UNIVERSIDAD DE COSTA RICA FACULTAD DE DERECHO
Tesis para optar al grado de Licenciatura en Derecho
"Los Principios de UNIDROIT en la Jurisprudencia Comercial Internacional"
Rosemarie McLaren Magnus Carné 95 1768
Ciudad Universitaria Robrigo Facio Agosto, 2003
FACULTAD DE DERECHO UNIVERSIDAD DE COSTA RICA FACULTAD DE DERECHO AREA DE ~ N V E S ~ G A C I O N
San José, 19 de agosto del 2003.Dr. Rafael González Ballar Decano, FACULTAD DE DERECHO
Hago de su conocimiento que el Tra
I de Graduación del estudiante
Titulado: "LOS PRINCI INTERNACIONAL"
WClA COMERCIAL
fue aprobado por el discusión final. Por orientación exigidos po
esor, a efecto de q el suscrito ha revisa a y lo apniebo en el mis
Asimistno le ha siguientes profesores: Presidente: Secretario: Informante:
ribunal Examinador
a integrado por los
LIC.JULIAN SOLANO PORRAS LICDA FIORELLA B ONZALEZ R VJCTOR PÉREZ PRESENTACION PUBLICA de este trabajo se fijb para 2003 a las 18: O 0 p.m. horas.
La fecha y hora el dla 01 de Atentamente,
o sea sometido a isitos de forma y
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DR. DANIEL GADEA #IE DIRECTOR AREA DE INVESTIGACI
San José, 7 de agosto, 2003. Señor Dr. Daniel Gadea N. Director Área de Investigación Facultad de Derecho Universidad de Costa Rica Pte.
Estimado Daniel : Es para mí muy grato comunicarle que he concluido la revisión del excelente trabajo final de investigación de la egresada Rosemarie Mc Laren Magnus sobre el tema de la aplicación de los "Principios de UNIDROIT" en la jurisprudencia arbitral. El eje de esta novedosa tesis es la llamada "Lex Mercatonan,concepto clave para la comprensión de las tendencias actuales relativas a las relaciones priivadas en el comercio internacional. La egresada estudia sus orígenes antiguos y medievales, los que llevaron a una verdadera globalización de usos y costumbres, especialmente en el campo marítimo, para luego confrontar este desarrollo con la atomización que se produjo en la Edad Moderna, con la afirmación de los nacionalismos y llegar, finalmente, a la globalidad actual, particulamente m n la afirmación jurisprudencia1 de tales "Principios". Rosemarie, desde que fue mi alumna en el curso de Derecho Privado, demostró sus capacidades como estudiante brillante y dedicada investigadora, las cuales fueron confirmadas, en todo momento, por sus elevadas calificaciones, por sil destacada actuación representando dignamente a nuestra Facultad en competencias jurídicas internadonales y por su gran espíritu de colaboración como asistente de cátedra. Hoy, esta tesis nos viene a confirmar su vocación jurídica y nos revela su enorme interés por ei tema de la contratación comercial internacional : es fruto de una amplia y cuidadosa investigación (utilizando materiales en diversos idiomas) sobre la aplicación que han hecho los árbitros de los citados "Principios", en los laudos dictados en la Corte de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional. La autora identifica y comenta, acertadamente, los que más aplicación han tenido en la jurisprudencia de esta Corte, mostrando el papel de "los Principios" como Lex confractus, y como medio para interpretar y complementar normas internacionales y nacionales ; seguidamente, realiza la distinción entre los principios procesales (como el de "Kompetenz kompeteni' y el de autonomía de la cláusula arbitral) y los sustanciales (buena fe, relevancia de los usos y costumbres, deber de minimizar pérdidas, "Pacta sunt servanda",tendencia restrictiva en tema de vicios de la voluntad, pérdida de "chance",etc.). También analiza Rosernarie algunos laudos nacionales donde se ha hecho aplicación de "los Principiosn. Es notable la ordenación realizada de tan amplio material y son muy ilustrativas sus explicaciones. Este estudio no solamente cumple ampliamente con los requisitos formales y de fondo, sino que es el trabajo más completo que conozco sobre el tema (y no me refiero solamente a Costa Rica) ; será, en adelante, material obligado de consulta para el estudio de la realidad de los contratos comerciales internacionales. Por los motivos expuestos me satisface otorgarle mi aprobación para que pueda pasar a la etapa de réplica.
11 de Agosto del 2003
Doctor Daniel Gadea Director de Area de Investigación Facultad de Derecho Universidad de Costa Rica San José, Costa Rica
Estimado Dr. Gadea: En mi calidad de lector del trabajo final de graduación de la egresada Rosemarie McLaren Magnus, carné 951768, titulado "Los principios de UNIDROIT en la jurisprudencia comercial internacional", manifiesto lo siguiente: Considero que la investigación realizada cumple con todos los requisitos materiales y formales exigidos por la Universidad de Costa Rica, a la vez es un buen aporte en el tema de la contratación comercial internacional, por lo que doy mi aprobación a dicho trabajo de investigación. Reciba un cordial saludo.
Lic. bulián Solano
11 de agosto del 2003
Doctor Daniel Gadea Director de Area de Investigación Facultad de Derecho Universidad de Costa Rica San José, Costa Rica
Estimado Dr. Gadea:
En mi calidad de lectora del trabajo final de graduación de la egresada Rosemarie McLaren Magnus, carné 951768, titulado "Los principios de UNIDROIT en la jurisprudencia comercial internacional", manifiesto lo siguiente: Considero que la investigación realizada cumple con todos los requisitos materiales y formales exigidos por la Universidad de Costa Rica, por lo que doy mi aprobación a dicho trabajo de investigación.
Atentamente,
~ i c d aFiorelli . ~ul~arelli
DEDICATORIA
A mi familia, pero en especial a mis padres David y Carolina, quienes son y seguirán siendofuente de inspiración.
AGRADECIMIENTOS
A Don Victorpor siempre ofrecer guía y verdadera amistad.
INDICE GENERAL INTRODUCCION
......................................................................................................................................................
2
............................................................................................................................................................... 5
CAPITULO 1 HISTORIA
..................................................................................................................................................................5
CAPITULO 11
.............................................................................................................................................................9
NOCIONES GENERALES
.......................................................................................................................................
9
Sección A .
Los principios de UNIDROIT como "Lex contractus ":.............................................................. 13
Sección B.
Los principios de UNIDROIT como medio para interpretar y complementar normas
24 internacionales: .................................................................................................................................................. Sección C.
Los principios de UNIDROIT como medio para interpretar y complementar normas nacionales: 30
..........................................................................................................................................................
CAPITULO 111
PRINCIPIOS PROCESALES
41
................................................................................................................................41
Sección A .
Autonomía jurídica de la clausula compromisoria:....................................................................42
Sección B .
"Kompetenz kompetenz" .............................................................................................................44
CAPITULO IV
........................................................................................................................................................
51
...................................................................................................
51
PRINCIPIOS SUSTANCIALES O DE FONDO Sección A
Usos y Costumbres del Comercio Internacional: ....................................................................51
Sección B
73 Buena Fe: ....................................................................................................................................
Seccibn C
Fuerza Mayor: ............................................................................................................................
Sección D
Deber de minimizar las pérdidas: ...............................................................................................92
Sección E
Principio de "Pacta Sunt Servanda" vs. "Rebus Sic Stantibus": ............................................. 103
Sección F
Vicios de la voluntad o del consentimiento:.............................................................................. 112
Sección G
Pérdida de oportunidades:........................................................................................................ 118
CONCLUSION
80
.......................................................................................................................................................123
MCLAREN MAGNUS, Rosemarie. "LOS PRINCIPIOS DE UNIDROIT EN LA JURISPRUDENCIA COMERCIAL INTERNACIONALn. Tesis para optar al grado de Licenciada en Derecho, Facultad de Derecho, Universidad de Costa Rica, San José, Costa Rica, 2003.DIRECTOR: Dr. Víctor Pérez Vargas. LISTA DE PALABRAS CLAVES: Principios de UNIDROIT para los Contratos Comerciales Internacionales, Derecho Comercial, principios generales del Derecho, usos y costumbres, contratos, lex mercatoria, lex contractus, resolución de conflictos, laudos arbitrales, Cámara de Comercio Internacional, convención internacional, tratados, leyes modelo, cláusula compromisoria, kompetenz kompetenz, relaciones comerciales internacionales, buena fe, fuerza mayor, deber de minimizar las pérdidas, pacta sunt servanda, rebus sic stantibus, pérdida de chance, Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Costa Rica, presunción de competencia. RESUMEN DEL TRABAJO: Los Principios de UNIDROIT para los Contratos Comerciales Internacionales constituyen en una fuente normativa de gran importancia debido a que gozan esencialmente de un carácter internacional y contienen usos y costumbres utilizados regularmente en tipos específicos de contratos. Lejos de ser una mera compilación de usos y costumbres, son una codificación de la práctica del derecho internacional de los contratos, de la "lex mercatoria". Los posibles usos que tienen son: 1. como "Lex contractus", como la ley que las partes acuerdan utilizarlos para regular sus relaciones comerciales y los eventuales conflictos que surjan a partir de ellas. Este acuerdo puede darse durante la formación o ejecución del contrato, o posteriormente, en la etapa de resolución del conflicto.
2. como medio para interpretar y complementar normas de carácter internacional, entre ellas, convenciones, tratados, leyes modelo y otras aplicables a la relación contractual en cuestión, ya sea porque los sujetos del contrato las hayan elegido, o porque en situaciones de ausencia de un acuerdo en tal sentido, un sujeto ajeno a las partes, dotado de las potestades necesarias, determine que estas normas internacionales deban ser utilizadas. Adicionalmente, pueden coadyuvar en el proceso de formación de estas normas. 3. como medio para interpretar y complementar leyes nacionales, cuando las partes han dispuesto que éstas han de ser las normas que se apliquen a su contrato o cuando se determina por un tercero, ajeno a las partes, que esas son las normas a aplicar. Del mismo modo, pueden influenciar la formación de estas leyes.
Los principios procesales que se aplican son:
1. El principio de autonomía jurídica que goza la cláusula compromisoria ante el resto de las cláusulas que conforman el contrato entre las partes. 11.El principio de "kompetenz kompetenz" Los principios sustanciales aplicados con mayor frecuencia: 1. La relevancia que gozan los usos y costumbres del comercio internacional como una fuente de obligaciones y derechos. 11. El ejercicio de la buena fe. 111. La fuerza mayor como una situación eximente de responsabilidad. IV. El deber que tiene la parte afectada, por el incumplimiento de las obligaciones contractuales de la contraparte, de minimizar las pérdidas. V. La preferencia a aplicar el principio de pacta sunt servanda en lugar de admitir una modificación de las circunstancias del contrato. VI. La pérdida de chance o de oportunidades. Al observar la enumeración de los principios más frecuentemente utilizados, es evidente notar la herencia del Derecho Romano en esta nueva "Lex mercatoria", especialmente en temas relacionados con los principios de buena fe, la diligencia, la culpa, entre otros. En lo que concierne a Costa Rica, el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Costa Rica ha utilizado este instrumento en la resolución de varios casos sometidos a su conocimiento. Los temas específicos en los cuales se ha hecho uso de artículos de UNIDROIT para resolver estos conflictos son: el deber de minimizar las pérdidas, la buena fe, el principio de pacta sunt servanda y la presunción de competencia profesional.
INTROD UCCION El presente trabajo de investigación versa en torno al papel que desempeñan los Principios de UNIDROIT en la jurisprudencia comercial internacional.
El estudio de este tema se justifica en vista de la evidente existencia de una "pluralidad de ordenamientos", segun palabras del jurista italiano Santi ~ o m a n o ' ,esta doctrina implica que el ordenamiento jurídico no es solamente el ordenamiento estatal, sino que existe una pluralidad de ordenamientos que gozan de elementos constitutivos como principios, normas, sanciones, centros de toma de decisiones y mecanismos de solución de conflictos, entre ellos podemos mencionar la FIFA, la mafia y la Iglesia. Los Principios de UNIDROIT, como manisfestación de la nueva "Lex mercatoria" se constituyen en otro ordenamiento que, junto con los anteriores, regulan las relaciones de los particulares.
El objetivo general de la investigación es sistematizar conocimientos dispersos plasmados en la jurisprudencia comercial internacional en el tema de los principios de UNIDROIT, y por ende, la "Lex mercatoria", con el fin de determinar sus principios constitutivos y la incidencia que tienen en la resolución de conflictos comerciales internacionales.
Los objetivos específicos se detallan a continuación:
1
PEREZ VARGAS (Victor), La "Lex mercatoria", Conferencia Académica de Inau~uracióndel Curso de Arbitraie Comercial. Centro Latinoamericano de Arbitraie Empresarial v Universidad vara la Cooveración Internacional, San José, 2 1 de enero, 2002.
P Elaborar un somero análisis histórico con el fin de determinar los elementos constitutivos de la "Lex mercatoria" aplicados en la antigüedad, en la Edad Media y en la Edad Moderna.
P Identificar los principios constitutivos de UNIDROIT a partir del análisis de los laudos internacionales dictados en materia comercial.
P Identificar los principios generales de derecho de común aplicación en la jurisprudencia internacional en materia de " L a mercatoria" a partir de la identificación de los elementos constitutivos.
P Determinar la prevalencia de los principios generales de derecho de influencia romana en la determinación de los principio de UNIDROIT.
La hipótesis consiste en demostrar que los principios constitutivos de la actual "Lex mercatoria " se encuentran plasmados y son de común aplicación en la resolución de disputas de
carácter internacional en materia comercial.
En cuanto a la metodología es importante destacar que la investigación necesariamente es de carácter inductivo; se busca extraer los elementos constitutivos de la " L a mercatoria" utilizando la jurisprudencia arbitral que ha surgido en el proceso de resolución de las controversias en el marco de las relaciones comerciales internacionales.
La estructura del presente trabajo se divide en cuatro capítulos generales. En el Capítulo 1 se realiza hace un análisis histórico, estudiando la evolución de la "lex mercatoria" desde la Edad Antigua, se analizan los mismos elementos en la Edad Media, para terminar con su manifestación en la Edad Moderna.
En el Capítulo 11 se realiza un estudio de las nociones generales en cuanto a los Principios de UNIDROIT y los distintos usos que tienen en las relaciones comerciales internacionales, sea como "lex contractus", como medio para interpretar y complementar normas internacionales y como medio para interpretar y complementar normas nacionales.
En el Capítulo 111 se realiza un análisis de los principios procesales más comúnmente utilizados en la resolución de conflictos internacionales sometidos a arbitraje y que están presentes en los Principios de UNIDROIT, específicamente el principio de autonomía jurídica de la cláusula compromisoria y el principio de ''kompetenz kompetenz".
En el Capítulo IV se analizan los principios sustanciales o de fondo, presentes en los Principios de UNIDROIT más frecuentemente utilizados por los Tribunales Arbitrales en la resolución de los conflictos sometidos a su conocimiento, entre ellos la relevancia de los usos y las costumbres en el comercio internacional, la buena fe, la fuerza mayor, el deber de minimizar las pérdidas, la preferencia por aplicar el principio de "pacta sunt servanda" en lugar de admitir el "rebus sic stantibus", los vicios de la voluntad o el consentimiento y finalmente la pérdida de oportunidades.
CAPITULO 1
HISTORIA
Sección A. Edad Antigua
Los inicios de la "Lex mercatoria" se remontan a la Edad Antigua, pues es en esta etapa en la cual encontramos las primeras manifestaciones de elementos jurídicos que trascendían los límites nacionales, especialmente en el campo del Derecho Marítimo.
LJn aspecto importante es que la separación entre el ius civile y el ius honorarium permitió que éste último adoptara institutos provenientes del comercio, de ahí que naciera el derecho comercial como una rama aparte del derecho civil; este hecho se debió especialmente, al carácter formalista del ius civile.'
Las Leyes de Rodas (también llamadas la Lex Rodhia de jactu), promulgadas en la Isla de Rodas, datan del año 300 antes de Cristo; éstas regulaban materia marítima y fueron recibidas por los griegos y los romanos, y de ahí transmitidas a Europa Occidental. Una ley que fue de especial relevancia fue la Ley de la Echazón, la cual "establecía entre los cargadores de una
I
SOLANO PORRAS (Julián), La "Lex mercatoria ":Sistema Romano-Civilista v Sistema del Common Law, Revista Judicial, Corte Suprema de Justicia, San José, Año XXII, No76, abril de 2000, p.17
expedición marítima la obligación de contribuir a los gastos y a las averías de las mercancías ocasionados durante el viaje por los riesgos de la navegaciónm.'
Otro de los institutos marítimos recogido por el derecho romano fue el Foenus nauticum, éste se constituía una "operación de crédito en cuya virtud un capitalista entregaba un objeto de valor a un empresario de transporte marítimo, quien debía emplearlo en un negocio especulativo del comercio marítimo con obligación de reembolsar y pagar intereses si el viaje resultaba satisfa~torio"~
Sección B. Edad Media
A raíz de la caída del Imperio Romano de Occidente, se perdió toda regulación en materia
de comercio, sin embargo, los cuerpos normativos propios de derecho Comercial, eri especial, de Derecho Marítimo, resurgieron debido al renacimiento de la actividad comercial entre las ciudades italianas. En las zonas aledañas a las islas, se formaron organizaciones, gremios constituidos por los comerciantes, los cuales estaban regulados por reglas propias, conocidas como "estat~tos".~
A inicios del siglo XI, alrededor del año 1095, se produjo una de las primeras y
principales manifestaciones de institutos de Derecho, en este caso Marítimo, de la Edad Media, I
PEREZ VARGAS (Victor), La "Lex mercatoria", Conferencia Académica de Inaunuración del Curso de Arbitraie Comercial. Centro Latinoamericano de Arbitraie Emvresariai Y Universidad vara la Cooveración Internacional, San José, 2 1 de enero, 2002. 2
SOLANO PORRAS (Julián), op. cit., p. 17
3
SOLANO PORRAS (Julián), op. cit., p. 17
las Tablas Amalfitanas, provenientes de la República de Amalfi, en la costa italiana del Tirreno. Esta colección de Derecho Marítimo llegó a ser utilizada en todas las repúblicas italianas.'
Alrededor del año 1056, se dieron los Consuetudines de Génova, y luego, alrededor del año 1161, el Constitutum Usus de Pisa. Con posterioridad, se dio el Liber Consuetudinum de Milán, que data de 1216. Todas estas recopilaciones normativas se referían principalmente a materia propia de Derecho ~ a r í t i m o . ~
En el año 1150, se realizó una recopilación de Derecho Marítimo a partir las sentencias dictadas por el Tribunal Marítimo de las Cortes de Olerón, una pequeña isla localizada en la costa atlántica de Francia, esta recopilación fue utilizada como sistema normativo que regulaba las relaciones comerciales que se daban en los puertos del Océano Atlántico, incluso en los puertos de lnglaten-a.3
Para el año 1255, se produjeron los capitulare Nauticum de ~ e n e c i a . ~
1
PEREZ VARGAS (Víctor), La "Lex mercatoria", Conferencia Académica de Inauguración del Curso de Arbitraie Comercial, Centro Latinoamericano de Arbitraie Empresarial v Universidad para la Cooveración Internacional, San José, 2 1 de enero, 2002. 2
SOLANO PORRAS (Julián), op. cit., p. 18 SOLANO PORRAS (Julián), op. cit., p.19
4
SOLANO PORRAS (Julián), op. cit., p. 18
En la zona del Mar Báltico, también se produjo una recopilación de Derecho Marítimo, conocido como las Leyes de Wisby, estas datan del año 1350, y provinieron de la isla de Gotland.'
En cuanto a la zona del mar Mediterráneo, las normas que regían eran aquellas que emanaban del consolato del mare (Consulado del mar) que data del siglo del siglo XIII y XIV. Este grupo de normas estaba constituido por una recopilación de jurisprudencia del Tribunal Consular Marítimo de Barcelona, basada en las costumbres vigentes en todos los países ribereños del ~editerráneo.~
Es evidente entonces que
las características de esta normativa
fueron
la
supranacionalidad y el hecho de que fuera administrada por los gremios comerciales propiamente.
Sección C. Edad Moderna
El hecho que marca el fin de la Edad Media y el comienzo de la Edad Moderna es el descubrimiento de América, con su consiguiente hegemonía comercial de España y Portugal como los principales comerciantes con el nuevo mundo.
1
SOLANO PORRAS (Julián), op. cit., p.19 y PEREZ VARGAS (Victor), La "Lex mercatoria", Conferencia Académica de Inauguración del Curso de Arbitraie Comercial, Centro Latinoamericano de Arbitraie Empresarial y Universidad vara la Cooveración Internacional, San José, 2 1 de enero, 2002. SOLANO PORRAS (Julián), op. cit., p.p. 18-19
En 1673 aparecen las Ordenanzas de Luis XIV, y luego en 1681, las Ordenanzas de Colbert, las cuales son los antecedentes más importantes del Código de Comercio de Francia, promulgado en 1807, con posterioridad otros países, entre ellos Alemania e Inglaterra, siguen esta tendencia y promulgan su propia legislación nacional en materia mercantil, de ahí, que se fuera perdiendo el carácter internacional y consuetudinario de la legislación, y se adoptara una tendencia nacional, como manifestación política del ejercicio de la soberanía de los ~stados.'
CAPITULO 11 NOCIONES GENERALES
Los Principios de UNIDROIT para los Contratos Comerciales Internacionales (en adelante Principios de UNIDROIT o simplemente los Principios) comenzaron a ejercer, influencia, inicialmente como proyecto, en el campo comercial internacional desde antes de 1994, año en que fueron publicados; desde entonces y hasta la fecha han demostrado ser una fuente normativa de gran importancia. Este instrumento goza esencialmente de un carácter internacional, a su vez, contiene usos y costumbres utilizadas regularmente en tipos específicos de contratos.
1
SOLANO PORRAS (Julián), op. cit.,p.20
Lejos de ser una mera compilación de usos y costumbres, los Principios de UNIDROIT son una codificación de la práctica del derecho internacional de los contratos. La preparación de este instrumento implicó una ardua labor de estudios comparativos de los principales sistemas legales nacionales y de ciertos instrumentos internacionales, especialmente de la Convención de Viena para la Compraventa Internacional de Mercaderías de 1980, cuyos principios fueron luego generalizados a otros contratos mercantiles. Los miembros del grupo encargado de la investigación y redacción del texto, actuaron en lo personal y no como representantes del gobierno de su nacionalidad o de institución alguna.
Sin embargo, es necesario tvner en mente que los principios de UNIDROIT ocasionalmente se limitan sólo a hacer referencia a los usos y costumbres del derecho comercial internacional; en algunas oportunidades adoptan las mismas soluciones que las existentes en la práctica comercial, pero en otras situaciones toman en cuenta la práctica actual adoptando una solución diferente, quizá más ajustada a principios de buena fe, justicia, celeridad, economía u otros.
Debido a la naturaleza propia de este documento, al no ser una Convención ni un Tratado Internacional, sino una recopilación de prácticas comerciales, surge la interrogante de cuáles son las principales funciones o aplicaciones que este documento ha cumplido desde su publicación.
De acuerdo con el Preámbulo de los Principios de UNIDROIT, la intención de sus creadores es que éstos sean aplicados en las siguientes circunstancias:
PREAMBULO (Propósito de los Principios) Estos Principios establecen reglas generales aplicables a los contratos mercantiles internacionales. Estos Principios deberán aplicarse cuando las partes hayan acordado que su contrato se rija por ellos. Estos Principios pueden aplicarse cuando las partes hayan acordado que su contrato se rija por los "principios generales del derecho", la ""Lex mercatoria"" o expresiones semejantes. Estos Principios pueden proporcionar una solución a un punto controvertido cuando no sea posible determinar cuál es la regla (rule) de derecho aplicable a dicho contrato. Estos Principios pueden ser utilizados para interpretar o complementar instrumentos internacionales de derecho uniforme. Estos Principios pueden servir como modelo para la legislación a nivel nacional e internacional.'
A partir del Preámbulo, se puede deducir que éstos, no sólo se aplican en casos en los que han sido expresamente seleccionados, sino también en aquellas situaciones en las que la norma aplicable son los principios generales de derecho o la llamada "Lex mercatoria", cuando no
' UNIDROIT, Princi~lesof International Commercial Contracts, Roma, 1994, Preánlbulo
existe una regla de derecho clara. Igualmente, pueden influenciar el proceso de formación, desarrollo e interpretación de las normas nacionales e internacionales.
