UNIVERSIDAD DE COSTA RICA Facultad de Derecho
LA RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA DEL MINISTERIO DE SALUD Y DE LA CAJA COSTARRICENSE DE SEGURO SOCIAL ANTE LA PROBLEMÁTICA DE LOS IMPLANTES MAMARIOS PIP (POLY IMPLANT PROTHESE).
Tesis para optar por el grado de Licenciatura en Derecho
VIRGINIA ZELEDÓN CRUZ WALTER CAMPOS PANIAGUA
San José, Costa Rica 2015
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v
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“El cuerpo es una integralidad con el alma, la mente y el espíritu. La transformación del mismo, en cualquier sentido, debe responder igualmente a esos tres elementos.” Vicky Zeledón Cruz.
“Las instituciones estatales están al servicio de las personas y los servicios que brindan deben responder a la nobleza de sus más altos ideales “ Walter Campos Paniagua.
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DEDICATORIAS
Dedico este trabajo de investigación: A Dios todopoderoso por haberme dado la vida, la salud y por guiarme en todo momento y lugar. A mi hijo Ignacio José por el apoyo incondicional y su comprensión durante el tiempo invertido en el transcurso de la carrera. A mi hermana Luz por los consejos, oraciones y el apoyo constante. En memoria de mi padre Dimas y a mí madre Obdulia quienes forjaron en mí los valores necesarios para culminar con éxito las metas propuestas. Vicky Zeledón Cruz
Dedico este trabajo de investigación: A Ericka y Astrid, por todo el apoyo a lo largo de la carrera sobre todo por sobrellevar el sacrificio del tiempo invertido en ello. Walter Campos Paniagua
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AGRADECIMIENTOS
Por su dirección, guía, orientación y valiosos consejos: MsC. Iván Salas Leitón –Director del Trabajo de InvestigaciónLic. Miguel Zamora –LectorLic. Federico Torrealba Navas –LectorA Francella por el apoyo y colaboración-
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ÍNDICE DEDICATORIAS ............................................................................................. viii AGRADECIMIENTOS ....................................................................................... ix ÍNDICE ............................................................................................................... x RESUMEN ...................................................................................................... xiv INTRODUCCIÓN ............................................................................................... 1 Objetivo general: ................................................................................................ 3 Objetivos específicos: ........................................................................................ 3 Marco Metodológico ........................................................................................ 8 CAPÍTULO I ..................................................................................................... 13 DE LA REPONSABILIDAD OBJETIVA DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ......................................................................................................................... 13 1.1. Evolución del régimen de responsabilidad administrativa ......................... 13 1.2. Conceptos, diferencias -entre responsabilidad civil y administrativa- y tipos de responsabilidad administrativa. .................................................... 26 1.2.1. Concepto de responsabilidad administrativa ............................................... 26 1.2.2. Diferencias
sustanciales
y
formales
entre
la
responsabilidad
administrativa y la del Derecho común........................................................ 31
1.3. Tipos de responsabilidad administrativa .................................................... 34 1.3.1. Responsabilidad contractual y responsabilidad extracontractual................. 34 1.3.2. Responsabilidad extracontractual subjetiva y objetiva. ............................... 36
1.4. Elementos y extinción de la responsabilidad objetiva administrativa ......... 39 1.4.1. Elementos subjetivos de la responsabilidad administrativa ....................... 39 a. Sujeto activo de la responsabilidad administrativa. ...................................... 39 b. Sujeto pasivo de la responsabilidad administrativa. ..................................... 42 1.4.2. Elementos objetivos de la responsabilidad administrativa .......................... 43 a.Derecho fundamental resarcitorio. ................................................................ 43 b.Obligación resarcitoria. ................................................................................. 44 c.Requisitos de la obligación resarcitoria. ........................................................ 44 1.4.3. Regímenes de responsabilidad administrativa objetiva. ............................. 66
x
a.Responsabilidad sin falta, o sea por conducta lícita y funcionamiento normal (anormal por el resultado y por ende ilegitima) de la Administración. ....... 66 b.Responsabilidad por conducta ilícita o
falta de servicio o funcionamiento
anormal. ................................................................................................... 69 c.Tipología de la falta de servicio..................................................................... 73 d.Responsabilidad del funcionario por falta personal. ...................................... 75
CAPÍTULO II .................................................................................................... 80 LA RESPONSABILIDAD OBJETIVA DE LA ADMINISTRACIÓN Y SU REGULACIÓN EN EL ORDENAMIENTO COSTARRICENSE ....................... 80 2.1. Fundamento constitucional de la responsabilidad objetiva administrativa. 80 2.2. La responsabilidad objetiva de la administración y su regulación en la Ley General de la Administración Pública. ....................................................... 94 2.3. La responsabilidad objetiva de la administración en el Código Procesal Contencioso Administrativo...................................................................... 104 2.4. La responsabilidad de la administración en la Ley de la Promoción de la competencia y defensa efectiva del consumidor, en específico en el numeral 35. .............................................................................................. 108
CAPÍTULO III ................................................................................................. 113 DEL MINISTERIO DE SALUD Y DE LA CAJA COSTARRICENSE DEL SEGURO SOCIAL ......................................................................................... 113 3.1. Antecedentes históricos del Ministerio de Salud. ................................... 113 3.1.1. Misión, visión y objetivos estratégicos del Ministerio de Salud. ................ 115 3.1.2. Estructura Orgánica del Ministerio de Salud: ............................................ 117 3.1.3. Competencias del Ministerio de Salud ..................................................... 118 3.1.4. Proceso de Registro Sanitario de Equipo y Material Biomédico. .............. 122
3.2. De la Caja Costarricense del Seguro Social ............................................ 134 3.2.1. Antecedentes históricos de la Caja Costarricense del Seguro Social ........ 134 3.2.2. Misión y visión de la Caja Costarricense del Seguro Social. ..................... 137 3.2.3. Organización de la Caja Costarricense de Seguro Social. ........................ 139
xi
CAPÍTULO IV................................................................................................. 143 PROBLEMÁTICA DE LOS IMPLANTES PIP ................................................ 143 4.1. De los implantes mamarios. ..................................................................... 143 4.1.1. Concepto de cirugía plástica estética e implante. ..................................... 143 4.1.2. Antecedentes históricos generales de los implantes mamarios................ 145 4.1.3. Generalidades en torno a los implantes. ................................................... 147
4.2. Antecedentes históricos de la problemática de los implantes PIP. .......... 151 4.2.1. Antecedentes históricos de la problemática de los implantes PIP a nivel internacional. ............................................................................................ 151 4.2.2. Antecedentes históricos de la problemática de los implantes PIP a nivel nacional. ................................................................................................... 154
CAPÍTULO V.................................................................................................. 158 RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA DEL MINISTERIO DE SALUD Y DE LA
CAJA
COSTARRICENSE
DE
SEGURO
SOCIAL
ANTE
LA
PROBLEMÁTICA DE LOS IMPLANTES MAMARIOS PIP ........................... 158 5.1. Responsabilidad administrativa del Ministerio de Salud y de la CCSS ante la problemática de los implantes PIP. ...................................................... 158 5.1.1. Conducta administrativa del Ministerio de Salud ante la problemática de los implantes PIP............................................................................................ 158 5.1.2. Conducta administrativa de la CCSS ante la problemática de los implantes PIP. ........................................................................................................... 162
5.2. Lesión antijurídica y determinación del daño. .......................................... 165 5.3. Relación de causalidad –nexo causal-. .................................................... 167 5.4. Causas eximentes de responsabilidad. ................................................... 171 CAPITULO VI................................................................................................. 174 CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES ................................................. 174 CONCLUSIONES........................................................................................... 174 RECOMENDACIONES .................................................................................. 180 Bibliografía............................................................................................. ….. 181
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ÍNDICE DE ABREVIATURAS
Agencia Francesa de Productos Sanitarios
AFSSAPS
Caja Costarricense del Seguro Social
CCSS
Contraloría General de la República
CGR
Comité Científico para los Riesgos para la
SCENIHR
Salud Emergentes Código Procesal Contencioso Administrativo
CPCA
Equipo y material Biomédico
EMB
Food and Drug Administration
FDA
Instituto Nacional del Cáncer francés
INCa
Ley de la Promoción de la competencia y
LPCDC
defensa efectiva del consumidor Ley General de la Administración Pública
LGAP
Procuraduría General de la República
PGR
Poly Implant Prothese
PIP
Promotora de Comercio Exterior de Costa Rica
PROCOMER
Reglamento para el registro, clasificación,
REMB
importación y control de equipo y material biomédico Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia
Sala Constitucional
Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia
Sala Primera
xiii
RESUMEN
El presente trabajo de investigación aborda un tópico de gran trascendencia y actualidad en la realidad costarricense como es la responsabilidad objetiva del Estado, en específico del Ministerio de Salud y de la Caja Costarricense del Seguro Social ante la problemática de los implantes mamarios “poly implant prothese” (en adelante PIP). Cuando se habla de la “problemática de los implantes mamarios PIP” se hace referencia al conflicto médico que se suscitó en el año 2010, a nivel internacional, en torno a los implantes mamarios elaborados por la empresa francesa Poly Implant Prothèse, que utilizó en algunos de sus implantes silicona industrial en lugar de silicona médica, lo que ocasionó que dichos implantes presentaran una alta tasa de ruptura prematura.
Lo anterior ocasionó que las pacientes portadoras de dichos implantes sufrieran problemas de depresión ante la expectativa de portar un implante defectuoso y posibles consecuencias físicas de ello.
Asimismo, producto de dicha situación, sufragaron una serie de gastos médicos, tales como, pago de exámenes médicos, e inclusive extracción y reposición de implantes, esto último, además del costo económico que representó, implicó un daño físico, en tanto las afectadas debieron someterse nuevamente a una cirugía con el fin de extraer los implantes e incluso colocarlos por otros seguros y de calidad, con los riesgos que ello conlleva.
Todo
lo
señalado
implica
necesariamente
la
determinación
de
la
responsabilidad objetiva de las instituciones públicas que, con su conducta legítima o ilegítima, normal o anormal, ocasionaron los daños antes señalados.
xiv
No obstante, -a nivel nacional como internacional- ninguno de los actores sociales inmersos (el Estado francés y los diferentes Estados que autorizaron la comercialización de la prótesis en sus territorios, entre ellos el costarricense) acepta y asume su responsabilidad (con salvedad de Jean-Claude Mas –fundador de Poly Implant Prothèse- quien aparentemente realizó quiebra fraudulenta de su compañía) al respecto, siendo que entre sí se imputan las responsabilidades del caso.
En virtud de lo señalado antes, el objetivo general del presente trabajo de investigación se centró en determinar la responsabilidad administrativa del Ministerio de Salud y de la Caja Costarricense de Seguro Social ante la problemática de los implantes mamarios PIP (poly implant prothese).
Para la elaboración del trabajo se utilizaron dos técnicas o instrumentos de recolección de datos: entrevistas a expertos en la materia y la revisión de fuentes de información bibliográfica.
El
presente
trabajo
está
conformado
por
seis
capítulos
y
sus
correspondientes secciones.
Las principales conclusiones obtenidas en
el presente trabajo
de
investigación fueron:
Una vez realizado el análisis de la problemática de los implantes PIP realizada en esta investigación se llegó a la conclusión de que tanto el Ministerio de Salud como la CCSS son responsables administrativamente ante las personas que fueron implantas con material biomédico defectuoso.
La responsabilidad que se les atribuye a ambas instituciones es objetiva, por funcionamiento normal, ya que en el caso del Ministerio de Salud, esta institución siguió el procedimiento de registro respectivo y normado en el xv
“Reglamento para el registro, clasificación, importación y control de equipo y material biomédico”; aunado a que en ese momento no existía la posibilidad técnica de que dicho ente ministerial determinara que los implantes que estaba adquiriendo tenían material industrial y no médico.
En el caso particular de la CCSS, esta realizó los implantes en el período 2004 al 2010 a las personas que lo requirieron por razones médicas; en el particular la CCSS no tuvo ni tiene la función de verificar si el material de los mismos es la indicada medicamente.
De acuerdo a lo señalado y partiendo de la teoría de la responsabilidad administrativa del Estado adoptada por el legislador –artículos 190 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública-, en el caso en estudio se determina que existe responsabilidad por parte de ambas instituciones por el simple funcionamiento del servicio. Lo anterior debido a que existiendo una lesión o daño antijurídico demostrado la persona no tiene el deber de soportar.
En el caso específico de las pacientes, estas debieron ser sometidas a operaciones adicionales para la extracción de esos implantes y la colocación de otros implantes mamarios, con las implicaciones a la salud que ello conlleva riesgo quirúrgico-, además del sufrimiento psicológico sufrido; lo cual no tenían el deber de soportar, provocando daños de tipo materia, físico y psicológico.
El sistema de responsabilidad objetiva del Estado, creado por el legislador ordinario dispone que el objetivo de la responsabilidad es resarcir un daño que no tiene porqué soportar el particular, ello independientemente del estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existente en el momento. Lo anterior sustentado en los ordinales 190 al 194 de la Ley General de la Administración Pública.
xvi
Zeledón Cruz, Virginia y Campos Paniagua, Walter. La responsabilidad administrativa del Ministerio de Salud y de la Caja Costarricense de Seguro Social ante la problemática de los implantes mamarios PIP (poly implant prothese). Tesis de Licenciatura en Derecho, Facultad de Derecho. Universidad de Costa Rica. San José, Costa Rica. 2015. XIV, 189. Director: Dr. Iván Salas Leitón Palabras claves: Responsabilidad Administrativa, Implantes Mamarios, Caja Costarricense de Seguro Social, Ministerio de Salud.
xvii
INTRODUCCIÓN
El presente trabajo de investigación afronta un tema de gran trascendencia en Costa Rica que tiene que ver con la responsabilidad objetiva del Estado, en específico del Ministerio de Salud y de la Caja Costarricense del Seguro Social ante la problemática de los implantes mamarios poly implant prothese (en adelante PIP).
El tema suscitado con los implantes mamarios PIP, se inicia con el conflicto médico que tuvo lugar en el año 2010, a nivel internacional, en torno a los implantes mamarios elaborados por la empresa francesa Poly Implant Prothèse, que utilizó en algunos de sus implantes silicona industrial en lugar de silicona médica, lo que ocasionó que dichos implantes presentaran una alta tasa de ruptura prematura.
Lo anterior ocasionó que las pacientes portadoras de dichos implantes sufrieran problemas de depresión ante la expectativa de portar un implante defectuoso y posibles consecuencias físicas de ello.
Asimismo, producto de dicha situación, sufragaron una serie de gastos médicos, tales como, pago de exámenes médicos, e inclusive extracción y reposición de implantes, esto último, además del costo económico que representó, implicó un daño físico, en tanto las afectadas debieron someterse nuevamente a una cirugía con el fin de extraer los implantes e incluso colocarlos por otros seguros y de calidad, con los riesgos que ello conlleva.
Todo
lo
señalado
implica
necesariamente
la
determinación
de
la
responsabilidad objetiva de las instituciones públicas que, con su conducta legítima o ilegítima, normal o anormal, ocasionaron los daños antes señalados.
1
No obstante, -a nivel nacional como internacional- ninguno de los actores sociales inmersos (el Estado francés y los diferentes Estados que autorizaron la comercialización de la prótesis en sus territorios, entre ellos el costarricense) acepta y asume su responsabilidad (con salvedad de Jean-Claude Mas –fundador de Poly Implant Prothèse- quien aparentemente realizó quiebra fraudulenta de su compañía) al respecto, siendo que entre sí se imputan las responsabilidades del caso.
El problema del cual surge la presente investigación es el siguiente: ¿Son responsables administrativamente –bajo el régimen de responsabilidad objetiva administrativa- el Ministerio de Salud y la Caja Costarricense del Seguro Social ante la problemática de los implantes PIP (poly implant prothese)?
Como hipótesis, es decir, como respuesta tentativa al problema planteado anteriormente, la cual se pretende verificar con la información obtenida a lo largo de la investigación, se mantiene:
“Tanto el Ministerio de Salud como la Caja Costarricense del Seguro Social son responsables –responsabilidad objetiva administrativa- ante la problemática de los implantes mamarios PIP (poly implant prothese), el primero por falta de servicio o funcionamiento anormal, y la segunda por responsabilidad sin falta o por sacrifico especial.”
Con el fin de dar respuesta al problema señalado anteriormente surgen los siguientes objetivos que guiarán y orientarán la presente investigación:
2
Objetivo general:
-
Determinar la responsabilidad administrativa del Ministerio de Salud y de la Caja Costarricense de Seguro Social ante la problemática de los implantes mamarios PIP (poly implant prothese).
Objetivos específicos:
-
Describir la evolución del régimen de responsabilidad administrativa.
-
Indagar sobre la responsabilidad administrativa, en específico concepto, elementos y extinción.
-
Investigar
sobre
los
regímenes
de
responsabilidad
objetiva
administrativa, haciendo hincapié en la responsabilidad sin falta o sea por funcionamiento normal de la administración y la responsabilidad por falta de servicio o funcionamiento anormal. -
Identificar la responsabilidad objetiva administrativa en el contexto del ordenamiento jurídico costarricense.
-
Enunciar los antecedentes y fines del Ministerio de Salud.
-
Enunciar los antecedentes, misión, visión y fines de la Caja Costarricense del Seguro Social.
-
Enunciar los
antecedentes internacionales y nacionales de la
problemática de los implantes mamarios PIP (poly implant prothese). -
Determinar la responsabilidad administrativa del Ministerio de Salud y de la Caja Costarricense de Seguro Social ante la problemática de los implantes mamarios PIP (poly implant prothese).
3
Por ende, las variables del presente trabajo son:
Objetivo
Variable
Definición de la variable(s) Evolución: Es el cambio o transformación gradual de 1 un estado, circunstancia, situación, idea, etc.
Describir evolución régimen responsabilidad administrativa.
la del de
Régimen: “1. Conjunto de normas o reglas que dirigen o gobiernan una cosa, o que definen la administración de un estado o una entidad. … 4. Conjunto de circunstancias que provocan un fenómeno y que constituyen el modo habitual o 2 regular de producirse este” Responsabilidad administrativa:
Evolución del régimen de responsabilidad administrativa
Tradicionalmente la responsabilidad ha sido considerada un instituto protector del individuo, en su esfera patrimonial, en tanto mecanismo objetivo de reparación de los daños generados por el Estado, en síntesis se le ha considerado una garantía patrimonial. Se le ha atribuido diferentes funciones: compensatoria o resarcitoria, prevención, pedagógica, control de la diligencia funcional, garantizadora la integridad patrimonial, función preventiva y función de orden o control de la Administración, función demarcatoria, etc.
Indagar sobre la responsabilidad administrativa, en específico concepto, elementos y extinción.
Elementos: La responsabilidad administrativa posee elementos subjetivos, los cuales son el sujeto activo o sea el ente público que comete la conducta activa u omisiva determinante de la lesión antijurídica causada a la persona; y el sujeto pasivo quien es la persona física o jurídica quien haya sufrido lesión antijurídica en su esfera patrimonial o extrapatrimonial, lesión que no tenga el deber jurídico de soportar.
Responsabilidad administrativa: elementos y extinción
Los elementos objetivos: es el derecho fundamental resarcitorio y la obligación resarcitoria previstos en el numeral 41 constitucional. Investigar sobre los regímenes de responsabilidad objetiva administrativa, haciendo hincapié en 1 2
Regímenes responsabilidad objetiva administrativa: responsabilidad falta o sea
Responsabilidad sin falta o sea por funcionamiento normal o lícito de la administración. Se encuentra prevista en el numeral 194 inciso 1) de la Ley General de la Administración Pública.
de
sin por
The free dictionary. En: es.thefreedictionary.com. The free dictionary. En: es.thefreedictionary.com. 4
Objetivo la responsabilidad sin falta o sea por funcionamiento normal de la administración y la responsabilidad por falta de servicio o funcionamiento anormal.
Variable funcionamiento normal de la administración y responsabilidad por falta de servicio o funcionamiento anormal.
Definición de la variable(s) Constituye una excepción, ya que la regla es la responsabilidad por la actuación ilícita. En la responsabilidad sin falta el funcionamiento, a pesar de ser correcto, o sea conforme con los parámetros normativos y técnicos, conlleva resultados dañosos inesperados que tienen lugar inevitablemente. Dichos resultados violan el principio igualdad de los administrados en el sostenimiento de las cargas públicas, que se encuentra contemplado en los numerales 18 y 33 constitucionales. Responsabilidad por conducta ilícita y falta de servicio o funcionamiento anormal. Es la responsabilidad ante una conducta ilícita o sea que infringe el ordenamiento jurídico, entendido éste en forma amplia, comprendiendo normas escritas, no escritas y aún las no jurídicas, como la lógica, la ciencia, la técnica, la conveniencia y elementos de justicia. Y ante un funcionamiento anormal, o sea antijurídico en sí mismo, ya que violenta las leyes y reglamentos de servicio o las normas técnicas de buena organización o administración, las reglas de prudencia o el criterio de la mínima media normal. Responsabilidad extracontractual objetiva: La responsabilidad extracontractual tiene su asidero en el incumplimiento del deber general de no causar daños a los demás.
Identificar la responsabilidad objetiva administrativa en el contexto del ordenamiento jurídico costarricense.
En específico la responsabilidad extracontractual objetiva se atribuye a una persona, con independencia de la antijuridicidad de su acción, ya que se utiliza un criterio de imputación diferente a la culpa. Dicho criterio se encuentra previamente establecido en la ley.
Responsabilidad objetiva administrativa: Ordenamiento jurídico costarricense
Por ende, en la responsabilidad objetiva para que el Estado sea responsable basta la existencia de un daño efectivo evaluable e individualizable, el cual la persona no tenga el deber de soportar, y de un nexo causal entre dicho daño y el acto (lícito o ilícito) de la Administración Pública. No siendo necesario probar que el supra indicado daño se produjo por culpa del funcionario o de la Administración. La responsabilidad extracontractual objetiva administrativa se encuentra contemplada en Costa Rica en el Libro Primero, Título Séptimo, Capítulo Primero de los numerales 191 a 213 de la Ley General de la Administración Pública.
5
Objetivo
Variable
Definición de la variable(s) Antecedente. “1. Adj. Que antecede o precede… 2. Circunstancia anterior que sirve para juzgar hechos 3 posteriores…”
Enunciar los antecedentes y fines del Ministerio de Salud.
Fines: “Fin…podemos entenderlo en dos sentidos: 1. Como objetivo o meta a alcanzar, o 2. Como último extremo, término o acabamiento de algo íntegro, o de una etapa de ese todo. De todo modo, son acepciones muy relacionadas pues cumplido el objetivo, finaliza o termina muchas veces una 4 etapa…”
Antecedentes y fines del Ministerio de Salud
Ministerio de salud. Tiene como misión el garantizar la protección y el mejoramiento del estado de salud de la población costarricense, mediante el ejercicio efectivo de la rectoría y el liderazgo institucional, con enfoque de promoción de la salud y participación social inteligente. Todo lo anterior, bajo los principios de transparencia, equidad, solidaridad y 5 universalidad.
Enunciar los antecedentes, misión, visión y fines de la Caja Costarricense del Seguro Social.
