es determinar hasta dónde puede ser obligatoria la precisión hecha por el Tribunal Constitucional. Sobre el particular, consideramos que si posteriormente el legislativo dicta una ley que, si bien no siguió los principios Señalados tampoco puede ser tachada de inconstitucionalidad, el Tribunal Constitucional no tendrá la capacidad de manifestarse de manera negativa ante tal evento.
b. Sentencias interpretativas por vaciamiento de la Constitución: Este tipo de sentencias supone la declaración de constitucionalidad de una norma específica, la cual en el momento exacto del cuestionamiento de su existencia no puede ser expulsada del ordenamiento, pero, a la vez, se deja sentado que en conexión con otras normas especificas, que estén en también al borde de la inconstitucionalidad, podrían conformar un complejo normativo inconstitucional que debe ser evitado. Esta es una fórmula muy específica de las sentencias del tipo interpretativo, por lo que hemos creemos conveniente considerarlas por separado. 4.4.2.4 Sentencias desestimatorias: Sobre esta clase de sentencias, García Toma ha señalado que se trata de aquellas "que declaran, según sea el caso, inadmisibles, improcedentes o infundadas las acciones de garantía, o resuelven desfavorablemente las acciones de inconstitucionalidad"
112.
El Tribunal Constitucional ha clasificado las sentencias desestimativas en dos tipos: el rechazo simple y por el sentido interpretativo. •
Sentencias desestimativas por rechazo simple: Al respecto, el Colegiado ha expresado que "en este caso el órgano de control de la
112 GARCIA TOMA, VICTOR. Op.cit, p. 1130
13
constitucionalidad resuelve declarar infundada la demanda presentada contra una parte o la integridad de una ley o norma con rango de ley". •
Sentencias desestimativas por sentido interpretativo: En este caso, "el órgano de control de la constitucionalidad establece una maneta creativa de interpretar una ley parcial o totalmente impugnada. Es decir, son aquellas en donde el órgano de control de la constitucionalidad declara la constitucionalidad de una ley cuestionada, en la medida que se la interpreta en el sentido que este considera adecuado, armónico y coherente con el texto fundamental".
4.4.3 Test de Proporcionalidad: El denominado Test de Razonabilidad o Proporcionalidad, constituye una “guía metodológica” como ha sido definida por la Corte Constitucional de Colombia en la Sentencia C-022/96, para determinar si un trato desigual es o no discriminatorio, por tanto, violatorio del derecho-principio a la igualdad
113.
Es
un análisis de proporcionalidad vinculado con una eventual contravención al derecho-principio de igualdad. El test de razonabilidad es realizado a través de tres sub principios: a. Fin valido e idoneidad: Denominado sub principio de idoneidad o de adecuación. “De acuerdo con este, toda injerencia en los derechos fundamentales debe ser idónea o capaz para fomentar un objetivo constitucionalmente legítimo. En otros términos, este sub principio supone dos cosas: primero, la legitimidad constitucional del objetivo; y, segundo, la idoneidad de la medida utilizada” 114. b. Necesidad: Denominado sub principio de necesidad. “Significa que para que una injerencia en los derechos fundamentales sea necesaria, no debe existir ningún otro medio alternativo que revista, por lo menos, la misma idoneidad para alcanzar
113 CESAR LANDA ARROYO. Los Derechos Fundamentales en la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Palestra Editores-Lima 2010. p. 38 114 CESAR LANDA ARROYO. Op.cit. p. 38
13
el objetivo propuesto y que sea más benigno con el derecho afectado (…)” 115 Es decir, debe analizarse la
existencia de medios alternativos; el Tribunal
Constitucional señala que, se trata del análisis de una relación medio-medio, esto es, de una comparación entre medios; el optado por el legislador y el o los hipotéticos (…)
c. Proporcionalidad: Denominado sub proporcionalidad strictu sensu. “Según el cual, para que una injerencia en los derechos fundamentales sea legitima, el grado de realización del objetivo de intervención debe ser por lo menor equivalente o proporcional al grado
de afectación
del derecho
fundamental
(…)”
116 El juicio
de
proporcionalidad o ponderación implica que deba existir proporcionalidad entre dos pesos o intensidades.
Análisis de la sentencia Nº 0007-2006-PI/TC: CASO Calle Las Pizzas. Mediante la Ordenanza Nº 212-2005, se restringió el horario de atención y funcionamiento de los locales comerciales ubicados en la denominada Calle de las Pizzas; conforme a esta disposición el horario máximo de funcionamiento es de domingo a jueves, a la 1.00 a.m. del día siguiente, y de viernes, sábado y vísperas de feriado, hasta las 2.00 a.m. del día siguiente. Aplicando el test de razonabilidad o proporcionalidad, así como sus sub principios tenemos: a) Idoneidad: Podemos señalar que el objetivo de la Ordenanza Nº 212-2005, es evitar la contaminación acústica de la zona aledaña a la de la restricción, esto es, la calle de las pizzas e impedir que la elevada contaminación acústica de dicha zona continúe durante las horas de descanso o dormir de los vecinos. b) Necesidad: En este caso, la restricción del horario de atención en los establecimientos en las horas determinadas en la Ordenanza constituye un medio más eficaz para posibilitar un entorno acústicamente sano que la
115 CESAR LANDA ARROYO. op.cit. p. 38 116 CESAR LANDA ARROYO. op.cit. p. 38
13
mencionada alternativa hipotética. En consecuencia, si bien existe al menos una medida alternativa a la restricción examinada, dicha medida no es igualmente eficaz y, por tanto, la restricción examinada constituyó un medio necesario para la protección de los derechos al medio ambiente y a la tranquilidad y del derecho a la salud de los vecinos de las zonas aledañas a la de la restricción. c) Proporcionalidad en sentido estricto o ponderación: La ponderación tiene lugar, entonces, ante el conflicto del derecho al medio ambiente, a la tranquilidad y a la salud (de los vecinos de la zona restringida), frente a la libertad de trabajo y el derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad (de los propietarios de los locales y de los concurrentes, respectivamente). Se concluye que la intensidad de la intervención en la libertad de trabajo es leve. La Ordenanza no establece una limitación absoluta o total del ejercicio de la libertad de trabajo de los propietarios de establecimientos comerciales en la zona bajo restricción; por el contrario, ella sólo establece una limitación parcial, circunscrita a determinadas horas de la noche y la madrugada.