La práctica arbitral y la doctrina en el campo revelan tres principales tipos de aplicaciones para los Principios de UNIDROIT. Según el criterio de renombrados autores en esta materia, entre ellos Yves Derains, Secretario de la Cámara de Comercio de parís', Allan Famsworth, profesor de la Universidad de columbia2 y Michael Joachim Bonell, profesor de la Universidad de Roma y consultor de UNIDROIT~, los posibles usos son los siguientes:
i. como "Lex contractus", en otras palabras, como la ley que las partes acuerdan utilizar para regular sus relaciones comerciales y los eventuales conflictos que surjan a partir de ellas. Este acuerdo puede darse durante la formación del contrato, durante su ejecución o posteriormente en la etapa de resolución del conflicto. Adicionalmente, en situaciones excepcionales, según las circunstancias del caso y suponiendo la falta de este acuerdo entre las partes, un Tribunal u otro sujeto encargado de resolver la disputa puede determinar la utilización de los Principios como la norma a aplicar.
'
DERAINS (Yves), The Role of the UNIDROIT Principles in International Commercial Arbitration (1): A European Perspective, The UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts-Suplemento Especial del ICC International Court of Arbitration Bulletin París, Junio 2002, pp.9-19 FARNSWORTH (Allan), The Role of the UNIDROIT Principles in International Commercial Arbitration (1): A European Perspective, The UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts-Suplemento Especial del ICC International Court of Arbitration Bulletin París, Junio 2002, pp.21-27 BONELL (Michael Joachim), The UNIDROIT Principles as a Means of Interpreting and Supplementing Intemational Uniform Law, The UNIDROIT Pnnciples of International Commercial Contracts-Suviemento Especial del ICC International Court of Arbitration Bulletin París, Junio 2002, p.29-38
..
11.
como medio para interpretar y complementar normas de carácter internacional, entre ellas, convenciones, tratados, leyes modelo y otras aplicables que los sujetos del contrato hayan elegido para regular la ejecución de las cláusulas contractuales; o que en las situaciones de ausencia de un acuerdo en tal sentido y donde un sujeto, ajeno a las partes, dotado de las potestades necesarias, determina que estas normas internacionales deben ser utilizadas. Adicionalmente, pueden coadyuvar en el proceso de formación de estas normas.
iii. como medio para interpretar y complementar leyes nacionales, cuando las partes han dispuesto que éstas han de ser las normas que se apliquen a su contrato o cuando se determina por un tercero ajeno a las partes que esas son las normas a aplicar. Del mismo modo, pueden influenciar la formación de estas leyes.
Sección A. Los principios de UNIDROIT como "Lacontractus":
En el actual contexto de las relaciones comerciales internacionales existe poca duda acerca del derecho de las partes a escoger el cuerpo de leyes que va a regir las el contrato que las une.
Tal derecho surge de la fundamental importancia que tiene el principio de autonomía de la voluntad; se puede válidamente afirmar que este concepto goza de reconocimiento casi
universal en el Derecho; sus múltiples manifestaciones se encuentran tanto en leyes nacionales, como en instrumentos internacionales y jurisprudencia relacionada.
Utilizar los Principios como "Lex contractus" significa dictar las medidas a tomar para la resolución del caso de conformidad con los lineamientos establecidos en los artículos que conforman este instrumento. Esta labor puede ser llevada a cabo por los Principios actuando de manera exclusiva o conjuntamente con otras normas nacionales o internacionales, haciendo la salvedad de que nos referimos a los casos en que los Principios y la norma sustantiva ofrecen la misma solución, y no a aquellos casos en que éstos realizan una labor interpretativa o supletoria de la norma sustantiva.
El caso más sencillo es aquel en el cual las partes mismas eligen expresamente la "Lex contractus", sea durante la fase de negociaciones del contrato, durante su celebración o en el momento de resolución de una disputa. Esta situación será desarrollada más adelante en el punto A.
Existe también el caso en el que las partes han hecho una elección tácita o implícita de los Principios como su "Lex contractus". Lo concerniente a este tema será tocado en el punto B.
Finalmente, en el punto C, ¿qué deben hacer los árbitros en ausencia de una elección expresa o una tácita?, ¿pueden aplicar los Principios de UNIDROIT como la "Lex contractus"?
contenidas en los Principios de UNIDROIT. Sin embargo, es necesario aclarar que esta referencia no podría llevar a descartar la aplicación de la regla nacional que las partes mismas han elegido o que el árbitro ha declarado aplicable, suponiendo la existencia de un conflicto entre ambas estipulaciones. En estos casos, los Principios de UNIDROIT pueden establecer importantes pautas de cómo resolver la disputa; no obstante, también pueden ser utilizados como una fuente interpretativa o supletoria, aunque este último tema será desarrollado más adelante. En conclusión, dada la ausencia de una norma nacional clara y obligatoria, los árbitros pueden y deben aplicar los usos y costumbres del comercio y las prácticas existentes o previstas entre las partes.
Otro caso que se repite con considerable frecuencia es el pacto expreso que hace referencia al uso de la "Lex mercatoria", los principios generales del derecho internacional y10 comercial o similares. El Preámbulo de los Principios contiene la siguiente situación: "Estos Principios pueden aplicarse cuando las partes hayan acordado que su contrato se rija por los "principios generales del derecho", la "Lex mercatoria " o expresiones semejantes".l
Algunos académicos consideran que los Principios de UNIDROIT constituyen la piedra medular de la "Lex mercatoria", pero a la vez no pueden ser equivalentes2. Otros consideran que este instrumento es una codificación de los principios generales y de la "Lex mercatoria "3.
' UNIDROIT, Princi~lesof International Comrnercial Contracts, Roma, 1994, Preámbulo BARON (Gesa) y VAN HOUTTE (Hans) citado por LEW (Julian), The UNIDROIT Principies as "Lex contractus Chosen by the Parties and Without an Explicit Choice-of-Law Clause: The Perspective of Counsel, The "
UNIDROIT Princivles of International Commercial Contracts-Su~lementoEspecial del ICC International Court of Arbitration Bulletin París, Junio 2002, p.88 BONELL (M.J.) citado por LEW (Julian) op. cit.,p.88
En relación con el primer supuesto (la elección expresa de la ley que va a regular el contrato) es claro que las partes tienen el derecho, y como tal lo ejercen, de elegir cualquier tipo de leyes nacionales e internacionales, incluso estándares
ii
otros para llevar a cabo esta función;
claramente los árbitros están obligados a respetar esta manifestación de voluntad de los sujetos. 1
El caso más común se da cuando la intención de los sujetos es que la ley de un Estado regule su relación comercial. En muchas ocasiones la voluntad del sujeto más fuerte es impone sobre el más débil; sin embargo, también se dan casos en que la ley aplicable resulta de un compromiso entre las partes con base en un ordenamiento neutral, de un tercer Estado o de uno de los sujetos involucrados. Ante la necesidad de resolver un conflicto los árbitros deben determinar las normas sustantivas específicas elegidas por las partes y aplicarlas para resolver el asunto.
Con frecuencia la regla de derecho nacional en cuestión es oscura, adolece de lagunas o es inexistente; el árbitro tiene entonces la labor de determinar cuál es la norma y cómo debe ser aplicada. En cuanto a este punto, e incluso cuando la ley nacional es clara, se han tomado en cuenta las regulaciones existentes en las Reglas de Arbitraje de UNCITRAL y en las Reglas de Arbitraje de la ICC pues, de conformidad con los artículos 33 (3) y 17 (3) respectivamente, son relevantes los usos de comercio aplicables a la transacción, en el caso de UNCITRAL, o los usos y costumbres comerciales relevantes, según la ICC. Podría decirse que este tipo de norma implícitamente no sólo permite sino que requiere hacer referencia a regulaciones como las
'
DESSEMONTET (Francois), Use of the UNIDROIT Principles to Interpret and Supplement Domestic Law, UNIDROIT Principles of Intemational Commercial Contracts-Su~lementoEspecial del ICC Intemational Court of Arbitration Bulletin París, Junio 2002, p.40
El hecho relevante es que, ya en la práctica, los Principios son utilizados para derivar reglas concretas de ésta.
Los casos en que los árbitros de la Corte Internacional de Arbitraje han hecho uso de los Principios de UNIDROIT como "Lex contractus", cuando las partes eligieron una ley no nacional para reglar la resolución de sus disputas, son numerosos, a continuación se citan solo algunos:
El caso no 8817 de 1999 hace uso de los Principios de UNIDROIT, en conjunto con la Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías de 1980 (conocida también como la Convención de Viena), para la resolución del fondo del asunto. El caso versó sobre un contrato exclusivo de distribución, el árbitro estableció que esta Convención junto con sus principios, ahora contenidos en el texto de los Principios de UNIDROIT, constituía la fuente legal más apropiada para la resolución de la disputa. 1
En el caso no 9474, a raíz del incumplimiento contractual de un contrato de suministro de notas bancarias firmado entre una entidad bancaria estatal y la compañía manufacturera de "sec~rities", el Tribunal Arbitral le propuso a las partes el uso de los principios y reglas generales en materia de contratos internacionales, esta propuesta fue aceptada por ambos sujetos. Con base en esta aceptación, se hizo uso de los parámetros contenidos en UNIDROIT, justificándose en el hecho de que estos principios y reglas generales en materia de contratos internacionales no se encuentran directamente materializados en ninguna convención
' BONELL (M.J.) citado por LEW (Julian) op. cit.,p.88
internacional, pero pueden ser encontrados en diversas fuentes, entre ellas, los Principios de UNIDROIT. 1
El último supuesto de una cláusula expresa se da cuando las partes del contrato eligen directamente a los Principios de UNIDROIT para regular sus relaciones comerciales. Adicionalmente, las partes pueden escoger utilizar este instrumento con fines supletorios y de interpretación.
La existencia de una cláusula que contiene una elección expresa de los Principios como la ley que debe regular el contrato, deriva su validez, al igual que las anteriores, del principio de autonomía de la voluntad; de ahí que los árbitros se encuentren obligados a respetar la escogencia expresa y común que hayan realizado las partes; de la misma manera en que respetaría su elección si esta fuera la de una ley nacional.
Es necesario aclarar que la elección expresa de los Principios no excluye la aplicación de normas de carácter obligatorio ya sean internacionales o nacionales, como las llamadas de orden público.
Existen casos en que las partes han acordado expresamente el uso de los Principios; en el laudo del asunto no 8331 de 1999, las partes no eligieron una ley nacional, en su lugar, establecieron que el Tribunal Arbitral debía utilizar los acuerdos relevantes entre las mismas partes, y en caso de que fuese necesario y apropiado, los Principios de UNIDROIT. A partir de
' LEW (Julian), op. cit., p.9
este acuerdo el Tribunal hizo uso de los Principios para determinar la intención de las partes, según el art. 4.5, y la cuantía de los daños, art.7.4.3 y 7.4.9 1
Este supuesto implica la existencia de una elección tácita de los Principios de UNIDROIT como la "Lex contractus ".
La elección tácita es aquella que puede ser inferida a partir de un elemento aislado o de la combinación de varios elementos, por ejemplo, el idioma o lenguaje utilizado, el uso de una moneda particular, el lugar de ejecución de las obligaciones. Cuando las partes no han hecho una elección expresa, su voluntad puede ser inferida con alguna facilidad, pero existen casos en los que es muy dificil establecer cual era en realidad la intención de las partes. Los árbitros, al igual que los jueces, deben actuar con extrema precaución, igual que lo harían si la voluntad implícita fuera ia de aplicar una ley nacional, pero con mayor razón si intentar demostrar que esa voluntad es la de utilizar los Principios de UNIDROIT.
Una vez que los árbitros han logrado determinar válidamente cuál es la intención de las partes, ésta debe ser respetada y aplicada plenamente. Si se determina que las partes escogieron los Principios como el conjunto de normas que debía regular sus relaciones, se debe utilizar los parámetros que este instrumento establece para resolver los conflictos que existan entre las partes.
En cuanto a este punto, se pueden rescatar las ideas y laudos desarrolladas supra, referentes a la elección por las partes de normas como la "Lex mercatoria" o los principios generales del -
1
Ver LEW (Julian), op. cit., p.9
derecho comercial internacional. Como ya fue explicado, el Preámbulo de los Principios permite su aplicación en situaciones en que los sujetos del contrato han pactado términos como los anteriores.
Los casos de ausencia de una elección explícita o implícita tanto de una ley nacional como de otras normas internacionales constituyen el último supuesto. ¿Es posible, en este supuesto, aplicar los Principios de UNIDROIT como la ley para regular el contrato?
En estas situaciones corresponde al árbitro la labor de determinar cuál es la norma o conjunto de normas aplicable para resolver la disputa. Generalmente surge la cuestión de si es necesario aplicar las normas de conflicto de leyes del Derecho Internacional Privado, y siendo este el caso, cuál criterio es el más adecuado para determinar el derecho a aplicar.
Muchos árbitros buscan determinar, con base en criterios neutrales o no nacionales, las reglas aplicables. En ocasiones, señalan que las reglas sustantivas que conforman las leyes nacionales de ambas partes coinciden, de ahí que sea innecesaria la elección expresa de una u otra. Asimismo, su intención puede ser aplicar alguna regla o parámetro internacional que sea conforme a una o ambas leyes nacionales o que por otra razón consideren que es adecuada para resolver el fondo del asunto. De este criterio se deriva la tendencia a valerse de la "Lex mercatoria" o de los principios generales del Derecho, como reglas internacionales, o por lo menos no nacionales; se alega que son las más apropiadas y aceptadas por partes provenientes de distintas nacionalidades que buscan la resolución de su conflicto en un foro privado internacional.
Las circunstancias en las que se emplean los Principios de UNIDROIT son similares a las de la "Lex mercatoria" o las de principios generales del Derecho.
La tendencia en este campo es reconocer que los Principios de UNIDROIT para los Contratos Comerciales Internacionales son un instrumento concreto que contiene los principios generales en materia comercial internacional, principios que conforman la actual "Lex mercatoria".
Algunos casos resueltos en este sentido por la Cámara Internacional de Comercio se mencionan a continuación:
El caso no 9875 de 2001 se refería a uii contrato de fabricación, venta y distribución de productos en Europa entre una compañía Francesa y una Japonesa. Las partes no incluyeron edtipulación alguna con respecto al derecho a aplicar y, ante lo complicado de establecer los factores de conexión que determinaran cual derecho nacional, francés o japonés, debía ser aplicado, los árbitros establecieron que las reglas más apropiadas para resolver el caso eran las de la "Lex mercatoria", manifestadas en instrumentos como los Principios de UNIDROIT, considerando que una licencia de manufactura y distribución de productos en varios países del mundo no podía ser regulada apropiadamente por la ley de un país específico dada la ausencia del acuerdo de las partes en este sentido l .
' LEW (Julian), op. cit., p.92
En 1999 se resolvió el asunto no 7110, este correspondía a una disputa entre una compañía inglesa y una institución estatal de Medio Oriente derivada de una serie de contratos firmados por ambos sujetos. Algunos contratos no incluían estipulaciones acerca del derecho a aplicar, otros hacían referencia al concepto de justicia natural y a las regulaciones de arbitraje de la Cámara de París. La parte actora solicitaba la aplicación de los principios generales de Derecho. Su contraparte abogaba por el uso de la ley inglesa. El Tribunal Arbitral determinó que las partes habían excluido la utilización de la ley nacional, a su vez, al elegir el arbitraje internacional de la Cámara, su intención era la de recurrir a reglas y principios generales en materia de contratos. Adicionalmente, estableció que estas reglas y principios se encontraban reflejados fundamentalmente en los Principios de UNIDROIT.
Los fundamentos en los que se basaron para la aplicación de los Principios fueron los siguientes:
son una manifestación de principios legales internacionales aplicables en materia de contratos comerciales internacionales, elaborada por un distinguido grupo de expertos internacionales,
se encuentran principalmente inspirados por la Convención de Viena, instrumento que ha logrado amplio reconocimiento, y que es considerado reflejo de los usos y costumbres comerciales internacionales en el campo de la venta internacional de mercaderías, se adaptan de manera especial a la materia propia de la disputa en cuestión, y porque están constituidos
principalmente por un conjunto de reglas claras y específicas organizadas de manera sistemática. 1
Similarmente, el caso no 7375 estaba basado en una serie de contratos entre una compañia vendedora de los Estados Unidos de América y su compradora de Medio Oriente. La ausencia de una elección contractual del derecho aplicable llevó al Tribunal a establecer que ninguna de las partes involucradas estaría dispuesta a aceptar el empleo de las leyes nacionales de su contraparte. A partir de esta elección negativa implícita, se determinó la utilización de las reglas y principios generales aplicables en materia de obligaciones contractuales internacionales, y que gozaran de amplio reconocimiento y aceptación en la comunidad empresarial internacional. Al llevar a cabo esta tarea, incluyeron conceptos de la "Lex mercatoria", y tomaron en cuenta los usos comerciales relevantes y los Principios de UNIDROIT, en cuanto éstos fueran manifestación de los principios y reglas generalmente aceptados2.
Luego, otro Tribunal Arbitral en el laudo del asunto no 8502 alcanzó una decisión muy similar en un caso que involucraba a una compañía exportadora de arroz y a otras compradoras de Francia y Holanda en un contrato de suministro. El contrato en cuestión era omiso en cuanto a la ley a aplicar, sin embargo hacia referencia a los usos comerciales internacionales, y específicamente a los INCOTERMS 1990 y a los UCP 500. El Tribunal interpretó esta cláusula como un indicador de que las partes estaban dispuestas a que el contrato fuese regulado por los usos y costumbres comerciales internacionales y, parte este fin, haría referencia a la Convención
' LEW (Julian), op. cit., p.p. 92-93 LEW (Julian), op. cit., p.93
de Viena y a los Principios de UNIDROIT, como evidencia de las prácticas reconocidas en el derecho comercial internacional l .
Es necesario aclarar que existen situaciones contractuales que están fuera del campo de aplicación de los Principios. El artículo 3.1 establece que:
"(Cuestiones excluidas) Estos Principios no se ocupan de la invalidez del contrato causada por: (a) falta de capacidad; (b) falta de legitimación; (c) inmoralidad o ilegalidad."Z
Estos casos serían regulados, tanto por las leyes nacionales, aplicables según las normas de conflicto del Derecho Internacional Privado, como por reglas de carácter internacional o no nacional.
Sección B. Los principios de UNIDROIT como medio para interpretar y complementar normas internacionales:
Entre los múltiples usos que tienen los Principios de UNIDROIT, el de servir fuente supletoria o de interpretación de las normas nacionales e internacionales que regulan los
' Ibidem p. 93 UNIDROIT, Princi~lesof International Commercial Contracts, Roma, 1994, art.3.1
contratos comerciales, es posiblemente el que ha tenido el papel más activo desde la publicación de este instrumento.
Inicialmente, la intención de los creadores en cuanto a este objetivo era la de limitar el mismo a las normas de carácter internacional, tal y como puede verse en el Preámbulo de los Principios; nunca se consideró la posibilidad de utilizar los Principios como medio de lograr una interpretación de las leyes nacionales que estuviese acorde con las pautas internacionales, y menos aún, el hecho de que sirviera como medio supletorio de estas normas cuando las mismas adolecían de lagunas.
El propósito de servir como medio para suplir e interpretar instrumentos de carácter internacional ha sido ampliamente aplicado y discutido con respecto a la Convención de las Naciones Unidas sobre ios Contratos de Compraventa Internacional de Mercadedas firmada en Viena en 1980. No obstante el hecho de que ambos cuerpos normativos fueran concebidos para contratos de tipo comercial internacional en el caso de los Principios, y para los contratos de compraventa internacional, en el caso de la Convención, no descarta que regulen situaciones similares, entre ellas aspectos de la formación del contrato, su interpretación y ejecución, y las consecuencias de su incumplimiento. Las normas contenidas en los Principios de UNIDROIT son de carácter más general, de ahí que este instrumento pueda servir de fuente supletoria o medio de interpretación cuando la Convención de Viena adolezca de lagunas o ambigüedades.'
1
BONELL (Michael Joachim), op. cit. p.30
Algunos artículos de la Convención de Viena que pueden ser aclarados con la ayuda de los Principios de UNIDROIT son los siguientes:
•
Art.48, que se refiere a la autorización que tiene el vendedor de subsanar, aún después de la fecha de entrega, sus incumplimientos, con la condición de no provocar una demora excesiva y de no causarle al comprador inconvenientes excesivos o incertidumbre con respecto al reembolso de los gastos anticipados. Esta norma se interpreta junto con el art.7.1.4 (2) de UNIDROIT.
Art.79(5) de la Convención de Viena que se interpreta con el an.7.1.7í4) de los Principios, con respecto a los remedios a aplicar en caso de incumplimiento de una de las partes a causa de un impedimento ajeno a la voluntad del sujeto que incumplió.
•
Art.25 de Viena junto con el art.7.3.1 (2) de UNIDROIT relacionado con los factores que se deben tomar en cuenta para configurar un incumplimiento contractual de tipo esencial.'
Art. 74, que se refiere a los aspectos que comprende la indemnización de daños y perjuicios por el incumplimiento del contrato en que haya incurrido una de las partes.
I
BONELL (Michael Joachim), op. cit. p.30
Dicha norma se interpreta junto con los art.7.4.3 y 7.4.4 de los Principios de UNIDROIT, que se refieren a la certeza del daño y a los daños imprevisibles respectivamente.'
En términos puramente teóricos, la justificación del uso de los Principios de UNIDROIT como fuente supletoria y de interpretación de instrumentos internacionales merece estudio, debido al hecho de que los Principios no son un tratado o convención internacional, ni tampoco han sido adoptados como tales en ningún sistema normativo nacional.
Cuando las partes mismas del contrato lo han estipulado así, no existe objeción alguna para utilizarlos con este propósito. Existen incluso modelos de normas que las partes pueden incluir en sus contratos con esta finalidad, por ejemplo, el art.14 del Contrato Modelo para la Venta Comercial Internacional de Bienes Consumibles, adoptado en 1999, por el Centro de Comercio Internaciorial UNCTADIOMC:
"En el tanto alguna situación no esté regulada por las cláusulas anteriores, este Contrato será regulado por los siguientes instrumentos, en orden de primacía, la Convención de las Naciones Unidas sobre los contratos de compraventa internacional de mercaderías de 1980, los Principios de UNIDROIT para los Contratos Comerciales Internacionales, y para las situaciones no reguladas por los textos mencionados anteriormente, la ley aplicable en
'
O, en
UNIDROIT, Principies of International Commercial Contracts, Roma, 1994. art.7.4.3 y art.7.4.4 y ORGANIZACION MUNDIAL DE LAS NACIONES UNIDAS, Convención de las Naciones Unidas sobre los contratos de compraventa internacional de mercaderías de 1980. art.7
ausencia de una elección de la ley aplicable, la ley que rige en el lugar de negocios del vendedor, por medio del cual este Contrato debe ser aplicado."'
De conformidad con esta cláusula u otras similares, es la voluntad de las partes del contrato que los Principios de UNIDROIT regulen sus relaciones comerciales, incluso en situaciones que caen fuera del alcance de este instrumento. Sin embargo, debido al carácter no obligatorio de los Principios, el alcance que puede llegar a tener varía según sean aplicados por un juez nacional que conozca del caso por la vía judicial, sujeto a fuertes regulaciones, incluso de orden público, o por un árbitro en el marco de un arbitraje internacional.
En el primer caso, el de los jueces nacionales, éstos tienden, principalmente, a buscar la aplicación de una ley nacional, determinándola a partir de las normas de conflicto aplicables al caso; por ende, dotan a cláusulas similares a la mencionada supra, del carácter de simples compromisos entre las partes con el fin de incluir los Principios en el contrato. De ahí que, la aplicación de los Principios se limite a las situaciones que no sean reguladas de manera contraria a la normativa nacional existente.
En el caso de los árbitros, éstos pueden aplicar los Principios como normas que gobiernan el caso, y no como meros términos incorporados en el mismo, debido a que no están obligados a basar su decisión en una ley nacional específica; por ende podemos deducir que el árbitro goza de mayor libertad en el uso de los Principios. La salvedad que se puede hacer en este aspecto es que el árbitro debe tener en mente la fase de ejecución del laudo en el país correspondiente; de
I
Ver Ver BONELL op. cir. p.39Ver BONELL op. cit. p.39
ahí que sea necesario que la decisión plasmada en el laudo se ajuste a los criterios de validez y ejecutabilidad establecidos en las leyes del país en cuestión.