Misión. “…es el motivo, propósito, fin o razón de ser de una empresa u organización porque define: 1) lo que pretende cumplir en su entorno o sistema social en que actúa, 2) lo que pretende hacer, 3) el para quien lo va a hacer; y es influenciada en momentos concretos por algunos elementos como: la historia de la organización, las preferencias de la gerencia y/o de los propietarios, los factores externos o del entorno, los recursos disponibles, y sus capacidades 6 distintivas.”
Antecedentes, misión, visión y fines. Caja Costarricense del Seguro Social.
Visión. “Para Jack Fleitman, en el mundo empresarial, la visión se define como el camino al cual se dirige la empresa a largo plazo y sirve de rumbo y aliciente para orientar las decisiones estratégicas de 7 crecimiento junto a la competitividad.” Caja Costarricense del Seguro Social. Fundada el 1 de noviembre de 1941 bajo la administración Calderón Guardia encargándose de la prestación de los servicios integrales de salud, de pensiones y prestaciones sociales en Costa Rica.
3
En: www.wordReference.com. En: www.Deconceptos.com 5 Ministerio de Salud. Misión. En: http://www.ministeriodesalud.go.cr/index.php/sobre-ministerioquienes-somos-ms. Consultada el 20 de mayo del 2013. 6 Misión y visión. Thompson, Ivan. Es. Slideshare.net. 7 Misión y visión. Thompson, Ivan. Es. Slideshare.net. 4
6
Objetivo Enunciar los antecedentes internacionales y nacionales de la problemática de los implantes mamarios PIP (poly implant prothese).
Determinar la responsabilidad administrativa del Ministerio de Salud y de la Caja Costarricense de Seguro Social ante la problemática de los implantes mamarios PIP (poly implant prothese).
Variable Antecedentes internacionales y nacionales de la problemática de los implantes mamarios PIP (poly implant prothese).
Definición de la variable(s) Problemática de los implantes mamarios PIP. Con esta frase se hace referencia al conflicto médico que se suscitó, a nivel internacional, en el año 2010. El cual radicaba en torno a los implantes mamarios elaborados por la empresa francesa Poly Implant Prothèse, que utilizó en algunos de dichos implantes silicona industrial en vez de médica, lo que ocasiono que se presentaran una alta tasa de ruptura prematura.
Responsabilidad administrativa del Ministerio de Salud y de la Caja Costarricense de Seguro Social ante la problemática de los implantes mamarios PIP (poly implant prothese).
7
Marco Metodológico Se utilizará el siguiente marco metodológico en la presente investigación.
a.
Tipo de investigación.
La presente propuesta de investigación se enmarca dentro del paradigma naturalista-humanista o interpretativo, a raíz que centra su interés “…en el estudio de los significados de las acciones humanas y de la vida social.”8.
Dicho paradigma naturalista-humanista, se caracteriza y diferencia del paradigma positivista, en que:
busca comprender e interpretar la realidad. Realidad que es dinámica, divergente, múltiple, construida y holística,
brinda interpretaciones ideográficas en un tiempo y espacio,
en el influyen los valores,
la teoría y la práctica se encuentran relacionadas y se retroalimentan mutuamente,
predominan los enfoques cualitativos.
A continuación se procederá a la calificación de la supra indicada propuesta de investigación, utilizando los siguientes criterios:
Según la profundidad u objetivo y la dimensión temporal. Será de tipo descriptiva, siendo que su objetivo central será la descripción de la temática de la responsabilidad administrativa del Ministerio de Salud y de la Caja Costarricense de Seguro Social ante la problemática de los implantes PIP.
8
Barrantes Echavarría, Rodrigo. Investigación: Un camino al conocimiento. Un Enfoque cuantitativo y cualitativo. 9 reimpresión De la 1. ed. Costa Rica. EUNED. Pág. 60. 8
Según Barrantes la investigación descriptiva “…estudia los fenómenos tal y como aparecen en el presente, en el momento de realizar la investigación. Incluye gran variedad de estudios cuyo objetivo es
describir
los
fenómenos
(diagnósticos,
estudio
de
casos,
9
correlaciones, etc.).”
Según el carácter de la medida. La presente investigación será de tipo cualitativa, siendo que estudiará los significados de las acciones humanas y de la vida social, centrando su interés en el descubrimiento del conocimiento. Al respecto Barrantes Echavarría señala: “Cualitativa: Estudia, especialmente, los significados de las acciones humanas y de la vida social. Utiliza la metodología interpretativa (etnografía, fenomenología, interaccionismo simbólico, etc.). Su interés se centra en el descubrimiento del conocimiento. El tratamiento de los datos es, generalmente, cualitativo.”10
Según la orientación que asume. La presente investigación se orientará hacia el descubrimiento.
b.
Área de estudio: Derecho Administrativo.
c.
Métodos de recolección de la información.
En el presente trabajo de investigación se utilizarán las siguientes técnicas e instrumentos de recolección de datos:
9
Barrantes Echavarría, Rodrigo. Investigación: Un camino al conocimiento. Un Enfoque cuantitativo y cualitativo. 9 reimp. De la 1. ed. Costa Rica. EUNED. Ibíd., p. 65.
10
Barrantes Echavarría, Rodrigo. Investigación: Un camino al conocimiento. Un Enfoque cuantitativo y cualitativo. 9 reimp. De la 1. ed. Costa Rica. EUNED. Ibíd., p. 64. 9
Revisión y recolección de información documental (libros, artículos de revistas y periódicos etc.,) ubicada en bibliotecas jurídicas y médicas, así como en Internet.
Además, se realizará una revisión de legislación, en específico del Código Procesal Contencioso Administrativo, Ley General de la Administración Pública, Constitución Política, Ley de Protección al Consumidor, Reglamento para el registro, clasificación, importación y control de equipo y material biomédico -número 34482-S-. Y se revisará algunas resoluciones de la Sala Constitucional y de la Sala Primera, ambas de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica), y opiniones y dictámenes de la Procuraduría General de la República (en adelante PGR), que versen sobre el tópico del presente trabajo de investigación o sea, responsabilidad objetiva administrativa.
Entrevistas a expertos en la materia.
Asistencia a conferencias, mesas redondas, etc. En fecha 8 de marzo del 2012 se asistió, al Colegio de Abogados, a la mesa redonda titulada “La problemática de los implantes de seno con la empresa PIP”, en la que participaron como expositores: la Dra. Sisy Castillo Ramírez (viceministra de salud de Costa Rica en la administración Laura Chinchilla), la Dra. Yaneth Prada Castellanos (Asistente de Cirugía reconstructiva del Hospital San Juan de Dios), el Dr. Miguel Garita Murillo (psicólogo), la Lic. Alejandra Mora Mora (Directora de la Defensoría de la Mujer) y el Lic. Federico Torrealba, este último abordó el tema desde el punto de vista de la responsabilidad civil, en específico por riesgo. Conferencia, que despertó el interés de los suscritos en torno al tópico.
10
El presente trabajo de final de graduación inicialmente se conformará por seis capítulos y sus correspondientes secciones. El primer capítulo se titulará “de la responsabilidad objetiva de la administración pública”, y estará conformado por cuatro secciones, la primera denominada Evolución del régimen de responsabilidad administrativa, la segunda: Conceptos, la tercera: tipos de responsabilidad administrativa, la cuarta: Elementos y extinción de la responsabilidad objetiva administrativa. El segundo capítulo se denominará: “La responsabilidad objetiva de la administración y su regulación en el ordenamiento costarricense”, y contará con una única sección, titulada: La responsabilidad objetiva de la administración y su regulación en el ordenamiento costarricense. El tercer capítulo se titulará: “Del Ministerio de Salud y de la Caja Costarricense del Seguros Social”, y estará constituido por dos secciones tituladas, la primera: “Del Ministerio de Salud” y la segunda: “De la Caja Costarricense del Seguro Social”. El cuarto capítulo se titulará: Problemática de los implantes PIP”, y estará constituido por dos secciones tituladas, la primera: “De los implantes mamarios” y la segunda: “Antecedentes históricos de la problemática de los implantes PIP a nivel nacional”. El quinto capítulo se denominará: “Responsabilidad administrativa del Ministerio de Salud y de la Caja Costarricense de Seguro Social ante la problemática de los implantes mamarios PIP”, y estará compuesto por cuatro secciones, titulada la primera: “Responsabilidad administrativa del Ministerio de Salud y de la CCSS ante la problemática de los implantes PIP”, la segunda: “Lesión antijurídica y determinación del daño”, la tercera “Relación de causalidad – nexo causal-, y la cuarta “causas eximentes de responsabilidad”. 11
Finalmente
el
quinto
capítulo
se
denominará:
“Conclusiones
y
recomendaciones”, y estará compuesto por dos secciones, titulada la primera: “Conclusiones”, y la segunda: “Recomendaciones”.
12
CAPÍTULO I DE LA REPONSABILIDAD OBJETIVA DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA
1.1.
Evolución del régimen de responsabilidad administrativa
El término responsabilidad fue heredado de Inglaterra, se incluyó en el Diccionario Crítico de Necker y Féraud de 178911 hasta el siglo XVIII. Etimológicamente, dicho término proviene de “responsus”, participio pasado del verbo “respondere” que significa “constituirse en garante. Según Saavedra (2002)12 la filosofía del derecho de la responsabilidad se remonta aproximadamente dos mil quinientos años, en específico a la discusión aristotélica de la justicia correctiva en la “Ética a Nicómaco”. La mencionada justicia correctiva señalaba que quien adquiría algo a expensas de otro debía compensarlo, principio que actualmente sustenta entre otros institutos la responsabilidad extracontractual.
Asimismo, la distinción entre responsabilidad nacida de un acuerdo o contrato y responsabilidad ajena a dicha contrato, tiene probablemente como ancestro lineal, la distinción aristotélica entre justicia commutativa voluntaria e involuntaria, distinción que proviene del jurista romano Gayo13. La forma en que se produjo la ruptura de la irresponsabilidad estatal – exclusión del deber de indemnizar por parte del Estado- varía en cada ordenamiento jurídico, Eduardo García de Enterría y Tomás-Ramón (2003)14 los divide en dos modelos, utilizando como criterio si la vía de progreso fue legislativa 11
Saavedra Becerra, Ramiro. (2002). “La Responsabilidad Extracontractual de la Administración Pública.” 1 ed. Colombia. Pág. 29. 12 Ídem. Pág. 25. 13 Ibíd. Pág. 28. 14 García de Enterría, Eduardo y Fernández Tomas-Ramón. (2003) Curso de Derecho Administrativo. Civitas Ediciones, S.L. Reimp. España. Pág. 360 13
o más bien jurisprudencial, en el primer grupo (legislativa) coloca a los ordenamientos anglosajones, o sea Reino Unido y Estados Unidos; en el segundo a Francia y España.
Los autores indican, en Reino Unido la irresponsabilidad de la Corona se debía a la combinación de dos principios optativos, que se reforzaban mutuamente, en el plano material operaba “the King can do not wrong” y en el plano procesal el de la inmunidad judicial “haciendo depender la propia formalización de la litis de la previa formulación de una “petition of rights”, a la que la Corona podía acceder mediante una “fiat justitia.”
La responsabilidad por los daños del servicio recaía íntegramente sobre los funcionarios, ello según el “common law”, en el cual imperaba el principio de irresponsabilidad del Poder Público.
Según lo señalado por los autores mencionados, de 1914 a 1918 la situación expuesta se torna problemática, a raíz de la intensidad de las intervenciones y la cuantía de los daños resultantes que revelaron la insuficiencia de la garantía de los patrimonios de los funcionarios autores materiales de los daños. Ante ello, se optó por el “sistema del acusado nombrado”15, el cual consistía en que la Administración designaba libremente al funcionario que debía asumir en el proceso el papel de demandado, respaldándolo económicamente ante la eventual condena. Lo cual, fue rechazado en 1946 por la Cámara de los Lores, en el fallo Adam versus Naylor.
Ante lo anterior, se produjo una reforma legislativa que se plasmó en la “Crown Proceeding Act” de 1947, sometiendo a la Corona a la misma responsabilidad de una persona privada con capacidad, debiendo esta responder
15
Ibíd. Pág. 361 14
tanto por daños cometidos por los funcionarios, con excepción de la Policía (excluidos hasta 1964) como por el incumplimiento de las obligaciones que toda persona tiene con sus servidores. En el Derecho norteamericano, imperó el principio “the King can do not wrong”, únicamente objeto de ruptura por la aprobación en supuestos singulares de las leyes privadas “prívate bills” por parte del Congreso.
Ante el aumento de las peticiones indemnizatorias el Congreso creó en su propio seno la “Court of claims”, que estaba constituida por un órgano asesor especializado, de este surgió en 1922 la “Small Tort Claims Act”, que conocía reclamaciones de pequeña cuantía. Finalmente, se aprobó la Federal Tort Act de 1946 que reconocerá la responsabilidad del Estado, configurándola como una responsabilidad por hecho de otro, o sea ante la determinación de una actuación culposa en el o los funcionarios autores del daño.
No obstante, según García de Enterría y Tomás- Ramón (2003), las reformas llevadas a cabo en Reino Unido y Norteamérica se “…quedaron cortas, a un nivel mucho más bajo del alcanzado en esas mismas fechas por los ordenamientos europeos, como el alemán y, especialmente, el francés, que plantearon inicialmente la lucha contra el principio de irresponsabilidad en el terreno jurisdiccional…”16
A continuación se hará referencia a la evolución de la responsabilidad en Francia, siendo que “…el Derecho francés… ofrece el ejemplo más claro de progresión por obra de una jurisprudencia lúcida y resuelta.”17
En Francia desde el año VIII hasta mediados del siglo XIX imperó el principio de irresponsabilidad del Estado, excluyéndose el deber de indemnizar de este
16 17
Ibíd. Pág. 362. Ídem. Pág. 364. 15
último, salvo algunos casos excepcionales previstos legalmente, en específico daños resultantes de la construcción de obras públicas, daños producto de tumultos, daños producidos por el ejército y daños de guerra18.
La Revolución francesa de 1789 no varió la situación, ya que únicamente significó el paso del concepto de soberanía real al de soberanía popular, manteniéndose la irresponsabilidad del Estado, siendo que sobrevivieron las teorías del régimen monárquico para magnificar al Estado y a la monarquía, de tal forma que a la nueva soberanía popular, de esencia democrática, se vincularon los caracteres de omnipotencia y de infalibilidad.
La única garantía que existía era la responsabilidad del propio funcionario autor del daño, responsabilidad exigible ante los tribunales ordinarios, en los términos del “Code Civil”. No obstante, para ello se requería autorización administrativa previa -requisito sine qua nom para poder demandar al funcionario-, según el artículo 75 de la Constitución Napoleónica del año VIII. Lo anterior, por el principio de división de poderes, o sea separación entre las autoridades administrativas y judiciales.
De la mencionada intervención administrativa -obstáculo a la responsabilidad personal del funcionario- surgió, según García de Enterría y Tomás Ramón, la responsabilidad patrimonial de la Administración, siendo que el “…Consejo de Estado, órgano llamado a otorgar la autorización para proceder contra aquél, acostumbraba a negar dicha autorización salvo en los casos en que se aprecie la existencia de una falta personal del agente, es decir, en aquellos supuestos en los que el hombre con sus debilidades, sus pasiones y su imprudencia, más que el administrador, sujeto siempre a error (en la caracterización clásica de LAFERRIÈRRE), es el causante del daño, aceptando en los demás supuestos,
18
Ídem. Pág. 364. 16
que se reputan como expresivos de una simple “falta de servicio” impersonal, que la acción se dirija contra el Estado ante los Tribunales administrativos.”19
La distinción falta personal y falta de servicio se constituyó en el motor de la evolución, orientándose a la progresiva restricción de los supuestos de falta personal.
García de Enterría, Eduardo y Fernández Tomás-Ramón (2003) al respecto indican: “Esta distinción básica se erige a partir de entonces en el motor de la evolución, que se orienta progresivamente a la restricción de los supuestos de falta personal, caracterizándola, primero, por su ausencia de toda relación con el servicio (faute dètachable: arrêt Pelletier de 1873) y reducida, después, en aquellos casos en que la falta del agente se produzca en el servicio o con ocasión del mismo, a los supuestos de intención manifiesta o de gravedad especial. En todos los demás casos (y aun en estos mismos si con la falta personal coexiste otra que no tenga ese carácter, dando lugar a una acumulación de responsabilidades aceptada desde el arrê Anguet de1911), se consideraba directamente responsable a la Administración, a quien se le imputan los resultados dañosos de las faltas cometidas por sus agentes cuando no tengan el carácter de faltas personales determinantes de la responsabilidad exclusiva de los mismos y aquellos otros que convencionalmente se califican de anónimos, en la medida que no es fácilmente identificable su concreto autor. Toda negligencia, error u omisión que, aunque reprochable, está en los hábitos del servicio y es inseparable del mismo, se entiende, pues, constitutiva de una faute de service y hace surgir un deber de reparación a cargo de la Administración responsable del servicio de que se trate”20 A finales del siglo XIX varios factores conllevaron la progresiva desaparición de la irresponsabilidad estatal, constituyendo el más inmediato de estos factores el cambio de régimen político que sobrevino en 1870, y se consolidada en 1884
19 20
Ibíd. Pág. 364. García de Enterría, Eduardo y Fernández Tomas-Ramón. (2003) Curso de Derecho Administrativo. Civitas Ediciones, S.L. Reimp. España. Pág.365. 17
siendo que “…el liberalismo político que impregna las esferas dirigentes bajo la III República y el desarrollo de la democracia transforman lentamente la naturaleza de las relaciones establecidas desde Bonaparte entres los administrados y la administración. Los primeros convertidos en ciudadanos, soportan cada vez con mayor impaciencia la relación de desigualdad que los subordina al poder público…”21
Asimismo, se fue presentando un creciente intervencionismo del Estado, que conlleva un aumento del número de accidentes, generando, ante la no reparación de los daños, mayor resentimiento por parte de la opinión pública y la conciencia jurídica.
Al respecto Saavedra (2002) señala: “La evolución así resumida procede de una ampliación constante de las hipótesis en que la responsabilidad administrativa se ha visto comprometida al cabo del tiempo. Mientras la conciencia jurídica en el Estado-gendarme se acomoda a una responsabilidad administrativa muy limitada, la aparición del Estado-providencia o social de derecho y la multiplicación de sus actividades, y por ende, de los daños resultantes, ha producido la liberalización de las condiciones de la responsabilidad administrativa, y su diversificación permitir modular sus efectos para llenar una pluralidad de funciones: sanción, seguros, precio a pagar y garantía social.” 22 El trayecto recorrido para el reconocimiento de la responsabilidad estatal en Francia estuvo marcado por una lucha entre las jurisdicciones administrativa y ordinaria, ya que cada una reclamaba la competencia en los temas relacionadas con la Administración.
21
22
Saavedra Becerra, Ramiro. (2002) La Responsabilidad Extracontractual de la Administración Pública.1 ed. Colombia. Pág. 74. Ibíd. Pág. 91. 18
Había acuerdo en que las discusiones con respecto a la gestión de bienes pertenecientes a las personas públicas, salvo texto expreso en contrario, correspondía a la jurisdicción ordinaria, en lo que no había acuerdo era con respecto a la materia extra-patrimonial, ya que en esta, tanto los Tribunales ordinarios como el Consejo de Estado afirmaban su respectiva competencia.
Los Tribunales ordinarios alegaban que los textos legales únicamente los excluían de los actos de autoridad, pero no de los actos de gestión, y que contaban con el respaldo de la Corte de Casación.
Por su parte, el Consejo de Estado se apoyó en la doctrina del Estadodeudor, atribuyéndose el conocimiento de las cuestiones relativas a la liquidación de la “deuda pública”, ello con fundamento en la Ley del julio 17 -agosto 8 de 1790, y el Decreto de 26 de setiembre de 1793 (realizaban referencia a la declaración no contenciosa de la deuda pública) y el Decreto del 2 Germinal, año V (ordenaba denunciar ante el Tribunal de Casación la decisiones de los Tribunales Civiles que se arrogaban el derecho de reconocer un crédito contra la República).
Según los civilistas la responsabilidad del Estado debía ser declarada en las mismas condiciones del derecho civil, y ante la jurisdicción común, tesis respaldada por esta última mediante fallos como Frenory-Tassart, Depeyre y VeuveBrun. “La situación era pues, confusa, ya que los particulares, que desconfiaban de la jurisdicción administrativa, buscaban compensación por los daños de los servicios ante los tribunales ordinarios que con frecuencia acogían sus pretensiones.”23 El Primer Tribunal de Conflictos (creado en noviembre de 1848) desautorizó en 1852 a las dos jurisdicciones, ello con base en la Ley 16-24 agosto y Decreto 23
Ibíd. Pág. 78. 19
de 16 fructidor del año III, considerando con respecto al Consejo de Estado la inexistente de la teoría del Estado deudor y estimando, en cuanto a la jurisdicción ordinaria, que la prohibición normativa al juez judicial de conocer de los actos de administración se extendía a la responsabilidad que surgiera de estos últimos.
Con ello cada una de las dos jurisdicciones regresó a su criterio original “…Para la Corte de Casación la competencia de los tribunales civiles se extendía a todos los daños causados por el hecho de otro, incluso los agentes públicos. Para el Consejo de Estado (actuando como juez de conflictos), las relaciones, derechos y obligaciones resultantes del funcionamiento de los servicios públicos “no podían regirse solo según los principios y disposiciones del derecho civil” ya que solo el juez administrativo podía apreciar sus condiciones y naturaleza.”24
Había consenso en que la ley otorgaba a la jurisdicción común la competencia en materia de impuestos indirectos, de derechos de aduana y de registro, por lo que correspondía a dicha jurisdicción las acciones de responsabilidad en los supra indicados tópicos. Asimismo, el Consejo de Estado aceptaba que no podía conocer el funcionamiento de la jurisdicción ordinaria, ni la responsabilidad de las comunas. Posterior al año 185225, el Consejo de Estado fue apoyándose cada vez menos en la doctrina del Estado deudor, que será finalmente abandonado en los fallos Blanco y Dugaveer Bransier, iniciándose la definición de la competencia con fundamento en la doctrina del servicio público.
En 1870 nació la III República francesa mediante el acto de gobierno de la Defensa Nacional que abrogó –por Decreto del 19 de septiembre de 1870 - el artículo 75 de la Constitución del año VIII, correspondiendo al Tribunal de
24 25
Ibíd. Pág. 78. Año en que el Primer Tribunal de Conflictos (creado en noviembre de 1848) desautorizo en 1852 a las dos jurisdicciones, ello con base en la Ley 16-24 agosto y Decreto de 16 fructidor del año III. 20
conflictos determinar si la derogación supra indicada posibilitaba que los administrados demandaran a los funcionarios sin tener en cuenta el principio de separación de las autoridades administrativas y judiciales.