4.4.4. La Acción de Inconstitucionalidad por Omisión: Según García Toma 117, “se examina si aparecen transgresiones
a la
Constitución por ocio, incuria, negligencia, etc., de los órganos de poder (…) y en puridad, se trata del examen de inconstitucionalidad por abstracción en la ejecución de actos legislativos, y (…) se presenta como un incumplimiento del encargo que la propia constitución le ha formulado para que dicte una ley que haga viable parte de su ulterior práctica”. El profesor García Toma 118, considera que el tema de inconstitucionalidad por omisión legislativa se afronta teniendo en consideración tres principios: a.- Cuando la Constitución ordena expresamente al órgano parlamentario el ejercicio de una competencia legislativa, a efectos de asegurar el ulterior desarrollo
del texto base, dicho ente se encuentra
en la obligación
constitucional de hacerla efectiva.
117 GARCIA TOMA, Víctor. op.cit.p.675. 118 GARCIA TOMA, Víctor. op.cit. pp.676 y 677.
13
b.- Cuando un órgano parlamentario omite o se abstiene de ejercer una competencia legislativa asignada por la Constitución, quebranta dicho texto (…). c.- Cuando la omisión u abstención legislativa genera un daño o gravamen a un ciudadano,
este
se encuentra
legitimado
para
impulsar
la jurisdicción
constitucional (…). El incumplimiento parlamentario para expedir una ley específica, denominada inconstitucionalidad por omisión legislativa, tiene tres elementos: 1.- Acreditación de inejecución de una acción legislativa constitucionalmente obligatoria, esto es, constatación de un no hacer funcional. 2.-
Acreditación de que la acción legislativa no ejecutada es indispensable e
imprescindible para que la ciudadanía pueda hacer exigible un derecho constitucional (..). 3.-
Acreditación de la existencia de una irrazonable e injustificable inercia
legislativa (…).
4.4.5. Efectos de las Sentencias Constitucionales en el Perú: Las sentencias que emite el Tribunal Constitucional en los procesos de inconstitucionalidad no tienen efecto retroactivo sino más bien a futuro, pues sus efectos se producen a partir del día siguiente de la publicación de la sentencia en el diario Oficial “El Peruano”. Lo expuesto se encuentra contemplado en el artículo 204º de la Constitución concordado con lo señalado en la primera parte del artículo 81º del Código Procesal Constitucional. Artículo 204.- La sentencia del Tribunal que declara la inconstitucionalidad de la norma se publica en el diario oficial. Al día siguiente de la publicación dicha norma queda sin efecto. No
tiene
efecto
retroactivo
la
sentencia
del
Tribunal
que
declara
inconstitucional, en todo o parte, una norma legal.
13
A su vez, el artículo 82º del Código Procesal Constitucional establece que las sentencias del Tribunal Constitucional en los procesos de inconstitucionalidad y las recaídas en los procesos de acción popular que queden firmes tienen autoridad de cosa juzgada, por lo que vinculan a todos los poderes públicos y producen efectos generales desde el día siguiente de la fecha de su publicación.
13
CONCLUSIONES
1. La Constitución se define a partir de los órganos y procedimientos que intervienen en su adopción,
de ahí genera una de sus más importantes
principios
constitucionales, como es, el de la supremacía constitucional, indispensable y pilar dentro de un estado democrático y social de derecho.
2. Se considera como primer antecedente de control jurisdiccional en el Perú la Constitución de Cádiz de 1812 que facultaba a los magistrados y jueces la defensa del contenido del texto; sin embargo los siguientes textos Constitucionales Republicanos se optó por el control político.
3. El reconocimiento del control difuso en nuestro país se dio en 1936 con la dación del Código Civil, en cuyo artículo 236°, que prescribía que los jueces en caso de incompatibilidad entre una disposición constitucional y una legal debían preferir la primera.
4. La Ley Orgánica del Poder Judicial (Ley N° 14506) plasmó el control de constitucionalidad de las leyes a cargo de los jueces, cuando éstos encuentren incompatibilidad de una disposición constitucional y una legal, siempre que sea durante el conocimiento de un juicio.
5. El control difuso fue incorporado y reconocido en el artículo 236º del texto Constitucional de 1979.
6. El control concentrado fue incorporado en la Constitución de 1979, sin otro antecedente nacional, al crearse el Tribunal de Garantías Constitucionales, órgano independiente del Poder Judicial; hoy bajo el nombre de Tribunal Constitucional.
7. El Tribunal Constitucional como órgano supremo de control Constitucional, se ha venido consolidando con el paso del tiempo y con la vigencia de sendos gobiernos democráticos, superando recortes en sus funciones y oscuras intromisiones del poder político. 14
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