Cuando las partes incluyen cláusulas contractuales como la anterior se torna más sencilla la utilización de los Principios para resolver una disputa, pero en aquellos casos en los que existe silencio al respecto, su uso depende de los árbitros que ven el caso; las opiniones en lo conducente son variadas.
Existen quienes niegan la posibilidad de utilizar los Principios como fuente supletoria y de interpretación de instrumentos internacionales basados en el carácter privado y la noobligatoriedad de los mismos; a la vez afirman que los Principios son más recientes y que ni siquiera existían al momento de que esos instrumentos fueran publicados'.
Al mismo tiempo hay quienes defienden su uso argumentando que son manifestación de los principios generales que rigen la materia comercial internacional2.
Pareciera que si es admisible, en materia de compraventa internacional, el uso de los Principios de UNIDROIT como instrumento supletorio e interpretativo, a pesar de los argumentos que existen en contra, pues en realidad es necesario solamente que el asunto en cuestión se encuentre dentro del alcance de la Convención de Viena, si ese es el caso, y que los Principios cumplan el criterio establecido por el art.7 de este instrumento de manera tal que
' BONELL op. cit. p.39 lbidem
representen los principios generales en los que esta basada esa convención'. La situación es análoga para otros instrumentos internacionales pues los mismos requisitos son aplicables, sea, confirmar el ámbito de aplicación y los parámetros de interpretación establecidos en el propio instrumento.
Sección C. Los principios de UNIDROIT como medio para interpretar y complementar normas nacionales:
Esta sección tiene la finalidad de demostrar como los Principios de UNIDROIT pueden colaborar en la construcción, interpretación y complementación de las leyes nacionales dentro de los límites del arbitraje comercial internacional.
Con el fin de desarrollar este tema, es necesario hacer una aclaración inicial: los Principios de UNIDROIT sólo pueden llevar acabo su labor supletoria y de interpretación de normas nacionales cuando éstas se declaran aplicables para la resolución del conflicto arbitral según el criterio del árbitro o tribunal, y su labor se extiende hasta los mismos límites impuestos a la aplicación de las leyes nacionales. Esta determinación de la ley nacional como aplicable puede darse a raíz de un acuerdo de partes en tal sentido o por la aplicación de las normas de conflicto de leyes propias del derecho internacional privado.
El creciente uso de los Principios de UNIDROIT ha alcanzado también los casos puramente nacionales dirimidos en cortes locales y las disputas llevadas ante cortes arbitrales
'
ORGANIZACION MUNDIAL DE LAS NACIONES UNIDAS, Convención de las Naciones Unidas sobre los contratos de comwaventa internacional de mercaderías de 1980. art.7
nacionales, entre ellos diversos laudos del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Costa Rica. Sin embargo, la conexión que existe entre la práctica de los abogados y árbitros en el campo del arbitraje internacional, y aquella de los abogados, jueces y árbitros de las cortes nacionales parece ser precaria. La influencia que puede ejercer la práctica de los primeros sobre los segundos parece manifestarse de dos maneras: primero, que los sujetos que actúan en el ámbito nacional utilicen los criterios relativos a las prácticas universalmente reconocidas como parámetro para la resolución de sus casos, y quizá los citen en el cuerpo de las sentencias, y segundo, que estos criterios sean materia de comentario y enseñanza de los académicos y por ende luego tomados en cuenta e incorporados por los mismos legisladores durante el proceso de formación de las leyes nacionales'.
El primer dilema con el cual se enfrenta un árbitro que contempla la aplicación de los Principios en la resolución de una disputa que involucra leyes nacionales es si tiene la libertad de excluir la aplicación de los Principios.
Si las partes del contrato acordaron la aplicación de los Principios con anterioridad a la disputa o una vez instituido el proceso arbitral, el árbitro se encuentra obligado a aplicarlos. Inicialmente, se puede precisar que no debería existir dificultad alguna al realizar esta tarea, ya que se da por supuesto que los Principios en cuestión son compatibles con las leyes nacionales que fueran aplicables; igualmente, tampoco existiría inconveniente suponiendo que los Principios fuesen contrarios a disposiciones que caen dentro del ámbito del orden público interno pues este prevalecería de todas formas.
1
DESSEMONTET (Franqois), op cit. p.39
El argumento es análogo cuando las partes involucradas han acordado someter sus relaciones comerciales a los principios generales del derecho, la "Lex mercatoria" o similares, puesto que el Preámbulo mismo de los Principios permite su aplicación cuando se han utilizado frases como las anteriores.
La aplicación de los Principios se toma cuestionable cuando existe silencio entre las partes en cuanto a este punto; silencio, tanto en las negociaciones, en la ejecución del contrato; o en la documentación arbitral. Y en mayor medida cuando una norma nacional es declarada aplicable o debe serlo de conformidad con la costumbre o las normas de conflicto. Generalmente, estos casos se interpretan como situaciones donde la aplicación de los Principios; fue implícitamente excluida. Adicionalmente, surgen dudas cuando las leyes nacionales aplicables ofrecen soluciones diferentes a las propuestas por los Principios, este punto será desarrollado inás adelante.
En los casos de exclusión implícita, se supone que el resultado de su exclusión es congruente con las leyes nacionales que posteriormente entran a regir, a su vez, se presume que las partes conocen la existencia de los Principios, y de haber tenido intenciones de aplicarlos, lo hubieran establecido así.
En el caso contrario, cuando se determina que los Principios son aplicables, el simple hecho de que las partes hayan decidido utilizarlos para regir sus relaciones, implica que es innecesario elegir entre estos y las normas de carácter nacional, puesto que las leyes mismas han sido implícitas o explícitamente excluidas. En ciertas ocasiones, la conclusión en el sentido de
aplicarlos se ha basado, no en un acuerdo expreso de las partes, sino en el argumento de que los Principios de UNIDROIT representan la costumbre comercial, y que las partes tenían interés en regular su relación con criterios de este tipo; o argumentando que constituyen un área en común entre varias normas vinculadas al caso.
En aquellos casos en los cuales se da una exclusión explícita de los Principios, surge el cuestionamiento de la validez de la expresión de voluntad que las partes han hecho en ese sentido.
Una vez que el árbitro ha determinado que cierta ley nacional es aplicable al caso, sea que las partes del contrato, sujetos privados o Estados o las instituciones que los representan, hayan excluido los Principios de manera explícita o de manera implícita, estas partes no están sujetas a la normativa de los Principios de UNIDROIT, de ahí que no puedan ser sometidas a obligaciones que surjan a partir de aquellos. En estos casos no existe diferencia alguna entre la voluntad expresada por un sujeto privado, o por una institución u órgano Estatal.
Los Principios pueden fingir como parámetros de interpretación o como normas subsidiarias cuando hay una laguna en las leyes de carácter nacional aplicables al caso. En ninguna circunstancia pueden llevar a la exclusión de una norma nacional aplicable a la resolución de la disputa, a menos que las partes mismas lo hayan decidido. Cuando las partes han escogido las leyes nacionales, los árbitros no se encuentran en la libertad de no hacer que prevalezca el interés común de las partes, ni siquiera en los casos en los que sería dificil o muy costoso determinar cual es la solución propuesta por las leyes nacionales.
Una posible excepción a aplicar los principios de UNIDROIT de manera exclusiva puede darse cuando es aplicable la Convención de Viena. El artículo 7.2 de la Convención establece lo siguiente: "2) Las cuestiones relativas a las materias que se rigen por la presente
Convención que no estén expresamente resueltas en ella se dirimirán de conformidad con los principios generales en los que se basa la presente Convención o, a falta de tales principios, de conformidad con la ley aplicable en virtud de las normas de derecho internacional privado."'
Este articulo hace referencia a los principios generales, que según el criterio de un considerable sector de la doctrina se encuentran manifestados primordial, aunque no exclusivamente, por los Principios de UNIDROIT
'. igualmente la ley nacional hace referencia a
los principios generales, de manera tal que en ambos casos, los Principios de UNIDROIT podrían ser aplicados.
Es importante notar que de conformidad con la estructura piramidal de las fuentes del Derecho, podría incluso dejar de aplicarse una ley nacional, acordada por las partes, debido a que los instrumentos internacionales prevalecen sobre la ley nacional según la jerarquía de las normas
'
ORGANIZACION MUNDIAL DE LAS NACIONES UNIDAS, Convención de las Naciones Unidas sobre los contratos de compraventa internacional de mercaderías de 1980. art.7.2 DESSEMONTET op. cit. p.47
En cuanto a la labor de fuente supletoria que pueden llevar a cabo, se puede afimar que según el caso concreto puede llegar a ser muy extensa e importante debido a que ningún sistema nacional de leyes, por más milenario, moderno o sofisticado que sea, ofrece soluciones para todas las necesidades específicas del trato comercial, y en las ocasiones en que puede brindarlas, pueden sin embargo, carecer de claridad o ser incompletas, y por ende insatisfactorias. En cuanto a este punto, ya se ha mencionado que las leyes nacionales deben aplicarse como tales cuando ofrecen soluciones claras a los problemas, especialmente cuando las partes les han asignado un rol primordial en el procedimiento de arbitraje, el árbitro no debe separarse del criterio establecido por la noma nacional si la solución es clara, o el mismo no esta resolviendo sujeto a criterios de equidad, o cuando ninguna de las partes ha solicitado la aplicación de los Principios o de nomas transnacionales. No obstante, los Principios cumplen una labor primordial cuando las leyes nacionales adolecen de lagunas en la regulación de ciertas circunstancias. Algunas de las situaciones jurídicas en las cuales los árbitros han tenido que aplicar los Principios de UNIDROIT a falta de reglas claras en los sistemas normativos nacionales son las siguientes:
¤
El deber de actuar de buena fe durante las negociaciones precontractuales.
¤
La relevancia del comportamiento de las partes en materia de la interpretación de la voluntad.
¤
La nomativa en situaciones de fuerza mayor y caso fortuito.
m
La diferencia existente entre el incum7plimiento de un contrato en una cláusula fundamental, y el incumplimiento no esencial.
m
El lucro cesante y la pérdida de "chance".
m
Daños no pecuniarios que se extienden más allá del sufrimiento físico o moral, pueden citarse los disturbios en el ambiente comercial a causa de las constantes disputas.'
¿Qué sucede en aquellos casos en los cuales la norma nacional ofrece una solución diferente a aquella propuesta por los Principios de UNIDROIT?
Cuando una ley de carácter nacional, claramente aplicable al caso, ofrece una solución que difiere de aquella contenida en los Principios, el criterio razonable es que prevalezca la primera. Una aplicación en este sentido se daría de conformidad con el carácter de noobligatoriedad de los Principios. Las únicas excepciones a esta regla suceden cuando las partes mismas han declarado, expresa o implícitamente, su válida intención de que los Principios de UNIDROIT regulen de manera prioritaria sus relaciones comerciales o las disputas que surjan a partir de estas.
Del párrafo anterior se deduce una conclusión lógica: los árbitros solamente pueden traer a colación los Principios cuando éstos ofrecen soluciones conformes a aquellas propuestas por
' Ver DESSEMONTET op. cit. p.p. 47-48
las leyes nacionales, en aquellos casos en que las partes o los árbitros han determinado que una ley nacional debe regir en la resolución de la disputa.
En lo concerniente a la labor de interpretación que los Principios pueden llevar a cabo en las leyes nacionales, el presupuesto lógico es un sistema normativo que adolezca de ambigüedades.
Es notable el interés de los árbitros en demostrar que las normas nacionales y los Principios proveen soluciones idénticas. Se puede afirmar que existe un constante interés en dotar de legitimidad a los Principios a partir de una comparación hecha con tales cuerpos normativos. A su vez, este criterio pone en evidencia la inseguridad que tienen los árbitros de tomar un paso como excluir la aplicación de una ley nacional para valerse de los Principios en su lugar. Tal renuencia puede deberse a la amenaza de que el laudo se vea sujeto a incesantes escrutinios judiciales, apelaciones, incluso que sea negada su ejecución.
Pero los Principios de UNIDROIT no son ajenos a nuestro sistema normativo, existe jurisprudencia arbitral que los ha aplicado en varias ocasiones, y en materias de variada índole. Incluso esta jurisprudencia, emitida por Tribunales Arbitrales del Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio, ha señalado las razones por las cuales, los Principios de UNIDROIT se han constituido en una importante herramienta, tanto para los operadores del comercio, como para los jueces, árbitros, académicos y otros.
A continuación se cita un extracto de un laudo nacional, dictado en el año 2001, en el cual se señala la relevancia de los Principios de UNIDROIT, sus aplicaciones y temas relevantes:
"No solamente la legislación y jurisprudencia nacional son aplicables, sino también la normativa propia de la contratación comercial internacional, compuesta fundamentalmente por los principios y usos generalmente admitidos en el comercio, por cuanto las partes mismas convinieron en la cláusula décima de la carta de intenciones que actuarían entre ellas "con base en la buena fe y sanas costumbres, de conformidad con las más sanas prácticas comerciales y términos amistosos". Este enunciado faculta al Tribunal para aplicar tales reglas, como lo ha hecho en casos semejantes la Corte de la Cámara de Comercio Internacional (V. Casos 8908 de 1996 y 8873 de 1997. International Court of Arbitration Bulletin, vol 1012-Fall-1999, p. 78 y SS.)aplicando directamente los principios de UNIDROIT (V. BORTOLOT'TI, Fabio, 11 Diritto dei Contratti Internazionali. Cedam, Padova, 1997, p. 784 y SS.V. tamb. Traducción de GARRO, Alejandro, Columbia University School of Law, New York, 1993).
Los principios de UNIDROIT se han aplicado reiteradamente, en al menos 23 casos sometidos a la Corte de Arbitraje Internacional de la CCI hasta 1998. Estos Principios, que son resultado de años de investigación comparativa intensa y de deliberaciones de un grupo representado por juristas de los más variados sistemas, se aplican en el arbitraje comercial internacional en tres sentidos distintos: a.
se aplican como ley del contrato ("Lex contractus"), en virtud de la escogencia expresa o implícita de las partes (MARELLA, et al. The UNIDROIT Principles of
International Comrnercial Contracts, en ICC arbitration, publicado por ICC, International Court of Arbitration). b. se aplican subsidiariamente para Ilenar vacíos de Ias leyes nacionales, cuando la regla
interna es omisa y la solución puede ser encontrada en los Principios. c. se utilizan para interpretar o complementar otros instrumentos.
Las razones por las cuales este Tribuna1 considera que los Principios de UNIDROIT resumen "las más sanas prácticas comerciales" a que aluden las partes son: 1. Los Principios son una recopilación hecha por expertos internacionaIes procedentes de todas las partes del planeta, sin intervención de los estados o gobiernos, lo cual redunda en su alto grado de neutralidad y calidad y en su habilidad para reflejar el estado actual del consenso en la materia, 2. Al mismo tiempo, 10s Principios de UNIDROIT están ampliamente inspirados por el Derecho Internacional uniforme, particulamente la Convención de Viena de 1980 sobre la compraventa internacional de mercancías. 3. Los Principios de UNIDROIT son particulaimente aptos para ser apIicados en el campo arbitraI. 4. Ellos han sido especialmente concebidos para ser apIicados a los contratos internacionales y 5. Más que vagos principios, ellos proporcionan reglas específicas útiles. Tales principios establecen, para lo que aquí interesa: 1.3. Efecto vinculante del contrato. "Un contrato celebrado válidamente obliga a las partes. El contrato sólo puede ser modificado o resuelto conforme a su tenor, por acuerdo de las partes, o de otra manera dispuesta por estos Principios". 1.7. Buena fe y lealtad en los negocios. "(1) Cada una de las partes debe actuar de buena fe y con lealtad negocia1 en e1 comercio internacional ..."
1.8. Usos y prácticas comerciales. "...(2) Las partes están obligadas por cualquier uso que sea ampliamente conocido y regularmente observado en el tráfico mercantil de que se trate, a menos que la aplicación de dicho uso no sea razonable" 4.1. Intención de las partes "(1) El contrato se interpretará conforme a la intención común de las partes, si esa intención puede ser determinada ..." 4.3. Circunstancias pertinentes. "(1) En la aplicación de los artículos 4.1 y 4.2 (interpretación de declaraciones y otros actos) deberán tomarse en consideración todas las circunstancias pertinentes, incluyendo: (a) las negociaciones preliminares entre las partes, (b) cualesquiera prácticas que las partes hubieran establecido entre ellas, (c) el comportamiento de las partes ulterior a la celebración del contrato, (d) el contexto comercial y finalidad del contrato, (e) el sentido generalmente atribuido a los términos y expresiones en el tráfico comercial de que se trata; y (f) los usos". 5.3. Cooperación entre las partes. "Cada una de las partes deberá cooperar con la otra cuando dicha cooperación sea razonablemente exigible para el cumplimiento de sus obligaciones. 1.4.
Obligación de resultado y obligación (medios). (mejor esfuerzo). "(1) En la medida en que la obligación de una de las partes consiste en obtener un resultado específico, dicha parte está obligada a obtener ese resultado. (2) En la medida en que la obligación de una de las partes consiste en el deber de (emplear los medios necesarios) (desplegar los mejores esfuerzos) en el cumplimiento de una actividad
(duty of best efforts in the performance of an activitv), dicha parte está obligada a (emplear los medios) (desplegar los esfuerzos) que serían empleados por una persona razonable del mismo tipo en circunstancias similares"."'
Al concluir la lectura de este laudo, es evidente que los Principios de UNIDROIT han tomado el primer paso en su proceso de incorporación en el sistema normativo de nuestro país; paulatinamente serán utilizados con mayor frecuencia por nuestros árbitros, y es posible que algún día sean utilizados por jueces para resolver una disputa conocida en la vía judicial. Además, es importante recalcar, que quizá lleguen a influenciar nuevas leyes y reformas, siendo incorporadas en los textos legislativos.
CAPITULO 111 PRINCIPIOS PROCESALES
Los principios procesales que más se han afirmado en la jurisprudencia arbitral son, principalmente, dos: El principio de autonomía jurídica que goza la cláusula compromisoria ante el resto de las cláusulas que conforman el contrato entre las partes.
'
TRIBUNAL ARBITRAL AD HOC. San José, Costa Rica, laudo de las quince horas del treinta de abril del dos mil uno, pp 26-28
El principio de "kompetenz kompetenz"
Sección A. Autonomía jurídica de la cláusula compromisoria:
La jurisprudencia comercial internacional reitera ampliamente la autonomía jurídica que tiene la cláusula compromisoria, este aspecto es también reconocido en el ámbito de las relaciones comerciales internacionales de manera tal que aun siendo nulo el contrato principal, el pacto de las partes para resolver las disputas en la vía arbitral conserva plena validez.
En 1970 se dicta el laudo en el asunto no 1507, en el cual se discuten los conflictos relativos a la ejecución de un contrato celebrado entre una compañía alemana y un Estado de Asia del Sudeste, la parte demandada alega que la cláusula de arbitraje es nula bajo el derecho alemán, legislación que supuestamente las partes habían declarado aplicable al contrato.
El árbitro rechazó tales alegaciones afirmando la autonomía jurídica, y por ende la validez, de la estipulación. Aunque se asevera que la cláusula es autónoma, y que está sometida a un régimen distinto al reservado para el contrato, el demandado no prueba que efectivamente el contrato estuviera sometido al derecho interno alemán. De tal manera que el árbitro se ve en la obligación de sustentar su razonamiento en otras fuentes, recurriendo así al Reglamento de la Cámara de Comercio Internacional, instrumento al que las partes se han remitido expresamente.
El artículo mencionado es el 13 y lee así:
"Cuando una parte alega una o varias excepciones relativas a la existencia o a la validez del convenio de arbitraje, la Corte, previa constatación de la existencia material de este convenio, puede decidir, sin prejuzgar la admisibilidad ni el fundamento de estas excepciones, que el arbitraje tenga lugar. En este caso, corresponde al árbitro proveer sobre su propia competencia."
'
Los mismos árbitros reconocen la autonomía de la cláusula de arbitraje como propia de su naturaleza y de conformidad con la función que ésta ejerce en el funcionamiento eficaz del arbitraje y por ende en el tráfico de las relaciones del comercio internacional.
A este respecto se cita el laudo en lo siguiente:
". .. en virtud de la función que la cláusula sompromisoria cumple en el comercio internacional, es autónomz y está sometida a un régimen distinto del reservado para el ~ontrato."~
Posteriormente en 1977 se dicta el laudo en el asunto no 2694, este laudo es relevante no sólo porque reafirma la autonomía jurídica de la cláusula compromisoria, sino que amplia sus alcances al establecer la no oponibilidad de excepciones a este principio.
1
2
CAMARA DE COMERCIO INTERNACIONAL, Reglamento de la Cámara de Comercio Internacional, art 13
DERAINS (Yves), Juris~rudenciaArbitral de la Cámara de Comercio Internacional, Madrid, Gráficas Joaquín Morales, p.96
En este caso figura como demandante una sociedad francesa, ante ella figuraban como demandadas una sociedad suiza, una francesa y una de Luxemburgo. El Tribunal Arbitral tuvo que proveer sobre su propia competencia para resolver el asunto, y con respecto a la compañía francesa estableció que era competente para juzgar el asunto en virtud de la autonomía jurídica que goza la cláusula compromisoria en el derecho que regula el arbitraje internacional a pesar de que ésta alegara incompetencia debido a una supuesta nulidad del contrato principal.
Según Yves Derains en el pasado se permitían ciertas excepciones a este principio, una de ellas la falta de consentimiento. En el presente laudo se viene a confirmar "que el principio de autonomía jurídica de la cláusula compromisoria ya no es objeto de excepción" y que el acuerdo compromiso goza de completa autonomía ya sea el caso de que se concluya por separado o como parte del contrato principal.'
El Tribunal Arbitral cita en su análisis el fallo Hecht de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo de fecha 4 de julio 1972, decisión en virtud de la cual se afirma la independencia de la disposición discutida con respecto a la ley aplicable al contrato base y su carácter de norma material del derecho mercantil internacional.*
Sección B. "Kompetenz kompetenz"
I
DERAINS (Yves) op. cit., p.208
DERAINS (Yves) op. cit., p.206
Este principio se define simplemente como la capacidad que tiene el mismo árbitro para proveer sobre su propia competencia para conocer el asunto que se le ha sometido para su resolución, es decir, que es el árbitro mismo quien decida si es o no competente para dirimir el conflicto.
Existen varios laudos de la Cámara de Comercio Internacional que aplican este principio. Algunos de ellos se citan a continuación:
En el año 1974 se dicta e1 laudo no 2138 en el cual el árbitro se ve obligado a proveer sobre su propia competencia debido a que en el contrato las partes habían acordado someter la disputa a conciliación en aquellos casos en los que esta vía fuera posible y como segunda opción acudir a la vía arbitral según el Reglamento de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional. La parte demandante ignoró la fase conciliatoria al entablar directamente la demanda de arbitraje de ahí el cuestionamiento de competencia.
Según el análisis del Tribunal Arbitral, el contrato hacía referencia a la inejecución de las obligaciones de los compradores y no a la conciliación en los siguientes términos:
"Resultando que el litigio ... hace referencia no al arreglo de una desavenencia susceptible de solucionar mediante conciliación sin obstaculizar el curso de la ejecución del contrato, sino a la inejecución misma, por parte de los compradores, de sus obligaciones derivadas del contrato.
Resultando, pues, que no debe tenerse en cuenta la estipulación relativa a la conciliación. Resultando que, habiéndose constituido legalmente el Tribunal Arbitral, procede que se declare competente para conocer el litigio que enfrenta a las partes del
"'
contrato de. . .
Al concluir el análisis se determinó que el Tribunal era competente, bajo los términos mencionados en el párrafo anterior, para conocer del asunto con respecto a una de las sociedades demandadas, sin embargo en relación con la otra se declaraban incompetentes puesto que esta sociedad no era firmante del contrato in ejecutado ni tampoco se había probado que hubiese aceptado la cláusula de arbitraje en caso de haber sido parte del contrato; en todo caso se afirma que la interpretación de este tipo de estipulaciones debe darse de manera restrictiva.