El mencionado Tribunal, en el fallo Pelletier, estableció las bases de la distinción entre el hecho de la función (hecho del servicio) en el cual el agente público no se encuentra obligado a responder ante el juez ordinario y el hecho personal que sí puede ser conocido. En 1873 se produce un fallo trascendental, el fallo Blanco26, en el cual el Tribunal de Conflictos resuelve un conflicto negativo de competencia. La trascendencia de esta resolución radica en que por primera vez se afirmó el principio general de responsabilidad patrimonial del Estado francés, aunque de manera restringida. Al respecto Saavedra señala: “…puso término al principio de irresponsabilidad del Estado. No es que de inmediato la responsabilidad se convierta en total, ya que en realidad serán necesarios largos años para que ella triunfe de hecho. Pero la afirmación teórica del principio que respalda esta responsabilidad va a permitir su desarrollo jurisprudencial.”27 En igual sentido García Enterría y Toman-Ramón (2003) indican: “… a partir del célebre fallo Blanco de 1873 …en el que por primera vez se afirmó con grandes cautelas el principio general de responsabilidad patrimonial de la Administración sobre las bases autónomas (la cual “no puede regirse por los principios establecidos en el Código Civil para las relaciones de particular a particular; que esta responsabilidad no es ni general ni absoluta; que tiene reglas especiales que varían según las necesidades del servicio y la exigencia de conciliar los derechos del Estado con los derechos privados”), reservas que en la práctica no significaron más que la entrega del problema a la prudencia decisoria, bien acreditada, del 26
RODRÍGUEZ, Libardo. Derecho Administrativo general y colombiano. Régimen General de la Responsabilidad Administrativa. Ed. TEMIS, Decimotercera edición Bogotá-Colombia 2002. Pág. 433. 27 Ibíd. Pág. 84. 21
Consejo de Estado, excluyendo la intervención de los Tribunales ordinarios./ Desde este momento el principio de responsabilidad no ha dejado de perfeccionarse… 28 Libardo Rodríguez Rodríguez (2005) utiliza este fallo para establecer el límite entre la etapa de irresponsabilidad y responsabilidad estatal. Señalando como tercera y última etapa la responsabilidad creciente, siendo que a su criterio, a partir del fallo Blanco se comenzó una tendencia creciente hacia una mayor responsabilidad del Estado. Al respecto, señala: “…consagró la responsabilidad del Estado independientemente de que estuviera estatuida en textos legales expresos, o independientemente de que su actividad fuera de poder o de gestión…se pasó a la idea consistente en que el Estado, aun cuando actuaba como tal, es decir, prestaba servicios públicos… si era responsable, aunque tampoco de una manera general sino en términos restringidos.”29 Asimismo, el fallo indicado junto con el de Pelletier es utilizado por Michael Paillet (2001) para establecer el límite entre la etapa de irresponsabilidad atenuada y la de responsabilidad limitada. Al respecto señala: “Pero a pesar de dichos fallos que dan a la responsabilidad administrativa sus verdaderos fundamentos, esta permanece limitada…la reticencia en condenar a las administraciones públicas a indemnizar a los particulares permanece latente; ciertos servicios permanecen bajo su amparo aun cuando la misma posibilidad teórica de su responsabilidad ha sido admitida… ciertos actos que se consideran como ligados a la función gubernamental y se califican a ese título por la doctrina como ”actos de gobierno” son excluidos de toda responsabilidad a título del ejercicio de la soberanía de la cual están impregnado…”30
28
Ibíd. Pág. 365.
29
Rodríguez Rodríguez, Libardo. (2005) La Responsabilidad del Estado por Actividad: formalmaterial. En: La Responsabilidad del Estado frente a terceros. Ponencias continentales del II Congreso Iberoamericano de Derecho Administrativo y Público. Octubre. Pág. 146. Paillet Michel. (2001) La Responsabilidad Administrativa. Universidad Externado de Colombia. Colombia. Pág. 48.
30
22
Paillet (2001) fija como última etapa el florecimiento de la responsabilidad, la cual comienza un poco antes de la Primera Guerra Mundial.
En el fallo Blanco se plantea que la responsabilidad administrativa se rige por reglas especiales que tienen origen en los imperativos propios de los servicios públicos, y no por las normas del Código Civil; constituyendo competencia de la jurisdicción administrativa, a pesar de que continuaron vigentes algunas normas que atribuían competencia a la jurisdicción ordinaria. Al respecto Saavedra (2002) señala: “…pero lo cierto es que ella constituyó en su época y para el futuro, el abandono más solemne de la irresponsabilidad del Estado./ Después del fallo Blanco ya no hubo razón para que el Consejo de Estado se desviara de la vía definida por el Tribunal de Conflictos para las acciones de reparación de los perjuicios sufridos por el hecho de agentes del Estado en la ejecución de los servicios públicos (…)/ Aunque después del fallo Blanco la jurisdicción ordinaria ya no discutido el derecho del juez administrativo de resolver sobre las pretensiones de indemnización por hechos de la Administración, siguieron vigentes diversas leyes contraías a la regla…”31(se agregó el destacado) El supra indicado fallo atribuyo la calidad de servicio público a un establecimiento industrial del Estado, considerando actuaciones administrativas los hechos imputables a los simples obreros.
A partir del siglo XX la jurisdicción administrativa será la competente para conocer de los contenciosos de los daños causados por las colectividades, y de ciertos servicios, como el de policía. Asimismo, a partir del mencionado siglo se produce una multiplicación jurisprudencial cada vez más compleja, ya en el año 1918 se empieza a distinguir entre “falta manifiesta y particularmente grave”, o de una “falta particular” de la “falta grave” o “lourde”32.
31 32
Óp. Cit. Pág. 86 y 87. Ibíd. Pág. 87. 23
Es hasta el año 1911 que la falta personal de un agente no excluirá que la víctima pueda reclamar reparación ante el juez administrativo, ya que el fallo Anguet admitirá la acumulación de faltas cuando en el origen del daño se encuentre tanto la falta personal como la de servicio. Asimismo, en el año 1918 en el fallo Lemonnier, el Consejo de Estado acepta que un único hecho puede constituir a la vez una falta personal y una falta de servicio.
Sin embargo, en un principio la responsabilidad de la Administración únicamente se extenderá a las faltas personales cometidas dentro del servicio, posteriormente a las faltas personales cometidas con ocasión o incluso fuera del servicio, pero vinculadas con este.
En cuanto a la falta de servicio cabe señalar los fallos Cames (1895) y Regnault- Desroziers (1919), no obstante su utilización no será común sino hasta después de la Segunda Guerra Mundial “…con motivo de la utilización dañosa de armas de fuego en relación con daños causados por personas colocadas bajo vigilancia de la Administración o incluso, en el caso de daños sufridos por los colaboradores ocasionales de los servicios públicos.”
La otra rama de la responsabilidad administrativa sin falta está representada por la jurisprudencia “Couitèas” surgida a propósito de la negativa no culposa de la Administración a suministrar el apoyo de la fuerza pública para permitir la ejecución de una decisión judicial; el Consejo de Estado admitió la obligación del Estado de indemnizar a la víctima sobre la base de la ruptura de la igualdad ante las cargas públicas, jurisprudencia desarrollada luego en relación con varios tipos de actos jurídicos que hubieran provocado un daño anormal especial: leyes, reglamentos, o convenciones internacionales.” 33
33
Saavedra Becerra, Ramiro. (2002) La Responsabilidad Extracontractual de la Administración Pública.1 ed. Colombia. Pág. 90. En igual sentido: Paillet Michel. (2001) La Responsabilidad Administrativa. Universidad Externado de Colombia. Colombia. Pág. 50. 24
,
En 1938, según Blasco Esteve34 aparece en Francia la responsabilidad derivada de leyes, con el caso arrê La Fleurette, que versaba sobre el daño sufrido por una fábrica que producía a partir de la leche una crema, no obstante tuvo que cerrar por cuanto una ley prohibió elaborar productos análogos que no derivasen íntegramente de la leche.
Importa finalmente hacer una breve reseña de la historia de la responsabilidad, para lo cual utilizaremos la clasificación realizada por la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia (en adelante Sala Primera) en la resolución número 263-9035, dividiéndola en siete etapas, las cuales son:
La irresponsabilidad estatal que constituyó un período donde no se admitía que el Estado y/o sus agentes fueran responsables por los daños o perjuicios causados por la actividad administrativa.
Se permitió la responsabilidad de los funcionarios y se reconocieron algunos derechos a la persona.
Se comenzó a estructurar una teoría que diferenciaba entre los actos de gestión (bajo la esfera del Derecho privado, por haber una igualdad de derechos entre las partes y por tratarse de derechos fundamentales de índole patrimonial) y los actos de autoridad (bajo la esfera del Derecho Público y exentas de responsabilidad estatal, por no haber igualdad de derechos, haber dominio de las relaciones de poder y por estar provistas de soberanía).
Se admitió que el acto administrativo puede generar responsabilidad del Estado en caso de presentarse falta de servicio que cause un daño, “…aún cuando el funcionario ejerciera su labor como tal, pero actuaba con negligencia o incurriendo en omisiones o errores vinculados al
34
35
Blasco Esteve, Avelino. Instituto Nacional de Administración Pública A.C. (1998) La responsabilidad patrimonial de la administración en el Derecho Español. Serie Praxis 100. 1 ed. Pág. 38. SALA PRIMERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, resolución No. 263 de las 15:30 horas del 22 de agosto de 1990. 25
servicio, o cuando no cumplía la función, o se efectuaba tardíamente.” 36 Asimismo, se determinó la falta personal del funcionario en caso de extralimitación de este en sus funciones.
Se fue abandonando la distinción entre actos de autoridad y gestión, para llegar a la conclusión de que todo acto administrativo puede conllevar responsabilidad, siempre y cuando exista una falta de servicio. Además, se determinó que el daño puede ser causado a la vez por una falta de servicio y por una falta personal.
Se comenzó a reconocer la responsabilidad estatal en razón del simple funcionamiento del servicio, sin necesidad de probar la culpa del funcionario encargado de la prestación.
Teoría de la responsabilidad directa del Estado, llegándose a reconocer la responsabilidad del Estado por el simple funcionamiento del servicio, sin que el actor deba probar la culpa del funcionario.
1.2.
Conceptos,
diferencias
-entre
responsabilidad
civil
y
administrativa- y tipos de responsabilidad administrativa.
1.2.1.
Concepto de responsabilidad administrativa
El aumento de la actividad administrativa del Estado conlleva una extensión y desarrollo del instituto de la responsabilidad, en tanto existe una mayor probabilidad de que la Administración cause daños a los administrados, ante lo cual la opinión pública y la consciencia jurídica aclamaron por la expansión del instituto.
Sobre la responsabilidad administrativa, Saavedra (2002) indica:
36
SALA PRIMERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, resolución No. 263 de las 15:30 horas del 22 de agosto de 1990. 26
“En un sentido amplio la responsabilidad del Estado es, en principio, una consecuencia lógica del Estado Social de Derecho porque… no es concebible un Estado de Derecho irresponsable, ya que tal cosa implicaría un contrasentido. Estado de Derecho y más aún Estado Social de Derecho y responsabilidad son conceptos correlativos. / En el Estado Social, que atribuye un protagonismo decisivo a la Administración en la transformación de las condiciones económicas, sociales y culturales dentro de los objetivos de interés general definidos por el legislador, la actividad administrativa se intensifica y se hace diversa y múltiple para el logro del progresivo cumplimiento de los fines estatales. Esta expansión supone un aumento exponencial de las probabilidades de que la actuación administrativa, bien por exceso, bien por omisión, sea fuente de daños que tendrán que ser reparados a través del instituto de la responsabilidad. / En un sentido más concreto, el tema de la responsabilidad del Estado se ha enfocado tradicionalmente desde la perspectiva de las garantías individuales… La responsabilidad es así, el instituto protector del individuo, en la esfera de su patrimonio, frente a los daños generados en la actividad o la inercia de los servicios estatales.” 37
Tradicionalmente la responsabilidad ha sido considerada un instituto protector del individuo, en su esfera patrimonial, en tanto mecanismo objetivo de reparación de los daños generados por el Estado, en síntesis se le ha considerado una garantía patrimonial.
Entre los autores que sostienen esta tesis, es decir, que la principal función de la responsabilidad patrimonial es la compensatoria o resarcitoria se encuentran Aguado y Nettel (2009), que al respecto indican: “… cuestión ampliamente admitida por la doctrina científica, el que la responsabilidad patrimonial tiene una función compensatoria o resarcitoria de un daño causado por la Administración pública. “38
37 38
Óp. Cit. Pág. 185 Aguado I Cudola, Visen y Nettel Barrera, Alina del Carmen. La responsabilidad patrimonial por inactividad de la Administración. (2009) En: La Responsabilidad Patrimonial de la Administración Pública. Estudio General y Ámbitos sectoriales. Tirant lo Blanch Tratados. España. Pág. 59. 27
En el mismo sentido, Menéndez (2009), señala:
“…básicamente la posibilidad de hacer real esa garantía patrimonial del administrado es su razón de ser, es decir, la solvencia económica de la Administración hace que sea efectiva en la práctica esa indemnización, mientras que si hubiera que dirigirse hacia el funcionario causante del daño, en su caso, sería más difícil que dicha garantía fuese siempre real y efectiva…”39
Además, de la función resarcitoria o compensatoria, se le ha atribuido a la responsabilidad administrativa del Estado una función de prevención, ya que constituye un medio de prevención de daños al influir en el comportamiento activo o pasivo de la Administración.
Estrechamente relacionada con la función preventiva se encuentra la función pedagógica, es decir, que la Administración aprenda cómo actuar en el futuro para evitar volver a ser condenada.
Con respecto a la función preventiva y pedagógica en cuanto a la inactividad de la Administración, Aguado I y Nettel (2009) señalan: “En el ámbito de la inactividad administrativa, la responsabilidad patrimonial podría y debería cumplir una función preventiva que influyera en el comportamiento pasivo u omisivo de la Administración. Se trataría de evitar que puedan ocasionarse situaciones similares de inactividad en las que se produzca un daño y, por tanto, requerirían una clara identificación de las deficiencias que han impedido una actuación administrativa eficaz que haya provocado el daño. Estrechamente relacionado con esta función preventiva se ha llegado a hablar de una función pedagógica que supondría que “… la Administración aprenda cómo debe actuar en el futuro para evitar que sea condenada. / La 39
Menéndez Sebastián, Eva María. Principios de la Responsabilidad Extracontractual de la Administración Pública (Artículos 139 y 141 LRLPAC). (2009) En: La Responsabilidad Patrimonial de la Administración Pública. Estudio General y Ámbitos sectoriales. Tirant lo Blanch Tratados. España. Pág. 44. 28
efectividad de la función preventiva dependerá de que la misma no se diluya en la organización administrativa. Para ello sería adecuado reforzar la coordinación administrativa entre los órganos encargados de tramitar y resolver los procedimientos de responsabilidad patrimonial y los órganos o unidades administrativas que hayan ocasionado el daño para evitar la reproducción de situaciones similares. Una vez detectada la disfuncionalidad que ha ocasionado la inactividad administrativa deberían establecerse protocolos de actuación a través de circulares u órdenes que permitan corregir tales conductas. También debería ejercitarse la acción de regreso…”40 (se agregó el destacado)
Es decir, para la efectividad de la función preventiva es necesario que una vez detectada la conducta disfuncional se establezcan protocolos de actuación a través de circulares u órdenes que permitan evitar que se reproduzcan conductas similares. También, es importante el ejercicio de la acción de regresó.
Si se demuestra que el servidor público actuó con dolo o culpa, el Estado deberá cobrarle la totalidad de lo cancelado por la reparación del daño que este ocasionó, quien además podrá cobrar los daños que le ocasionó a la Administración41. A esta figura, se le conoce como la acción de regreso, el pago que realiza la Administración servirá como título ejecutivo cuando haya sido condenado42.
Otra parte de la doctrina considera que la responsabilidad es un mecanismo de control del funcionamiento administrativo, en específico de la diligencia funcional.
No obstante, Aguado y Nettel (2009) dudan de ello, ya que consideran que la efectividad de dicho control puede ser afectada por diversidad de criterios con que los tribunales valoran (al decidir sobre la existencia o no de responsabilidad
40
Ídem. Pág. 290. Ley General de la Administración Pública, art. 203 42 Ley General de la Administración Pública, art. 204 41
29
patrimonial) los estándares de eficiencia y calidad de los servicios públicos. Al respecto señalan: “…En este control cobra de relieve el procedimiento administrativo a través del cual se determina la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración, pues en el mismo “saldrá a la luz cuál ha sido el funcionamiento concreto del servicio público, se cotejara con el funcionamiento esperado o hasta exigido en dicho servicio y se detectaran los errores y disfunciones que en el mismo haya podido incurrir./…Cabe dudar también en qué medida la responsabilidad patrimonial permite un control de carácter objetivo para corregir internamente las disfunciones administrativas. La diversidad de criterios con que los tribunales valoran los estándares de eficiencia y calidad de los servicios públicos, al decidir sobre la existencia o no de responsabilidad patrimonial, puede llegar a impedir que este control sea efectivo./ (…) una de las finalidades esenciales del control será la de la prevención de conductas que ocasionen el daño…”43 Si bien Saavedra44, al igual que Aguado I y Nettel citan como funciones de la responsabilidad: función garantizadora de la integridad patrimonial, función preventiva y función de orden o control de la Administración45, no obstante los segundos agregan la función demarcatoria, es decir, que la responsabilidad demarca o delimita que conductas y actividades son susceptibles de generar responsabilidad patrimonial de la Administración.
43
Ídem. Pág. 292 y 293. “Es evidente, desde luego, que la primera función de la responsabilidad consiste en reparar un perjuicio. Y es indiscutible también que en la de marche del juez, la consideración del daño ocupa el primer lugar: aunque pueda haber responsabilidad sin culpa, no hay responsabilidad sin perjuicio. Pero también lo es que, desde una razonable perspectiva constitucional la responsabilidad debe condicionar el modo concreto de organización y actuación futura de la Administración. Ello explica que el juez, al comprobar una situación concreta el funcionamiento anormal, se plantea en hipótesis, a la Administración, no como es, sino como debería ser. De lo cual es forzoso deducir que el efecto de una decisión de condena a indemnizar no se agota en el restablecimiento patrimonial sino que influye o debería influir en la manera ulterior de gestionar el servicio en cuestión, e incluso toda su estructura organizativa(….)/ En suma, la institución de la responsabilidad administrativa puede y debe servir para controlar el buen funcionamiento de los servicios públicos, como una función complementaria a las de reparar y prevenir los daños, pero igualmente importante para asegurar los derecho y las expectativas de la colectividad.” Saavedra Becerra, Ramiro. (2002) La Responsabilidad Extracontractual de la Administración Pública.1 ed. Colombia. Pág. 196 y 197. 45 Es de recordar que Aguado y Nettel la señalan pero realizan algunas precisiones. Ver supra. 44
30
En definitiva, la responsabilidad constituye en la actualidad un principio fundamental en todo ordenamiento jurídico, estableciendo una base esencial de la convivencia en sociedad.
Considerándosele tradicionalmente un instituto protector del individuo, en su esfera patrimonial, en tanto mecanismo objetivo de reparación de los daños generados por el Estado, o sea, se le asigna una función reparatoria.
Además, la doctrina le asigna funciones como: preventiva, pedagógica, mecanismo de control del funcionamiento administrativo, demarcatoria, entre otras.
1.2.2.
Diferencias sustanciales y formales entre la responsabilidad administrativa y la del Derecho común.
Como primera diferencia se encuentra el cuerpo normativo que fundamenta la responsabilidad extracontractual, mientras que la administrativa se encuentra contemplada en la Ley General de la Administración Pública, en los numerales comprendidos del 190 al 213, la civil se prevé en el Código Civil en los numerales 1045, 1046, 1047 y 1048.
La responsabilidad extracontractual administrativa es objetiva, mientras que la civil es preponderantemente subjetiva, prueba de ello que la Sala Primera en la resolución número 320 de las 14:20 horas del 9 de noviembre de 1990 46 señaló que la responsabilidad extracontractual civil se basa en el principio del ordinal 1045 del Código Civil que dispone “Todo aquel que por dolo, falta, negligencia o imprudencial causa a otro un daño, está obligado a repararlo junto con los perjuicios”
46
SALA PRIMERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, resolución No. 320 de las 14:20 horas del 09 de noviembre del 1990. 31
En dicha resolución la Sala Primera indicó que la responsabilidad civil se divide en subjetiva y objetiva, asimismo en contractual y extracontractual. Al respecto destacó: “Mediante la responsabilidad civil se atribuye a un sujeto la obligación de reparar, indemnizar o compensar (caso este último del daño moral), un daño infligido a la esfera jurídica de otro sujeto, como consecuencia de un acto o una actividad realizada por aquél.- Esta responsabilidad se divide en responsabilidad subjetiva y responsabilidad objetiva, de acuerdo con el criterio de imputación que se utiliza en cada caso: en el primer, la voluntad del deudor, que actúa en forma culpable; en el segundo, criterios objetivo tales como el riesgo, expresamente establecidos por la ley. También suele ser dividida en contractual y extracontractual, según provenga del incumplimiento del deber general de no causar daño a los demás… Por su parte, la responsabilidad extracontractual recae sobre quien, fuera de toda relación contractual previa, ha causado un daño en la esfera jurídica de otro sujeto, por culpa, o a través de la puesta en marcha de una actividad riesgosa o creación de un riesgo social. Esta responsabilidad no nace del incumplimiento de un vínculo determinado, sino de la violación del deber general de no dañar a los otros. Su régimen está basado en los artículos 1045, 1046, 1047 y 1048 del Código Civil. El primero de ellos dispone: “Todo aquel que por dolo, falta, negligencia o imprudencia causa a otro un daño, está obligado a repararlo junto con los perjuicios”.- Principio que es fundamento de toda la responsabilidad civil.”
La responsabilidad civil extracontractual subjetiva se encuentra prevista en el numeral 1045 del Código Civil, naciendo la obligación resarcitoria del incumplimiento culposo al deber general de no causar daño a otros; mientras que la objetiva en el numeral 1048 párrafo quinto, se asienta en la teoría del riesgo que señala quien ejerce o se aprovecha de una actividad con elementos potencialmente peligrosos para los demás, debe también soportar sus inconveniencias. Al respecto, la Sala Primera en la resolución N° 61 de las 14:51 horas del 19 de junio de 199647 señaló:
47
SALA PRIMERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, resolución No. 61 de las 14:51 horas del 19 de junio de 1996. 32
“…El artículo 1045 se ocupa de la responsabilidad extracontractual subjetiva. Supone la culpa del autor del daño. Precisamente por esa razón la obligación de resarcir nace de un incumplimiento culposo al debe general de no causar daño a los demás. La responsabilidad del agente no se establece, por lo mismo, a menos que se demuestre que este actuó con dolo o culpa. Consecuentemente la carga de la prueba concierne a quien protesta el resarcimiento. La responsabilidad objetiva, a que se refiere el párrafo v del artículo 1048, responde a otra concepción. Es el resultado de una revisión del instituto de la responsabilidad que vino a ser necesaria cuando se tomo conciencia que el molde de la culpa era estrecho para contener las aspiraciones de justicia que clamaban en un mundo cada vez más complejo. Exigencias de la realidad, la multiplicación de los peligros y daños propios de la vida moderna, justificaron que en determinadas situaciones la responsabilidad fuese tratada como un crédito de la víctima que el demandado debía desvirtuar… La teoría del riesgo, según la cual quien ejerce o se aprovecha de una actividad con elementos potencialmente peligrosos para los demás, debe también soportar sus inconveniencias, permeó la mayor parte de las legislaciones y en el caso de Costa Rica origina el párrafo V de comentario…”
A nivel objetivo, también es de mencionar el artículo 35 de la Ley de promoción de la competencia y defensa efectiva del Consumidor48, el cual señala
ARTÍCULO 35.- Régimen de responsabilidad. El productor, el proveedor y el comerciante deben responder concurrente e independientemente de la existencia de culpa, si el consumidor resulta perjudicado por razón del bien o el servicio, de informaciones inadecuadas o insuficientes sobre ellos o de su utilización y riesgos. Sólo se libera quien demuestre que ha sido ajeno al daño. Los representantes legales de los establecimientos mercantiles o, en su caso, los encargados del negocio son responsables por los actos o los hechos propios o por los de sus dependientes o auxiliares. Los técnicos, los encargados de la elaboración y el control responden
48
http://www.aresep.go.cr/aresep/marco-legal/leyes-para-los-usuarios/56-ley-promocion-decompetencia-y-defensa-efectiva-del-consumidor (consultada el 15-01-2015) 33
solidariamente, cuando así corresponda, por las violaciones a esta Ley en perjuicio del consumidor. (Así modificada su numeración por el artículo 80 de la ley N° 8343 de 27 de diciembre del 2002, Ley de Contingencia Fiscal, que lo pasó del 32 al 35) 1.3.
Tipos de responsabilidad administrativa
Existen dos tipos de responsabilidad administrativa la contractual y la extracontractual, esta última se subdivide en extracontractual objetiva y extracontractual subjetiva. Las que se desarrollarán a continuación.
1.3.1. Responsabilidad
contractual
y
responsabilidad
extracontractual
La responsabilidad contractual surge ante la falta de cumplimiento por parte del Estado de un contrato administrativo acordada libremente con un sujeto de Derecho privado, encontrándose el Estado en la obligación de indemnizar los daños y perjuicios causados al co-contratante como resultado del incumplimiento.
Al respecto importa destacar, el contrato administrativo es una sub-categoría de los contratos públicos, que se caracteriza porque se celebra entre un ente público y un sujeto de Derecho
privado que colabora con la Administración
Pública para la satisfacción del interés público.
Dicho contrato está sometido a un régimen jurídico diferente al de los contratos privados, ya que la Administración Pública posee potestades de imperio durante la formación, ejecución y extinción del supra indicado contrato, asimismo se encuentra inmerso la satisfacción del interés público.
Al respecto, Romero Pérez (2002) señala:
34
“El contrato administrativo es distinto al contrato civil. Su naturaleza responde a la concepción de ser un acto de colaboración voluntaria con la Administración Pública, destinado a satisfacer funciones esenciales del Estado, es decir, fines públicos; disfrutando la Administración de prerrogativas que se concretan en facultades (dirección, modificación, resolución, ejecución, etcétera) llamadas cláusulas exorbitantes, que se fundan en el interés público…”49
En la responsabilidad contractual, la obligación resarcitoria de la Administración pública se requiere:
el incumplimiento por parte de la Administración de las obligaciones del contrato,
el causar daño al co-contratante, daño que debe ser evaluable, individualizable y antijurídico, y
existencia de un nexo causal entre el incumplimiento y el daño, es decir que el daño sea resultado del incumplimiento contractual.
Asimismo, para que se configure la responsabilidad estatal por los daños y perjuicios causados por el incumplimiento, se requiere que dicho incumplimiento sea al menos culposo, es decir, que pudiendo la Administración cumplir con su deber de realizar la prestación lo haya incumplido voluntariamente.
La
similitud
entre
la
responsabilidad
administrativa
contractual
y
extracontractual reside en el incumplimiento por parte del Estado del principio de no causar daño a los demás, generando dicho incumplimiento el deber de resarcimiento. Pero se diferencian en que:
49
Romero Pérez, Jorge Enrique (2002). Derecho Administrativa. EUNED. Costa Rica. Pág. 8.
35
Administrativo
Especial.
Contratación
la responsabilidad contractual nace y tiene su fundamento en el incumplimiento de un contrato; mientras que la extracontractual en el incumplimiento del deber general de no causar daños a los demás.
La responsabilidad contractual es sustitutiva o anexa de la obligación preexistente, siendo que es un efecto del incumplimiento de dicha obligación, mientras que la extracontractual surge como una obligación nueva.50
1.3.2. Responsabilidad extracontractual subjetiva y objetiva.
Existen dos tipos de responsabilidad extracontractual, la subjetiva, y la objetiva, siendo esta última sobre la que versará el presente trabajo de investigación.
La primera
(responsabilidad subjetiva) se fundamenta en la realización
culpable de un hecho dañoso mediante el cual se lesiona el principio de no causar daño a los demás.
En la responsabilidad objetiva se atribuye la responsabilidad con independencia de la antijuridicidad de su acción, ya que se utiliza un criterio de imputación diferente a la culpa. Dicho criterio se encuentra previamente establecido en la ley.
Por ende, en la responsabilidad objetiva
para que el Estado sea
responsable basta la existencia de un daño efectivo evaluable e individualizable, el cual la persona no tenga el deber de soportar, y de un nexo causal entre dicho daño y el acto (lícito o ilícito) de la Administración Pública. No siendo necesario
50
París Rodríguez, Hernando; Los Contratos Privados en la Jurisprudencia de Casación. 3a ed., San José, El Cano Editores, 2003. 36
probar que el supra indicado daño se produjo por culpa del funcionario o de la Administración. Respecto de la responsabilidad objetiva García de Enterría51 señala: “basta la existencia de un resultado dañoso que cause un perjuicio efectivo, evaluable económicamente e individualizado respecto a una persona o a un grupo de personas, para que surja la obligación de indemnizar sin que se requiera otro requisito que la relación de causalidad entre el acto y el daño y prescindiendo en absoluto de la licitud o ilicitud del acto originador del daño”. En igual sentido, González indica: “…para la atribución de responsabilidad al Estado se requiere: un daño, una actividad del Estado, y un nexo causal entre ambos hechos.” 52
La responsabilidad objetiva de la Administración Pública se encuentra regulada en Costa Rica en la Ley General de la Administración Pública, en específico en el Título Sétimo de su Libro Primero, artículos comprendidos del 190 al 213. Tópico que se desarrollará infra en el presente trabajo de investigación.
La Ley General de la Administración Pública distingue dos supuestos de responsabilidad objetiva del Estado, los cuales son: por conducta ilícita o funcionamiento
anormal
de
la
Administración;
y
por
conducta
lícita
y
funcionamiento normal de la Administración, supuestos que igualmente se desarrollarán posteriormente.
51
52
García de Enterría, Eduardo y Fernández Tomas-Ramón. (2003) Curso de Derecho Administrativo. Civitas Ediciones, S.L. Reimp. España. Pág. 360 González Ballar, Rafael. 2003. En: Apuntes de Derecho Administrativo. 1 ed. Costa Rica. Pág. 203.
37
La responsabilidad objetiva administrativa constituye un medio de cumplir con un imperativo de justicia, de fortalecer el Estado de Derecho y de mejorar la calidad de los servicios públicos, ya que se tendrá más cuidado en la prestación de estos servicios. Al respecto Castro Estrada indica: “…una de las preocupaciones que normalmente se aducen respecto de la incorporación de este instituto jurídico al ordenamiento legal, es que un régimen de responsabilidad patrimonial directo y objetivo puede desfinanciar al Estado; ese es el punto que se plantea reiteradamente desde la perspectiva económica. Lamentablemente, se piensa que somos tan ineficientes en la prestación de los servicios públicos, que se van a generar tal número de reclamos que podrían vaciarse las arcas públicas. Este es el reconocimiento más ingenuo de que no estamos haciendo las cosas tan bien como fuera de desearse; y lo que se busca en un régimen de esta naturaleza son tres objetivos: en primer lugar, cumplir con un imperativo de justicia, segundo, tenemos que fortalecer el Estado de Derecho y, tercero, es preciso elevar mediante este sistema de responsabilidad patrimoniales del Estado la calidad de los servicios públicos, porque en la medida que se establezca un régimen como el descrito y que sepamos que vamos a tener que pagar nuestras acciones u omisiones que causen daños y perjuicios que los particulares no tengan la obligación jurídica de soportar, necesariamente vamos a tener mucho cuidado en la prestación de los servicios públicos, en beneficio de toda la comunidad.”53
53
Castro Estrada, Álvaro (1998). Comentarios a la conferencia “La responsabilidad patrimonial de la Administracion en el Derecho Español”. En: Blasco Esteve, Avelino. Instituto Nacional de Administración Pública A.C. La responsabilidad patrimonial de la administración en el Derecho Español. Serie Praxis 100. 1 ed. Pág. 101. 38
1.4.
Elementos
y
extinción
de
la
responsabilidad
objetiva
administrativa
1.4.1. Elementos subjetivos de la responsabilidad administrativa
a. Sujeto activo de la responsabilidad administrativa.
El sujeto activo de la responsabilidad administrativa en Costa Rica es el ente público que comete la conducta activa u omisiva determinante de la lesión antijurídica causada a la persona.
Los entes actúan a través de sus funcionarios o servidores públicos, por ende, el ente será responsable de todo daño causado a los derechos subjetivos ajenos por faltas de estos servidores, cometidas durante el desempeño de los deberes del cargo o con ocasión del mismo, utilizando las oportunidades o medios que se le ofrecen, aun cuando sea para fines o actividades o actos extraños a dicha misión; ya que la responsabilidad administrativa en el ordenamiento jurídico costarricense tiene carácter solidario, lo cual posibilita que la víctima demande al funcionario junto al ente, o únicamente al ente; en este último supuesto, en caso de resultar condenado el ente, este debe determinar si el funcionario actuó con dolo o culpa grave, y de ser así ejercer la acción de regresó.
La lesión antijurídica puede obedecer a la conducta activa u omisiva de varios entes públicos.
Para deslindar la responsabilidad de los entes, son útiles, según Jinesta Lobo (2005)54, los criterios de imputación formulados por el Consejo de Estado Francés, los cuales son:
54
Jinesta Lobo, Ernesto. (2005) Responsabilidad Administrativa. Tomo II. Tratado de Derecho Administrativo. IusConsultec S.A. 1 ed. Costa Rica. Pág. 88 y 89 39
El orgánico, según el cual a cada ente público se le imputan las conductas lesivas de su organización, es decir, de sus órganos y funcionarios públicos.
El funcional, que hace referencia a la titularidad de la competencia, actividad o servicio público del cual provino la conducta lesiva.
El decisional, que toma en cuenta el poder de decisión o dirección del ente público sobre la actividad o servicio productor de la lesión.
A ello, agrega que la regla de oro para distribuir responsabilidades entre los entes públicos co-causantes es el grado de participación en la producción del daño.
El funcionario público (autor de la conducta activa u omisiva que lesionó antijurídicamente a la persona) será responsable solidariamente, junto al ente a cuya organización pertenece, cuando existe una falta firmada o identificada y haya actuado con dolo o culpa grave.
-
el funcionario de hecho que incurra en una falta personal impura, o sea cuando con dolo o culpa grave ocasione una lesión antijurídica a una persona aprovechando o utilizando los medios materiales, oportunidades de tiempo y lugar y los fines que le brinda el servicio público. En dicho caso, el Estado será solidariamente responsable con el supra indicado funcionario de hecho.
En caso de concesiones, según el numeral 18 inciso e) de la Ley General de Concesión de Obras Públicas55, el único y exclusivo responsable de las lesiones antijurídicas que sufran terceros como resultado de la ejecución del contrato de 55
El numeral 18 inciso e) del mencionado cuerpo normativo señala que constituye una obligación general de concesionario “e) Indemnizar por los daños y perjuicios que se ocasione a terceros como consecuencia de la ejecución de la concesión”. Ley General de Concesión de Obras Públicas con Servicios Públicos. Artículo 38. 40
concesión es el concesionario, rigiéndose según el numeral 38 del mencionado cuerpo normativo, por el Derecho Privado.
No obstante, lo anterior, existe una excepción prevista por el numeral 67 inciso 2 del Reglamento General de Concesión de Obras Públicas el cual señala que: “El concesionario será el único responsable de todo daño, de cualquier naturaleza, que con motivo de la construcción de la obra o la explotación del servicio se ocasiones a terceros, al personal de la obra, a la propiedad de terceros o al ambiente, a menos que los daños le sean imputables a la Administración concedente por medidas que impuso al concesionario”56. Sin embargo, como acertadamente advierte Jinesta (2005)57, el numeral 67 inciso 2 podría ser objeto de crítica u objeción aduciéndose que quebranta la reserva de ley en materia de responsabilidad.
Las faltas cometidas por particulares en ejercicio de funciones públicas, por ejemplo notarios públicos, arquitectos, entre otros, son de carácter personal, debiéndose regir por la normativa especial y sectorial existente al respecto, salvo cuando se compruebe un funcionamiento anormal por parte del órgano o ente encargado de supervisar o fiscalizar la actividad realizada, por ejemplo por parte de la Dirección Nacional de Notariado.
Al respecto Jinesta Lobo (2005) señala: “En lo tocante a los munera publica o particulares en ejercicio de funciones públicas (v. gr. notarios públicos, ingenieros civiles, arquitectos y topógrafos, corredores de aduanas, etc.) estimamos que las lesiones antijurídicas que causen a los administrados se rigen por la normativa especial y sectorial, siendo de carácter personal y no administrativa, 56 57
Reglamento General de Concesión de Obras Públicas. Artículo 67 inciso 2. Jinesta Lobo, Ernesto. (2005) Responsabilidad Administrativa. Tomo II. Tratado de Derecho Administrativo. IusConsultec S.A. 1 ed. Costa Rica. Pág. 83. 41
salvo la hipótesis en que compruebe una clara fiscalización inadecuada de la actividad desplegada por parte del órgano o ente público encargado de supervisarla, canso en el cual se habrá configurado una falta de servicio (omisión) que implicaría la responsabilidad administrativa.”58
b. Sujeto pasivo de la responsabilidad administrativa.
El sujeto pasivo de la responsabilidad administrativa es quien haya sufrido, sea persona física o jurídica, una lesión antijurídica en su esfera patrimonial o extra patrimonial, lesión que no tenga el deber jurídico de soportar, y que sea consecuencia de una conducta activa u omisiva del ente público, o sea que exista un nexo causal entre el daño –efectivo, evaluable e individualizable- sufrido por la persona y la conducta del ente.
Es posible que el damnificado o víctima ceda su derecho resarcitorio a favor de un tercero, asimismo puede darse una subrogación entre un tercero acreedor y el damnificado. Además, los herederos pueden suceder al damnificado para exigir el derecho resarcitorio.
Igualmente, puede ser sujeto pasivo de responsabilidad un ente que sufra una lesión antijurídica producto de la conducta u actuación de otro ente. Asimismo “…el damnificado puede ser el propio ente público cuando el funcionario actuó con falta personal –dolo o culpa grave- en la causación de un daño a un administrado y tuvo que afrontar por el carácter solidario de la responsabilidad la totalidad de la indemnización o bien cuando, en las mismas circunstancias, el servidor público le inflige un daño al patrimonio de la Administración pública respectiva, en tales casos el ente público ejerce la acción de regreso o recuperación de lo pagado para evitar un empobrecimiento ilícito.”59
58
59
Jinesta Lobo, Ernesto. (2005) Responsabilidad Administrativa. Tomo II. Tratado de Derecho Administrativo. IusConsultec S.A. 1 ed. Costa Rica. Pág. 77. Jinesta Lobo, Ernesto. (2005) Responsabilidad Administrativa. Tomo II. Tratado de Derecho Administrativo. IusConsultec S.A. 1 ed. Costa Rica. Pág. 90. 42
1.4.2. Elementos objetivos de la responsabilidad administrativa
a. Derecho fundamental resarcitorio.
El numeral 41 constitucional establece el derecho resarcitorio, o sea el derecho facultativo de la persona que sufrió una lesión antijurídica en su esfera patrimonial o extra patrimonial producto de una conducta activa u omisiva de un ente público de exigir a este el resarcimiento del daño sufrido. Al respecto el supra indicado numeral señala: “Ocurriendo a las leyes, todos han de encontrar reparación para las injurias o daños que hayan recibido en su persona, propiedad o intereses morales. Debe hacérseles justicia pronta, cumplida, sin denegación y en estricta conformidad con las leyes.”60
Además, del derecho resarcitorio, el artículo 41 de la Constitución Política prevé la obligación del ente de resarcir o reparar la lesión antijurídica que sufrió la persona producto de la conducta de este ente y el derecho de acceso a la jurisdicción, siendo este último instrumental del primero. Al respecto la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia mediante la resolución N° 5207 de las 14:55 horas del 18 de mayo de 2004 señaló: “…El numeral 41 de la Constitución Política establece un derecho fundamental resarcitorio a favor del administrado que haya sufrido una lesión antijurídica por un ente –a través de su funcionamiento normal o anormal o su conducta lícita o ilícita- y la obligación correlativa, de este de resarcirla o repararla de forma integral, el acceso a la jurisdicción previsto en este mismo precepto constitucional, se convierte, así en un derecho instrumental para asegurar, forzosamente, el goce y ejercicio del derecho resarcitorio del damnificado cuando el sujeto obligado a la reparación incumpla voluntariamente con la obligación referida.”
60
Constitución Política. Artículo 41. 43
b. Obligación resarcitoria.
El numeral 41 de la Carta Magna, además del derecho resarcitorio y del derecho de acceso a la jurisdicción, establece la obligación del ente de resarcir o reparar la lesión antijurídica, o sea los daños y perjuicios, que sufrió la persona producto de la conducta del mencionado ente. Esta obligación, la puede cumplir voluntariamente o de modo forzoso, o sea producto de una sentencia donde el órgano jurisdiccional condene al ente a un hacer, no hacer o dar.
Para que surja la obligación resarcitoria se requiere: Una conducta activa u omisiva imputable al ente público, una lesión antijurídica, la cual la persona física o jurídica -víctima- no tenga el deber de soportar y un nexo causal entre la lesión antijurídica sufrida por la persona y la conducta del ente.
c. Requisitos de la obligación resarcitoria. Conducta activa u omisiva del ente público.
De conformidad con el numeral 190 de la Ley General de la Administración Pública, para que exista responsabilidad de un ente público debe existir y acreditarse una lesión antijurídica a la persona, la cual no tenga el deber jurídico de soportar, aún y cuando la conducta de dicho ente sea legítima o ilegitima, licita o ilícita, normal o anormal. Al respecto dicho artículo reza: “La Administración responderá por todos los daños que cause su funcionamiento legítimo o ilegítimo normal o anormal, salvo fuerza mayor, culpa de la víctima o hecho de un tercero.” El artículo 190 de cita no establece distinción sobre si la conducta del ente público debe ser activa u omisiva, sin embargo, con la aprobación del Código Procesal Contencioso Administrativo (CPCA) se entra a tutelar situaciones
44
jurídicas administrativas o a restablecer la legalidad de cualquier conducta de la Administración, ya sea activa u omisiva.
Al respecto González, Ballar y Hernández Rodríguez (2007) señalan que entre los principales aportes del CPCA se encuentra: “1) Ampliar el objeto y finalidad de la jurisdicción contenciosa-administrativa, para tutelar no solo la legalidad de los actos, sino también la conducta omisiva.” 61
El numeral 1 del CPCA señala como objeto de la Jurisdicción ContenciosaAdministrativa: “1) …tutelar las situaciones jurídicas de toda persona, garantizar o restablecer la legalidad de cualquier conducta de la Administración Pública sujeta al Derecho Administrativo, así como conocer y resolver los diversos aspectos de la relación jurídico administrativa./ 2) Los motivos de ilegalidad comprenden cualquier infracción, por acción u omisión, al ordenamiento jurídico, incluso la desviación de poder…”
Asimismo, según el numeral 2 inciso b) del mencionado cuerpo normativo destaca que, corresponde a la Jurisdicción Contencioso- Administrativa conocer las cuestiones de responsabilidad patrimonial de la Administración y sus funcionarios.
El numeral 190 de la Ley General de la Administración Pública refiere a “funcionamiento legítimo o ilegítimo, normal o anormal”, al respecto la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia ha señalado que la legitimidad apunta básicamente a las conductas jurídicas de la Administración, mientras que lo normal o anormal, se refiere sobre todo (pero no en exclusiva), a la conducta material de la Administración, representada entre otras, por la actividad prestacional que se atribuye al Estado. Al respecto la Sala Primera ha señalado: 61
González Ballar, Rafael y Hernández Rodríguez, Magally (2007). Los principios generales del derecho en el Código Procesal Contencioso Administrativo. En: Jornadas de Análisis sobre el Código Procesal Contencioso Administrativo 1ed. Editorial Jurídica Continental. Costa Rica. Pág. 10. 45
“…de donde la legitimidad o su antítesis, hace referencia básicamente a las conductas jurídicas de la Administración, mientras que lo normal o anormal, apunta, ante todo (pero no en exclusiva), a la conducta material de la Administración, representada entre otras, por la actividad prestacional que se atribuye al Estado como parte de la categoría social que también se le asigna en procura del bienestar general del colectivo. Nótese como el artículo 194 de la indicada ley, hace referencia a los “actos lícitos”, bajo la concepción de actividad jurídica, distinguiéndolos en la misma norma, de lo que califica como “funcionamiento normal”, entendido como actividad material. De esta manera, la anormalidad atiende a aquellas conductas administrativas, que en sí mismas, se apartan de la buena administración (conforme al concepto utilizado por la propia Ley General en el artículo 102 inciso d., que entre otras cosas incluye la eficacia y la eficiencia) o de la organización, de las reglas técnicas o de la pericia y el prudente quehacer en el despliegue de sus actuaciones, con efecto lesivo para la persona. Esto permite señalar que la anormalidad puede manifestarse a través de un mal funcionamiento; un funcionamiento tardío, o una ausencia total de funcionamiento. Anormalidad e ilicitud, no deben por tanto adoptarse como conceptos equivalentes, ni siquiera en lo que corresponde a la hipótesis de aquel funcionamiento que siendo debido o conforme con las reglas antedichas, produce un resultado dañoso (denominado por algún sector doctrinal como “funcionamiento anormal por resultado”), pues en tal caso, lo que opera es una responsabilidad por funcionamiento normal con efecto o resultado lesivo, indemnizable, claro está, siempre que se cubran los requisitos preestablecidos expresamente por el propio Ordenamiento Jurídico (véase el mismo artículo 194 de la Ley General de la Administración Pública). Tampoco debe confundirse esta “anormalidad” del funcionamiento y la “ilegitimidad” de este, con la antijuricidad genérica y de base, imprescindible en toda reparación civil…”62
En similar sentido Jinesta (2005) señala “…lo que puede ser calificado de conducta lícita o ilícita de las administraciones públicas es su actividad formal, en tanto que las actuaciones materiales u omisiones formales y materiales pueden calificarse de funcionamiento normal o anormal.”63
62
Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia. Res. Nº 000211-F-2005 de las 9:14 del 7 de abril del año dos mil cinco. 63 Jinesta Lobo, Ernesto. (2005) Responsabilidad Administrativa. Tomo II. Tratado de Derecho Administrativo. IusConsultec S.A. 1 ed. Costa Rica. 46
Lesión antijurídica.