Luego se da el laudo en el asunto n" 2321; dos empresas israelitas demandan a un Estado afiicano y a un establecimiento público de este Estado; con respecto al primer demandado se alegaba por parte del accionante que el gobierno se había comprometido a avalar la transacción comercial concluida con el establecimiento público.
El Tribunal Arbitral tuvo que pronunciarse en el laudo preliminar sobre su propia competencia, al hacer esto estableció ciertas limitaciones al ya conocido criterio de interpretación restrictiva de la cláusula compromisoria. En este sentido estableció que la interpretación estricta se da sólo de manera excepcional y cuando se trata de saber si las partes
I
DERANS (Yves) op. cit., p. 123
del contrato realmente habían previsto un proceso de arbitraje para solucionar sus eventuales disputas, pues el interés primordial es la validez y eficacia de estas cláusulas de arbitraje, el garantizar el funcionamiento del acuerdo de las partes en cuanto al alcance del poder jurisdiccional que las mismas tienen la voluntad de concederle al árbitro; de manera tal que cuando estas disposiciones se encuentran en el contrato, la letra de la ley prima sobre el espíritu del pacto.i
Posteriormente, en 1975 se resuelve el caso no 2521. En este caso un establecimiento público de un país africano, que figura como demandado, alega ante las pretensiones de la demandante, una sociedad francesa, la incompetencia del Tribunal Arbitral alegando que su carácter público no le habría permitido comprometer y que este problema de competencia sólo podía ser resuelto por los jueces de su nación.
En el laudo preliminar el árbitro afirmó la capacidad que le asistía para proveer sobre su propia competencia, y lo hizo acudiendo al derecho nacional del país demandado; normativa aplicable al fondo y a la forma del caso, por voluntad de las partes. El mismo juzgador afirma que éste es "un principio esencial, generalmente reconocido por el derecho de Arbitrajew2.De tales argumentos se desprende la siguiente interpretación: que la capacidad-competencia no es excluida por el derecho nacional aplicable a la resolución de esta disputa, sino que las normas internacionales de arbitraje también la confieren; de ahí que exista entre ambos cuerpos normativos una relación de complemento. Sin embargo, el fundamentar la decisión solamente en
' Ver DERiINS (Yves) op. cit., p. 130 DERAINS (Yves) op. cit., p. 166
este principio generalmente reconocido no sería admisible debido a que en el caso concreto existía por voluntad de las partes un derecho nacional aplicable a la resolución de la disputa.
En el laudo dictado en el asunto no 2476 en 1976 se discute sobre la capacidad que tiene el árbitro para proveer sobre su propia competencia afirmando que es un principio indiscutible del derecho de arbitraje comercial internacional.
En este caso figura como demandante una compafiía suiza en una disputa surgida a raíz de un contrato de licencia; la parte demandada, una sociedad italiana, alega la incompetencia de los árbitros por dos razones: en primer lugar, que la cláusula de arbitraje era nula al ser nulo el contrato principal que la contenía; en segundo lugar, que de todos modos una intervención arbitral era incompatible con la competencia exclusiva de los Tribunales italianos que se resistían a la ejecución del eventual laudo.
El texto del laudo es el siguiente:
" "Así pues, el Tribunal Arbitral reconoce que es competente para
conocer el presente litigio después de haber comprobado que ninguna estipulación del acuerdo de las partes se opone a la afirmación de su propia competencia, y esto también porque el defecto y los vicios de consentimiento alegados por la demandada no afectan para nada a la cláusula de arbitraje, afectando sólo el fondo del contrato"
' DERAINS (Yves) op. cit.. p. 174
"'
Esta norma no sólo está contenida en el Reglamento de la Corte de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional sino que se ha convertido en un principio del derecho de arbitraje internacional reiterado en numerosas decisiones de este tipo.
En el asunto no 2558, del año 1976 un ciudadano francés demanda a una sociedad de la misma nacionalidad, la segunda alega incompetencia del Tribunal de la Cámara a pesar de que el contrato entre las partes incluía una disposición que sometía las posibles disputas a las normas del Reglamento de Conciliación y Arbitraje de la CCI a razón de que la materia propia del contrato era laboral, de ahí que la cláusula compromisoria estuviera viciada de nulidad, según el derecho francés.
Después de un exhaustivo análisis el árbitro se declara incompetente atendiendo al argumento de que en materia laboral son nulos los convenios que someten las disputas a la vía arbitral. El aspecto rescatable es que a pesar de ser incompetente para resolver la disputa, se pone en evidencia de manera implícita el poder que tiene el árbitro para resolver sobre su propia competencia.
Tres años después se dicta el laudo del asunto no 3383 siendo un caso de Tribunal Arbitral ad hoc instituido por las partes en la primera audiencia arbitral.
Las partes de la disputa son una sociedad belga, demandante; y una sociedad iraní, demandada. Ambas había concluido una serie de contratos de suministro y montaje de instalaciones en el temtorio de la segunda, y que a su vez estaban sometidos a ese derecho nacional. Estos acuerdos incluían artículos que disponían que los conflictos debían ser resueltos de conformidad con el Reglamento de Conciliación y Arbitraje de la CCI. Una vez presentada la demanda, la sociedad iraní alegó la incompetencia del Tribunal asistiendo su derecho en la incompatibilidad del derecho iraní y las normas de arbitraje de la CCI. Durante la audiencia preliminar ambas firman un acuerdo para constituir un Tribunal ad hoc con los mismos arbitradores pero no funcionando bajo los auspicios de la Cámara. La parte demandante luego manifiesta indecisión en cuanto a los méritos comparados entre el arbitraje ad hoc y el institucional de ahí que fuera necesario designar un árbitro único que se pronunciase sobre su propia competencia.
Según el análisis del árbitro, procede dictar la incompetencia del Tribunal de la CCI en vista del nuevo acuerdo de las partes.
En el comentario al laudo elaborado por Yves Derains, el autor reitera el carácter, como principio general del derecho del arbitraje internacional, que tiene la capacidad del árbitro para proveer sobre su propia competencia. Aunque esta intervención se da en muy especiales circunstancias, es innegable que este principio adquiera mayor validez día a día.'
' DERAJNS (Yves) op. cit.. p. 286
CAPITULO IV PRINCIPIOS SUSTANCIALES O DE FONDO
Los principios referentes al fondo del contrato son muchos, sin embargo, en esta investigación, serán analizados solamente aquellos más frecuentemente utilizados por los Tribunales Arbitrales para resolver disputas sometidas a su conocimiento.
Entre ellos se hará mención a los siguientes:
A. Relevancia de los usos y costumbres del comercio internacional B. Buena Fe C. Fuerza mayor
D. Deber de minimizar pérdidas E. Principio de pacta sunt servanda o modificación de las circunstancias F. Vicios del consentimiento
G. Pérdida de expectativa, oportunidades o chance
Sección A
Usos y Costumbres del Comercio Internacional:
La aplicación de los usos y las costumbres en el Derecho Privado del Comercio Internacional es principio y a la vez fuente de gran relevancia en el proceso de formación de los Principios de UNIDROIT, y consecuentemente, tienen gran influencia en la "Lex mercatoria ", debido a su particular facultad para imponerle a las partes obligaciones y responsabilidades no pactadas constituyéndose en fuente de Derecho en todo sentido; evidencia de este hecho son gran cantidad de artículos presentes en diversas convenciones, reglas y usos uniformes, recopilaciones, leyes y otros, a la vez que jurisprudencia de la Cámara de Comercio de París, instrumentos de carácter internacional de las más diversas materias.
El art. 1.8 de los Principios de UNIDROIT señala la relevancia de los usos y costumbres: (Usos y practicas)
(1) Las partes están obligadas por cualquier uso en que hayan convenido y por cualquier práctica que hayan establecido entre ellas. (2) Las partes están obligadas por cualquier uso que sea
ampliamente conocido y regularmente observado en el comercio internacional por los sujetos participantes en el tráfico mercantil de que se trate, a menos que la aplicación de dicho uso sea irrazonable.'
El art. 9 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías de 1980, también conocida como la Convención de Viena de 1980,
I
UNIDROIT, Principies of Intemational Commercial Contracts, Roma, 1994, art. 1.8
es posiblemente la norma que resume y puntualiza en mayor grado aquellos aspectos que prueban su relevancia en el tráfico del comercio internacional. En su párrafo inicial indica un primer aspecto de importancia al establecer que las partes de un contrato están sujetas a aquellos usos y costumbres que hayan pactado o establecido en la práctica entre ellas. La misma norma en su segundo párrafo va aun más allá al señalar un segundo aspecto de vital importancia al disponer que las partes se encuentran implícitamente obligadas, salvo pacto en contrario, a observar los usos y costumbres conocidos por ellas o aquellos que en ese caso se consideran de conocimiento obligatorio; igualmente deben observar los que bajo el comercio internacional son conocidos y aplicados ampliamente en el tipo de contrato a ejecutar.
El artículo mencionado es el siguiente:
1) Las partes quedarán obligadas por cualquier uso en que hayan convenido y por cualquier práctica que hayan establecido entre ellas.
2) Salvo pacto en contrario, se considerará que las partes han hecho tácitamente aplicable al contrato o a su formación un uso del que tenían o debían haber tenido conocimiento y que, en el comercio internacional, sea ampliamente conocido y regularmente observado por las partes en contratos del mismo tipo en el tráfico mercantil de que se trate. 1
'
ORGANIZACION DE LAS NACIONES UNIDAS, Convención de las Naciones Unidas sobre los contratos de compraventa internacional de mercaderías de 1980, art. 9
A su vez, en el artículo 8 del mismo instrumento se establecen ciertos parámetros que deben aplicarse en la interpretación de las declaraciones y actos de las partes, para ello se determina primeramente que debe hacerse conforme a la intención, de no ser ésta procedente, se interpretará conforme al sentido que le habría dado una persona razonable en las mismas circunstancias. Es aquí donde los usos y costumbres entran a jugar un papel primordial pues éstos, junto con las negociaciones y el comportamiento ulterior de las partes, son los lineamientos utilizados para determinar la intención de la parte o el sentido razonable que le habría dado una persona en las mismas circunstancias.
El artículo 8 de la citada convención es el siguiente: 1) A los efectos de la presente Convención, las declaraciones y otros actos de una parte deberán interpretarse conforme z su intención cuando la otra parte haya conocido o no haya podido ignorar cuál era esa intención.
2) Si el párrafo precedente no fbere aplicable, las declaraciones y otros actos de una parte deberán interpretarse conforme al sentido que les habría dado en igual situación una persona razonable de la misma condición que la otra parte.
3) Para determinar la intención de una parte o el sentido que habría dado una persona razonabie deberán tenerse debidamente en cuenta todas ¡as circunstancias pertinentes del caso, en particular las negociaciones, cualesquiera prácticas que
las partes hubieran establecido entre ellas, los usos y el comportamiento ulterior de las partes. 1
En materia de aceptación de la oferta, la Convención de Viena de 1980 establece que la misma sobreviene con el asentimiento, ésta puede darse de manera expresa con una declaración, o tácita mediante la conducta en tal sentido por parte del destinatario; aclara que el silencio o la inactividad de la parte no conforman una aceptación implícita. Pero, a la vez declara que tal aceptación puede darse tácitamente cuando el destinatario realiza actos como el despacho de los bienes o el pago del precio y tales son considerados aceptaciones de la oferta en virtud de las características de la misma o de los usos y costumbres establecidos entre las partes.2
Esta normativa se encuentra contenida en el art. 18:
1) Toda declaración u otro acto del destinatario que indique asentimiento a una oferta constituirá aceptación. El silencio o la inacción, por sí solos, no constituirán aceptación.
2) La aceptación de la oferta surtirá efecto en el momento en que la indicación de asentimiento llegue al oferente. La aceptación no surtirá efecto si la indicación de asentimiento no llega al oferente dentro del
'
ORGANIZACIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS, Convención de las Naciones Unidas sobre los contratos de compraventa intemacional de mercaderías de 1980, art.8 ORGANIZACIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS, Convención de las Naciones Unidas sobre los contratos de comDraventa internacional de mercaderías de 1980, art. 18
plazo que éste haya fijado o, si no se ha fijado plazo, dentro de un plazo razonable, habida cuenta de las circunstancias de la transacción y, en particular, de la rapidez de los medios de comunicación empleados por el oferente. La aceptación de las ofertas verbales tendrá que ser inmediata a menos que .de las circunstancias resulte otra cosa.
3) No obstante, si, en virtud de la oferta, de prácticas que las partes hayan establecido entre ellas o de los usos, el destinatario puede indicar su asentimiento ejecutando un acto relativo, por ejemplo, a la expedición de las mercaderías o al pago del precio, sin comunicación al oferente, la aceptación surtirá efecto en el momento en que se ejecute ese acto, siempre que esa ejecución tenga lugar dentro del plazo establecido en el párrafo precedente.
El artículo 55 señala que, en aquellos casos en los que las partes no hayan estipulado un precio o un medio para determinarlo, éste será aquel generalmente cobrado para el mismo tipo de mercaderías en circunstancias similares. Tal norma incluye una permisión para el pacto en contrario de dicha regla.
El artículo mencionado se lee a continuación: Cuando el contrato haya sido válidamente celebrado pero en él ni expresa ni tácitamente se haya señalado el precio o estipulado un medio para determinarlo, se considerará, salvo indicación en contrario, que las
partes han hecho referencia implícitamente al precio generalmente cobrado en el momento de la celebración del contrato por tales mercaderías, vendidas en circunstancias semejantes, en el tráfico mercantil de que se trate. 1
En materia de Cobranzas los usos y las costumbres manifiestan gran importancia pues, junto con la ley extranjera, logran imponerle a las partes, en este caso al ordenante, obligaciones y responsabilidades no pactadas, a la vez que las sujetan y hacen responsables de indemnización ante los bancos.
El art. 3 de las Reglas Uniformes sobre Cobranzas contiene la mencionada norma: "Pasa los propósitos de ejecutar las instrucciones del ordenante, el banco remitente utilizará como banco cobrador:... El ordenante estará obligado y será responsable de indemnizar a los bancos por cualquier obligación y responsabilidad impuesta por leyes extranjeras y usos"2
Similar situación se presenta en temas relacionados con el crédito documentario pues las costumbres y las leyes vigentes en países extranjeros tienen también la facultad de crear
'
ORGANIZACIÓNDE LAS NACIONES UNIDAS, Convención de las Naciones Unidas sobre los contratos de compraventa internacional de mercaderías de 1980, art.55 CAMARA INTERNACIONAL DE COMERCIO, Reglas Uniformes sobre Cobranzas, 1967, art. 3
obligaciones y responsabilidades que el ordenante del crédito debe asumir aunque éste no las hayan pactado con su contraparte, igualmente tiene el deber de indemnizar a los bancos de dado caso.
El art. 18 de las Reglas y Usos Uniformes del Crédito Documentario establece esta normativa:
d. El ordenante deberá asumir todas las obligaciones y responsabilidades derivadas de leyes y usos en países extranjeros, y deberá girar a los bancos las indernnizaciones que puedan resultar. 1
En los dos casos anteriores surge la duda en cuanto a la posibilidad de pactar válidamente una cláusula en contrario, es decir, una cláusula que excluya a las partes de tales responsabilidades; ambos artículos son omisos. Llevando acabo una interpretación de tipo extensiva de las regulaciones en materia de compraventa internacional de mercaderías se podría admitir tal eventualidad puesto que la Convención de 1980 le permite a las partes pactar en contrario en cuanto a la obligación implícita de observar usos y costumbres conocidos por ellas o que tienen la obligación de conocer y aquellos de general aplicación en el campo propio del contrato, igualmente con respecto a la determinación del precio.
Un principio fundamental presente en los Principios de UNIDROIT, en la nueva "Lex
mercatoria ", y en la Jurisprudencia arbitral nacional e internacional, es la especial relevancia
'
CAMARA DE COMERCIO INTERNACIONAL, Re~lasY Usos Uniformes del Créditos Documentarios, 1993, Folleto No 500, art. 18
que se le confieren a los usos y costumbres del comercio internacional como fuente de la misma, esta afirmación no sólo se evidencia en los instrumentos internacionales sino también en repetidas decisiones del Tribunal Arbitral de la Cámara de Comercio Internacional.
Ya desde 1969 se encuentran laudos como el del asunto no 1641 con la siguiente afirmación: "Las partes no indicaron en sus acuerdos ni en su correspondencia el derecho nacional que llegado el caso, estimaban debería aplicarse a sus relaciones o a sus desavenencias.
De este modo han otorgado implícitamente al árbitro la facultad y el poder de aplicar a la ahora de interpretar sus obligaciones las normas del derecho y en su defecto, los usos del comercio".
'
No obstante, según opinión de Yves Derains, antiguo Secretario de la Comisión de Arbitraje Internacional de la Cámara de Comercio Internacional, los árbitros, especialmente aquellos de dicha Cámara, se han mostrado renuentes a justificar el uso de la costumbre en una supuesta voluntad implícita de las partes al no determinar expresamente el derecho nacional aplicable. Indica que estos árbitros justifican la aplicación exclusiva de normas anacionales, y principalmente de los usos del comercio internacional, en "la comprobación de la imposibilidad
' DERANS (Yves) op. cit., p.71
de aplicar sin arbitrariedad una ley nacional al fondo del litigio o del deseo de las partes de atribuir competencia a un centro de arbitraje internacional"
'
En la opinión de Yves Derains, las normas cuya aplicación se discute en el laudo antes citado (no 1641) son aquellas que conforman un derecho común a las naciones, es un sistema anacional compuesto por dos series de reglas, el árbitro mismo establece una jerarquía para este sistema, en la que los usos del comercio cumplen una función supletoria a las normas del derecho.
1
Es a partir de decisiones arbitrales como la anterior que incipientemente surge el término "Lex mercatoria" tanto en el ámbito académico como en la práctica diaria de las relaciones del
comercio internacional.
En el mismo año, encontramos la decisión arbitral del asunto no 1675 en la cual también se invocan los usos y costumbres del comercio internacional.
El caso gira en tomo a un contrato de compraventa de arroz en el cual la parte compradora, una sociedad brasileña, se compromete a abrir un crédito documentario lo antes posible, y en caso de retraso el vendedor tendría la facultad de solicitar una prórroga del plazo del embarque del producto. El comprador falló en realizar la apertura del crédito de ahí que se discuta según lo considera el vendedor, una sociedad francesa, su derecho de rescindir automáticamente el contrato. I
DERAINS (Yves) op. cit., p.72
El árbitro indaga en diversas fuentes normativas en aras de encontrar sustento al derecho que alega tener la compañía francesa, al llevar a cabo dicha tarea establece de facto una jerarquía en el sistema de normas utilizadas para resolver el asunto. Primeramente acude a las disposiciones contractuales con el fin de hallar una norma que otorgue el derecho de rescisión automática del contrato, en segundo lugar indaga en los usos internacionales y finalmente en los derechos nacionales que considera aplicables.2 Finalizado este estudio, concluye en una falta de sustento legal del supuesto derecho de rescisión automática alegado por el vendedor.
Posteriormente en el laudo de 1972 en el asunto no 2103 se discute el derecho de rescisión automática de un contrato debido al no pago de un canon semestral.
Según lo pactado, ia inobservancia de cualquier obligación por las partes en este caso ocasionaría la rescisión pura y simple del contrato sin perjuicio del eventual derecho a indemnización. La sociedad francesa, quien figuraba como demandante, solicitó que se condenase a su contraparte norteamericana al pago de los cánones debidos hasta la fecha de vencimiento del contrato.
El árbitro acudió
a las cláusulas contractuales y luego a los usos del comercio
internacional y decidió aplicar el principio de dinamismo de las relaciones comerciales; según éste, aquellos contratos que se encuentran decaídos deben ser finalizados en aras de establecer nuevas relaciones comerciales que los sustituyan, de ahí que se resolviera como improcedente el I
DERAINS (Yves) op. cit.,p.72 DERAINS (Yves) op. cit., p.79
pago de los cánones contractuales cuyo vencimiento se producía después de la fecha de rescisión, asimismo se consideró que la parte perjudicada tenía el derecho de percibir daños y perjuicios en la medida en que hiciera lo posible por minimizarlos.
El siguiente párrafo del laudo es relevante pues indica los términos bajo los cuales se adoptó la decisión: "Resultando, en efecto, que esta demanda es contraria a la voluntad expresada por las partes en el contrato ..., a las reglas y usos generalmente admitidos en materia comercial y en particular a las relaciones comerciales internacionales;"'
En este extracto se aprecia un tipo similar de jerarquización como en el laudo comentado supra, inicialmente se toman las cláusulas del contrato como fuente normativa y en su defecto se analizan los usos y costumbres, a diferencia del asunto no 1675 no se recurre al derecho nacional aplicable.
La decisión arbitral del asunto no 1512 en 1971 reviste cierta relevancia en materia de usos y costumbres del comercio internacional. En este caso se confrontan una sociedad india y un banco paquistaní debido a la inejecución de una garantía en favor de la primera.
1
DERAINS (Yves) op. cit., p.85
El árbitro utiliza en primer término los principios generales de interpretación de los contratos en lugar de buscar un eventual derecho común derivado de la comparación de los derechos nacionales de ambas partes. Sin embargo, en el comentario de Yves Derains a este laudo se cita una opinión de P. Fouchard:
"
"esta actitud es muy significativa en los árbitros del comercio internacional",
que buscan "más que elegir una ley, unir vanas, demostrando que, en el fondo, obtienen las mismas soluciones y constituyen una especie de derecho común, lo que permite llegar a un derecho supranacional"
"'
A diferencia de las decisiones arbitrales citadas anteriormente, ésta carece de una jerarquía que sistematice varias fuentes normativas a la vez; el árbitro acude de primera mano a los principios generales de interpretación de los contratos, los cuales, según opinión de Yves Derains, están en el mismo plano que las normas del buen sentido comunes a los principales sistemas jurídicos de los paises civilizados, para luego afirmar que tales normas son contempladas como parte de los derechos nacionales de India y Pakistán de ahí que sean aplicables en la resolución del caso concreto.
En el asunto no 1526 de 1968 se echa mano a los usos del comercio internacional al aplicar una costumbre internacional que anula la incapacidad de un Estado para participar en un procedimiento arbitral. En este caso, un Estado africano otorga a un ciudadano residente una
1
DERAINS (Yves) op. cit., p.92
concesión del derecho a comprar los productos mineros del territorio nacional. El Estado anula el contrato antes de la fecha convenida y los herederos del concesionario reclaman su derecho a daños y pejuicios ante la Cámara de Comercio Internacional.
Según opinión de Derains los árbitros mismos consideran que la norma consuetudinaria aplicada es de orden público internacional y por ende aplicable independientemente del derecho nacional declarado aplicable para regular la disputa.
Al respecto, este laudo cita el asunto no 1939 de 1971 en lo siguiente:
" "El orden público internacional se opondría con rigor a que un órgano
estatal, al negociar con personas extranjeras pueda prescindir abiertamente, sabiéndolo y queriéndolo, de una cláusula de arbitraje que hace que el contratante se confié y después, a continuación en el procedimiento de arbitraje o en el procedimiento de ejecución, invoque la nulidad de su propia palabra" "
'
En el laudo dictado en el asunto no 1434 de 1975 se discute el tema de la aplicación de los principios generales del Derecho en la interpretación de los contratos. La disputa versa sobre las consecuencias jurídicas del mal funcionamiento de una fábrica construida por una empresa en un país en vías de desarrollo.
I
DERAINS (Yves) op. cit., p. 102
El Tribunal Arbitral adopta una singular posición al aplicar un "principio razonable de interpretación" por el simple hecho de ser un principio universalmente admitido, un principio general de derecho en materia de contratos y no por derivar de un sistema de derecho nacional, en este caso el derecho francés aplicable a los acuerdos en cuestión. Esta actitud, según Yves Derains, responde a la concepción generalizada de que las "soluciones universales que adoptaba eran acogidas por los derechos nacionales de las partes" sea, las disposiciones contenidas en los derechos nacionales son un reflejo de los principios universalmente reconocidos debido a la existencia de un fondo jurídico común, fundamento del que se extraen las disposiciones nacionales.'
La decisión arbitral del asunto no 2521 en el año 1975 es esencial en la demostración de la existencia de los nuevos principios del comercio internacional, presentes en los Principios de UNIDROIT y en la "Lex mercatcria ".
Una sociedad francesa, quien figura como demandante, reclama ante la Cámara de Comercio Internacional, ciertos derechos contra un establecimiento público de un Estado africano.
No obstante la existencia de una cláusula compromisoria, el árbitro debe proveer sobre su propia competencia para resolver el asunto a la vez que se discute la capacidad de la empresa estatal africana para comprometerse válidamente en virtud de un pacto para someter la resolución del asunto a la vía arbitral. Con respecto a ambas cuestiones, el árbitro acude a la 1
DERAINS (Yves) op. cit., p.155
" L a mercatoria ", a las normas que conforman el derecho "anacional". Refiriéndose al primer tema determina que "la capacidad que el árbitro tiene para proveer sobre su propia competencia es un principio esencial y generalmente reconocido por el derecho de arbitraje"'. En cuanto al segundo asunto se adopta la misma tendencia que el laudo no 1526 pues se afirma la nulidad de la norma que incapacita al Estado o sus dependencias a comprometerse a someter una disputa a la vía arbitral mediante una cláusula compromisoria.
Habiendo realizado los análisis anteriormente mencionados, se pone en evidencia la existencia no sólo de los principios que conforman la " L a mercatoria" sino de su imprescindible relevancia en la resolución de las disputas sometidas a la Cámara de Comercio Internacional.
Se puede también mencionar el laudo no 2708 en 1976 que hecha mano a los usos y costumbres del comercio internacional.
En este caso se discute la aplicación del principio rebus sic stantibus pues una parte alega estar exonerada del cumplimiento de la obligación de entrega de los productos debido a que los mismos fueron objeto de un cambio sustancial en su precio, mientras que la contraparte se opuso a aceptar sus propuestas de aumento.
En cuanto a la aplicación de los usos, ésta se da en la medida en que los árbitros afirman que la ausencia de cláusulas de adaptación del contrato en caso de cambio de circunstancias se ha tomado por la jurisprudencia como una voluntad deliberada de las partes de no aceptar
' DERAINS (Yves) op. cit., p.167
alteraciones en la ejecución del pacto, de respetar el principio de sacro santidad de la ley contractual. Afirman que la presencia de dichas estipulaciones es común en los contratos internacionales de ahí que su ausencia se interprete como una intención de las partes en ese sentido.'
Una de las áreas que demuestren ser susceptibles a la influencia de los USOS y costumbres internacionales es la de los contratos de factoring internacional, esta tendencia se aprecia en el laudo dictado en el asunto no 3202 en 1978. En este caso se enfrentan una sociedad fiancesa y una alemana, miembros del Factors Chain International, que se adhirieron al "Master Agreement" de esta organización y llegaron a varios acuerdos bilaterales donde la sociedad alemana, se encargaría de gestionar el cobro de ciertos créditos cedidos por la compañía fiancesa a unos exportadores de su misma nacionalidad. Una vez dado el pago judicial de la parte alemana se suscitaron ciertas disputas lo cual acabó con el sometimiento del asunto a la Corte de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional.
Según la opinión de los árbitros visible en el texto del laudo, el Master Agreement es relevante en dos sentidos, no sólo tiene la fuerza vinculante de un contrato sino también es recopilación de los usos y costumbres internacionales propios de los contratos de factoring:
" "Resultando que si el Master Agreement de 1969 no se considera como
un simple código de usos útiles; sino que, sin ninguna duda, vincula como acuerdo contractual a las partes firmantes de este documento, las disposiciones de
1
DERAINS (Yves) op. cit., p.184
dicha acta suele ser a menudo simplemente interpretatorias de la voluntad de las partes tal y como esta se puede manifestar y de hecho se manifiesta en las diferentes convenciones interfactors a medida de sus operaciones" ".
'
El contrato de factoring es regulado en gran parte por los usos y costumbres del comercio internacional que han venido desarrollándose en esta materia a lo largo del tiempo. Estas prácticas se han venido recopilando en instrumentos de la naturaleza del Master Agreement por grupos multinacionales como el Factors Chain International o como el Intemational Factor Heller.
En el año 1974 se dicta el laudo en el asunto no 2139 en el cual se recurre a los usos del comercio internacional pues el árbitro aplica una cláusula de penalización implícita derivada de los usos. Generalmente esta clase de disposición llevaría a una reparación global del daño sufrido, pero en estos casos se aplica la cláusula de penalización para establecer el verdadero perjuicio sufrido por el demandante. Esta tarea se debe realizar tomando en cuenta el deber que tienen las partes de minimizar el daño, de ahí que se aplique sólo a una parte de la mercancía que fue retirada.
En el caso no 5835 el Tribunal Arbitral es llamado a resolver una disputa entre una compañía italiana que es demandada por otra de Kuwait por la falta de pago de ciertas obras para las cuales ésta fue contratada por la primera.
' DERAINS (Yves) op. cit., p.251
En la decisión preliminar, el Tribunal tuvo que decidir el derecho aplicable para la resolución del diferendo, según su análisis las partes no establecieron de manera explícita o implícita el derecho que debía regir en caso de un desacuerdo, de ahí que debiese determinar la ley adecuada según la norma de conflicto del caso. De acuerdo a los criterios aplicados, debla regir la ley del Estado de Kuwait y en lo necesario, los principios de aplicación generalizada en el comercio internacional, esto según una costumbre muy arraigada en la materia. 1
En las decisiones preliminares del caso no 7 1 10 de los años 1995 y siguientes se aprecia con la mayor claridad el criterio de la Corte Arbitral de la Cámara de Comercio Internacional de que los Principios de UNIDROIT son la principal recopilación de los usos y costumbres en materia de comercio internacional. En esta disputa estaban involucradas dos compañías de diferentes Estados, debido al incumplimiento de una serie de contratos que se habían firmado para la venta, suministro, modificación, mantenimiento y operación de equipo y servicio de soporte relacionado. Las partes sometieron sus controversias a la Corte, y ésta se dio a la tarea de determinar el derecho aplicable a la resolución de fondo del asunto en vista de que las partes no lo habían pactado.
En cuatro de los contratos se sometían las disputas al proceso de arbitraje auspiciado por la Cámara, otros tres no hacían referencia al arbitraje ni otra forma de resolución de controversias, en los restantes dos se sometía a arbitraje en el Estado donde se ejecutarían los acuerdos. En cuanto a las reglas a aplicar, seis de los contratos se sometían a lineamientos de justicia natural, en los otros tres no se hacia referencia a las normas.
' INTERNATIONAL COURT OF ARBITRATION, International Court of Arbitration Bulletin Vol 10, No 2, Fa11 1999, p. 35
Hecho el análisis, el Tribunal Arbitral optó por no someter el fondo del asunto a las normas de un derecho nacional, este criterio se fiindamentó en dos motivos:
i.
la inexistencia de un acuerdo de partes en cuanto al derecho aplicable en la resolución de una eventual disputa.
..
11.
el interés de las partes en que se fijara la norma aplicable con apego a criterios de neutralidad, evidencia de esto el hecho de que no designaran los cuerpos normativos de sus respectivas naciones, o de una tercera nación.'
La decisión final fiie la de designar normas y principios generales aplicables a las obligaciones contractuales internacionales y que gozaran de un consenso geiieralizado; tomando en cuenta: la naturaleza de los contratos, la referencia que en ellos se hacia a los criterios de justicia natural y la falta de elección, implícita o explícita de las partes, de un derecho aplicable. Según el Tribunal, tales normas están reflejadas principalmente en los Principios (de UNIDROIT) sobre los Contratos de Comercio Internacional de 1994. Su aplicación abarca todos aquellos asuntos que caen bajo el ámbito de los principios; los demás asuntos se regirán por aquellas normas y principios generales del comercio internacional que gocen de un consenso general y que se consideren apropiadas para la resolución de disputas de este arbitraje.
Las razones por las cuales el Tribunal Arbitral consideró que los Principios de UNIDROIT son la principal recopilación sistematizada de las reglas generales y los principios
que rigen las relaciones contractuales internacionales y que a su vez gozan de un consenso amplio y generalizado son las siguientes:
i.
Los principios de UNIDROIT son una recopilación de principios legales en materia de contratos comerciales internacionales, elaborado por un selecto y distinguido grupo de expertos que representan los principales sistemas legales del mundo y cuya tarea se realizó sin intervenciones estatales. Ambas circunstancias suponen la alta calidad y el carácter neutral del producto, además de que son reflejo del estado actual de la materia.
..
11.
Estos principios son inspirados por la Convención de Viena para la Venta Internacional de Mercaderías de 1980, que es considerada una de las principales manifestaciones de los usos y costumbres en este campo.
...
111.
Su aplicación comprende tanto la venta de bienes como la de servicios, de ahí su especial acoplamiento al presente caso de arbitraje.
iv.
Su aplicación se da en aquellos casos en los que las partes han acordado someter sus relaciones a las reglas y principios generales.
' INTERNATIONAL COURT OF ARBITRATION, International Court of Arbitration Bulletin Vol 10, No 2, Fa11 1999 p.46
v.
Los principios de UNIDROIT son una sistematización de normas claras y específicas coherentemente organizadas, en lugar de ser lineamientos generales y principios vagos.'
En la decisión fínal del caso 88 17 de Diciembre de 1997, citada posteriormente también en cuanto al deber de las partes de minimizar las pérdidas, se aplica a su vez el principio de relevancia de los usos y costumbres de las partes.
En el marco de las relaciones contractuales entre las partes de esta disputa, la parte demandada buscó llevar a cabo ciertos cambios que deberían haber sido negociados y aceptados por su contraparte. Se alegó por parte del demandante, que su actuación, de conformidad con la costumbre previa que existía entre ambas partes, no constituía un caso de negligencia.
El artículo 9.1 de la Convención de Viena de i 980 cita lo siguiente:
"Las partes quedarán obligadas por cualquier uso en que hayan convenido y por cualquier práctica que hayan establecido entre ellas."
Del mismo modo, los Principios de UNIDROIT citan en el artículo 1.8:
1
INTERNATIONAL COURT OF ARBITRATION, Intemational Court of Arbitration Bulletin Vol 10, No 2, Fa11 1999 p.49
2
ORGANIZACIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS, Convención de las Naciones Unidas sobre los contratos de commaventa internacional de mercaderías de 1980, art. 9.1
"(1) Las partes están obligadas por cualquier uso en que hayan convenido y por cualquier práctica que hayan establecido entre ellas."
'
El Tribunal Arbitral estableció que los usos establecidos entre las partes vinculadas por una relación contractual son automáticamente obligatorios en virtud de ambas normas citadas supra, a menos que las partes hayan pactado expresamente el excluir su aplicación. La cuestión de saber cuándo una práctica comercial ha sido en efecto "establecida" entre ellas de manera tal que se toma obligatoria su aplicación, dependerá de las circunstancias del caso concreto. Como regla general se puede decir que es necesario un elemento material, sea la repetición en el tiempo y el espacio de la práctica, de ahí que el comportamiento fundado en una sola operación previa no podría ser considerado, normalmente, suficiente. Es necesario también un elemento intelectual, el convencimiento por parte de los agentes, de que esa práctica es necesaria para el flujo normal de sus relaciones.
Finalmente se decidió que la parte actora tenía derecho a indemnización de daños y perjuicios debido a que la terminación del contrato por parte de la otra compañía no se ajustaba a derecho.'
Sección B
1
Buena Fe:
UNIDROIT, Princi~lesof International Commercial Contracts, Roma, 1994, art. 1 .8 INTERNATIONPLL COURT OF ARBITRATION, International Court of Arbitration Bulletin Vol. 101No.2 Fa11
1999, pp.75-78
La buena fe desempeña un papel primordial en el tráfico de las relaciones provenientes del comercio internacional; son varios los instrumentos de carácter internacional que incluyen en su articulado normas relativas a la aplicación de los principios de la bonafide. La jurisprudencia de la Cámara de Comercio de París también ha jugado un papel primordial en enfatizar la importancia de que las partes actúen de buena fe en las relaciones comerciales.
El art. 1.7 de los Principios de UNIDROIT define este principio de la siguiente manera: "(Buena fe y lealtad negocial) (1) Las partes deben actuar con buena fe y lealtad negocial en el comercio internacional. (2) Las partes no pueden excluir ni limitar este deber."'
El artículo 7 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los contratos de compraventa internacional de mercaderías de 1980 señala en su primer párrafo la importancia de que tal instrumento sea interpretado con el fin de asegurar la observancia de la buena fe en el comercio internacional.
El articulado de este instrumento con respecto a este principio es el siguiente: Artículo 7 1) En la interpretación de la presente Convención se tendrán en cuenta su carácter internacional y la necesidad de promover la uniformidad en
I
UNIDROIT, Princiules of International Commercial Contracts, Roma, 1994, art. 1.7
su aplicación y de asegurar la observancia de la buena fe en el comercio internacional.
'
Refiriéndose al pago del precio, el mismo instrumento en su norma 54 establece como una obligación del comprador la de adoptar todas las medidas necesarias y cumplir todos los requisitos fijados para que sea posible la realización del pago, la misma no hace mención ni señala diferencia al hecho de que las medidas hayan sido o no pactadas por las partes; de tal manera que se le imposibilita al comprador la eventualidad de tomar ventaja de una determinada situación con el fin de eludir una obligación esencial como es la del pago del precio.
La redacción del art. 54 en cuestión es la siguiente: La obligación del comprador de pagar el precio comprende la de adoptar las medidas y cumplir íos requisitos fijados por el contrato o por las leyes o los reglamentos pertinentes para que sea posible el pago. 1
En cuanto a la recepción de mercaderías, el artículo 60 de la misma Convención impone al comprador otra obligación en la cual éste tiene la necesidad de ajustar su conducta a los principios de buena fe, a la vez que los de razonabilidad, puesto que debe realizar todos los actos que razonablemente se esperan de él de manera que el vendedor puede hacer la entrega.
La obligación del comprador de proceder a la recepción consiste: 1
ORGANIZACIONDE LAS NACIONES UNIDAS, Convención de las Naciones Unidas sobre los contratos de compraventa internacional de mercaderías de 1980, art. 7
a) en realizar todos los actos que razonablemente quepa esperar de él para que el vendedor pueda efectuar la entrega; y
b) en hacerse cargo de las mercaderías.
En materia de cobrazas el artículo 1 de las Reglas Uniformes sobre Cobranzas asiste en la labor de señalar la relevancia del papel que juega este principio al determinar de manera sencilla y en pocas palabras que los bancos deben actuar en ejercicio de la buena fe, incluso va más allá al establecer que también deberán ajustarse a los cánones de la razonabilidad.
Este artículo esta redactado de la siguiente manera: "Los Bancos actuarán de buena fe y ejercerán un cuido razonable"
El párrafo a) del artículo 9 de las Reglas y Usos Uniformes del Crédito Documentario incluye normativa referente a la buena fe, indica que un crédito irrevocable constituye un compromiso definitivo para el banco emisor cuando tal crédito dispone negociación de pagar sin recurso las letras de cambio a los giradores y10 tenedores de buena fe. El párrafo b del mismo
'
ORGANIZACI~NDE LAS NACIONES UNIDAS, Convención de las Naciones Unidas sobre los contratos de comvraventa internacional de mercaderías de 1980, art.54 ORGANIZACI~NDE LAS NACIONES UNIDAS, Convención de las Naciones Unidas sobre los contratos de comvraventa internacional de mercaderías de 1980, art. 60 CAMARA INTERNACIONAL DE COMERCIO, Reglas Uniformes sobre Cobranzas, 1967, art. 1 CAMARA DE COMERCIO INTERNACIONAL, Reglas y Usos Uniformes del Crédito Documentario, 1993, Folleto No 500, art. 9 párrafo a sección iv
artículo señala igualmente que la confirmación de un crédito irrevocable constituye compromiso en firme para el banco confirmante si el crédito dispone negociación- de negociar sin recurso las letras de cambio contra los giradores y10 tenedores de buena fe.'
Este artículo esta redactado en la siguiente forma:
Art. 9 Responsabilidad de los bancos emisores y confirmadores
a.
Un crédito irrevocable constituye para el banco emisor, siempre y cuando los
documentos estipulados sean remitidos al banco designado o al banco emisor y que las condiciones del crédito sean respetadas, un compromiso definitivo: ... iv.
si el crédito es realizable por negociación, de pagar sin recurso a los
giradores y10 a los tenedores de buena fe, las letras giradas por el beneficiario y10 los documentos presentados conforme a los términos y condiciones de! crédito. Un crédito no deberá ser emitido como realizable por letra (S) sobre el ordenante. Si el crédito exige de todas maneras una o varias letras sobre el ordenante, los bancos considerarán esta o estas letras como un (os) documento (S) adicionales.
b.
La confirmación de un crédito irrevocable por otro banco (el banco confirmador)
actuando con autorización o por solicitud del banco emisor, constituye un compromiso definitivo del banco confirmador que se adiciona al del banco emisor. En la medida en que los documentos estipulados sean presentados al banco confirmador o a otro banco
'
CAMARA DE COMERCIO INTERNACIONAL, Realas Y Usos Uniformes del Crédito Documentario, 1993, Folleto No 500, art. 9 párrafo b sección iv
designado y que los términos y condiciones del crédito sean respetados, el banco confirmador debe: ... iv.
si el crédito es realizable por negociación, negociar sin recurso a los
giradores y10 a los tenedores de buena fe, la (S) letra (S) girada (S) por el beneficiario y10 los documentos presentados en virtud del crédito. Un crédito no deberá ser emitido como para ser realizable por letra (S) sobre el ordenante. Si el crédito exige de todas maneras esta (S) letra (S) sobre el ordenante, los bancos considerarán tales letras como documentos adicionales.
El laudo dictado en el asunto no 2291 en 1975 resuelve una disputa entre un transportista francés y una empresa inglesa en cuanto a la fijación del precio del transporte de un laminador desde Francia hasta Áfnca. La demandante solicitaba una revisión, y consecuente aumento del precio acordado, pues alegaba que las piezas eran más en cantidad y volumen que aquellas mencionadas en la negociación.
El árbitro aplicó "los principios generales del derecho y de la equidad que deben regir las transacciones comerciales internacionales" ya que estaba imposibilitado para resolver con base en el contrato solamente, en vista de que la voluntad de las partes se había manifestado en numerosas ocasiones por medio de comunicaciones por telex.
Al realizar dicho análisis, procede a enumerar tres principios constitutivos de la "Lex mercatoria ":
1. Equilibrio de las prestaciones contractuales 11. Buena Fe como marco de interpretación de las convenciones 111. Diligencia normal, útil y razonable en la salvaguardia de los intereses de las partes
Al referirse a la buena fe, el árbitro estableció una estrecha relación entre la obligación de no causar perjuicio a la contraparte y la renegociación de los términos del contrato. En aquellos casos en los que una modificación de las circunstancias externas acarrea serias dificultades en el cumplimiento de las obligaciones contractuales ya sea para una o para ambas partes, debe existir un intento de renegociación en aras de mantener la relación contractual de manera equilibrada. Esta obligación no exime a las partes de su primigenio deber de prever dificultades inesperadas, incluyendo cláusulas de adaptación a la evolución de las circunstancias externas. A la vez que se presupone la competencia profesional de las partes, y por ende la absoluta conciencia del alcance de los compromisos que adquieren.
La Buena Fe es sin duda uno de los Principios de mayor aplicación, tanto en el ámbito nacional como internacional. Existe jurisprudencia arbitral del Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio reforzando la importancia de la buena fe, y de principios derivados como el deber de cooperación.
A continuación se transcribe un extracto referente a esta materia: "El deber de cooperación es uno de los principios de la "Lex mercatoria", que los árbitros del comercio internacional hacen respetar afanosamente. Sobre todo, encuentra su ámbito de aplicación en materia de ejecución de contratos.
La Corte de la Cámara de Comercio Internacional ha señalado que "cada parte tiene la obligación de tener con el otro un comportamiento que no le pueda perjudicar" (Laudo N. 2291, cit.p. DERAINS, Yves, Jurisprudencia arbitral de la Cámara de Comercio Internacional, Morales, Madrid, 1985, p. 57). "Se impone esta obligación de cooperación que, con toda razón, la doctrina moderna encuentra en la buena fe que debe gobernar la ejecución de todo contrato" (CCI, Laudo 2443 de 1975) y con respecto a la buena fe y deberes de cooperación, recientemente, ha consagrado que según los Principios de UNIDROIT (artículo 5.3) los usos del comercio internacional requieren de la buena fe en el cumplimiento de los contratos (CCI, Laudo 9593 de 1998)."'
Laudos como el anterior evidencian que los Principios de UNIDROIT no son ajenos a nuestro sistema jurídico, al contrario, se están incorporando paulatinamente en él.
Sección C
Fuerza Mayor:
La fuerza mayor o el hecho imputable a tercero es eximente de responsabilidad no sólo en el derecho de influencia romana sino también en el "cornmon law"; en instrumentos que regulan diversas materias, a la vez que en la jurisprudencia arbitral de la Cámara de París, se señalan en numerosas ocasiones, que este principio es eximente de responsabilidad; el artículo 82 inciso 2 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los contratos de compraventa internacional de mercaderías de 1980 establece que en aquellos casos en los que al comprador le
'
TRIBUNAL ARBITRAL AD HOC. San José, Costa Rica, laudo de las quince horas del treinta de abril del dos mil uno, pp. 18-19
es imposible restituir las mercaderías entregadas u otras sustancialmente idénticas por un acto u omisión que no fuere imputable a él, éste no perderá el derecho a declarar resuelto el contrato o a exigir la entrega de otras mercaderías en sustitución de las recibidas.
El artículo mencionado es el siguiente:
Artículo 82 1) El comprador perderá el derecho a declarar resuelto el contrato o a exigir al vendedor la entrega de otras mercaderías en sustitución de las recibidas cuando le sea imposible restituir éstas en un estado sustancialmente idéntico a aquél en que las hubiera recibido.
2) El párrafo precedente no se aplicará:
a) si la imposibilidad de restituir las mercaderías o de restituirlas en un estado sustancialmente idéntico a aquél en que el comprador las hubiera recibido no fuere imputable a un acto u omisión de éste;
b) si las mercaderías o una parte de ellas hubieren perecido o se hubieren deteriorado como consecuencia del examen prescrito en el artículo 38; o
c) si el comprador, antes de que descubriera o debiera haber descubierto la falta de conformidad, hubiere vendido las mercaderías o una parte de
ellas en el curso normal de sus negocios o las hubiere consumido o transformado conforme a un uso normal.
'
En materia de cobranzas, los bancos involucrados en la realización de una cobranza se encuentran exentos de responsabilidad por consecuencias derivadas de hechos imputables a terceros o de fuerza mayor.
El art.5 de las Reglas Uniformes sobre Cobranzas señala lo siguiente:
Los Bancos relacionados con una cobranza no asumen responsabilidad por consecuencias que puedan derivar de la interrupción del negocio a causa de sucesos de fuerza mayor, motines, guerras civiles, insurrecciones, guerras o cualquier otra causa ajena a su voluntad o por huelgas.2
Igualmente, en asuntos relacionados con el crédito documentario, los bancos no tienen la obligación de asumir responsabilidad en caso de interrupción de su actividad por hechos de fuerza mayor, entre los cuales destacan los casos fortuitos, motines, conmociones civiles, insurrecciones, guerras. Evidentemente, la redacción de tal artículo parece incluir todas esas situaciones en la fuerza mayor; aunque en nuestro derecho diferenciamos la fuerza mayor del
'
ORGANIZACIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS, Convención de las Naciones Unidas sobre los contratos de compraventa internacional de mercadenas de 1980, art.82.2 CAMARA INTERNACIONAL DE COMERCIO, Reglas Uniformes sobre Cobranzas, 1967, art. 5
caso fortuito, el primero como un hecho un hecho previsible pero inevitable, mientras que el segundo era imprevisible e inevitable o irresistible.'
El art. 17 de las Reglas y Usos Uniformes del Crédito Documentario señala que: Los bancos no asumen ningún compromiso o responsabilidad en cuanto a las consecuencias que pudieren resultar de la interrupción de sus actividades provocadas por todo caso de fuerza mayor, revueltas, conmociones civiles, insurrecciones, guerras y10 por cualquier otra causa independiente de su voluntad así como por las huelgas o "lock out" ... 2
Existe vasta evidencia de que el concepto de fuerza mayor es un principio fundamental de la "Lex mercatoria" presente en los Principios de UNIDROIT. Este principio es ampliamente aplicado en la resolución tanto judicial como arbitral de las controversias surgidas en el marco de las relaciones comerciales internacionales. a la vez que se halla en el articulado de convenciones internacionales, leyes modelo y uniformes. y otros instrumentos.