Concepto de lesión
Para que exista lesión no basta que exista un perjuicio material, o sea una pérdida patrimonial, sino que es absolutamente necesario que ese perjuicio patrimonial sea antijurídico, en cuanto el titular del bien o derecho lesionado no tiene el deber jurídico de soportarlo, aun cuando su autor actúe lícitamente.
El fundamento de la responsabilidad objetiva administrativa se encuentra en el patrimonio de la persona lesionada, no en la acción del sujeto responsable.
Al respecto, García de Enterría y Tomás-Ramón (2003) señalan: “El concepto de lesión se convierte de este modo en el auténtico centro de gravedad del sistema…/ (...) el concepto jurídico de lesión difiere sustancialmente del concepto vulgar de perjuicio. En un sentido puramente económico o material se entiende por perjuicio un detrimento o pérdida patrimonial cualquiera…Para que exista lesión en sentido propio no basta que exista un perjuicio material, una pérdida patrimonial; es absolutamente necesario que ese perjuicio patrimonial sea antijurídico, antijuridicidad en la que está el fundamento… del surgimiento de la obligación resarcitoria./(…) la antijuridicidad susceptible de convertir el simple perjuicio material en una lesión propiamente dicha no deriva, sin embargo, del hecho de que la conducta del autor de aquél sea contraria a Derecho; no es, en consecuencia, una antijuridicidad subjetiva. Un perjuicio se hace antijurídico y se convierte en lesión resarcible siempre que y solo cuando la persona que lo sufre no tiene el deber jurídico de soportarlo; la antijuridicidad del perjuicio es, pues, una antijuridicidad referida al perjudicado…”64
64
García de Enterría, Eduardo y Fernández Tomas-Ramón (2003). Curso de Derecho Administrativo. Civitas Ediciones, S.L. Reimp. España. Pág. 378. En similar sentido González Pérez, Jesús. (2006) Responsabilidad patrimonial de las Administración Pública. 4 ed. Editorial Aranzadi S.A., España. Pp. 434 y 435.
47
Además, de la antijuridicidad de la lesión (que el perjudicado no tenga el deber de soportarlo), el daño debe ser efectivo, evaluable e individualizado con relación a una persona o grupo de personas. García de Enterría y Tomás-Ramón indican: “En resolución: el concepto técnico de lesión resarcible, a efecto de responsabilidad, requiere, pues, un perjuicio patrimonialmente evaluable, ausencia de causas de justificación, no en su comisión, sino en su producción respecto al titular del patrimonio contemplado, y, finalmente, posibilidad de imputación del mismo a tercera persona (en este caso a la Administración), puesto que si el perjuicio se imputase al mismo titular no habría antijuridicidad, porque nadie puede hacerse agravio jurídico a sí mismo, ni cabe imaginar tampoco un auto deber de reparación, y si se imputase a una causa extraña o a fuerza mayor, sobre faltar la nota de antijurididad, no existiría un sujeto al que atribuir el deber de resarcimiento, que es la finalidad última de la institución.”65
Por ende, es inexcusable el cumplimiento de una la obligación impuesta por la ley, por ejemplo, el pagar un tributo; asimismo, el cumplimiento de una sanción producto de la realización de un delito, o de una infracción administrativa, siendo que la lesión no es antijurídica, o sea la persona tiene la obligación de soportarla. Concepto de daño. El daño es un menoscabo en el patrimonio o la lesión de un bien jurídico tutelado, expresa o implícitamente, por el ordenamiento jurídico; menoscabo o lesión que el administrado no tiene el deber de soportar.
La Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia ha conceptualizado el daño como un menoscabo, pérdida o detrimento en la esfera jurídica patrimonial o extra patrimonial de la persona, que le provoca la privación de un bien jurídico, respecto del cual era objetivamente esperable su mantenimiento de no haber acontecido el 65
Óp. Cit. Pág. 381 48
hecho dañoso. Al respecto, en la resolución N° 112 de las 14:15 horas del 15 de julio de 1992.señaló: “El daño constituye uno de los presupuestos de la responsabilidad civil extracontractual, por cuanto el deber de resarcimiento solamente se configura si ha mediado un hecho ilícito dañoso que lesione un interés jurídicamente relevante, susceptible de ser tutelado por el ordenamiento jurídico. El daño, en sentido jurídico, constituye todo menoscabo, pérdida o detrimento de la esfera jurídica patrimonial o extra patrimonial de la persona (damnificado), el cual provoca la privación de un bien jurídico, respecto del cual era objetivamente esperable su conservación de no haber acaecido el hecho dañoso. Bajo esta tesitura no hay responsabilidad civil sino media daño, así como no existe daño sino hay damnificado. Por otra parte, sólo es daño indemnizable el que se llega a probar (realidad o existencia), siendo ello una cuestión reservada al prudente arbitrio del juzgador. En suma, el daño constituye la brecha perjudicial para la víctima, resultante de confrontar la situación anterior al hecho ilícito con la posterior al mismo.” Dicho daño debe ser efectivo, cierto o real. Un daño es efectivo si ha tenido lugar realmente, ocasionando un detrimento personal o patrimonial al afectado. No obstante, su cumplimiento puede ser futuro, siempre y cuando sea estimable en dinero y no existan dudas de su realización. Excluyéndose, por ende, los daños eventuales o posibles, no obstante no seguros en cuento a su realización.
Al respecto, Avelino Blasco (1998) señala: “El requisito de la efectividad del daño hace referencia a la producción real del mismo en cualquiera de los bienes o derechos del perjudicado: un daño es efectivo si ha tenido lugar verdaderamente, habiendo ocasionado un detrimento personal o patrimonial a la víctima. Ello deja fuera del tipo legal los daños eventuales o simplemente posibles, pero no actuales, es decir, aquellos que podrían producirse o no en el futuro, pero que no son seguros en cuanto a su producción…” 66
66
Blascon Esteve, Avelino. Instituto Nacional de Administración Pública A.C. (1998) La responsabilidad patrimonial de la administración en el Derecho Español. Serie Praxis 100. 1 ed. Pág. 35. En igual sentido: González Pérez, Jesús. (2006) Responsabilidad patrimonial de las Administración Pública. 4 ed. Editorial Aranzadi S.A., España. Pág. 357. 49
El daño además debe ser evaluable, es decir cuantificable o valorable en dinero e individualizable, o sea afectar a una persona o grupo de personas individualizado. Al respecto García Enterría y Tomás-Ramón (2003) señalan: “El requisito de la individualización del daño quiere indicar, en primer término, que ha de tratarse de un daño concreto, residenciable directamente en el patrimonio del reclamante y que exceda, además, de los que pueden considerarse cargas comunes de la vida social…”67 Tipos de daño.
Tradicionalmente se han distinguidos dos tipos de daños, el patrimonial y el moral. o Daño patrimonial. La doctrina comprende bajo el término “daño material o patrimonial” tanto el daño corporal como el material. No obstante, a criterio de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia” es preferible la expresión daño material, siendo que el daño corporal suele afectar intereses patrimoniales de la persona, por ejemplo al pagar un tratamiento médico, hospitalización, etc.
Al respecto en la resolución 112-92 antes citada se señaló: “…Dentro de las clases de daños, se encuentra en primer término el daño material y el corporal, siendo el primero el que incide sobre las cosas o bienes materiales que conforman el patrimonio de la persona, en tanto el segundo repercute sobre la integridad corporal y física. En doctrina bajo la denominación genérica de daño material o patrimonial, suelen comprenderse las específicas de daño corporal y de daño material, en sentido estricto. La segunda parece ser la expresión más feliz, pues el daño corporal suele afectar intereses patrimoniales del damnificado (pago de tratamiento médico, gastos de hospitalización, medicamentos, etc.), ganancias frustradas si el daño lo ha 67
García de Enterría, Eduardo y Fernández Tomas-Ramón. (2003) Curso de Derecho Administrativo. Civitas Ediciones, S.L. Reimp. España. Pág. 385. 50
incapacitado para realizar sus ocupaciones habituales (perjuicios), etc…”
En principio se debe dar una reparación integral o una plena indemnidad del dañado, es decir, que la reparación debe cubrir todos los daños y perjuicios efectivamente sufridos por la víctima, incluyendo el daño emergente y el lucro cesante.
Es importante, distinguir el daño del perjuicio o lucro cesante, al respecto la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia mediante la resolución Nº 000606-F2002 de las 16:10 horas del 7 de agosto del año 2002 ha indicado: “El daño constituye la pérdida irrogada al damnificado (damnum emergens), en tanto el perjuicio está conformado por la ganancia o utilidad frustrada o dejada de percibir (lucro cesans), la cual era razonable y probablemente 68 esperable si no se hubiese producido el hecho ilícito.” Con respecto a la distinción daño emergente y lucro cesante, González Pérez (2006) señala: “Tradicionalmente se ha distinguido, para medir el alcance del daño patrimonial indemnizable, entre daño emergente y lucro cesante. El daño emergente comprende las pérdidas efectivamente sufridas y, como señala DIEZ-PICAZO, las disminuciones que por vía refleja puedan producir (ej., destrucción de un elemento de una colección repercute en el valor de la colección entera). El lucro cesante comprende las ganancias dejadas de obtener, cuya estimación es una operación que exige la reconstrucción hipotética de los que podría haber ocurrido, siendo el único criterio utilizable el juicio de responsabilidad o verosimilitud atendiendo un curso normal de los casos, evitando no caer en los “cuentos de la lechera… “sueños de ganancia”*/ En principio es indemnizable no sólo el daño emergente, sino el lucro cesante…”69 68
RES: 000606-F-2002, Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, San José, a las dieciséis horas diez minutos del siete de agosto del año dos mil dos. 69
González Pérez, Jesús. (2006) Responsabilidad patrimonial de las Administración Pública. 4 ed. Editorial Aranzadi S.A., España. Pág. 322. 51
De conformidad con el numeral 194 de la Ley General de la Administración Pública, en caso de responsabilidad de la Administración por conducta lícita y funcionamiento normal la indemnización no cubre el lucro cesante, pero si el valor de los daños al momento de su pago. o Daño moral.
El daño moral tiene lugar cuando se lesiona la esfera de interés extra patrimonial del individuo, derechos inmateriales de las personas, por ejemplo, el honor, la imagen, entre otras, causándose un sufrimiento o padecimiento psíquico o espiritual.
Respecto del daño moral González Pérez (2006) señala: “Los daños morales, por oposición a los meramente patrimoniales, son los derivados de las lesiones de derechos inmateriales… y no tiene propiamente un equivalente económico en cuanto tal, aun cuando, obviamente, pueden generar en quien los ha sufrido un derecho a la compensación pecuniaria o reparación satisfactoria… Hay daño moral, exclusivamente, cuando se ha atentado a un derecho inmaterial de las persona; es el caso del honor, intimidad e imagen… es el caso también de la muerte del ser querido, tanto si es del hijo menor que no produce perjuicio económico, sino también del padre de familia que, además, sí la produce; es el caso asimismo del “pretium doloris”… “la situación básica para que pueda darse lugar a daño moral indemnizable consiste en un sufrimiento o padecimiento psíquico o espiritual…, impotencia, zozobra, ansiedad, angustia, estados de ánimo permanentes o de una cierta intensidad…”70 Dicho daño no posee propiamente un equivalente económico en cuanto tal, no obstante, pueden generar un derecho resarcitorio en quien los padece. Al respecto Carneiro (2001) señala:
70
González Pérez, Jesús. (2006) Responsabilidad patrimonial de las Administración Pública. 4 ed. Editorial Aranzadi S.A., España. Pp. 372 y 373. 52
“De hecho, los daños morales se verifican de forma independiente. Pueden ser también concomitantes con los daños materiales. El daño moral es de naturaleza extra patrimonial, emocional y simbólica. Se exterioriza por el sufrimiento, el dolor y la humillación. El daño moral, por su carácter subjetivo, sufre deformaciones cuando se pretende convertirlo en valor pecuniario. Epistemológicamente, se trata de asuntos de distinta naturaleza. El dinero nunca puede compensar el valor de la psique. No se busca resarcir el sufrimiento, cuya reparación es imposible, pues el pasado no puede modificarse. Se recurre a formas sucedáneas de valor que, si bien no anulan el sufrimiento moral, pueden ofrecer otras alegrías o estados de bienestar social y psíquico. Los diferentes bienes, inclusive el dinero, permiten a las personas alcanzar numerosos objetivos, económicos o espirituales, colaborando para mitigar asperezas, disgustos, desilusiones y toras sensaciones negativas.”71 Según la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia en la resolución N° 112, el resarcimiento del daño moral busca procurarle a la persona satisfacciones equivalentes a las que se vieron afectadas. Al respecto señaló: “…Es preferible compensarle al damnificado, de alguna forma, su dolor físico y aflicción de ánimo, que obligarlo a soportar su peso y otorgarle así un beneficio al causante del daño, dejándolo impune. Si bien el dinero, en el caso del daño material, reintegra la esfera patrimonial lesionada de la víctima al estado anterior a la causación del mismo (“restituio in integrum”), es igualmente cierto que en los casos del daño moral cumple una función o rol de satisfacción de la aflicción o dolor padecido, operando como una compensación del daño infligido, sin resultar por ello moralmente condenable, pues no se trata de pagar el dolor con placer, ni de ponerle un previo al dolor. Tan solo se busca la manera de procurarle al damnificado satisfacciones equivalentes a las que se vieron afectadas…”
Tipos de daño moral
Existen dos tipos de daño moral, el subjetivo, cuando se lesiona el derecho extra patrimonial sin repercutir en el patrimonio, suponiendo normalmente una
71
Carneiro, María Francisca, 2001. Método de valuación del daño moral. De los lenguajes al Derecho. Editorial Hammurabi SRL. Argentina. Pág. 61. 53
perturbación injusta de las condiciones anímicas de la persona, ejemplo, disgusto, desesperación, entre otros, y el objetivo cuando se lesiona un derecho extra patrimonial como el honor, con repercusión en el patrimonio, ejemplo, un profesional que vea afectada su reputación, lo cual le conlleva pérdida de clientela.
Al respecto, la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia en resolución N°112-9272 ha señalado: “…El daño moral (llamado en doctrina también incorporal, extra patrimonial, de afección, etc.) se verifica cuando se lesiona la esfera de interés extra patrimonial del individuo, empero como su vulneración puede generar consecuencias patrimoniales, cabe distinguir entre daño moral subjetivo “puro” o de afección y daño moral objetivo u “objetivado”. El daño moral subjetivo se produce cuando se ha lesionado un derecho extra patrimonial sin repercutir en el patrimonio, suponiendo normalmente una perturbación injusta de las condiciones anímicas del individuo (disgusto, desanimo, desesperación, pérdida de la satisfacción de vivir, etc., vg. el agravio contra el honor, la dignidad, la intimidad, el llamado daño a la vida en relación, aflicción por la muerte de un familiar o ser querido, etc.). El daño moral objetivo lesiona un derecho extra patrimonial con repercusión en el patrimonio, es decir, genera consecuencias económicamente valuables (vg. el caso del profesional que por hecho atribuido pierde su cliente en todo o en parte)…”
La carga de la demostración del daño moral corresponde a la víctima, no obstante, se ha admitido en el ámbito costarricense su demostración a través de presunción de hombre inferidas de indicios ("in re ipsa"), ya que el hecho generador antijurídico pone de manifiesto el daño moral. Al respecto la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia resolución Nº 000606-F-2002 de las 16:10 horas del siete de agosto del año 2002 ha indicado:
“…prueba del daño moral el principio es el siguiente: debe acreditarse su existencia y gravedad, carga que le corresponde a la víctima, sin embargo se ha admitido que tal prueba se puede lograr a través de 72
RES: 000112-1992, Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, San José, a las catorce horas quince minutos del quince de julio del año noventa y dos. 54
presunciones de hombre inferidas de los indicios, ya que, el hecho generador antijurídico pone de manifiesto el daño moral, pues cuando se daña la psiques, la salud, la integridad física, el honor, la intimidad, etc. es fácil inferir el daño, por ello se dice que la prueba del daño moral existe "in re ipsa". Sobre el particular, esta Sala ha manifestado que en materia de daño moral "... basta, en algunas ocasiones, con la realización del hecho culposo para que del mismo surja el daño, conforme a la prudente apreciación de los Jueces de mérito, cuando les es dable inferir el daño con fundamento en la prueba de indicios" (Sentencia Nº 114 de las 16 horas del 2 de noviembre de 1979)” (N°. 112 de las 14:15 horas del 15 de julio de 1992). No lleva pues razón el apelante.”73
Tanto a nivel nacional como internacional no existe consenso, doctrinario ni jurisprudencial, con respecto a si el daño moral subjetivo comprende el daño psicológico o psíquico, o sin son diferentes.
Los que consideran que son diferentes, alegan que el daño psicológico es una secuela patológica derivada de un hecho, resarciéndose con es la incapacidad –minusvalía o deficiencias- que en el campo psíquico se produjo, por ejemplo fobias, cuadros de depresión profunda, complejos de inferioridad, etc. Mientras que el moral subjetivo compensa las angustias, aflicciones y sufrimientos que produce el hecho, sin llegar a una dolencia desde el punto de vista de la siquiatría.
Carlos Alberto Ghersis (2006) señala: “Consideramos importante resaltar que para la distinción de ambos daños debe atenderse el carácter patológico del daño psíquico. Este último constituye una enfermedad y, por lo tanto, es diagnosticable por las ciencias médicas. Ello no sucede con el daño moral.”74
73
74
RES: 000606-F-2002, Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, San José, a las dieciséis horas diez minutos del siete de agosto del año dos mil dos. Ghersi, Carlos Alberto. (2006) Cuantificación económica. Daño moral y psicológico. 3 ed. Editorial Astrea. Argentina. Pág. 232. 55
Según dicho autor, el daño psicológico requiere para su comprobación de prueba pericial que puede ser reforzada con testimonial. Nexo de causalidad. o Concepto de nexo de causalidad.
El nexo de causalidad es la relación de causa- efecto entre la acción u omisión
de la Administración y el daño antijurídico causado
al administrado,
siendo imprescindible dicho nexo para que surja la obligación de indemnizar por parte del ente público.
Las teorías más aceptadas en la actualidad para determinar la causa son las denominadas: teoría de la equivalencia de condiciones y causa eficiente.
La primera, o sea la teoría de la equivalencia de condiciones fue propuesta por Maximiliano Von Bori, en 1960, señalando que tienen el mismo valor o equivalencia todas las condiciones que confluyen a originar un daño, por lo tanto, para atribuir el hecho a una persona, por ejemplo, al Estado, basta con determinar que este es responsable de algunas de las condiciones necesarias. Se le ha criticado el no permitir al juez repartir el daño justamente.
La teoría de la causa adecuada fue propuesta por Johanns Von Kries, indica que “…debe tenerse como productora de la lesión, aquella que en el común de los casos resulta adecuada para producirla, de tal manera que el hombre medio pueda prever el resultado dañoso…”75
Por lo tanto, lo que el juez debe preguntarse para resolver es ¿si la acción u omisión era per se adecuada para provocar la consecuencia?
75
González Ballar, Rafael. 2003, En: Apuntes de Derecho Administrativo. 1 ed. Costa Rica. Óp. cit., pág. 209. 56
García Enterría y Tomás-Ramón (2003) sostienen la teoría de la causa adecuada, ya que a su parecer, una aplicación rígida de la teoría de la equivalencia de condiciones conduciría muchas veces a resultados difíciles de aceptar en términos de justicia. Al respecto señalan: “Por ello se suele afirmar que para que un hecho merezca ser considerado como causa del daño es preciso que sea en sí mismo idóneo para producirlo según la experiencia común, es decir, que tenga una especial aptitud para producir el efecto lesivo. Sólo en estos casos (causalidad adecuada) puede decirse, con rigor, que la actividad tomada en consideración constituye la causa eficiente, la causa próxima del daño (in iure non remota causa, sed próxima sepectatur), la causa verdadera del mismo.”76 La teoría de la causa adecuada fue utilizada por la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia en la resolución N° 252-200177, señaló: “… La inexistencia de un medio o instrumento seguro por el cual atravesar la autovía, colocó al señor Picado González en una obligada situación de riesgo, que a no dudarlo, fue, en alguna medida, causa adecuada, próxima y directa de su fallecimiento.” En la presente investigación se considera esta teoría como la más acertada para determinar el nexo causal.
Si bien probar el nexo causal es
necesario para que la imputación se
pueda realizar, o sea para que lesión pueda ser imputada, es decir atribuida jurídicamente a un sujeto distinto a la víctima, en este caso al Estado 78, y con ello pueda nacer la responsabilidad, no obstante la mera relación de causalidad no 76
García de Enterría, Eduardo y Fernández Tomas-Ramón. (2003) Curso de Derecho Administrativo. Civitas Ediciones, S.L. Reimp. España. Pág. 404 77 Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia. Res. Nº 000252-F-2001 de las 16:15 del 28 de marzo del año dos mil uno. 78 “…para que surja la responsabilidad es preciso que esa lesión pueda ser imputada, esto es, jurídicamente atribuida, a un sujeto distinto de la propia víctima. La imputación es así un fenómeno jurídico consistente en la atribución a un sujeto determinado del deber de reparar un daño, en base a la relación existente entre aquél y éste.” Pág. 386. 57
basta para justificar la atribución del deber de reparación, por ejemplo, en el caso de las personas jurídicas, entre ellas la Administración, siendo que en dicho supuesto es imprescindible precisar los títulos en virtud de los cuales puede atribuírsele jurídicamente el deber de reparación.
Entre
dichos títulos de
imputación
se encuentra
la
organización
administrativa, es decir, la titularidad de la actividad o servicio en cuyo marco se ha producido el daño y la integración del autor del daño dentro de la supra indicada organización.79
Asimismo, constituye título de imputación el riesgo creado por la Administración, por ejemplo, en el ámbito español se considera una situación de peligro el que la Administración española permita a los miembros de los Cuerpos de Fuerzas de Seguridad portar el arma reglamentaria aun cuando se encuentren fuera de servicio –ejemplo de vacaciones-.80
Además, la imputación por enriquecimiento sin causa a favor de la Administración, como ejemplo, García Enterría y Tomás-Ramón (2003)81 menciona los servicios u obras realizadas sin contrato o en virtud de contrato no formalizado o inválido.
79
80
81
Ver al respecto: García de Enterría, Eduardo y Fernández Tomas-Ramón. (2003) Curso de Derecho Administrativo. Civitas Ediciones, S.L. Reimp. España. Pp. 396 a 400. García de Enterría, Eduardo y Fernández Tomas-Ramón. (2003) Curso de Derecho Administrativo. Civitas Ediciones, S.L. Reimp. España. Pág. 402. Menéndez Sebastián, Eva María. Principios de la Responsabilidad Extraconstractual de la Administración Pública (Artículos 139 y 141 LRLPAC). (2009) En: La Responsabilidad Patrimonial de la Administración Pública. Estudio General y Ámbitos sectoriales. Tirant lo Blanch Tratados. España. Pág. 59. García de Enterría, Eduardo y Fernández Tomas-Ramón. (2003) Curso de Derecho Administrativo. Civitas Ediciones, S.L. Reimp. España. Pág. 403. 58
o Causales de exclusión del nexo causal.