En 1974 en el laudo del asunto no 2142 (citado también en cuanto al deber de minimizar las pérdidas) una empresa compradora incurnplió su obligación de retirar la mercancía objeto de los contratos alegando fuerza mayor debido a ciertas amenazas de embargo de los productos, tales intimidaciones fueron proferidas por la empresa perjudicada por la nacionalización y
'
SALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, San Josém, Resolución No.675 de las 16 horas 15 minutos del 5 de diciembre de 1991. CAMARA DE COMERCIO INTERNACIONAL. Reglas v Usos Uniformes del Crédito Documentario, 1993, Folleto No 500, art. 17
traspaso, a manos de una empresa estatal, de las materias primas utilizadas para la elaboración de tales productos. En este caso, los árbitros establecieron que las amenazas no revestían los criterios de imprevisibilidad e irresistibilidad (también definida como insalvabilidad) propios de la fuerza mayor, en primer lugar puesto que la nacionalización era en dicho momento pública y notoria, de ahí que se considerara un hecho previsible y en segundo lugar, aunque realizando un análisis en abstracto, los hechos no revestían el criterio de insalvabilidad debido a que fue comprobado que otras empresas que habían establecido relaciones contractuales similares habían cumplido efectivamente con sus obligaciones de retiro de mercancías. Este laudo reviste gran importancia académica pues determina los caracteres constitutivos de la fuerza mayor, sin embargo no analiza profundamente ninguno de los dos, en su lugar lleva acabo un pequeño examen que concluye en la no presencia de la imprevisibilidad, por ende el tema de la irresistibilidad deviene superfluo, de ahí que no sea analizado. 1
Luego, en el laudo del asunto no 2139 también de 1974, que giró en tomo a la mismo marco fáctico del asunto no 2142, se retoma la discusión en cuanto a los elementos constitutivos de la fuerza mayor y se les define de la siguiente manera:
"Considerando que un suceso de fuerza mayor es strictu sensu un suceso anónimo que presenta los caracteres de imprevisibilidad (es decir que en el momento en que se produce, no hay ninguna razón especial para pensar que se va a producir) y
I
DERAMS (Yves) op. cit., p.76
de irresistibilidad (es decir que el demandado se ha encontrado en la imposibilidad absoluta de ejecutar el contrato)."
'
Se determina que las amenazas de embargo de las empresas expropiadas no conformaban un supuesto de fuerza mayor debido a la falta de imprevisibilidad, de ahí que las empresas incumplieran sin justa causa su obligación de retirar los bienes.
En este laudo se pone en evidencia la tendencia en la solución de disputas del comercio internacional de aceptar sólo de manera excepcional derogaciones del principio pacta sunt
sewanda cuando estas no han sido previamente pactadas por las partes, a falta de tal previsión se asume que ellas mismas han decidido correr un riesgo cuya responsabilidad deben asegurar totalmente. 2
En el laudo dictado en el asunto no 2216 en 1974 se reiteran los elementos constitutivos de irresistibilidad e imprevisibilidad, aunque no se detienen mayormente a analizarlos. Examinan el caso específico de las legislaciones de control de cambios sobre la ejecución de un contrato, determinando que no constituyen un supuesto de fuerza mayor al carecer del carácter de imprevisibilidad. En el comentario de Yves Derains se señalan las motivaciones de dicha conclusión
I
DERAMS (Yves) op. cit.,p. 1 18
2
DERAMS (Yves) op. cit., p.122
" reconocer un carácter de imprevisibilidad a un impedimento de ejecución
debido a una ley prohibitiva que no existía en la época del contrato, vendría a ser afirmar que toda modificación legislativa es imprevisible, lo que ocasionaría la mayor inseguridad"
'
La decisión arbitral del asunto no 2478 del mismo año gira en torno al incumplimiento de una obligación contractual de entrega de mercancía en el marco de un contrato de compraventa de petróleo; una sociedad m a n a no entregó cierta cantidad de carburante a su contraparte francesa con motivo de una variación en los precios del producto. Justificaron su incumplimiento con dos argumentos:
1. Que las negociaciones posteriores que surgieron en torno a la cláusula contractual de imprevisión o de paridad monetaria no fructificaron, de ahí que se perdiera el carácter de reciprocidad del contrato y por ende la obligación de ejecutarlo.
2. Que la anulación de las autorizaciones de exportación del producto exoneraban al vendedor de la responsabilidad por haber suspendido la entrega.
El tribunal arbitral negó validez al primero de los argumentos y acogió el segundo. Refiriéndose al último se señaló que la misma cláusula no incluía la variación de los precios mundiales del crudo entre los supuestos, por lo tanto no se trataba de una cláusula de revisión de precios, se trataba simplemente de negociar para restablecer el equilibrio contractual en caso de una devaluación o reevaluación de las monedas en cuestión; asimismo, no otorgaba a las partes
I
DERAINS (Yves) op. cit., p. 109
el derecho automático de rescisión en caso de que las negociaciones fracasaran. En cuanto al segundo, el texto del laudo es el siguiente:
"es indiscutible que la revocación de las autorizaciones de exportación por parte de las autoridades rumanas constituye un caso de fuerza mayor, tanto en el ámbito de los principios generales del derecho como en el artículo 9 del contrato. Sin embargo, el artículo 9 impone a la parte que lo invoque la obligación de poner sin demora en conocimiento de la otra parte y por escrito la aparición de la fuerza mayor y las consecuencias que estime que de ello se deducen
"'
Esta decisión demuestra el carácter anacional del principio de la fuerza mayor al aplicar los principios generales del derecho en la definición de los elementos constitutivos de imprevisibilidad e irresistibilidad, no obstante la posible aplicación del derecho nacional suizo por voluntad de las partes en la resolución de la disputa. Se afirma que la anulación de las licencias, durante la ejecución de un contrato de exportación de carburante, otorgada por una autoridad estatal del mismo país de la empresa deudora, conforma un caso de fuerza mayor, al constituirse en una situación imprevisible e irresistible no imputable a la empresa y que le imposibilita las entregas previstas en el contrato. 1
Igualmente, en 1973 en el asunto no 1782 se niega el carácter de fuerza mayor a los hechos que alega la demandada para justificar su incumplimiento, aparentemente por razones raciales el gobierno niega los visados necesarios para entrar a su país a un grupo de trabajadores I
DERAINS (Yves) op. cit., p. 1 15
de la empresa deudora. El análisis efectuado concluye que el hecho carece de irresistibilidad, lo que conlleva que tales circunstancias no configuren el eximente de responsabilidad.
Los argumentos del Tribunal arbitral se plasman en el comentario elaborado por Yves Derains a dicho laudo,
"Nada impedía a la sociedad demandada, aún cuando por ello la operación resultase más costosa, que enviase a la obra mecánicos que no se encontrarían con las mismas dificultades para obtener el visado, como las que tuvo el que habían designado."
Anteriormente en el año 1971, en la decisión arbitral dictada en el asunto no 1703 se discute en un laudo preliminar el tema de la force majore, se reconoce que ésta puede verse limitada, iiicluso en el tiempo, pues una vez que cesan los hechos que la constituyen las partes pueden verse nuevamente sujetas a las obligaciones contractuales que solo habían sido interrumpidas. En el caso específico, ciertas hostilidades que estallaron en una región, forzaron a los trabajadores de la empresa demandada a salir del país por motivos de seguridad personal y familiar, al mismo tiempo el gobierno de la misma suspendió el crédito en cuanto a los trabajos pendientes de realizar. Los árbitros establecieron que tales circunstancias constituían fuerza mayor, de ahí que durante el período de las hostilidades la empresa se encontrase liberada de sus obligaciones. Sin embargo, los hechos constitutivos de fuerza mayor desaparecieron una vez que
1
DERAINS (Yves) op. cit., p. 1 16
2
DERAINS (Yves) op. cit., p. 111
cesaron las hostilidades, los empleados podían conseguir visados para regresar al país u otros trabajadores podían ser contratados, asimismo, nuevos medios de financiación podrían haberse convenido. De ahí que los árbitros determinaran que la empresa demandada se encontraba nuevamente obligada a cumplir sus obligaciones contractuales. 1
Posteriormente en 1980 se resuelven los asuntos no 3093 y 3100 que enumeran las circunstancias constitutivas de la fuerza mayor.
Dos empresas públicas de Estados africanos concluyeron una serie de contratos de suministro de productos petrolíferos, la compañía compradora se negó a realizar el pago del precio debido, a pesar de que la parte vendedora había llevado a cabo las entregas del producto; su justificación fue las disposiciones de control de cambios emitidas por las autoridades bancarias de emisión de su país, concretamecte la denegación de autorización de transferencia de divisas. Una circunstancia importante de destacar es que el contrato firmado por las partes incluía una cláusula de enumeración a manera de ejemplo de hechos constitutivos de fuerza mayor. La demandante reclamaba el pago del precio pactado además de los daños y perjuicios ocasionados.
En cuanto a la supuesta fuerza mayor, el Tribunal Arbitral
negó este argumento
basándose en que los hechos del caso concreto no constituían force majoure. Define sus elementos como ajeneidad, inesistibilidad
e imprevisibilidad, determinando que las
reglamentaciones de cambio carecían del carácter de imprevisibilidad puesto que era de
' DERAINS (Yves) op. cit., p.77
conocimiento anterior a la firma del acuerdo. Al mismo tiempo, señalan que en aras de actuar de buena fe, las partes de un contrato tienen la obligación de advertir a su contraparte de los eventuales obstáculos que se pueden presentar debido a las reglamentaciones de cambio. 1
En la decisión final alcanzada en el caso no 8502 de noviembre de 1996 se discute la responsabilidad de la parte accionada, una empresa de nacionalidad vietnamita, por el incumplimiento de un contrato de compraventa de arroz, con un comprador holandés, quien figura como accionante. Manifestó el segundo, que su vendedor no cumplió con el suministro del producto a pesar de que todas las formalidades y requisitos habían sido completados, alegando, como justificación de su incumplimiento y ulterior interés en renegociar los precios, los obstáculos impuestos por el gobierno y las inundaciones que se habían dado en la zona. Por su parte, el demandado se rehusó a tomar parte en el proceso arbitral, a pesar de la existencia de una cláusula compromisoria.
En el contrato no se acordó, expresa o implícitamente, el derecho a aplicar en caso de resolución de conflictos que surgieran a partir de la ejecución del mismo, tampoco existe referencia alguna en los comunicados posteriores entre las partes. Existe referencia a los INCOTERMS en cuanto a la fijación del precio. Y en materia de fuerza mayor se hace referencia al UPC 500, de ahí que el Tribunal Arbitral optara por someter el fondo del asunto a los principios y costumbres del comercio internacional, en especial a la Convención de. Viena de 1980 y a los Principios de UNIDROIT.
I
DERAINS (Yves) op. cit., p.262
El Tribunal encontró que el demandado incumplió con sus obligaciones contractuales careciendo de justificación legal, por ende tenía el deber de compensar el daño causado a su contraparte. En cuanto a la fijación de los perjuicios se recurrió, a los dos instrumentos internacionales que las partes habían utilizado en otros ámbitos de sus relaciones comerciales, sea la Convención de Viena y los Principios de UNIDROIT.
'
En Costa Rica, también existe la tendencia en materia arbitral de aplicar el principio de fuerza mayor como eximente de la responsabilidad, en caso de incumplimiento; sin embargo es necesario que el hecho alegado cumpla con las condiciones de ser ajeno a la voluntad de las partes, ser imprevisible a la vez que irresistible. Existe un laudo del Centro de Conciliación y Arbitraje, de julio de 2002, en el cual se citan varios laudos de la Cámara de Comercio Internacional en este sentido.
A continuación se cita este laudo en lo referente a la fuerza mayor alegada por la parte demandada: "En cuanto a la supuesta fuerza mayor: La imposibilidad subjetiva no es fuerza mayor: "...no puede admitirse como justificación de la inejecución... Es de apreciación constante que una imposibilidad subjetiva no exime a una persona de ejecutar un compromiso contractual" (ha dicho la jurisprudencia de la Cámara de Comercio Internacional, Caso 1782 de 1973). La fuerza mayor es imprevisible e irresistible: "Un suceso de fuerza mayor es strictu sensu un suceso anónimo que presenta los caracteres de imprevisibilidad (es decir que en el momento en que se
' INTERNATIONAL COURT OF ARBITARTION, Intemational Court of Arbitration Bulletin Vol. 10lNo.2 Fa11 1999, pp.73-74
produce, no hay ninguna razón especial para pensar que se va a producir) y de irresistibilidad (es decir que el demandado se ha encontrado en la imposibilidad absoluta de ejecutar el contrato)" (Cámara de Comercio Internacional, doctrina del Caso 2139 de 1974). No se dan en la especie tales elementos. No se dan para (la demandada) los elementos de la fuerza mayor."'
Sección D
Deber de minimizar las pérdidas:
El deber de minimizar las pérdidas ha alcanzado la categoría de principio, en cuanto se encuentra cristalizado en muchos instrumentos internacionales de importante aplicación en el comercio internacional. Este principio establece que la parte perjudica por el incumplimiento de su contraparte, tiene el deber de tomar todas aquellas medidas, razonablemente esperadas de su parte, tendientes a minimizar el perjuicio que al que se ve sometida a causa de la no-ejecución de las obligaciones en las cuales es beneficiaria.
El artículo de la Convención de Viena que contiene esta norma es el 77 que se cita a continuación:
La parte que invoque el incumplimiento del contrato deberá adoptar las medidas que sean razonables, atendidas las circunstancias, para reducir la pérdida, incluido el lucro cesante, resultante del incumvlimiento. Si no adopta tales medidas, la otra
CENTRO DE CONCILIACI~NY ARBITRAJE. CÁMARA DE COMERCIO DE COSTA RICA. TRIBUNAL ARBITRAL. San José, Costa Rica, laudo de las once horas del veintinueve de julio del año dos mil dos, pp.22-23
parte podrá pedir que se reduzca la indemnización de los daños y perjuicios en la cuantía en que debía haberse reducido la pérdida.'
En cuanto a los Principios de UNIDROIT, la norma 7.4.8 establece la obligación de atenuar el daño, el artículo se lee a continuación:
(Atenuación del daño) (1) La parte incurnplidora no es responsable del daño sufrido por la parte perjudicada en tanto que el daño pudo haber sido reducido si esa parte hubiera adoptado medidas razonables. (2) La parte peijudicada tiene derecho a recuperar cualquier gasto razonablemente efectuado en un intento por reducir el daño.'
Son muchos los laudos que cristalizan la aplicación de este principio como parte de los Principios de UNIDROIT, y manifestación de la " L a mercatoria ", entre los más representativos
y de carácter didáctico, se encuentra el laudo dictado en el asunto no 21 03 de 1972, donde una sociedad americana, que figura como demandada, se le concedió por parte de una sociedad
francesa, demandante, el derecho por tres años de poner el nombre y marca de la segunda en los productos que fabricaba la primera, a cambio del pago de un canon semerikl según el volumen de ventas, o bien un mínimo garantizado. La relación contractual se rescindió de manera pura y
'
ORGANIZACIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS, Convención de las Naciones Unidas sobre los contratos de compraventa internacional de mercaderías de 1980, art. 77
simple antes de completar los tres años debido al incumplimiento del pago de los cánones, según comentario de Yves Derains
"
el árbitro consideró que la parte francesa tenía derecho a percibir daños y
perjuicios por ruptura culpable, pero sólo en la medida en que habría hecho lo que estaba en su mano para limitar el pejuicio derivado de la rescisión del contrato."
En el comentario al laudo también se observa que este principio fue consagrado por la Ley Uniforme de Ventas de Bienes Muebles con Carácter Internacional de 1964, a su vez que es una regla enunciada por los jueces del Cornrnon Law con cierta frecuencia y presente en varios códigos de países europeos. 1
E I ~este laudo se vincula este principio con el concepto dinámico de las relaciones comerciales, específicamente en el campo a la rescisión automática.
Luego, se encuentra el laudo dictado en el asunto no 2142 de 1974.en el cual sociedades, que hasta dicho momento explotaban ciertas materias primas en un país en vías de desarrollo, amenazaron con embargar los productos de tales materias vendidos por una empresa estatal, quien figura como demandante, a la que se habían traspasado las fuentes de tales materias debido a una nacionalización. Como resultado de la nacionalización la empresa estatal concluyó contratos F.O.B., posteriormente, debido a las amenazas de embargo, los compradores,
' UNIDROIT, Princiules of International Commercial Contracts, Roma, 1994, art. 7.4.3 inciso 3 DERAINS (Yves) op. cit.,p.85
demandados en este asunto, no cumplieron con la obligación de retirar la mercancía alegando fuerza mayor, de ahí que los bienes permanecieran en las instalaciones de la empresa estatal provocando alteraciones en su ritmo normal. Aunque los árbitros admiten la existencia de un daño, lo limitan estimando que según la organización e importancia internacional de la parte demandada, ésta debió buscar nuevos compradores una vez notificada la rescisión del contrato, esto en aras de disminuir los daños sufridos.
Según Yves Derains "El problema del perjuicio sufrido tiene sobre todo un interés práctico. La resolución recaída en este caso subraya la importancia que tiene para cualquier parte, y consecuentemente para cualquier tribunal llamado a juzgar una controversia, el tener en cuenta correctamente cualquier posibilidad de minimizar el perjuicio."!
Laudo no 2216 de 1974 afirma que el deber de minimizar las pérdidas es un principio de derecho "anacional" que rige las relaciones del comercio internacional en materia de responsabilidad contractual, tratándose tanto de casos resueltos en instancias judiciales como en sedes arbitrales. En este caso una sociedad noruega había realizado un contrato de compraventa de petróleo pero falló en ejecutar el retiro del producto alegando fuerza mayor. El incumplimiento fue justificado con dos motivos; primeramente, una considerable baja en el precio del crudo entre la fecha de la firma del contrato y aquella debida para el retiro, en segundo lugar, el cumplimiento de una directriz emitida por las autoridades de control de cambios en la -
I
DERAINS (Yves) op. cit., p.85
que se oponían a la ejecución del contrato, dado que ocasionaría una pérdida de divisas para Noruega. El supuesto de la fuerza mayor no fue admitido, y en el momento de discutir el pago de indemnizaciones, se determinó que la sociedad afectada debió tomar las medidas necesarias para limitar los alcances del perjuicio, la evaluación del Tribunal arbitral fue la siguiente:
"Resultando que (la empresa vendedora) que hasta (La fecha del Telex) estaba atada por los vínculos del contrato, a partir de dicha fecha, debería desplegar todos sus esfuerzos para vender este petróleo lo más rápidamente posible a unos terceros, con el fin de reducir la importancia del perjuicio;
Resultando que, el Tribunal, teniendo en cuenta la organización y la importancia internacional de (la empresa vendedora), estima equitativo juzgar que esta sociedad debería haber encontrado solución adecuada al final del mes de.. .;"2
En ei laudo dictado en el asunto no 2478 de 1974 una sociedad rumana suspendió las entregas de petróleo a una sociedad francesa debido a una variación en los precios del carburante. Se destaca la importancia que reviste el deber que tiene el acreedor de minimizar el perjuicio causado por la inejecución de una obligación contractual por parte del deudor. Del mismo modo se destaca su carácter anacional, en el comentario realizado por Yves Derains se señala que:
-
1
DERAINS (Yves) op. cit., p.76 2 DERAINS (Yves) op. cit., p. 1 10
"Varios laudos han permitido subrayar que el deber que tiene el acreedor de una obligación contractual de minimizar su perjuicio, en caso de inejecución de aquella, se manifiesta como una norma material "anacional", a la que los árbitros del comercio internacional se encuentran vinculados especialmente".
El mismo laudo extiende la discusión del tema en cuanto a los alcances del principio pues generalmente se ha considerado que esta disminución se logra cuando el perjudicado entabla nuevas relaciones contractuales en sustitución de aquellas in ejecutadas, sin embargo esta decisión arbitral determina que el acreedor puede estar obligado a aceptar los bienes incluso por un precio mayor al contratado inicialmente siempre y cuando este monto sea inferior al del mercado. Tal circunstancia ocurre sin perjuicio de acudir posteriormente a la vía arbitral con el fin de lograr mantenimiento del importe inicial.'
En el mismo año, pero en laudo dictado en el asunto no 2139, se reafirma la existencia del principio en cuestión pues el árbitro, al calcular la indemnización por daños y perjuicios, solo toma en cuenta una porción de la mercancía no retirada,
"estableciendo como presunción que, en virtud de su organización, la demandante hubiese podido limitar el daño ocasionado por la inejecución de las obligaciones por parte de la demandada."2
1
DERAINS (Yves) op. cit., p. 1 17
2
DERAINS (Yves) op. cit., p.122
Posteriormente en 1975, en el laudo dictado en el asunto n
O
2404 una sociedad belga
demanda a una sociedad rumana por reparación del perjuicio ocasionado debido a que la segunda no realizó el retiro de los bienes objeto del contrato aludiendo un cambio en las circunstancias externas del contrato. Los árbitros recurren de hecho a la " L a mercatoria" al establecer que la parte acreedora de una obligación in ejecutada, tiene el deber de disminuir el daño causado por su falta de cumplimiento. Al momento de calcular el importe de los daños y perjuicios, toman en cuenta tanto la pérdida sufrida por el acreedor así como el lucro cesante. Concluyen en el siguiente argumento,
"La limitación de la reparación del daño previsible, que se basa en el respeto de la voluntad individual, aparece como consecuencia del principio de la autonomía de la voluntad"
'
Posteriormente, en 1981 se somete a la Cámara de Comercio Internacional el asunto no 3344 en el que se enfrentan dos empresas públicas de países árabes debido a dificultades
surgidas a partir de la renegociación del precio del objeto del contrato, petróleo bruto. La nueva fijación se dio a causa de la rapidez con la que aumentó el precio mundial del crudo y la consiguiente devaluación del dólar. Meses después no se llevó acabo la fijación del precio correspondiente a ese período y la empresa demandante procedió a fijarlo unilateralmente. La demandada siguió pagando el canon originalmente acordado, de ahí que su contraparte dejara de realizar las entregas del producto y presentara la demanda requiriendo el pago del precio al que consideraba tenía derecho. 1
DERAINS (Yves) op. cit., p.165
Según el criterio del Tribunal y del Secretario de la Cámara, Yves Derains, en su comentario al laudo, uno de los Principios de UNIDROIT presentes en la jurisprudencia arbitral internacional, es el deber que tiene el acreedor de una obligación in ejecutada de adoptar todas las medidas que estén a su alcance para minimizar las pérdidas. 1
En el caso no 5835 (citado también en cuanto a la relevancia de los usos y costumbres) el Tribunal Arbitral establece el deber que tienen las partes de minimizar las pérdidas como criterio a tomar en cuenta al determinar la indemnización a la que tienen derecho por el daño sufrido. No sólo aplican el art. 300 de la Sección 1 del Código Civil de Kuwait, sino también los principios de general aplicación en el comercio internacional materializados en el art.7.4.7 de los Principios (de UNIDROIT) sobre los Contratos de Comercio Internacional
"Cuando el daño se deba en parte a un acto u omisión de la parte perjudicada o a otro acontecimiento por el que esa parte asume el riesgo, la cuantía del resarcimiento se reducirá en la medida en que tales factores hayan contribuido al daño, tomando en consideración la conducta de cada una de las partes."
La aplicación de ambas disposiciones limita el derecho al resarcimiento de la parte en la medida en que el perjudicado haya contribuido al daño, puesto que sería injusto que dicha parte
1
DERAINS (Yves) op. cit.,p.339 UNIDROIT, Princi~lesof International Commercial Contracts, Roma, 1994, art. 7.4.7
recibiera una indemnización íntegra por daños de los que ella misma es parcialmente responsable.
En cuanto a la determinación de los daños también se recurre a los usos y costumbres, pues el Tribunal debe fijar el monto de la indemnización de manera discrecional en aquellos casos en los que es imposible hacerlo en apego a criterios objetivos. Aplica las normas civiles de Kuwait y el art.7.4.3 inciso 3 de los Principios de UNIDROIT como manifestación de los principios de aplicación generalizada en materia de comercio internacional.' El art. lee lo siguiente:
(3) Cuando la cuantía de la indemnización de los daños y perjuicios puede establecerse con suficiente grado de certeza, queda a discreción del tribunal fijar el monto del re~arcimiento.~
En la resolución del caso no 71 10 de los años 1995 y siguientes, el Tribunal Arbitral encontró que la parte demandada había actuado legalmente al disponer de bienes que el actor no había retirado o que había devuelto. Su actuar era conforme con el deber de minimizar pérdidas, enunciado en el art. 7.4.8 de los Principios de UNIDROIT.