Las causas eximentes de responsabilidad o de exclusión de la causalidad son aquellas que rompen el nexo de causalidad o ligamen entre la conducta de la persona, por ejemplo, del Estado, y el daño, por lo que no habrá indemnización a la víctima.
Las causas eximentes de responsabilidad son tres: culpa de la víctima, hecho de un tercero y fuerza mayor, las cuales se desarrollarán a continuación.
Se encuentran contempladas en el artículo 190 de la Ley General de la Administración Pública, que al respecto señala: “La Administración responderá por todos los daños que cause su funcionamiento legítimo o ilegítimo normal o anormal, salvo fuerza mayor, culpa de la víctima o hecho de un tercero.” Culpa de la víctima, es decir, el daño es consecuencia de la imprudencia grave o la negligencia inexcusable de la víctima.
Al respecto, González Ballar (2003) señala: “El elemento central de esta causa eximente es el concepto de culpa, que implica la necesidad de que la actuación de la víctima se encuentre dentro de los supuestos de la existencia de una falta voluntaria, imprudencia o negligencia en su actuar.” 82 Se debe considerar que existen supuestos en que pese a concurrir culpa de la víctima habrá indemnización, pero moderada o disminuida. Al respecto, la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia en la resolución N° 263 de las 15:20
82
González Ballar, Rafael. 2003, En: Apuntes de Derecho Administrativo. 1 ed. Costa Rica. Pág. 217. 59
horas del 22 de agosto de 1990 determinó la concurrencia de culpas entre la Municipalidad de San José y la víctima, ya que esta última había sido imprudente al pasar con su vehículo por un sector inundado, sin reparar en las consecuencias, obviando la intensidad de la lluvia, el nivel y fuerza de la corriente que fluían sobre la calzada. No obstante, ello no eximía de responsabilidad al ente municipal, siendo que la existencia del hueco en la vía pública constituyó un factor coadyuvante de importancia rotunda para arrastrar el vehículo hacia su mismo seno, volcándose y muriendo la víctima y su acompañante por asfixia de inmersión. Por lo anterior, la Sala Primera redujo la indemnización reconocida a la actora a un 65% del total que se llegara a establecer pericialmente.
Al respecto la Sala Primera señaló: “… la indemnización que cabe reconocer a los actores, aplicando aquí los principios generales del derecho, de conformidad con el artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, procede reducirla a un sesenta y cinco por ciento del total que llegue a establecerse con auxilio pericial, en ejecución de sentencia, dado que es indudable, según lo dicho, que la víctima que conducía el vehículo contribuyó con su propia imprudencia, a la producción del daño. Por ende, a la Comuna, no podría atribuírsele más responsabilidad que la que corresponde a su particular conducta culposa. Se estima en la proporción dicha, su cuota de responsabilidad concurrente, en relación con el interfecto, ya que si bien –como se dijo- el ultimo observo una actuación imprudente la cual genera una responsabilidad alícuota en la especie, está por su entidad, es ligeramente menor que la del Municipio. Ello se determina, al considerar que el que el conductor del vehículo, señor…, al asumir el riesgo contra lo que aconsejaban las circunstancias adversas ya apuntadas, lógicamente nunca pudo imaginar que en las inmediaciones existiera un hueco de proporciones tales que lo arrastra hacia él y abarcara en su seno al vehículo. Tal hoyo causado por la acción de las aguas, debido a la negligencia municipal, fue el factor primordial para que el percance desembocara en la irreparable pérdida de dos vidas humanas.”
60
Hecho de un tercero. “Se trata de una actividad o conducta de un tercero que interfiere grotescamente en el normal desarrollo de los servicios públicos.” 83
Es necesario que la mencionada intervención del tercero sea eficaz en la producción del daño.
Fuerza mayor. Esta causal se produce cuando el daño es resultado de un hecho inevitable, es decir de un hecho que pudo haberse previsto o no, o pudo utilizarse una conducta diligente para establecer las posibilidades de que tuviera lugar, no obstante el hecho ocurre inevitablemente. Por ende, se caracteriza por su ajenidad del servicio público, su imprevisibilidad y su carácter irresistible.
Al respecto, García de Enterría y Fernández (2003) señalan: “…-la fuerza mayor-, en la medida que el daño resulta de un acontecimiento, previsto e imprevisto, pero en todo caso irresistible y ajeno al ámbito dominado por o a la disposición del demandado, en cuanto exterior a su organización o esfera de actividad, excluya a radice, una vez probada su existencia por aquél… el deber de reparar dicho daño…”84 En similar sentido Bermejo Vera (2005) indica: “Las notas que tradicionalmente caracterizan a la fuerza mayor son la ajenidad del servicio público, su imprevisibilidad y su carácter irresistible. Es decir, que el suceso no fuese esperable razonablemente o que fuese inevitable…suelen ponerse como ejemplos de eventos de fuerza mayor… incendios causados por electricidad atmosférica, terremotos y maremotos, inundaciones catastróficas…”85 (se agregó el destacado)
83
González Ballar, Rafael. En: Apuntes de Derecho Administrativo. (2003) 1 ed. Costa Rica. Pág. 218. 84 García de Enterría, Eduardo y Fernández Tomas-Ramón. (2003) Curso de Derecho Administrativo. Civitas Ediciones, S.L. Reimp. España. Pág. 406. 85 Bermejo Vera, José. (2005) Derecho Administrativo. Parte Especial. Editorial Aranzadi, S.A. Thomson Civitas. España. 6 ed. Pág. 1170. 61
Respecto de las causas eximentes la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia Resolución Nº 000584-F-2005 las 10:50 horas del 11 de agosto del año 2005 ha indicado: “la normativa vigente artículo 190 de la mencionada Ley General contempla tres supuestos de exención total o parcial de responsabilidad, a saber: fuerza mayor como hecho imprevisible, inevitable, de la naturaleza, extraño y exterior; hecho de un tercero, en tanto es producido por la acción u omisión de un sujeto totalmente ajeno a la relación triangular entre Administración-funcionario-afectado y culpa de la víctima, en la medida en que es el propio sujeto pasivo del daño, quien produce –por negligencia o imprudencia inexcusable- la lesión, o se coloca en posición propicia para ello, para el concepto jurisprudencial de culpa de la víctima, puede verse la sentencia de esta Sala. N° 33 de las 9 horas 30 minutos del 9 de abril de 1953. Todos ellas originan la ruptura del nexo causal. Habrá de notarse que el caso fortuito fue excluido ex profeso como eximente, en tanto se trata de un acontecimiento eventualmente previsible, inevitable, derivado del accionar humano, interior y connatural (sobre las eximentes de responsabilidad en general, pueden verse las sentencias de esta misma Sala. N° 263 de las 15 horas 30 minutos del 22 de agosto de 1990; la N° 252-F-01, de las 16 horas 15 minutos del 28 de marzo del 2001; la N°607-F-02 de las 16 horas 15 minutos del 07 de agosto del 2002; y para una interesante caracterización de la fuerza mayor, la N° 63 de las 14 horas 20 minutos del 11 de agosto de 1994)…” (Se agregó el destacado) Es de destacar que la normativa costarricense no prevé como causa eximente el caso fortuito.
Asimismo, que para excluir la causalidad es imprescindible que el vínculo causa-efecto que surja de las mencionadas causas eximentes sea suficientemente fuerte para determinar por sí solo el resultado dañoso.
Las causas eximentes (hecho de un tercero, fuerza mayor y culpa de la víctima) al igual que las causas de justificación son de aplicación tanto en la responsabilidad extracontractual como en la contractual.
62
Las causas de justificación eliminan el vínculo de imputación del resultado lesivo y la antijuridicidad de la conducta, debiendo el administrado soportar el daño, no obteniendo una indemnización.
Dichas causas de justificación se configuran cuando el interés lesionado con la conducta administrativa no sea legítimo, es decir, sea contrario al orden público, a la moral o a las buenas costumbres.
En Costa Rica no existe unanimidad en doctrina sobre la legalidad de las causas de justificación. Quienes consideran su legalidad se sustentan en el numeral 190 de la Ley General de la Administración Pública, que al respecto señala: “Ni el Estado ni la Administración serán responsables, aunque causen un daño especial en los anteriores términos, cuando el interés lesionado no sea legítimo o sea contrario al orden público, a la moral o a las buenas costumbres, aún si dicho interés no establece expresamente prohibido antes o en el momento el hecho dañoso.” González Ballar se opone a estas causas de justificación, siendo que afirman que lo indeterminado de los términos orden público, moral, etc., se presta para abusos. Al respecto González Ballar (2003) indica:
“…En nuestro país a pesar de existir una tendencia que excluye su aplicación, hay un grupo que sostiene la legalidad de las causas de justificación tomando como punto de partida lo establecido en el artículo 190 de la Ley General…/ (…) La tesis que defienden con base en el citado numeral se presta para abusos, especialmente si se considera que los términos incluidos dentro de esta norma “orden público”, “morar” (sic), etc. Son conceptos jurídicos indeterminados que pueden ser forzados a efectos de encuadrar toda conducta administrativa como justificable…”86
86
González Ballar, Rafael. (2003) En: Apuntes de Derecho Administrativo. 1 ed. Costa Rica. Pág. 219-220. 63
o Indemnización o resarcimiento.
Indemnización del daño patrimonial.
La reparación del daño puede consistir en una indemnización económica o en una reparación in natura.
Existe el principio de reparación integral o de la plena indemnidad del dañado, o sea que la reparación debe cubrir todos los daños y perjuicios efectivamente sufridos por la víctima, incluyendo el daño emergente y el lucro cesante. Al respecto García Enterría y Fernández (2003) señalan: “El principio general era (y es), por lo demás, muy claro: la indemnización debe dejar “indemne” a la víctima del daño injusto, debe procurar una reparación integral del detrimento que dicho daño ha supuesto para su patrimonio, debe restituir este en su pleno valor anterior al suceso dañoso, debe cubrir, por tanto, todos los “daños y perjuicios” sufridos, “en cualquiera de sus bienes o derechos”… Una numerosa y firme jurisprudencia llama a esta regla el principio de la plena indemnidad del dañado… Cuál ha de ser la extensión concreta de la indemnización según este criterio básico es, obviamente, cuestión de prueba, que compete principalmente al perjudicado (así lo reitera constantemente la jurisprudencia, la cual, sin embargo, toma también en cuenta la no impugnación por la Administración demandada para aceptar la estimación del reclamante…/(…)entre la cuantía de los perjuicios indemnizables ha de incluirse no solo el importe del daño emergente, sino también el del lucro cesante o beneficios dejados de percibir como consecuencia del hecho dañosos….”87 No obstante, en el ámbito costarricense, es necesario hacer una salvedad al principio de reparación integral o de la plena indemnidad del dañado, siendo que de conformidad con el numeral 194 de la Ley General de la Administración Pública, en caso de responsabilidad de la Administración por conducta lícita y
87
García de Enterría, Eduardo y Fernández Tomas-Ramón. (2003) Curso de Derecho Administrativo. Civitas Ediciones, S.L. Reimp. España. Pp. 418 y 419. 64
funcionamiento normal la indemnización no cubre el lucro cesante, pero sí el valor de los daños al momento de su pago. Ello obedece según Ortiz Ortiz88 a razones de justicia, siendo que por solidaridad, el Estado le impone al administrado una pérdida de perjuicios aunque sea limitada, ya que el Estado al indemnizar al particular ante el daño sufrido por conducta lícita y normal de la Administración actúa en un acto de solidaridad social y de justicia, lo cual hasta cierto punto le da el derecho de exigir al particular un sacrifico relativo en beneficio de la comunidad. Ello responde a una razón práctica consistente en no paralizar el funcionamiento de la Administración mediante la constitución de una fuerte carga económica sobre esta.
Extinción de la responsabilidad administrativa.
El modo normal de extinción de responsabilidad resarcitoria es el cumplimiento pleno e íntegro de la obligación resarcitoria a cargo del ente público.
Asimismo, existen modos anormales de extinción de responsabilidad: Muerte de la víctima que no posea familiares con derecho a heredar, o sucesores legítimos. Renuncia de la víctima. Es posible en el tanto no exista prohibición normativa. Compensación, ello en caso de responsabilidad concurrente entre la víctima y la Administración. Prescripción. El plazo de la prescripción del derecho para reclamar la responsabilidad administrativa contra los funcionarios públicos es de cuatro años, según el numeral 198 de la Ley General de la Administración Pública, contados a partir del hecho que origina la responsabilidad.
88
Quirós Coronado, Roberto. Ley General de la Administración Pública concordada y anotada con debate legislativo y la jurisprudencia constitucional. Aselex, 1996, Pág. 295. 65
Cabe destacar que existen normas sectoriales que establecen plazos de prescripción específicos, por ejemplo el numeral 24 de la Ley General de Caminos Públicos.
1.4.3. Regímenes de responsabilidad administrativa objetiva.
La Ley General de la Administración Pública distingue dos supuestos de responsabilidad objetiva del Estado, los cuales son: por conducta ilícita o funcionamiento
anormal
de
la
Administración,
y
por
conducta
lícita
y
funcionamiento normal de la Administración, supuestos que a continuación se abordaran.
a. Responsabilidad
sin
falta,
o
sea
por
conducta
lícita
y
funcionamiento normal (anormal por el resultado y por ende ilegitima) de la Administración.
La
responsabilidad
de
la
Administración
por
conducta
lícita
y
funcionamiento normal se encuentra prevista en el numeral 194 inciso 1) de la Ley General de la Administración Pública, que al respecto señala: “1. La Administración será responsable por sus actos lícitos y por su funcionamiento normal cuando los mismos causen daño a los derechos del administrados en forma especial, por la pequeña proporción de afectados o por la intensidad excepcional de la lesión.” En la responsabilidad por conducta lícita y funcionamiento normal (anormal por el resultado), el funcionamiento, a pesar de ser correcto, o sea conforme con los parámetros normativos y técnicos, conlleva resultados dañosos inesperados que tienen lugar inevitablemente. Dichos resultados violan el principio igualdad de los administrados en el sostenimiento de las cargas públicas que se encuentra contemplado en los numerales 18 y 33 de la Carta Magna. 66
Al respecto, González Ballar (2003) señala: “…en materia de responsabilidad por conducta licita, se puede establecer como parámetro general, que parte del artículo 33 de la Constitución Política, Principio de Igualdad de las Cargas Públicas, que, aun cuando la conducta sea licita, si representa para el administrado un daño especial o un desequilibrio patrimonial respecto de los demás administrados; ese daño deberá ser indemnizado por cuanto el afectado no debe soportarlo./ En este orden de ideas, se parte del supuesto de que si la actividad del Estado, inclusive la legislativa, lesiona seriamente a un ciudadano o su patrimonio por razones de interés público cuya satisfacción mejora directa o indirectamente la esfera jurídica dci(sic) resto de los ciudadanos, se cometería grave discriminación si al mismo tiempo no se pusiera a estos últimos a contribuir también en los costos de ese progreso común, que en virtud de la lesión solo ha recaído sobre el damnificado, en forma totalmente especial o particular.”89
En dicho régimen de responsabilidad (por conducta lícita y funcionamiento normal -funcionamiento anormal por el resultado-) el administrado será indemnizado si se presentan dos condiciones, la primera una pequeña proporción de afectados, y la segunda una intensidad excepcional de la lesión, o sea que sufre un daño particular de mayor intensidad que el que se pudo haber ocasionado a la generalidad de los demás sujetos. Factores a evaluar por el juez en cada caso concreto.
Respecto de la responsabilidad por conducta licita y normal se ha referido la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia en la resolución N° 000308-F-2006 de las 10:30 horas del 25 de mayo del 2006, en la cual señaló: “…responsabilidad por conducta lícita o funcionamiento normal. En estos supuestos, conforme lo dispone el artículo 194 de la Ley General de la Administración Pública, el Estado será igualmente responsable. No obstante, en este tipo de responsabilidad, no todo daño es indemnizable sino solamente aquel que se haya producido de 89
González Ballar, Rafael. En: Apuntes de Derecho Administrativo. 1 ed. Costa Rica. 2003, Pág. 250 y 251. 67
manera especial y anormal, en razón de la pequeña proporción de afectados y por la intensidad excepcional de la lesión. En estos casos, la cobertura patrimonial de corte reparativo obedece a un criterio de equidad y justicia social que lleva a indemnizar al particular que de forma excepcional, sea por ser parte de un conjunto reducido de afectados o bien por que ha sufrido un daño particular de mayor intensidad que el que se pudo haber ocasionado a la generalidad de los demás sujetos, ha sufrido los efectos lesivos de un acto conforme con el marco de legalidad. En esta línea, pretende compensar al particular que ha padecido un sacrificio patrimonial especial en comparación con los demás. Si bien en tanto lícita, la conducta se supone acorde con el bloque de legalidad, en definitiva se causa una perturbación inequitativa, una carga comparativamente excesiva, que de igual forma, debe ser indemnizada…” (Se agregó el destacado) Jinesta (2005) establece una distinción entre lo que puede considerarse conducta lícita o ilícita, y lo que podría calificarse como funcionamiento normal o anormal. Indica “…lo que puede ser calificado de conducta lícita o ilícita de las administraciones públicas es su actividad formal, en tanto que las actuaciones materiales u omisiones formales y materiales pueden calificarse de funcionamiento normal o anormal.”90
De conformidad con el numeral 194 inciso 2) de la Ley General de la Administración Pública ante supuestos de responsabilidad por conducta lícita la Administración únicamente deberá cubrir el valor de los daños al momento de su pago y no el lucro cesante. Al respecto ha indicado la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia: “En estos casos, (por controvertido que pueda resultar si se parte de que el sistema de responsabilidad objetiva se basa en un criterio de reparación integral del daño lo que obligaría a considerar además, el lucro cesante como parte del parámetro de cuantificación de la restitución, lo que no es objeto de debate), según lo dispone la Ley General de previa cita, la reparación económica debe cubrir únicamente el valor de los daños al momento de su pago, no así el lucro cesante, sea, el perjuicio, lo que la víctima ha dejado de percibir como 90
Jinesta Lobo, Ernesto. (2005) Responsabilidad Administrativa. Tomo II. Tratado de Derecho Administrativo. IusConsultec S.A. 1 ed. Costa Rica. 68
consecuencia del funcionamiento administrativo. Aunado a ello, el principio de indemnización está supeditado a la legitimidad del interés lesionado, lo que supone que cuando este sea contrario al orden público, moral, buenas costumbres o ilícito, no opera el deber de responder por el daño.” 91 b. Responsabilidad por conducta ilícita o
falta de servicio o
funcionamiento anormal.
La conducta ilícita es la que infringe el ordenamiento jurídico, entendido este en forma amplia, es decir, comprendiendo normas escritas, no escritas y aún las no jurídicas, como la lógica, la ciencia, la técnica, la conveniencia y elementos de justicia.
El numeral 191 de la Ley General de la Administración Pública señala que ante supuestos de responsabilidad por conducta ilícita cabe indemnización por daños y perjuicios, siendo la Administración solidariamente responsable.
Dicha responsabilidad solidaria subsistirá a pesar que el hecho generador de los daños sea diferente de la actuación que el funcionario tenía la facultad de realizar, es decir, aun cuando el funcionario no haya actuado en el desempeño de sus deberes, sino con ocasión del mismo, o únicamente utilizado los medios y oportunidades que le ofrecía el cargo, ello de conformidad con los numerales 199 y 201 del mencionado cuerpo normativo.
El funcionamiento anormal es aquel, que con independencia del resultado, es antijurídico en sí mismo, ya que violenta las leyes y reglamentos de servicio o las normas técnicas de buena organización o administración, las reglas de prudencia o el criterio de la mínima media normal.
91
Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia. Res. Nº 000308-F-2006 de las diez horas treinta minutos del veinticinco de mayo del dos mil seis.
69
En el funcionamiento anormal la Administración obvia procedimientos, pautas, siendo que violenta las reglas de la ciencia o de la técnica, o transgrede principios de justicia, lógica o conveniencia.
Al respecto, el autor español Bello Janeiro (2009) señala: “A la hora de definir el servicio público funcionando de una manera anormal es oportuno caracterizarlo con arreglo a tres suposiciones que englobarían toda esta actuación anormal. En primer lugar, cuando en la prestación del mismo el propio causante del daño ha actuado ilícitamente incurriendo en culpa o dolo. En segundo lugar, cuando el personal al servicio de la Administración ha llevado a cabo una conducta ilegal, y, finalmente, cuando el servicio se haya prestado con omisión de los niveles o estándares mínimos de calidad propios de la actividad desempeñada. / (…) En definitiva, que un servicio público funciona anómalamente no sólo si se presta en contravención de una norma jurídica sino también cuando se vulneran las reglas técnicas aplicables a la actividad material de que se trate…”92 Existen tres supuestos de anormalidad:
Mal funcionamiento o prestación defectuosa del servicio. Se produce cuando se ha prestado el servicio de manera irregular o defectuosa.
Funcionamiento
o
prestación
tardía.
Tiene
lugar
cuando
la
Administración supera un lapso normal o razonable para realizar la prestación.
Ausencia total de funcionamiento u omisión en la prestación del servicio. Que es lo que parte de la doctrina denomina inactividad, o sea la ausencia de actividad jurídicamente relevante que la Administración estaba obligada a realizar dentro de un plazo determinado, cuando
92
Bello Janeiro, Domingo. (2009) Derecho de los daños. Responsabilidad Civil del médico y responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria. España. Editorial Reus S.A. Pp. 190 y 191. 70
exista un deber jurídico (impuesto por una norma) de actuar por parte de dicha Administración.
Al respecto, Aguado I Cudola y Nettel Barrera (2009), señalan: “…bajo la expresión “inactividad” nos encontramos ante diversas formas de proceder de la Administración Pública. Esta expresión nos evoca una pasividad administrativa total, pero lo más frecuente es que la Administración realice algún tipo de actividad si bien está no es suficiente jurídicamente para cumplir con las obligaciones de actuar que establece el ordenamiento jurídico. Por lo tanto, más que hablar propiamente de inactividad sería conveniente señalar que se trata de la ausencia de actividad jurídicamente relevante que la Administración estaba obligada a realizar dentro de un plazo determinado. No obstante, los diversos grado o escala de inactividades administrativas no siempre se tiene en cuenta en una valoración jurídica. / (…) En definitiva, la ausencia de actividad jurídicamente relevante en un plazo razonable cuando existe una obligación de actuar puede provocar diversas consecuencias jurídicas. Entre esas consecuencias jurídicas encontramos la existencia del deber de indemnizar un daño por darse los requisitos exigidos por la responsabilidad patrimonial de la Administración….”93 (se agregó el destacado) Continúan señalando los mencionados autores: “La doctrina y la jurisprudencia han señalado que el principal presupuesto para que exista una omisión o inactividad por la que se pueda declarar la responsabilidad de la Administración, es la existencia de un deber de actuar concreto que imponga la norma. Los tribunales han determinado que para la producción de perjuicios antijurídicos susceptibles de ser resarcidos a través de la condena de responsabilidad extracontractual a la Administración es necesario que la omisión se deba precisamente a una encomienda que la norma haya dado a la Administración ya sea total o parcialmente de modo que la actividad administrativa no cumpla con los estándares exigibles a una actuación diligente de la Administración, siempre de acuerdo a los medios con los que dispone la Administración para cumplirlos, pero
93
Aguado I Cudola, Vicenc y Nettel Barrera, Alina del Carmen. La responsabilidad patrimonial por inactividad de la Administración. (2009) En: La Responsabilidad Patrimonial de la Administración Pública. Estudio General y Ámbitos sectoriales. Tirant lo Blanch Tratados. España. Pág. 286. 71
que es precisamente la que se espera que tenga….”94(Se agregó el destacado) Un supuesto de inactividad administrativa que se presenta frecuentemente es la inactividad de la Administración con respecto a un deber de vigilancia o de control sobre la actuación de un tercero, deber que le impone el ordenamiento jurídico. “…Así, por ejemplo, podría darse esta situación en el otorgamiento de licencias y autorizaciones, de actividades que por su naturaleza pueden ser molestas, insalubres o llanamente peligrosas, así como de la vigilancia de los bienes que están al cuidado de la Administración…”95
Según Aguado I Cudola y
Nettel Barrera (2009), es problemática la
determinación del grado de eficacia exigible a la Administración en el desarrollo vigilancia administrativa sobre actividades que desarrollan terceros. Siendo la jurisprudencia la que se ha encargado de determinar estándares, aunque en ocasiones ha sido dispar. Dichos autores, ofrecen una sistematización de la mencionada jurisprudencia, lo cual en la presente investigación se considera de aplicación en el ámbito costarricense. Al respecto señalan: “La jurisprudencia… sobre responsabilidad in vigilando de la Administración sobre actividades de terceros puede sistematizarse de la siguiente forma. En primer lugar encontramos aquellos supuestos donde la previa obtención de un título habilitante como la licencia o autorización no impide que una vez otorgada esta, el titular esté sujeto a una supervisión por parte de la Administración para verificar que el desarrollo de la actividad sea acorde con el objetivo perseguido y justificante de que sea precisamente una actividad sujeta a autorización. La casuística en este aspecto es rica y muy variada: desde los daños causados con motivo de fiestas populares, el correcto desarrollo de una obra para la que fue concebida una licencia, hasta la vigilancia de actividades que son susceptibles de provocar daños por la contaminación sonora en la restauración y ocio. En segundo lugar, 94
Ibíd. Pág. 300.
95
Aguado I Cudola, Vicenc y Nettel Barrera, Alina del Carmen. La responsabilidad patrimonial por inactividad de la Administración. (2009) En: La Responsabilidad Patrimonial de la Administración Pública. Estudio General y Ámbitos sectoriales. Tirant lo Blanch Tratados. España. Pág. 301. 72
la responsabilidad in vigilando por las actividades de terceros puede desprenderse de la gestión indirecta de los servicios públicos pues este tipo de gestión “no priva a la Administración de su poder de dirección, vigilancia y control” de los eventos razonablemente previsibles en términos medios sino máximos.”96 Asimismo, acarrea a la Administración responsabilidad por inactividad cuando el daño sufrido por el damnificado producto de que la Administración no preste o se demore en la realización de un servicio que gestiona directamente; o cuando no emite o se demora en la emisión de una resolución dentro de un procedimiento administrativo. En dicho caso, juega la jurisprudencia (al igual que en la responsabilidad de la Administración en la vigilancia sobre actividades que desarrollan terceros) un papel importante en el establecimiento de los estándares de eficacia.
Ante ello, Aguado I Cudola y Nettel Barrera (2009) recomiendan que los mencionados estándares se fijen a nivel normativo97.
c. Tipología de la falta de servicio.
Se ofrecerá a continuación la tipología de falta de servicio brindada por Jinesta:
96
97
Ídem. Pág. 302 y 303. “…en estos casos es el incumplimiento del deber administrativo de actuar el que ocasiona directamente el daño. Se trata de supuestos en los que no se presta o se produce una demora en la realización de un servicio o prestación que gestiona directamente la Administración. Como sucede en los caso de responsabilidad por inactividad respecto de hecho de terceros los estándares establecidos por la jurisprudencial juegan un papel muy importante. Sería conveniente, sin embargo, la fijación normativa de estos estándares de conducta… Otros instrumentos con los que se procura determinar eficazmente los parámetros de actuación de las Administraciones son las Cartas de Servicios…/Otro ámbito relevante donde la inactividad administrativa puede producir daños por sí misma sería en los casos de inactividad procedimental donde se produce la ausencia de una resolución administrativa en un tiempo razonable…” Aguado I Cudola, Vicenc y Nettel Barrera, Alina del Carmen. La responsabilidad patrimonial por inactividad de la Administración. (2009) En: La Responsabilidad Patrimonial de la Administración Pública. Estudio General y Ámbitos sectoriales. Tirant lo Blanch Tratados. España. Pág. 308. 73
Prestación tardía del servicio público Como su nombre lo indicado tiene lugar cuando se supera el lapso normal o razonable para la prestación.
Prestación defectuosa del servicio público. Se produce cuando se presta en forma irregular o defectuosa el servicio.
Omisión material en la prestación del servicio público. Se da cuando la Administración Pública no realiza una actuación material o técnica, que de haberse cumplido hubiera evitado la lesión. La obligación de actuar debe estar predeterminada por el ordenamiento jurídico, y constituir una obligación jurídica y técnicamente posible.
Dictado de un acto administrativo ilícito o inválido. Se produce cuando la Administración dicta un acto administrativo disconforme con el ordenamiento jurídico, ya sea por nulidad relativa o absoluta, impugnándolo la persona ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa
Omisiones en el dictado de un acto administrativo (omisiones formales). Se produce cuando en el seno de un procedimiento administrativo la persona solicita el dictado de un acto administrativo que la Administración no dicta o responde con el silencio. Según Jinesta, incluye el supuesto de inactividad material jurídica, por ejemplo se omite dictar un acto administrativo de alcance general o normativo. Los niveles de anormalidad requeridos para que genere responsabilidad de
la Administración varían según el servicio público o el sector de la función administrativa.
74
Algunos servicios requieren un nivel alto de funcionamiento anormal, o sea la falta debe ser grave, ello por la complejidad o dificultad de estos, por ejemplo el servicio público penitenciario se encuentra globalmente regido por la culpa grave, mientras que el servicio de policía coyunturalmente en función de las dificultades efectivamente encontradas. En otros servicios, a raíz de su no dificultad o complejidad basta una falta leve98.
Paillet (2001) señala tres criterios para responder a la pregunta ¿Cuándo una culpa puede ser calificada de grave? ¿Qué es lo que permite diferenciar una culpa grave de una culpa simple?, estos son: La naturaleza de las obligaciones que se violentan. Características o caracteres de la culpa grave, los cuales son: culpa grave, evidente y grosera,
asimismo, hay culpas graves por
acumulación de torpezas o errores y por repetición de una misma actuación culposa. En proporción a sus consecuencias, no obstante Paillet considera “… en teoría inaceptable que la culpa grave se aprecie en función de sus consecuencias, es decir, que la culpa grave sea forzosamente aquella que produce perjuicios graves. Sin embargo, se puede pensar que en el proceso mental del juez llamado a reconocer la existencia de una culpa grave esta dimensión no está del todo ausente…”99
d. Responsabilidad del funcionario por falta personal.
La Ley General de la Administración Pública establece en su numeral 199 párrafo primero que la falta personal tiene lugar cuando “…el servidor público… haya actuado con dolo o culpa grave en el desempeño de sus deberes o con 98
99
Jinesta Lobo, Ernesto. (2005) Responsabilidad Administrativa. Tomo II. Tratado de Derecho Administrativo. IusConsultec S.A. 1 ed. Costa Rica. Pp. 233-235. Paillet Michel. (2001) La Responsabilidad Administrativa. Universidad Externado de Colombia. Colombia. Pág. 178. 75
ocasión del mismo, aunque solo haya utilizado los medios y oportunidades que le ofrece el cargo.” En dicho caso será responsable personalmente ante terceros.
Una persona actúa con dolo cuando tiene conocimiento y voluntad de realizar un hecho, y con culpa cuando actúa con negligencia, imprudencia e impericia, es decir con falta al deber de cuidado, valorándose esta última mediante el parámetro objetivo del hombre medio ideal. Respecto al significado de los términos dolo y culpa grave, Jinesta (2005) señala: “…dolo y la culpa grave del funcionario… el primero es la voluntad e intención del hecho dañoso, en tanto que la segunda surge por la ausencia de previsión, intención y voluntad del daño causado, sin embargo el mismo se produce por negligencia, imprudencia e impericia, esto que, por quebranto de las reglas de precaución establecidas por la experiencia por la experiencia o para lograr una convivencia pacífica y ordenada. El funcionario culpable pudo prever o evitar el daño y no lo hizo. La conducta culposa se valora mediante un parámetro objetivo que es el modelo de hombre medio “bonus pater familias” romano, es decir, del hombre de inteligencia y voluntad media y normal que no hubiera incurrido, en similares circunstancias, en una conducta imprudente o negligente.”100 Cuando la falta del funcionario no sea posible separarla de sus competencias o funciones se produce una falta de servicio, en dicho caso el funcionario no es personalmente responsable; siendo que únicamente lo será en caso de una falta personal.
En la falta personal pura, o sea aquella que está totalmente desconectada del servicio público, el funcionario será el único responsable (excluyéndose la Administración), por ejemplo, el policía que en sus vacaciones hiere una persona con un arma que es de su pertenencia (no de la Administración).
100
Jinesta Lobo, Ernesto. (2005) Responsabilidad Administrativa. Tomo II. Tratado de Derecho Administrativo. IusConsultec S.A. 1 ed. Costa Rica. Pp. 237-238. 76
En la falta personal es impura, es decir, la que se encuentra parcial o totalmente conectada con el servicio público, el funcionario será responsable solidariamente con la Administración, por ejemplo, en caso de que un policía hiera a una persona con el arma de reglamento, ya sea en horas laborales o cuando se encuentra de vacaciones. Jinesta (2005)101 brinda tres criterios para conectar parcial o totalmente la falta personal con el servicio público, los cuales son:
-
Criterio
instrumental tiene
lugar
cuando
el funcionario
utiliza
los
instrumentos que el servicio público le pone a su disposición, ejemplo, utiliza el arma de reglamento o el vehículo oficial. -
Criterio circunstancial se refiere a las circunstancias de tiempo y lugar en que presta el servicio o que se ejerce el cargo, siendo utilizadas para causar el daño, para lo cual se debe determinar si el funcionario estaba o no de servicio.
-
Criterio teleológico, el cual se refiere a si los fines o propósitos del funcionario coinciden con los de la Administración de la cual forma parte, o si más bien son personales o de un tercero.
En los supuestos de falta personal impura, generalmente los administrados entablan la demanda judicial de responsabilidad únicamente contra el Estado, ello por la capacidad económica que este posee, y no demandan al funcionario. En dicho caso, la Administración en caso de ser condenada tiene la posibilidad y el deber inicia un procedimiento administrativo tendiente a determinar si hubo culpa grave o dolo por parte funcionario, y de comprobarse ejerce la acción de regresó.
No obstante, en la práctica costarricense, al igual que en la española, las Administraciones no ejercitan dicha acción de regreso, por ende el funcionario 101
Jinesta Lobo, Ernesto. (2005) Responsabilidad Administrativa. Tomo II. Tratado de Derecho Administrativo. IusConsultec S.A. 1 ed. Costa Rica. Pp. 242-244. 77
queda inmune, asimismo la función preventiva y de control de la responsabilidad no tiene lugar (únicamente la función resarcitoria o compensatoria), por lo que el servicio sigue funcionando inadecuadamente subsistiendo el perjuicio económico estatal. Al respecto, de la realidad española Blasco Esteve (1998) señala: “…acción de regresó… esta es una posibilidad casi inédita en la práctica administrativa, ya que las administraciones no ejercitan nunca dicha acción, con lo que el funcionario culpable queda inmune, el servicio sigue funcionando igual de mal y el erario público es gravado innecesariamente. Un correcto funcionamiento de la institución resarcitoria exige sin duda la puesta en práctica de esta acción de regresó para corregir los abusos de algunos agentes públicos y la inmunidad en que siempre quedan.”102 No es admisible, que la Administración no ejercite la acción de regreso argumentando que en caso de que los funcionarios tengan que pagar los daños y perjuicios que causan con su actuar, activo u omisivo, culposo -grave- o doloso, se podría generar temor por parte de estos en actuar.
Respecto de este capítulo importa finalmente destacar, el ordenamiento jurídico costarricense dispone que el Estado –Administración Pública- debe responder por su conducta lícita o ilícita, normal o anormal, en tanto se ocasione, con su acción u omisión, una lesión al administrado –responsabilidad objetiva-.
Para ello se requiere, en primer término, que exista un nexo causal entre la conducta u omisión y la lesión ocasionada, en segundo lugar, que no existan eximentes de responsabilidad como son: culpa de la víctima, fuerza mayor o hecho de un tercero y en tercer lugar, que el daño ocasionado sea efectivo, evaluable e individualizable.
102
Blasco Esteve, Avelino. Instituto Nacional de Administración Pública A.C. (1998) La responsabilidad patrimonial de la administración en el Derecho Español. Serie Praxis 100. 1 ed. Pp. 68 y 69. 78
Dichas normas legales se encuentran desarrolladas por la doctrina y jurisprudencia, esta última de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, la cual servirá de base para determinar, si en el caso concreto existe responsabilidad objetiva de la Administración –Ministerio de Salud y Caja Costarricense del Seguro Social- en relación con los implantes mamarios PiP.
79
CAPÍTULO II
LA RESPONSABILIDAD OBJETIVA DE LA ADMINISTRACIÓN Y SU REGULACIÓN EN EL ORDENAMIENTO COSTARRICENSE
2.1.
Fundamento
constitucional
de
la
responsabilidad
objetiva
administrativa.
El principio de responsabilidad de la Administración Pública se encuentra expresamente regulado en los artículos 9 y 11 de la Constitución Política y se extrae además, por interpretación de los artículos 18, 33, 41, 49, 50, 148, 149, 150, 154, 166 y 188 de la Carta Magna.
El artículo 9 constitucional establece la responsabilidad del Gobierno de la República, o sea de la Administración Central, sin embargo, es extrapolable al resto de las administraciones descentralizadas.
Al respecto, el mencionado numeral señala: “El Gobierno de la República es popular, representativo, participativo, alternativo y responsable. Lo ejercen el pueblo y tres poderes distintos e independientes entre sí. El Legislativo, el Ejecutivo y el Judicial.” El artículo 11, párrafo segundo, contempla el principio de rendición de cuentas, el cual indica cubre a todas las instituciones públicas. Asimismo, dicho numeral establece la responsabilidad personal del funcionario en el cumplimiento de sus deberes. Al respecto, en lo trascendente indica: “… La Administración Pública en sentido amplio, estará sometido a un procedimiento de evaluación de resultados y rendición de cuentas, con la consecuente responsabilidad personal para los funcionarios en el cumplimiento de sus deberes.
80
La ley señalará los medios para que este control de resultados y rendición de cuentas opere como un sistema que cubra todas las instituciones públicas.”103 De la relación de los numerales 18 y 33 surge el principio de igualdad en el sostenimiento de las cargas públicas, el cual constituye el fundamento del sistema de responsabilidad sin falta o por sacrificio especial. Asimismo, dichos numerales establecen la justicia distributiva, según la cual, la carga para la obtención de un provecho colectiva debe pesar sobre todos los miembros de la colectividad.
El artículo 41 establece el derecho resarcitorio, o sea el derecho a obtener una indemnización por las lesiones antijurídicas sufridas por la persona en su esfera patrimonial y extra patrimonial, con la correspondiente obligación del ente de resarcirla. Siendo el acceso ante los tribunales un derecho instrumental del derecho resarcitorio.
Dicho numeral 41 distingue entre daño patrimonial, corporal y moral.
Respecto del mencionado precepto y en específico del derecho fundamental resarcitorio la Sala Constitucional mediante resolución N° 5207-04 de las 14:55 horas del 18 de mayo del 2004 señaló: “…este precepto impone el deber del autor y responsable del daño de resarcir las lesiones antijurídicas efectivas sufridas por los administrados como consecuencias del ejercicio de la función administrativa a través de conducta positivas por acción o negativas por omisión de los entes públicos, con lo cual se convierte en la piedra angular a nivel constitucional para el desarrollo legislativa de un sistema de responsabilidad objetiva y directa en el cual el resarcimiento no depende del reproche moral y subjetivo a la conducta del funcionarios público por dolo o culpa, sino única y exclusivamente, por habérsele infligido o recibido, efectivamente, “(…) injurias o daños (…) en su persona, propiedad o intereses morales (…)”, esto es, una lesión antijurídica que no tiene el deber de soportar y, por 103
Constitución Política. Artículo 11. 81
consiguiente, debe serle resarcida. El numeral 41 de la Constitución Política establece un derecho fundamental resarcitorio a favor del administrado que haya sufrido una lesión antijurídica por un ente –a través de un funcionamiento normal o anormal o de su conducta licita o ilícita- y la obligación correlativa, de este de resarcirla o repararla de forma integral, el acceso a la jurisdicción previsto en este mismo precepto constitucional, se convierte, así en un derecho instrumental para asegurar, forzosamente, el goce y ejercicio del derecho resarcitorio del damnificado cuando el sujeto obligado a la reparación incumpla voluntariamente con la obligación referida…”104 El numeral 49 “….en cuanto, de forma implícita, reconoce la personalidad jurídica y, por consiguiente, la posibilidad de demandar en estrados judiciales a los entes públicos, cuando incumplan con sus obligaciones, constituye un claro basamento de la responsabilidad administrativa…”105. Dicha norma señala: “Establécese la jurisdicción contenciosa administrativa como atribución del Poder Judicial, con el objeto de garantizar la legalidad de la función administrativa del Estado, de sus instituciones y de toda entidad de derecho público. /…La desviación de poder será motivo e impugnación de los actos administrativos. / La ley protegerá, al menos, los derechos subjetivos y los intereses legítimos de los administrados.” El artículo 50 constitucional establece el deber del Estado de garantizar, defender y preservar el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado.
Por ende, el Estado costarricense es responsable por funcionamiento anormal, en específico omisión o inactividad, cuando no establece los controles correspondientes al establecimiento y funcionamiento de actividades privadas potencialmente contaminantes.
Al respecto, el Tribunal Contencioso Administrativo, Sección Tercera, en la resolución N° 379-2006 de las 11:40 horas del 22 de setiembre del 2006 señaló: 104
105
Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Res. Nº 5207-04 de las catorce horas y cincuenta y cinco minutos del 18 de mayo del 2004. Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Res. Nº 5207-04 de las catorce horas y cincuenta y cinco minutos del 18 de mayo del 2004. 82
“Se advierte que en este tipo de proceso no se puede cuestionar ni valorar la actuación de la Administración –concretamente del Ministerio de Salud- ni de la empresa codemandada –Cooperativa de Productores de Leche, R.L. (Dos Pinos), por cuanto ha sido en virtud del conocimiento que de ella hizo nuestro Tribunal Constitucional, que se determinó que era contraria al Derecho de la Constitución, al quebrantar de manera directa el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, en los términos previstos en el artículo 50 constitucional, por una conducta omisiva, respecto de la primera, al haber omitido la labor de control y fiscalización que el ordenamiento le impone en aras de hacer efectiva esa tutela al ambiente, y por una conducta activa contaminante de la segunda, por verter los desechos directamente al río, sin adecuarse a los parámetros ambientales definidos en el ordenamiento…”106 Peña
Chacón
(2003)
aporta
una
lista
amplia
de
supuestos
de
responsabilidad de la Administración por daño ambiental derivado de su conducta omisiva, al respecto señala: “Por omisión la Administración debe responder en los siguientes supuestos: i) Cuando se ocasione un daño ambiental por omisión de un servicio obligatorio a cargo de la misma Administración; ii) Daño ambiental por omisión del deber normativo cuando ello es preciso, o sea cuando no haga uso de su potestad reglamentaria para producir esa normativa protectora que tiene obligación de dictar; iii) Cuando la Administración no inste judicial o administrativamente la restauración del ambiente degradado cuando proceda; iv) Cuando se causen daños por actividades prohibidas o que sobrepasen lo dispuesto en la autorización administrativa, en el caso que la Administración competente haya omitido su deber de vigilancia (responsabilidad por hecho ilícito); v) Cuando se causen daños por actividades permitidas que no sobrepasen los límites establecidos por la normativa administrativa o por la autorización, por no haber prevenido suficientemente la causación del daño mediante una regulación adecuada (responsabilidad por hecho ilícito); vi) Cuando se produzcan daños ambientales a causa de accidentes de gran magnitud y la Administración no actúe con carácter de urgencia que impone su deber de protección de la salubridad pública y del medio ambiente para impedir el incremento del daño causado inicialmente, lo anterior 106
Tribunal contencioso Administrativo. Sección Tercera. Res. Nº 379-2006 de las once horas y cuarenta minutos del veintidós de setiembre del dos mil seis. 83
debido a que cualquier daño ambiental de gran intensidad o trascendencia ecológica, social y colectiva, son incidencia en la salud pública y el medio ambiente, requiere de una actuación de la Administración, con fundamento en la configuración del Estado como Estado social y en principio de solidaridad.”107 Asimismo, el Estado es responsable por comportamiento activo, por ejemplo cuando alguna de sus empresas públicas-entes públicos y empresas públicas-ente privado contaminan en forma directa el ambiente al desplegar una actividad industrial, comercial o de servicios.
El autor señalado antes realiza una lista de supuestos de responsabilidad de la Administración por daño ambiental derivado de su conducta activa, destaca. “La responsabilidad de la Administración por daño ambiental puede devenir de un comportamiento activo u omisivo. Por acción, la administración es responsable: i) Por su actividad de prestación de servicios en forma directa, ya sea prestado por funcionarios o por cualquier agente o empleado, ii) Por su actividad jurídica consistente en emisión de normas, y concesiones de autorizaciones, por un lado cuando la regulación que desarrolla conforme a la potestad normativa reglamentaria no es la adecuada, por el otro, bien cuando autoriza una actividad que sobrepasa los niveles previstos en la normativa, o desde otro punto de vista, cuando la Administración concede una licencia ilícita o sin que haya verificado el cumplimiento de las medidas correctoras a una actividad y ello suponga la causación de un daño ambiental; iii) Responsabilidad del Estado y de los demás entes públicos por los delitos o faltas que cometan las autoridades o funcionarios, de conformidad con lo prevenido en el Código Penal; iv) Por su actividad de prestación de servicios en forma indirecta, es decir, cuando la Administración actúa a través de empresas intermediarias por medio de concesiones de servicios públicos…”108
107
108
Peña Chacón, Mario “Daño responsabilidad y reparación del medio ambiente”, Revista Jurídica Lex difusión y análisis, año VII, mayo 2003, número 95, México y en Revista Digital de Derecho Ambiental del Instituto de Derecho y Economía Ambiental, tercera edición, julio 2004, Paraguay. Ídem. Cita número 60. 84
Por su parte, el numeral 74 constitucional prevé el principio de solidaridad nacional, o sea que la carga para la obtención de un provecho colectivo debe pesar sobre todos los miembros de la colectividad.