' INTERNATIONAL COURT OF ARBITRATION, International Court of Arbitration Bulletin Vol 10, No 2, Fa11 1999 p. 38 2
UNIDROIT, Principies of International Commercial Contracts, Roma, 1994, art. 7.4.3 subs 3
(1) La parte incumplidora no es responsable del daño sufrido por la parte perjudicada en tanto que el daño pudo haber sido reducido si esa parte hubiera adoptado medidas razonables.
(2) La parte perjudicada tiene derecho a recuperar cualquier gasto razonablemente
efectuado en un intento por reducir el daño.
En la decisión arbitral del caso no 8817 de diciembre de 1997 se aplica el deber de minimizar las pérdidas. En este caso se enfrentan una compañía española que figura como demandante, y una empresa danesa, la demandada, en el marco de un contrato de distribución exclusiva de productos alimenticios. Alega la primera que su contraparte dio el contrato por terminado ilegalmente, sin embargo, la demandada iündamenta su medida en las siguientes razones: a) cambios en la gerencia de la accionante que constituían una de las cláusulas de terminación del contrato acordadas por las partes, b) la falta de pago en el tiempo debido por parte de la misma.
Según criterio del Tribunal Arbitral, el derecho a aplicar estaba constituido por la Convención de Viena de 1980 y los Principios de UNIDROIT, el segundo coino manifestación más reciente de las normas generales contenidas en la primera.
A la parte demandante se le conceden los daños después de encontrar que su contraparte actuó indebidamente. Se aplica el principio de minimizar las pérdidas contenido en el artículo 77
de la Convención de Viena y en el artículo 7.4.8 de los Principios de UNIDROIT como se lee supra. 1
En el ámbito nacional existe reciente jurisprudencia arbitral del Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio que aplica el principio del deber de minimizar las pérdidas haciendo referencia a la aplicación de este principio en casos resueltos ante la Cámara de Comercio Internacional. Existe un laudo dictado en julio del aíío dos mil dos en cual se establece la obligación de la parte demandada de tomar aquellas medidas necesarias para cumplir con su deber a minimizar las pérdidas.
En lo conducente, se cita el laudo en el siguiente extracto: "La demandada,. .. ,ha alegado que era dueña de la estructi~ra.Pero, aunque era dueña, la estructura estaba destinada a un proyecto concreto y era objeto de sus obligaciones de mantenimiento, por lo que no tenía facultades de disposición libre, sin consultar a la actora. Tal actuación es contraria a su deber de minimizar pérdidas. En la jurisprudencia arbitral internacional se ha aplicado el DEBER DE MINIMIZAR PÉRDIDAS y el DEBER DE LIMITAR EL DAÑO, en aplicación de UNIDROIT, articulo 7.4.8.(Cámara de Comercio Internacional, Caso 7 1 10 de 1995,98 y 99)."*
' INTERNATIONAL COURT OF ARBITRATION, International Court of Arbitration Bulletin Vol 10, No 2, Fa11 1999, pp.77-78
CENTRO DE CONCILIACI~NY ARBITRAJE. CÁMARA DE COMERCIO DE COSTA RICA. TRIBUNAL ARBITRAL. San José, Costa Rica, laudo de las once horas del veintinueve de julio del año dos mil dos, pp.27-28
A raíz de este laudo se pone en evidencia el hecho de que los Principios de UNIDROIT también tienen aplicación en el ordenamiento jurídico costarricense, y no son normas ajenas a nuestro Derecho.
Sección E
Principio de "Pacta Sunt Servanda" vs. "Rebus Sic Stantibus":
En materia de relaciones comerciales internacionales parece prevalecer el principio de la sacro santidad de los contratos, los árbitros, especialmente aquellos que trabajan bajo los auspicios de la Cámara de Comercio Internacional, aplican este principio de la manera más rigarosa posible, dotan de fuerza de ley al contrato por sobre aquellas situaciones donde la parte interesada impulsa una modificación de los derechos y las obligaciones estipuladas por las partes. Sólo en ciertos casos muy especiales admiten excepciones a la regla.
El art. 1.3 de los Principios de UNIDROIT consagra el principio de pacta sunt servanda en los siguientes términos:
(Carácter vinculante de los contratos) Todo contrato válidamente celebrado es obligatorio para las partes. Sólo puede ser modificado o extinguido conforme a lo que él disponga, por acuerdo de las partes o por algún otro modo conforme a estos principios.'
I
UNIDROIT, Principies of Intemational Commercial Contracts, Roma, 1994, art. 1.3
Uno de los primeros laudos comentados por Yves Derains, y en el cual se analiza la problemática surgida a partir de un cambio en las circunstancias que rodea el contrato es el dictado en el asunto no 1990 en 1972.
Una compañía italiana firmó un contrato de concesión de venta con una empresa española sobre los productos de su fabricación. El mismo pacto incluía una cláusula en virtud de la cual la relación contractual se transformaría en una concesión de producción dado el caso de que la importación de los productos italianos deviniera imposible u objetivamente difícil, en cuyo caso la parte española debería pagar a su contraparte en 10% de las ventas.
En el estudio del Tribunal Arbitral se pone en evidencia la renuencia de los árbitros en admitir excepciones a lo estipulado por las partes, buscan aplicar las normas tal y como fueron pactadas, sin embargo, las partes mismas en este caso optaron por cambiar la naturaleza del contrato, y por ende la ejecución del mismo, dado el supuesto de una cierta modificación de las circunstancias, de ahí que aun existiendo renuencia a admitir el principio de rebus sic stantibus, los árbitros procuran dotar de plenos efectos a las estipulaciones contractuales que incluyen este tipo de condiciones.'
En un sentido similar se desarrolla el laudo dictado en el asunto no 1512 en 1971.
La disputa surge a partir del conflicto armado en que se enfrentaban la India y Pakistán en el año 1965, surgieron ciertas dudas en cuanto a la obligación que tenía un banco pakistaní de
' DERAINS (Yves) op. cit., p.80
seguir cumpliendo con el pago del importe de la garantía a favor de la sociedad india a pesar de la legislación de estado de necesidad que había sido adoptada por ambos países.
No se discute directamente la doctrina del rebus sic stantibus, pero si la doctrina del fmstration, similar a la anterior en cuanto a justificar la inejecución de compromisos contractuales, tal concepto implica un cambio radical en las circunstancias de manera tal que acarree una modificación radical de las obligaciones que las partes asumieron, una desaparición de la base del contrato como la conocieron las partes. Se observa que la diferencia fundamental entre ambas es un cambio radical de la obligación cuando del fmstration se trata, y no una alteración de las circunstancias como se da en el caso del rebus sic stantibus.
La conclusión de los árbitros en cuanto a la tesis del fmstration es aplicarla solo con carácter excepcional, pues la regla que debe regir es el principio de pacta sunt servanda; coi1 respecto a doctrina de la modificación de circunstancias se observa la misma marcada reticencia en cuanto a aceptar excepciones al principio de sacro santidad de los contratos.
A este respecto Yves Derains cita el laudo en lo siguiente:
". .. a mi entender, la excepción empleada, no puede prosperar, ya que se le considera universalmente como objeto de interpretación estricta y rigurosa, en tanto en cuanto es una peligrosa excepción al principio del carácter sacrosanto de los contratos. Cualquiera que sea la interpretación o la opinión de los juristas de los diferentes países en torno al "concepto" de modificación de circunstancias
como excusa de una inejecución, sin duda, estarán de acuerdo, en la necesidad de limitar la aplicación de la supuesta doctrina "rebus sic stantibus" ... a aquellos casos en los que razones apremiantes lo justifican, considerando no solo el carácter fundamental de las modificaciones, sino también el carácter particular de los contratos de que se trata, las exigencias de lealtad y equidad y todas las demás circunstancias del negocio."'
El asunto no 22 16 del año 1974 se resuelve una controversia suscitada entre una empresa noruega y una empresa estatal de un país productor de petróleo a raíz de un contrato de compraventa de crudo en el cual se incumplió la obligación de retirar el producto.
Uno de los motivos alegados como justificación por parte de la empresa incumplidora fue una baja sustancial en los precios internacionales del crudo de ahí que se discutiera el justificar mayor flexibilidad en la aplicación del principio pacta sunt servanda. La posición del Tribunal Arbitral fue aplicar el principio con todo su rigor en vista de la ausencia de cláusulas de revisión de precios o de ajustamiento a la variación de los precios en el contrato.
Esta decisión responde a la tendencia que tienen los árbitros de garantizar el respeto de los compromisos contractuales según las exigencias derivadas de seguridad jurídica, y la obligación que tienen las partes de tomar las precauciones necesarias contra los riesgos que involucran sus operaciones comerciales.
1
DERAINS (Yves) op. cit., p.89
Según comentario de Yves Derains:
En efecto, no se trataba de un trastorno de las circunstancias económicas, que quizás pudiese justificar una mayor flexibilidad en la aplicación del principio "Pacta sunt servanda", sino de una simple fluctuación en las cotizaciones, cuya admisión como causa de exoneración de la inejecución de un contrato pondría en peligro la seguridad de las transacciones.'
En el año 1975 se resuelve el asunto no 2404, en el que las partes acuden a la vía arbitral con el fin de determinar las consecuencias jurídicas derivadas de la no retirada por parte de una empresa rumana de los productos que había comprado a una empresa belga, se hace referencia a la aplicación del principio rebus sic stantibus pues la parte requerida alega una modificación de las circunstancias como justificación a la falta de cumplimiento de su obligación.
Según el análisis realizado por los árbitros, el principio en cuestión debe aplicarse con "reserva y prudencia" pues en el ámbito de las relaciones comerciales internacionales los agentes deben comprometerse con conocimiento de causa en las operaciones que pactan, además conocen los riesgos a los que se encuentran sujetos de ahí que pueden tomar todas aquellas medidas necesarias para mitigarlos.2
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I
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DERAINS (Yves) op. cit., p.] 09
DERAINS (Yves) op. cit., p.163
Esta línea de pensamiento impone a las partes de un contrato la obligación de incluir disposiciones en las que se prevea la adaptación del pacto a la evolución de las circunstancias externas; y en el caso de ausencia de estas normas, los árbitros interpretan este silencio como una voluntad de aplicar el contrato tal cual, sin dar cabida a medidas de adaptación.
Otra decisión en la que se evidencia la función primordial que tienen los usos y costumbres en la aplicación de principios específicos, en este caso la modificación de circunstancias, es la no 2708 en 1976.
Un vendedor belga suspende ia entrega de ciertos productos objeto de una compraventa debido a la negativa por parte del coinprador japonés de aceptar un alza en los precios ocurrida entre la fecha de la firma y la de la entrega.
El vendedor alega un cambio de circunstancias para justificar su incumplimiento, a este respecto el árbitro afirma que es una tendencia constante en la "LEYmercatoria", e[ aplicar restrictivamente, sino excluir por completo el principio rebus sic srantibus en aras de que prevalezca el carácter sacrosanto de los contratos. La intensidad de los cambios es la variante que ha permitido la aplicación restringida de este principio por los árbitros.
En el comentario elaborado por Yves Derains al presente laudo se cita la tendencia a excluir la aplicación del principio rebus sic stantibus con base en el razonamiento de que si las partes tuviesen interés en admitir cambios en la ejecución del contrato después de la firma,
hubiesen incluido cláusulas de readaptación en él, a la vez se afirma que los mismos árbitros han dotado a estas cláusulas de plena validez de estar presentes. 1
Con respecto a este mismo tema, el laudo del asunto no 2508 dictado en 1976 es importante de destacar en cuanto a la aplicación y límites de este principio.
La demandante, empresa X, reclama su derecho a daños y perjuicios, por la falta de cumplimiento de la obligación de entrega de cierta cantidad de carburante, la empresa Y, quien figura como la demandada, alega un cambio en las circunstancias económicas del contrato debido a un aumento de los precios del producto que se dio después de la fecha de la firma, pero con anterioridad a la entrega; la demandada se opone a la ejecución del contrato de no pactarse una readaptación previamente, pero la empresa X se opone a la propuestas de aumento de los importes debidos.
Este principio en el presente caso se da por aplicación del derecho suizo de manera que carece de incidencia directa en el asunto que nos atañe, indirectamente es relevante pues indica que es un principio presente en determinados sistemas de derecho nacional, y que su constante presencia y aplicación crea un uso o costumbre que pasa luego a ser parte del derecho anacional de la Lex mercartoria.
En el asunto no 3344 del año 81 mencionado en el tema del deber de minimizar las pérdidas; se hace referencia indirecta al principio pacta sunt servanda en la medida en que se
' DERAINS (Yves) op. cit., p.183
discute la obligación del árbitro que actúa en calidad de amigable componedor, de exigir la aplicación del contrato tal y como las partes lo han pactado, o si sus deberes hacia el principio de equidad le autorizan el revisar las cláusulas contractuales. El criterio final descansa en el hecho de que el acuerdo debe ser aplicado según las exigencias inicialmente estipuladas en aras de salvaguardar la seguridad en el comercio internacional; excepciones son admitidas únicamente cuando esta aplicación es manifiestamente contraria a la verdadera intención de las partes o se viola el orden público comúnmente aceptado. 1
En la resolución del caso no 8486 de Septiembre de 1996, a raíz de la compra de una planta de producción de cubos de azúcar, se discutió la responsabilidad del demandado en cuanto a la compensación reclamada por el accionante debido al incumplimiento de la obligación de pago y la falta ulterior en el deber de encontrar una solución satisfactoria a los hechos. El accionado alegó la imposibilidad de cumplir con sus deberes a causa de cambios imprevisibles en el mercado turco del azúcar, divergencias en la moneda y aumento de los costos de energía, mano de obra y demás.
En cuanto al derecho aplicable al fondo del asunto, el árbitro se inclinó por el derecho nacional holandés, pero a su vez destacó la importancia de aplicar el derecho nacional a la luz de el derecho internacional de los contratos, especialmente los Principios de UNIDROIT.
Se aplicó el principio pacta sunt sewanda expresado en cierta medida en el art. 1.3 de los Principios de UNIDROIT.
' DERAINS (Yves) op. cit., p.337
El carácter obligatorio del acuerdo de las partes supone que el contrato ha sido celebrado y que no se encuentra afectado por ninguna causa de invalidez, de ahí que la terminación del mismo por hechos imprevisibles se admita solo en circunstancias muy calificadas. Se considera que las partes finalizan un contrato asumiendo los riesgos que acarrean sus propios actos, y que el aumento en el grado de dificultad en la ejecución del mismo o el hecho de que posteriormente no sea financieramente provechoso no justifica su incumplimiento. De ahí que las justificaciones alegadas por la parte accionada no fuesen admitidas por el árbitro.
El principio de pacta sunt sewanda, opuesto al principio de rebus sic stantibus también ha sido aplicado en el ámbito nacional por el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio. En un reciente laudo dictado en agosto de 2001, el Tribunal Arbitral, nombrado por este centro para resolver una disputa entre dos compañías ubicadas en nuestro territorio nacional, citó jurisprudencia de la Cámara de Comercio Internacional; a raíz de esta jurisprudencia arbitral, reafirmó la tendencia internacional de no admitir la aplicación de rebus sic stantibus, a menos que, las partes mismas, hayan incluido en el contrato cláusulas que permitan la adaptación de las circunstancias.
A continuación se cita en extracto de este laudo en lo referente al tema en cuestión: "A este respecto, la Corte de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional en el extracto de sentencia que aquí se reproduce no aceptó el principio "rebus sic stantibus":
"Considerando además que el principio "rebus sic stantibus", invocado por X, no puede ser aplicado en este caso, Conviene en efecto, retener esta noción con reserva y prudencia, sobre todo cuando la intención de las partes se ha manifestado claramente en el contrato. Esta presunción se impone aún más, cuando se trata de transacciones internacionales, en las que en general las partes conocen los riesgos que pueden sufrir......" ( JOURNAL DU DROIT INTERNATIONAL, 1974, Cour d' Arbitrage de la Chambre de Cornrnerce International, p. 907; citado por DERAINS, Yves, op.cit, p.. 163). Esta decisión viene a reforzar la tendencia de los juzgadores, que se niegan a poner en ejecución el principio "rebus sic stantibus", cuando las partes no han incluido en su contrato una cláusula que prevea la adaptación a la evolución de las circunstancias externas o cuando la onerosidad sobreviniente pueda calificarse de excesiva y extraordinaria (DERAINS, Yves, OP-cit, p. 164 y ICC INTERNATIONAL COURT OF ARBITRATION BULLETm, vol 10/NO2- Fall 1999)."'
Sección F
Vicios de la voluntad o del consentimiento:
En materia de vicios de la voluntad o del consentimiento, la jurisprudencia arbitral ha optado por interpretar de manera restrictiva, aplicando la doctrina de "presunción de la competencia profesional" y "presunción de la apreciación de los riesgos" o las partes involucradas en relaciones comerciales internacionales. Estas doctrinas señalan que las partes tienen la suficiente
' CENTRO DE CONCILIACION Y ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO, TRIBUNAL ARBITRAL, San José, Costa Rica, laudo de las veinte horas del trece de agosto del dos mil uno, pp.21-22
capacidad profesional para establecer sus contratos libremente, y se espera de ellos, un ejercicio diligente y razonable en la salvaguardia de sus intereses.'
El artículo de los Principios de UNIDROIT que se refiere a los problemas de error y vicio en la voluntad o el consentimiento es el 3.5: "(Error determinante)
(1) Una parte puede anular un contrato a causa de error si al momento de su celebración el error fue de tal importancia que una persona razonable, en la misma situación de la persona que cometió el error, no habría contratado o lo habría hecho en términos sustancialmente diferentes en caso de haber conocido la realidad de las cosas, y:
(a) la otra parte incurrió en el mismo error, o lo causó, o lo conoció o lo debió haber conocido y dejar a la otra parte en el error resultaba contrario a los criterios comerciales razonables de lealtad negocial; o (b) en el momento de anular el contrato, la otra parte no había actuado aún de conformidad con el contrato. (2) No obstante, una parte no puede anular un contrato si: (a) ha incurrido en culpa grave al cometer el error; o (b) el error versa sobre una materia en la cual la parte equivocada ha asumido el riesgo del error o, tomando en consideración las circunstancias del caso, dicha parte debe soportar dicho riesgo."2
1
DERAINS (Yves), La iurisprudence arbitrale de la C.C.I. en matiere de vente intemationale: ex~erincesat ~erswectives.Convengo sulla compravendita Intemazionale. 1980, Roma. UNIDROIT, Princi~lesof Intemational Commercial Contracts, Roma, 1994, art. 101
En cuanto a laudos dictados por la Corte de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional, son varios los que han señalado la postura mencionada en el párrafo anterior. A continuación se analizan algunos:
En el año 1966 se dicta el laudo n01397, en el cual se rechaza la supuesta existencia de vicios en el consentimiento, alegada por la parte demandada, una compañia italiana; a quien se le acusaba de incumplir un contrato en el cual se había comprometido a suministrar, a la parte demandante, una compañía francesa, una serie de productos fabricados de acuerdo con unos modelos establecidos por la demandante.
El árbitro rechazó los alegatos, de la existencia de vicios en el consentimiento, para justificar su incumplimiento, argumentando lo siguiente: "Resultando que la demanda, representada en sus negociaciones con la demandante por el señor X, eminente industrial tanto por su experiencia en los negocios, como por sus conocimientos profesionales y de las costumbres de los hombres, no puede afirmar con seriedad que ha firmado el contrato por agotamiento, subyugado por la fogosidad y las artes oratorias de un interlocutor" "Resultando que si incluso la demandada tiene la impresión de haberse comprometido de un modo imprudente, y sobre todo, como ha declarado, de haber sellado un acuerdo en
base a unos "precios excesivamente onerosos", la imprudencia en personas mayores de edad y en su sano juicio no es obstáculo para la conclusión de contratos válidos."'
El laudo no 1990, dictado en 1972, versa sobre un contrato de concesión de venta, celebrado entre una parte italiana y una española; el mismo contrato contenía una cláusula que preveía la trasformación del contrato en una concesión de producción, en la caso de que la importación de los productos de Italia a España fuese imposible u objetivamente difícil. En caso de darse esta transformación, la parte española, debía abonar un canon correspondiente al 10% de las ventas. La parte demandada, sea la compañía española, pretendía que el contrato era nulo ab initio por vicio en el consentimiento, y que en todo caso, la evolución del mercado español y sobre todo la devaluación de la Peseta, habían hecho imposible su ejecución.
El árbitro rechazó la argumentación de la demandada en cuanto a la existencia de un vicio en el consentimiento en los siguientes términos: "...el error en la sustancia del contrato no puede admitirse como causa de anulación, salvo cuando es discutible teniendo en cuenta las cualidades del que lo comete ... Y si antes de la firma, la demandada no había realizado un profundo estudio de la situación del mercado español, cometió una negligencia inexcusable, de la que solo ella es culpable, y de la que no puede hacer responsable a su interloc~tor."~
I
DERAINS (Yves) op. cit., p.63
DERAINS (Yves) op. cit., p.80-81
En el laudo no 1512 dictado en 1971 también se resuelve el conflicto en cuestión aplicando el principio de "presunción de competencia profesional".
En este caso, la disputa surge a partir de la inejecución, por parte de un banco paquistaní, de una garantía a favor de una sociedad india. El tribunal rechaza el alegato de la parte demandada, el banco paquistaní, y aplica la presunción de competencia y de apreciación de los riesgos.
A continuación se cita la opinión emitida por Yves Derains en cuanto a este punto:
"... los prácticos del comercio internacional, por el hecho de presumirse que tienen experiencia en los negocios, están obligados a protegerse por sí mismos, mediante disposiciones contractuales adecuadas, de los acontecimientos que puedan sobrevenir y que sean susceptibles de perturbar la ejecución de 1 contrato.
...Esta presunción de la
perfecta apreciación de los riesgos, que recae sobre los prácticos del comercio internacional, la encontramos en numerosos laudos...
991
El principio de presunción de competencia profesional ha alcanzado la jurisprudencia arbitral de la Cámara de Comercio, recientemente, en setiembre del año 2001, un Tribunal Arbitral del Centro de Conciliación y Arbitraje de esta institución, aplicó este principio,
' DERAINS (Yves) op. cit., p.92-93
señalando que las partes no podían alegar ignorancia en cuanto al alcance de las obligaciones a las que se estaban comprometiendo.
El extracto de ese laudo cita lo siguiente en lo concerniente a este principio:
"El Tribunal comparte al respecto la doctrina sostenida por la Corte de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional. Tal doctrina ha sido radicalmente restrictiva en materia de vicios de la voluntad, o del consentimiento, aplicando el principio de "presunción de competencia profesional" y "presunción de apreciación de los riesgos" de los operadores del comercio, que significa que se supone que los comerciantes tienen la suficiente capacidad profesional para definir sus contratos libremente y se espera de ellos que ejerciten una salvaguardia diligente de sus propios intereses y se comporten como prácticos razonables en lo que hacen, habiéndose afirmado que "la imprudencia en personas mayores de edad y en su sano juicio no es obstáculo para la conclusión de contratos válidos" (V. DERAINS, Yves, La jurisprudence arbitrale de la C.C.I. en matiere de vente internationale : experiences et perspetives. Convegno sulla compravendita Internazionale. 1980, Roma). En relación con el respeto a la voluntad expresada, los árbitros se han manifestado muy restrictivos. En aplicación del mismo principio, hay jurisprudencia reiterada rechazando el tema de la excesiva onerosidad sobreviniente o "imprevisión".
En este caso, el Tribunal utiliza esta presunción para subrayar que los firmantes (que se deben presumir aptos profesionalmente para el comercio) del contrato de Fideicomiso no podían ignorar el alcance de las cláusulas a que se sometían. "
Sección G
'
Pérdida de oportunidades:
La pérdida de una expectativa, también llamada de oportunidad o de chance, es un tema mencionado con relativa regularidad en cuanto a la determinación de los daños y perjuicios en casos de incumplimiento. La doctrina y la jurisprudencia arbitral, tanto nacional como internacional, admiten que la parte que incumplió una obligación contractual, debe indemnizar a la parte perjudicada por este incumplimiento, por la pérdida de oportunidades que ésta pudo haber sufrido.
La Convención de Viena de 1980 no establece en su articulado ninguna obligación de cuanto a indemnizar específicamente la pérdida de chance o de oportunidad, de ahí que este punto sea, una de las materias en las cuales los Principios de UNIDROIT, cumplan la función de servir como fuente interpretativa y supletoria de instrumentos internacionales.
El artículo de los Principios de UNIDROIT que establece la indemnización de la pérdida de chance es el 7.4.3, se cita a continuación:
'
CENTRO DE CONCILIACION Y ARBITRAJE. CAMARA DE COMERCIO, TRIBUNAL ARBITRAL. San José, Costa Rica, laudo de las quince horas del cinco de setiembre del año dos mil uno, pp.22-23
"ARTÍCULO 7.4.3
(Certeza del daño) ( 1 ) La compensación sólo se debe por el daño, incluyendo el daño
futuro, que pueda establecerse con un grado razonable de certeza. (2) La compensación puede deberse por la pérdida de una
expectativa en proporción a la probabilidad de que acontezca. (3) Cuando la cuantía de la indemnización de los daños y perjuicios no puede establecerse con suficiente grado de certeza, queda a discreción del tribunal fíjar el monto del resarcimiento."' (la negrita no es del texto original)
En cuanto a este punto, es importante señalar que la indemnización por la pérdida de una expectativa sólo se puede dar en proporción a la probabilidad de que ésta ocurra.
Existen recientes laudos de la Corte de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional que señalan esta obligación. A continuación se mencionarán algunos:
En 1996, se dicta el laudo no 833 1; este caso se refirió al supuesto incumplimiento, por parte de la demandante, una compañía manufacturera sueca, en cuanto a un contrato de compraventa de camiones y repuestos, y el establecimiento de un servicio de soporte, posterior a las ventas, además de un acuerdo de cooperación futura. La parte demandante solicitó el pago de la garantía
' UNIDROIT, Princiules of Intemational Commercial Contracts, Roma, 1994, art.7.4.3
de cumplimiento más intereses. La demandada, una compañía de Irán, solicitó la misma garantía alegando que su contraparte habia incumplido en la ejecución de sus obligaciones.
El Tribunal Arbitral estableció que la demandada tenía derecho a indemnización de daños y perjuicios a raíz del incumplimiento de la demandante, y que esta indemnización debía contener una suma que compensara la pérdida de chance que ésta habia sufrido.
A continuación se traduce el extracto del laudo en cuanto a este punto: "Dado que el actor incumplib sus obligaciones de ejercitar sus mejores esfuerzos... dado que el daño sufrido por la demandada, a este respecto, no puede ser precisamente determinado debido al hecho de que se basa en presunciones sobre lo que "hubiera sido"
... el Tiibunal Arbitral tomando en cuenta los artículos 7.4.3 y 7.4.9 de los Principios de UNIDROIT, decide que el actor debe compensar al demandado por la pérdida de oportunidades (chance) de disfrutar el probable beneficio de los dos proyectos abortados".'
Posteriormente, en abril de 1997, se dicta el laudo no 8264, éste resolvió una disputa existente entre una compañía manufacturera, de los Estados Unidos de América, de equipo de ingeniería civil y una corporación estatal de Algeria, que se dedicaba al desarrollo industrial. Las partes establecieron una relación contractual en la cual la parte demandante, la compañia
' NTERNATIONAL COURT OF ARBITRATION, International Court of Arbitration Bulletin Vol 10, No 2, Fall 1999 p. 68
norteamericana, debía diseñar, producir y manejar inicialmente, una instalación industrial. La parte actora acusó a su demandada, de suspender, injustificadarnente, los pagos de las cuotas proporcionales, además de emitir reportes incompletos y luego suspender la elaboración de esos reportes. La demandada alegó, que la suspensión de los pagos, estaba justificada en el hecho de que la contraparte no le había suministrado la información relevante, en cuanto a las mejoras necesarias en la producción. El Tribunal Arbitral estableció que la demandante no había incumplido sus obligaciones strictu sensu, de ahí que, rechazó el argumento de incumplimiento alegado por la demandada, sin embargo, señaló que la parte actora había faltado gravemente en su obligación de suministrar la información neces'aria, ocasionando una pérdida de oportunidad a favor de la demandada. EL Tribmal aplicó el art. 7.4.3 (2) de los Principios de UNIDROIT en cuanto a este punto.
A continuación, se indica la traducción de los extractos pertinentes de laudo en cuestión:
"... en razón de la actitud de la parte actora, la demandada ha perdido un chance de rentabilizar convenientemente las instalaciones... la pérdida de un chance puede ser reparada en la medida de la probabilidad de su realización. Así lo expresan los Principios de UNIDROIT relativos a los contratos del comercio internacional (artículo 7.4.3 (2)). ..
971
La indemnización por pérdida de expectativa también ha sido aplicada por el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio; este principio fue utilizado para la
' INTERNATIONAL COURT OF ARBITRATION, International Court of Arbitration Bulletin Vol 10, No2, Fall 1999 p. 64
resolución de un caso resuelto por esta institución en abril del año 2001, a continuación se extrae de dicho laudo lo pertinente a este tema:
"También los citados Principios de UNIDROIT reconocen la indemnización parcial y discrecional de la pérdida de oportunidades : Artículos 7.4.3. : " (1) La indemnización sólo procederá con respecto a los daños y perjuicios, aún cuando sean futuros, que pueden determinarse con un grado razonable de certeza. (2) La pérdida de una "chance" ... puede ser objeto de indemnización en proporción a la probabilidad de su realización. (3) Cuando el monto de la indemnización no pueda establecerse con ur, grado suficiente de certeza, la determinación de dicho monto queda sujeta a la discreción del tribunal" (V. GARRO, op.cit., p.4 1)...
...Esta doctrina se ha aplicado en la Corte de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional: "Dado que el actor incurnplió sus obligaciones de ejercitar sus mejores esfuerzos... dado que el daño sufrido por el demandado, a este respecto, no puede ser precisamente determinado, debido al hecho de que se basa en presunciones sobre lo que "hubiera sido" el beneficio...el Tribunal Arbitral, tomando en cuenta los artículos 7.4.3. y 7.4.9. de los Principios de UNIDROIT, decide que el actor debe compensar al demandado por la pérdida de oportunidades (chance) de disfrutar el probable beneficio de los proyectos abortados" (ICC, caso 8331, diciembre de 1996).
1
"'
TRIBUNAL ARBITRAL AD HOC. San José, Costa Rica, laudo de las quince horas del treinta de abril del dos mil uno, p. 53
CONCLUSION
_Desde su publicación en 1994, los Principios de UNIDROIT para los Contratos Comerciales Internacionales se han constituido en una fuente normativa de gran importancia para los prácticos y estudiosos del derecho comercial internacional, sean éstos abogados, jueces, árbitros, académicos, legisladores u otros.
Las razones por las cuales este instrumento juega un papel primordial en el ejercicio de las relaciones comerciales internacionales se pueden resumir en dos aspectos; porque gozan esencialmente de un carácter internacional, y porque contienen usos y costumbres utilizados regularmente en tipos específicos de contratos, de ahí que su aplicación resulte tan útil. Lejos de ser una mera compilación de usos y costumbres, los Principios de UNIDROIT para los Contratos Comerciales Ir,ternacionales son una codificación de la práctica del derecho internacional de los contratos.
Ocasionalmente, el articulado de este grupo de normas se limita a hacer referencia a los usos y costumbres del derecho comercial internacional. En algunas oportunidades adopta las mismas soluciones que las existentes en la práctica comercial. Sin embargo, en otras situaciones se limita simplemente a tomar en cuenta la práctica actual pero adopta una solución diferente, quizá más ajustada a principios de buena fe, justicia, celeridad, economía u otros.
En términos prácticos, los posibles usos que tienen los Principios de UNIDROIT para los Contratos Comerciales Internacionales son los siguientes:
1. como "Lex contractus", como la ley que las partes acuerdan utilizarlos para regular sus relaciones comerciales y los eventuales conflictos que surjan a partir de ellas. Este acuerdo puede darse durante la formación del contrato, durante su ejecución o posteriormente, en la etapa de resolución del conflicto.
2. como medio para interpretar y complementar normas de carácter internacional, entre ellas, convenciones, tratados, leyes modelo y otras aplicables a la relación contractual en cuestión, ya sea porque los sujetos del contrato las hayan elegido, o porque en situaciones de ausencia de un acuerdo en tal sentido, un sujeto ajeno a las partes, dotado de las potestades necesarias, determine que estas normas internacionales deban ser utilizadas. Adicionalmente, pueden coadyuvar en el proceso de formación de estas normas.
3. como medio para interpretar y complementar leyes nacionales, cuando las partes han dispuesto que éstas han de ser las normas que se apliquen a su contrato o cuando se determina por un tercero, ajeno a las partes, que esas son las normas a aplicar. Del mismo modo, pueden influenciar la formación de estas leyes.
Una vez establecidas las formas en las cuales los Principios de UNIDROIT pueden ser aplicados, es posible definir que los campos en los cuales son aplicados son tanto de materia procesal, como en cuestiones de fondo.
Los principios procesales que se aplican son:
1. El principio de autonomía jurídica que goza la cláusuia compromisoria ante el resto de las cláusulas que conforman el contrato entre las partes.
11. El principio de "kompetenz kompetenz"
Los principios sustanciales aplicados con mayor frecuencia:
1. La relevancia que gozan los usos y costumbres del comercio internacional como una fuente de obiigaciones y derechos en el ejercicio de las relaciones comerciales internacionales.
11. El ejercicio de la buena fe en estas relaciones. 111. La fuerza mayor como una situación eximente de responsabilidad.
IV. El deber que tiene la parte afectada, por el incumplimiento de las obligaciones contractuales de la contraparte, de minimizar las pérdidas.
V. La preferencia a aplicar el principio de pacta sunt sewanda en lugar de admitir una modificación de las circunstancias del contrato.
Al observar la enumeración de los principios más frecuentemente utilizados, es evidente notar la herencia del Derecho Romano en esta nueva "Lex nzercatoria ", especialmente en temas relacionados con los principios de buena fe, la diligencia, la culpa, entre otros.
En lo que concierne a Costa Rica, el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Costa Rica ha tomado un importante paso en la incorporación de los Principios de
UNIDROIT en el sistema normativo de nuestro país, en los últimos años ha utilizado este instrumento en la resolución de varios casos sometidos a su conocimiento.
Los temas específicos en los cuales se ha hecho uso de artículos de UNIDROIT para resolver estos conflictos son: el deber de minimizar las pérdidas, la buena fe, el principio de pacta sunt sewanda y la presunción de competencia profesional.
En cuanto al deber de minimizar las pérdidas, un Tribunal Arbitral designado por este Centro, aplicó el artículo 7.4.8 de los Principios de UNIDROIT, en un laudo dictado el veintinueve de julio del año dos mil dos; estableciendo que la jurisprudencia arbitral internacional ha aplicado este deber, en conjunto con la obligación de limitar el daño sufrido. Determinaron que ambos elenentos constituyen importantes parámetros en el cálcu!o del monto de los daños y perjuicios, como indemnización a que tiene derecho la parte que se ve afectada por la falta de cumplimiento de las obligaciones contractuales de su contraparte. En el texto del laudo mencionado se cita el caso no 71 10 resuelto por el Tribunal Arbitral de la Cámara de Comercio Internacional en los años 1995, 1998 y 1999.
En materia de buena fe, otro Tribunal Arbitral, en este caso ad-hoc, reiteró la importancia de este principio a nivel nacional, en resolución dictada a las quince horas del treinta de abril del dos mil uno. Se citó a la Corte de la Cámara de Comercio Internacional en cuanto a que ha señalado que "cada parte tiene la obligación de tener con el otro un comportamiento que no le pueda perjudicar", criterio aplicado por esta Corte en el laudo no 229.
En referencia al principio de pacta sunt sewanda, el Tribunal Arbitral de dicho Centro ha seguido el criterio de la Corte de la Cámara de Comercio Internacional, negando la aplicación del principio de rebus sic stantibus, en laudo dictado el trece de agosto del dos mil uno. Esta decisión nacional viene a reforzar la tendencia internacional de negar la aplicación del principio de modificación de las circunstancias, cuando las partes mismas, no han incluido en su contrato, una cláusula que prevea la adaptación del mismo a la evolución de las circunstancias externas.
El último aspecto al cual el Tribunal Arbitral de este Centro ha dado aplicación es el de presunción de la competencia profesional. En laudo dictado a las quince horas del cinco de setiembre del año dos mil uno, el tribunal estableció que compartía la doctrina sostenida por la Corte de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional en cuanto a que en materia de vicios de la voluntad, o del consentimiento, debía interpretarse de manera restrictiva, aplicando el principio de presunción de competencia profesional y presunción de apreciación de los riesgos de los operadores del comercio, que implica una presunción de que los comerciantes tienen la suficiente capacidad profesional para definir sus contratos libremente y se espera de ellos que ejerciten una salvaguardia diligente de sus propios intereses y que se comporten como prácticos razonables en lo que hacen.
Como es palpable del estudio de la jurisprudencia arbitral nacional e internacional, los Principios de UNIDROIT para los Contratos Comerciales Internacionales, se están convirtiendo en un importante instrumento normativo en materia de relaciones comerciales internacionales, se puede afirmar que es fuente de derechos y obligaciones para las partes de un contrato.
Resta esperar que este importante instrumento internacional goce de una aplicación más frecuente en los años venideros y que influencie el proceso de formación de las normas nacionales e internacionales, ayudando a cumplir con el fin inicial que tenía el primer grupo de estudiosos de UNIDROIT a que fue encomendada tan importante tarea, la codificación de las normas que regulan el ejercicio de las relaciones comerciales internacionales.
BIBLIOGRAFIA
TEXTOS:
ALONSO UREBA (Alberto), Naturaleza y régimen del crédito documentario, Estudios de Derecho bancario y Bursátil, Madrid, La Ley S.A, 1994. ALTERINI (Atilio Aníbal), Teoría General de los Contratos Civiles-Comerciales-de Consumo, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1998. BERGMAN (Harold), The Law of International Trade (International comercial transactions), Estados Unidos de América, Harvard, 1978. BICKELHAUPT (David), General Insurance, Illinois, Irwin, 1983. BLACK'S Law Dictionary, St. Paul, Minnesota, West Publishing Co. 1979. BONELL (Michael Joachim), The UNIDROIT Principles as a Means of Interpreting and Supplementing International Uniform Law, The UNIDROIT Principles of International Comercial Contracts-Suplemento Especial del ICC International Court of Arbitration Bulletin París, Junio 2002. BORTOLOTTI (Fabio), Diritto dei contratti internazionali, Roma, Cedam Padova, 1997. BROSETA PONT (Manuel), Manual de Derecho Mercantil, Madrid, Editorial Tecnos, 1978. DAVID (René), Los mandes sistemas jurídicos contemporáneos, Madrid, Biblioteca Jurídica Aguilar, 1973. DAVID (René), Tratado de Derecho Civil Comparado, Madrid, Editorial revista de Derecho Privado, 1953. DERAINS (Yves), Jurisprudencia Arbitral de la Cámara de Comercio Internacional, Madrid, Gráficas Joaquín Morales, 1985. DERAINS (Yves), La iurisprudence arbitrale de la C.C.I. en matiere de vente internationale: experinces at perspectives. Convengo sulla compravendita Internazionale. 1980, Roma.
DERAINS (Yves), The Role of the UNIDROIT Principles in International Commercial Arbitration (1): A European Perspective, The UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts-Suplemento Especial del ICC Intemational Court of Arbitration Bulletin París, Junio 2002. DESSEMONTET (Francois), Use of the UNIDROIT Principles to Interpret and Supplement Domestic Law, The UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts-Suplemento Especial del ICC International Court of Arbitration Bulletin París, Junio 2002. FARNSWORTH (Allan), The Role of the UNIDROIT Principles in International Commercial Arbitration (1): A European Perspective, The UNIDROIT Principles of International Comercial Contracts-Suplemento Especial del ICC Intemational Court of Arbitration Bulletin París, Junio 2002. FERNANDEZ QUESADA (José Rafael), Los términos del comercio internacional. FRIGNANI (Aldo), 11 diritto del c o m e r c i o intemazionale, Roma, IPSOA Informática, 1975. FONTAINE (Marcel), The UNIDROIT Principles: an Expression of Current Contract Practice?, The UNIDROIT Principles of Intemational Comercial Contracts-Suplemento Especial del ICC International Court of Arbitration Bulletin París, Junio 2002. FRIGNANI (Aldo), 11 diritto del c o m e r c i o internazionale. Milano, IPSOA SPA, 1986. GALGANO (Francesco), Storia del diritto commerciale, Bologna, 11 Mulino, 1976. GARRIGUES (Joaquín), Curso de Derecho Mercantil 1, Madrid, 1976. JARAMILLO VARGAS (Jorge), La "Lex mercatoria": mito o realidad, Nenocios Internacionales, Tendencias, Contratos e instrumentos, Tercer Congreso Iberoamericano de Derecho Empresarial, Santa Fé de Bogotá, Octubre, 1998. KOZOLCHYK (Boris), Cartas de crédito electrónicas. Estudios de Derecho bancario. Madrid, La Ley S.A., 1994. LALIVE (Pierre), The UNIDROIT Principles as "Lex contractus ", with or without an Explicit or Tacit Choice of Law: an Arbitrator's Perpective, The UNIDROIT Principles of International Comercial Contracts-Suplemento Especial del ICC International Court of Arbitration Bulletin París, Junio 2002. LE GOFF (Jacques), Mercaderes v Banaueros en la Edad media, Buenos Aires, Editorial Universitaria de Buenos Aires, 1975. LEW (Julian), The UNIDROIT Principles as "Lex contractus" Chosen by the Parties and Without an Explicit Choice-of-Law Clause: The Perspective of Counsel, The UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts-Suplemento Especial del ICC Intemational Court of Arbitration Bulletin París, Junio 2002.
MALAGARRIGA (Carlos), Tratado elemental de Derecho Comercial 1, Buenos Aires, TEA, 1963. MARQUEZ NARVAEZ (José María), Medios de Pago en la Compraventa Internacional, Madrid, Manual Práctico, 1993. MARZORATI (Osvaldo), Derecho de los Negocios Internacionales, Buenos Aires, Editorial Astrea, 1993. MATUTE MORALES (Claudia), Los Principios Jurisprudenciales de la Cámara de Comercio Internacional en Arbitraje Comercial, trabajo de investigación realizado en el Curso de Contratación Internacional 11, Posgrado de Derecho Comercial, Facultad de Derecho, Universidad de Costa Rica, 11-2000. MAYER (Pierre), The Role of the UNIDROIT Principles in ICC Arbitration Practice, UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts-Suplemento Especial del ICC International Court of Arbitration Bulletin París, Junio 2002. MENDEZ RAMIREZ (Odilón), La Estructura Formal de los Trabajos Finales de Graduación, agosto, 1981. MERRYMAN (J.H.), La Tradición jurídica romano canónica, México, Fondo de Cultura económica, 1980. MONROY CABRA (Mario G.), Arbitraje comercial, Bogotá, Editorial Temis, 1982. MONTOYA (Alberti), El arbitraie Comercial Internaciod, Lima, Cultural Cuzco Editores, 1988. RAESCHKE-KESSLER (Hilmar), The UNIDROIT Principles in Contemporary Contract Practice, The UNIDROIT Principles of International Comrnercial Contracts-Suplemento Especial del ICC International Court of Arbitration Bulletin París, Junio 2002. RODRIGUEZ AZUERO (Sergio), Contratos Bancarios, Bogotá. Felabán. ROMANO (Santi), El Ordenamiento Jurídico, Madrid, Instituto de Estudios Políticos, 1963. ROMANO (Salvatore), 11 Diritto dei Privati, Milán, Guiffrk Editore, 1963. PEREZ VARGAS (Víctor), La "Lex mercatoria", Conferencia Académica de Inaunuración del Curso de Arbitraje Comercial, Centro Latinoamericano de Arbitraje Empresarial Y Universidad para la Cooperación Internacional, San José, 2 1 de enero, 2002. VICENTE Y GELLA (Agustín), Introducción al Derecho Mercantil Com~arado,Editorial Labor, 2da Ed., 1941.
LEO (Walter), Derecho de los nepocios en el comercio, Buenos Aires, Editorial Universidad, 1999, REVISTAS: GOMEZ RODAS (Carlos), Apuntes sobre arbitraje comercial internacional, Revista de Ciencias Jurídicas, San José, No. 64, septiembre-diciembre, 1989. MORA (Fernando), La Ley modelo sobre arbitraje comercial internacional de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI), Revista de Ciencias Jurídicas, San José, No. 64, septiembre-diciembre, 1989. NASSAR GUIER (Edgar), El marco jurídico del contrato de compraventa internacional, Revista de Ciencias Jurídicas, San José, No. 84, mayo-agosto, 1997. PEREZ VARGAS, (Víctor), Algunas Tendencias de la Jurisprudencia en el Derecho Privado Costarricense, Revista Judicial, San José, No. 74, agosto, 1998. PEREZ VARGAS (Víctor), Contratos de Distribución, representantes de casas extranjeras y responsabilidad, Revista Judicial, San José, No. 52, PEREZ VARGAS (Víctor), El Contrato de arbitraje en el comercio internacional, Revista judicial, San José, No. 40, PEREZ VARGAS (Víctor), El Contrato de franquicia comercial, Revista Judicial, San José, No. 56, PEREZ VARGAS (Víctor), Propiedad y riesgo en la compraventa internacional, Revista Judicial, San José, No. 20, junio, 1981. PEREZ VARGAS (Víctor), Tendencias Unificadoras en el comercio internacional, Revista Judicial, San José, No. 19, marzo, 1981. PEREZ VARGAS, (Víctor), La Solución de Conflictos en la Compraventa Internacional, Revista Judicial, San José, No. 23, Octubre, 1982. PEREZ VARGAS, (Víctor), Los medios de pago en la compraventa internacional, Revista Judicial, San José, No. 21, SOLANO PORRAS (Julián), La "Lex mercatoria": Sistema Romano Civilista y Sistema del Common Law, Revista Judicial, San José, No. 79, abril, 2000. JURISPRUDENCIA:
CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, cÁMARA DE COMERCIO DE COSTA RICA. TRIBUNAL ARBITRAL. San José, Costa Rica, laudo de las quince horas del cinco de septiembre del año dos mil uno. CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE. cÁMARA DE COMERCIO DE COSTA RICA. TRIBUNAL ARBITRAL. San José, Costa Rica, laudo de las once horas del veintinueve de julio del año dos mil dos. CENTRO DE CONCILIACI~NY ARBITRAJE, CÁMARA DE COMERCIO DE COSTA RICA, TRIBUNAL ARBITRAL, San José, Costa Rica, laudo de las veinte horas del trece de agosto del dos mil uno.
INTERNATIONAL COURT OF ARBITRATION, International Court of Arbitration Bulletin Vol 10, No 2, Fa11 1999. TRIBUNAL ARBITRAL AD-HOC. San José, Costa Rica, laudo de las quince horas del treinta de abril de: dos mil uno. INSTRUMENTOS INTERNACIONALES: CAMARA DE COMERCIO INTERNACIONAL, Guía para las operaciones de Crédito Documentario, París, I.C.C. Services S.A.R.L., 1980. CAMARA DE COMERCIO INTERNACIONAL, Reglamento de ¡a Cámara de Comercio Internacional. CAMARA DE COMERCIO INTERNACIONAL, Reglas Uniformes sobre Cobranzas, París, C.C.I., 1967. CAMARA DE COMERCIO INTERNACIONAL, Reglas y Usos Uniformes del Créditos Documentarios, Folleto No 400, París, C.C.I., 1983. CAMARA DE COMERCIO INTERNACIONAL, Replas y Usos Uniformes del Créditos Documentarios, Folleto No 500, París, C.C.I., 1993. INCOTERMS 1990, París, C.C.I., 1990. INCOTERMS 2000, París, C.C.I., 2000. ORGANIZACION MUNDIAL DE LAS NACIONES UNIDAS, Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías, Viena, UNCITRALICNUDMI, 1980.
UNIDROIT, Principies of International Commercial Contracts, Roma, 1994.