En cuanto a la responsabilidad del Poder Ejecutivo, los artículos 148 y 149 disponen la misma. Además, la responsabilidad individual del presidente con motivo del uso que haga de las atribuciones que le corresponden exclusivamente, y de los miembros del Consejo de Gobierno que hayan votado el acuerdo respectivo.
De conformidad con el numeral 150 constitucional la responsabilidad del presidente y de los ministros de Gobierno por hechos que no impliquen delito, únicamente puede reclamarse mientras se encuentren en ejercicio de sus cargos, y hasta cuatro años después de haber cesado sus funciones.
Los artículos 154 y 166 establecen la responsabilidad del Estado-juez, el primer numeral señala que las resoluciones que dicte el Poder Judicial en los asuntos de competencia no le imponen otras responsabilidades que las expresamente señaladas por los preceptos legislativos. Y el numeral 166 agrega que la ley señalara la manera de exigir responsabilidad a los tribunales.
Finalmente, el numeral 188 establece la responsabilidad directores de las instituciones autónomas por su gestión.
Respecto de la normativa constitucional antes señalada y el principio de responsabilidad administrativa del Estado, la Sala Constitucional ha llevado a cabo un desarrollo jurisprudencial con respecto de dicho principio, así mediante resolución N° 3446-96 de las 15:18 hrs. del 9 de julio de 1996, reconoció el principio de la responsabilidad administrativa, a partir del artículo 9° de la Constitución Política, al respecto consideró:
85
“III. DE LA RESPONSABILIDAD OBJETIVA DEL ESTADO (…) constituye un principio constitucional la responsabilidad directa del Estado con ocasión de la función administrativa, la cual debe armonizarse con lo dispuesto en los artículos 11, 33, 41 y 49 constitucionales, y que resulta congruente con los principios del Estado Social de Derecho, precisamente con los de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, y de seguridad jurídica e igualdad de todos los ciudadanos ante la ley (…)”. Posteriormente, el máximo Tribunal Constitucional desarrolló de manera expresa dicho principio, al resolver una acción de inconstitucionalidad contra el artículo 5°, inciso a), de la Ley Constitutiva del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, No. 2726 del 14 de abril de 1961.
Dicho Tribunal Constitucional mediante resolución N° 5207-04 de las 14:55 horas del 18 de mayo de 2004 consideró: (…) IV.- PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE LA RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA. Nuestra Constitución Política no consagra explícitamente el principio de la responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas por las lesiones antijurídicas que, en el ejercicio de la función administrativa, le causen a los administrados. Empero, este principio se encuentra implícitamente contenido en el Derecho de la Constitución, siendo que puede ser inferido a partir de una interpretación sistemática y contextual de varios preceptos, principios y valores constitucionales. En efecto, el artículo 9°, párrafo 1°, de la Carta Política dispone que “El Gobierno de la República es (…) responsable (…)”, con lo cual se da por sentada la responsabilidad del ente público mayor o Estado y sus diversos órganos –Poder Legislativo, Ejecutivo y Judicial-. El ordinal 11°, de su parte, establece en su párrafo primero la “(…) responsabilidad penal (…)” de los funcionarios públicos y el segundo párrafo nos refiere la “(…) responsabilidad personal para los funcionarios en el cumplimiento de sus deberes (…)”. El artículo 34 de la Constitución Política ampara los “derechos patrimoniales adquiridos” y las “situaciones jurídicas consolidadas”, los cuales sólo pueden ser, efectiva y realmente, amparados con un sistema de responsabilidad administrativa de amplio espectro sin zonas inmunes o exentas cuando sean vulnerados por las administraciones públicas en el despliegue de su giro o desempeño público. El numeral 41 ibídem, estatuye que “Ocurriendo a las leyes, todos han de encontrar reparación para las injurias o daños que hayan recibido en su persona, propiedad o intereses morales (…)”, este precepto impone el deber al autor y responsable del daño de resarcir las lesiones antijurídicas efectivamente sufridas por los administrados como consecuencia del ejercicio 86
de la función administrativa a través de conductas positivas por acción o negativas por omisión de los entes públicos, con lo cual se convierte en la piedra angular a nivel constitucional para el desarrollo legislativo de un sistema de responsabilidad objetiva y directa en el cual el resarcimiento no depende del reproche moral y subjetivo a la conducta del funcionario público por dolo o culpa, sino, única y exclusivamente, por habérsele infligido o recibido, efectivamente, “(…) injurias o daños (…) en su persona, propiedad o intereses morales (…)”, esto es, una lesión antijurídica que no tiene el deber de soportar y, por consiguiente, debe serle resarcida. El numeral 41 de la Constitución Política establece un derecho fundamental resarcitorio a favor del administrado que haya sufrido una lesión antijurídica por un ente –a través de su funcionamiento normal o anormal o su conducta lícita o ilícita- y la obligación correlativa , de este de resarcirla o repararla de forma integral, el acceso a la jurisdicción previsto en este mismo precepto constitucional, se convierte, así en un derecho instrumental para asegurar, forzosamente, el goce y ejercicio del derecho resarcitorio del damnificado cuando el sujeto obligado a la reparación incumpla voluntariamente con la obligación referida. El artículo 45 de la Carta Magna acoge el principio de la intangibilidad del patrimonio al disponer que “La propiedad es inviolable; a nadie puede privarse de la suya si no es por interés público legalmente comprobado, previa indemnización conforme a la ley (…)”, se reconoce, de esta forma, por el texto fundamental que los sacrificios especiales o las cargas singulares que el administrado no tiene el deber de soportar o tolerar, aunque devengan de una actividad lícita –como el ejercicio de la potestad expropiatoria- deben resarcirse. El artículo 49, párrafo 1°, de la Constitución Política en cuanto, de forma implícita, reconoce la personalidad jurídica y, por consiguiente, la posibilidad de demandar en estrados judiciales a los entes públicos, cuando incumplan con sus obligaciones, constituye un claro basamento de la responsabilidad administrativa. De su parte el párrafo in fine del ordinal 49 ya citado dispone que “La ley protegerá, al menos, los derechos subjetivos y los intereses legítimos de los administrados”, siendo que una de las principales formas de garantía de estos lo constituye un régimen de responsabilidad administrativa objetivo, directo, amplio y acabado. El párrafo final del artículo 50 de la Constitución Política, en materia del daño ambiental, establece que “La ley determinará las responsabilidades y las sanciones correspondientes”, régimen de responsabilidad del que, obviamente, no pueden abstraerse los entes públicos de carácter económico (denominados empresas públicas-ente público) y empresas públicas (llamadas también empresas públicas-ente de Derecho privado) cuando contaminan al desplegar una actividad industrial, comercial o de servicios y, en general, el Estado cuando incumple sus obligaciones de defensa y preservación del medio ambiente a través de una deficiente actividad de fiscalización o de control de las actividades públicas y privadas actual o potencialmente contaminantes. En la hipótesis de los miembros de las juntas directivas de las instituciones autónomas, el artículo 188 de la norma fundamental dispone que “Sus directores responden por su gestión”. En lo que se refiere al Poder Ejecutivo, el Título X del texto 87
constitucional contiene un Capítulo V cuyo epígrafe es “Responsabilidades de quienes ejercen el Poder Ejecutivo”, siendo que el artículo 148 consagra la responsabilidad del Presidente por el “uso que hiciera de aquellas atribuciones que según esta Constitución le corresponden en forma exclusiva”, la conjunta de este con el respectivo Ministro del sector “respecto al ejercicio de las atribuciones que esta Constitución les otorga a ambos” –la cual es especificada por el artículo 149 ibídem- y la del Consejo de Gobierno por los acuerdo que adopte. El principio de responsabilidad administrativa de los entes públicos y de sus funcionarios resulta complementado con la consagración constitucional del principio de igualdad en el sostenimiento de las cargas públicas (artículos 18 y 33) que impide imponerles a los administrados una carga o sacrificio singular o especial que no tienen el deber de soportar y el principio de la solidaridad social (artículo 74), de acuerdo con el cual si la función administrativa es ejercida y desplegada en beneficio de la colectividad, es esta la que debe soportar las lesiones antijurídicas causadas a uno o varios administrados e injustamente soportadas por estos. Finalmente, es menester tomar en consideración que la Constitución Política recoge un derecho fundamental innominado o atípico que es el de los administrados al buen funcionamiento de los servicios públicos, el que se infiere claramente de la relación de los numerales, interpretados, a contrario sensu, 140, inciso 8°, 139, inciso 4° y 191 de la Ley fundamental en cuanto recogen, respectivamente, los parámetros deontológicos de la función administrativa tales como el “buen funcionamiento de los servicios y dependencias administrativas”, “buena marcha del Gobierno” y “eficiencia de la administración”. Este derecho fundamental al buen funcionamiento de los servicios públicos le impone a los entes públicos actuar en el ejercicio de sus competencias y la prestación de los servicios públicos de forma eficiente y eficaz y, desde luego, la obligación correlativa de reparar los daños y perjuicios causados cuando se vulnere esa garantía constitucional. De esta forma, queda en evidencia que el constituyente originario recogió de forma implícita el principio de la responsabilidad de las administraciones públicas, el que, como tal, debe servir a todos los poderes públicos y operadores del Derecho como parámetro para interpretar, aplicar, integrar y delimitar el entero ordenamiento jurídico. Bajo esta inteligencia, un corolario fundamental del principio constitucional de la responsabilidad administrativa lo constituye la imposibilidad para el Legislador ordinario de eximir o exonerar de responsabilidad a algún ente público por alguna lesión antijurídica que le cause su funcionamiento normal o anormal o su conducta lícita o ilícita a la esfera patrimonial y extrapatrimonial de los administrados. V.- CARÁCTER ESENCIAL DEL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE LA RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA EN EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRÁTICO DE DERECHO. La responsabilidad de las administraciones públicas por el ejercicio de la función administrativa forma parte, como lo hemos constatado en el considerando anterior, de la concepción 88
constitucional de estas. Es una pieza clave y esencial del Estado social y democrático de Derecho, dados los fines a los que propende un régimen de responsabilidad administrativa. De modo general, la responsabilidad administrativa tiene por función básica la reparación o resarcimiento de las lesiones antijurídicas causadas a un administrado (víctima o damnificado) en su esfera patrimonial o extrapatrimonial por un ente público en el ejercicio de la función administrativa. Uno de sus fines clásicos y tradicionales es servir de control o garantía para las situaciones jurídicas sustanciales de los administrados que sean lesionadas por un ente público en el ejercicio de sus competencias o en la prestación de los servicios públicos expresamente asignados por la Constitución o la ley. La responsabilidad administrativa junto con la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (artículo 49 de la Constitución Política), son las piezas claves de un Estado Constitucional para la defensa de los administrados frente a las prerrogativas y privilegios formales y materiales con que la propia Constitución provee a los entes públicos para el cumplimiento de sus cometidos. Esta finalidad determina que el principio constitucional de la responsabilidad administrativa debe ser fortalecido y acentuado mediante una interpretación extensiva y no restrictiva, de la misma forma el Legislador al desarrollar los sistemas de responsabilidad administrativa debe adecuarse al parámetro constitucional de una responsabilidad administrativa objetiva y directa, estándole vedado establecer conductas administrativas exentas o inmunes a este y menoscabando los derechos fundamentales resarcitorios y al buen funcionamiento de los servicios públicos de los que son titulares todos los administrados. De otra parte, la responsabilidad administrativa permite actuar los principios constitucionales de eficiencia y eficacia administrativas (artículos 140, inciso 8°, en cuanto le impone al Poder Ejecutivo el deber de “Vigilar el buen funcionamiento de los servicios y dependencias administrativas”, el 139, inciso 4°, en la medida que incorpora el concepto de “buena marcha del Gobierno” y el 191 al recoger el principio de “eficiencia de la administración”), puesto que, el deber de reparar o indemnizar las lesiones antijurídicas infligidas a los administrados les impone actuar de forma correcta, ponderada, reflexiva y ajustada a Derecho. De acuerdo con estos dos principios que informan la organización y función administrativas, las administraciones públicas deben prestar servicios públicos de buena calidad con altos estándares para la debida satisfacción de las necesidades de los administrados que son sus destinatarios y ejercer cumplida y normalmente sus competencias. La eficiencia y la eficacia son, entonces, obligaciones o imperativos constitucionales que necesariamente obligan a los entes públicos a actuar responsablemente en el ejercicio de la función administrativa en sus diversas manifestaciones (actuaciones materiales o técnicas y actividad formal). Como correlato de tales deberes constitucionales de las administraciones públicas, los administrados son titulares del derecho fundamental innominado al buen y eficiente funcionamiento de los servicios públicos, con elevados estándares de calidad, el cual se puede inferir, a
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contrario sensu, de los supracitados artículos 140, inciso 8°, 139, inciso 4° y 191 de la Constitución Política).” Por lo anterior, aún y cuanto el principio de responsabilidad administrativa del Estado no se encuentre expresamente establecido constitucionalmente, se extrae de una serie de principios y normas dispuestos en la Carta Magna. Así lo ha reconocido de forma reiterada la Sala Constitucional en la jurisprudencia de cita.
1.1 El derecho a la seguridad social como derecho constitucional
En Costa Rica la regulación constitucional de la seguridad social se encuentra regulada en los artículos 73 y 177, párrafo 3° de la Constitución Política. En ninguno de los artículos se
utiliza
la expresión “derecho” a la
seguridad social, lo que no ha impedido que los tribunales constitucionales hayan construido y afirmado ese principio rector, o garantía social como la llama nuestra Constitución Política, en un “derecho” constitucional de sus titulares, con las matizaciones propias de su definición, de su contexto normativo, institucional y social. Sea como sea, la no utilización del concepto “derecho a”, como toda proposición gramatical jurídica, tiene necesariamente implicaciones de orden constitucional que no pueden soslayarse.
La Constitución Política de Costa Rica señala en su artículo 73 que: “Se establecen los seguros sociales en beneficio de los trabajadores manuales e intelectuales, regulados por el sistema de contribución forzosa del Estado, patronos y trabajadores, a fin de proteger a estos contra los riesgos de enfermedad, invalidez, maternidad, vejez y muerte y demás contingencias que la ley determine./ La administración y el gobierno de los seguros sociales estarán a cargo de una institución autónoma, denominada Caja Costarricense del Seguro Social./ No podrán ser transferidos ni empleados en finalidades distintas a las que motivaron su creación, los fondos y las reservas de los seguros sociales./ Los seguros de riesgos profesionales serán de exclusiva cuenta de los patronos y se regirán por disposiciones especiales.” 90
El párrafo primero del art. 73, vino a ser complementado por la disposición transitoria incorporada en el año 1961, que indica lo siguiente: “Para lograr la universalización de los seguros sociales y garantizar cumplidamente el pago de la contribución del Estado como tal y como patrono, se crearán a favor de la Caja rentas suficientes y calculadas en tal forma que cubran las necesidades actuales y futuras de la Institución. Si se produjere un déficit por insuficiencia de rentas, el Estado lo asumirá... “La CCSS deberá realizar la universalización de los diversos seguros puestos a su cargo, incluyendo la protección familiar en el régimen de enfermedad y maternidad, en un plazo no mayor de 10 años, contados a partir de la promulgación de esta reforma constitucional” Ambos artículos, y el transitorio, se enmarcan en el contexto propio de la Constitución y del capítulo al que pertenecen. La regulación constitucional de la seguridad social, viene por eso completada por otras disposiciones constitucionales que recogen principios como el de legalidad, el de los derechos adquiridos y de los actos propios, el principio de reserva de ley, y derechos como el de igualdad, el derecho a la vida –del que la jurisprudencia de la Sala Constitucional ha derivado el derecho a la salud-109 , el derecho de intimidad,110 etc.
Otros artículos que son importantes en materia de seguridad social son los artículos 46 sobre libertad de empresa y derecho de los consumidores; 50 sobre la obligación genérica del Estado en materia social y el derecho al ambiente; 51 de protección a la familia, al anciano, a la madre, al niño y al enfermo desvalido; el 55 de protección a la madre y el menor a cargo de otra institución pública –el Patronato Nacional de la Infancia-; el artículo 74 que 109
La Sala Constitucional desde sus primeras sentencias, afirmó el derecho a la salud como un derecho derivado del derecho a la vida. 110 El derecho a la intimidad del artículo 24 de la Constitución Política. 91
califica de irrenunciables
las garantías sociales y que exige la solidaridad
nacional e incorpora los “principios
cristianos de justicia social” al texto
constitucional.
Ese conjunto normativo viene complementado por las disposiciones de los textos internacionales de derechos humanos, y en el caso de la seguridad social, particularmente por el Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de la ONU, y el Protocolo de San Salvador a la Convención Americana de Derechos Humanos, el que, al igual que la Carta Social Europea, recoge el concepto de seguridad social, específicamente, allí sí, como “derecho”
de orden internacional, exigible por los mecanismos
previstos en los sistemas regionales o mundiales de protección de esos derechos. A ello se agregan los convenios de la OIT sobre la seguridad social. Instrumentos internacionales que, en nuestro país, son tutelables directamente por la Sala Constitucional,
como si tuvieran el rango de la propia
Constitución, conforme a la expresión del artículo 48 de la Constitución y a la jurisprudencia de esa Sala Constitucional, la que incluso ha llegado a afirmar que, en cuanto reconozcan mayores o más amplios derechos que el texto constitucional, tienen rango superior a la propia Constitución.
Volviendo al párrafo primero del 73, se establece el seguro social, y define específicamente los
seguros que cubre (enfermedad y maternidad,
invalidez, vejez y muerte y riesgos del trabajo) y define a sus titulares: los trabajadores manuales e intelectuales (titulares de una situación jurídica de ventaja o derecho que la misma norma establece). Titularidad que después se extiende, constitucionalmente, a los familiares de los trabajadores en materia de enfermedad y maternidad.
Legalmente,
a su vez, aunque con
matizaciones, se extiende la cobertura a toda la población en materia de salud. Extensión legal, que la Sala Constitucional, aunque con poca consistencia y sin mayores explicaciones, ha elevado a “derecho constitucional”. Los siguientes
92
párrafos 2 y 3 del artículo en cuestión, establecen lo que puede llamarse “una garantía institucional”.
El artículo 177, por su parte, define lo que puede entenderse como un “principio rector de la política social y económica”, que es la exigencia de universalización de los seguros sociales en el país. A su vez, el artículo 73 constitucional,
determina
el
carácter
del derecho que se establece, una
garantía social con los alcances y los mecanismos de protección que el capítulo en el que está inserto impone.
La Sala Constitucional ha derivado del artículo 73 constitucional, algunos corolarios relativos a la garantía institucional que supone el reconocimiento de la Caja Costarricense del Seguro Social, a nivel constitucional, lo que ocurre únicamente con tres instituciones autónomas y de forma contundente en el caso de la Caja.
Un caso muy representativo es el de la Consulta
legislativa
de
constitucionalidad sobre la Ley de presupuestos Públicos, donde la Sala Constitucional afirmó a propósito de la sujeción legal a la Autoridad Presupuestaria, “... la autonomía reconocida en el artículo 73 en relación con el 177 de la Constitución Política a la Caja no se encuentra sujeta a límites en materia de gobierno, como ha reiterado este tribunal en sentencias precedentes (ver, por ejemplo, 340394, 6256- 94, 6524-94, entre otras). El constituyente expresamente instituyó un ente encargado de la administración de la seguridad social dotado de máxima autonomía para el desempeño de su importante función: razón por la cual la reforma al numeral 188 constitucional que instituyó la dirección administrativa, no modificó su régimen jurídico...debe esta Sala declarar que es inconstitucional la no exclusión de la Caja Costarricense del Seguro Social del concepto de administración descentralizada contenido en... el proyecto en consulta... –por lo que- la dirección administrativa del Poder Ejecutivo en materia presupuestaria debe
93
entenderse 99).
inaplicable
a
dicha
entidad” (Sentencia #7379-
Una tesis equivalente sostuvo respecto de la posibilidad de establecer sus propias tasas contributivas y sus mecanismos de cobro, o su propia organización administrativa, o sus mecanismos para alcanzar sus objetivos. De hecho, la Sala Constitucional ha reconocido la autonomía de la Caja incluso frente al legislador: “... tratándose de los recursos ordinarios, el legislador no puede sustituir al jerarca de la institución en la definición de las prioridades del gasto, porque el hacerlo es parte esencial de la autonomía del ente...” (Sentencia #6256-94). Como se puede ver, ese tipo de autonomía no la tiene ni el propio Poder Ejecutivo
en el campo
de su competencia
y solo pueden ostentarla
constitucionalmente las Universidades Públicas (artículos 84 y 85).
2.2.
La responsabilidad objetiva de la administración y su regulación en la Ley General de la Administración Pública.
La responsabilidad administrativa en la Ley General de la Administración Pública se encuentra contemplada en el Libro Primero, Título Séptimo, Capítulo Primero de los numerales 190 al 213.
El artículo 190 señala que la Administración debe responder por todos los daños que cause en su funcionamiento legítimo o ilegítimo, normal o anormal, salvo fuerza mayor, culpa de la víctima o hecho de un tercero, es decir salvo que se presente una causa de exclusión del nexo causal.
Los numerales 191 y 192 hacen referencia a la responsabilidad de la Administración por conducta ilícita.
94
El artículo 191 señala que la Administración tiene el deber de reparar “…todo daño causado a los derechos subjetivos ajenos por faltas de sus servidores cometidas durante el desempeño de los deberes del cargo o con ocasión del mismo, utilizando las oportunidades o medios que ofrece, aún cuando sea para fines o actividades o actos extraños a dicha misión”
Asimismo, el numeral 192 establece la responsabilidad de la Administración cuando esta suprima o limite derechos subjetivos utilizando ilegalmente sus potestades para ello.
Los numerales 194
y 195 hacen referencia a la responsabilidad de la
Administración por conducta lícita.
El artículo 194 indica que para que la Administración sea responsable por conducta lícita y funcionamiento normal el daño debe ser especial por la pequeña proporción de afectados o por la intensidad excepcional de la lesión.
En dicho caso la indemnización no cubrirá el lucro cesante, pero si el valor de los daños al momento de su pago.
Como se indicó supra, según Ortiz Ortiz el no cubrirse el lucro cesante responde a razones de justicia, siendo que por un espíritu de solidaridad el Estado le impone al administrado una pérdida de perjuicios aunque sea limitada, ya que el Estado al indemnizar al particular ante el daño sufrido por conducta lícita y normal de la Administración actúa en un acto de solidaridad social y de justicia, lo cual hasta cierto punto le da el derecho de exigir al particular un sacrifico relativo en beneficio de la comunidad. Asimismo, ello responde a una razón práctica consistente en no paralizar el funcionamiento de la Administración mediante la constitución de una fuerte carga económica sobre esta. Al respecto Ortiz señala: “…Cuando se daña por acto lícito o funcionamiento normal un bien del administrado, la Administración debe restituir al dueño al estado 95
anterior en relación con ese bien, no al estado patrimonial que hubiera tenido si el bien no hubiera sufrido el daño, porque se considera que se trata de una responsabilidad que es (sic) una sanción, un acto ilícito, sino de un acto de justicia para reparar a un ciudadano el sacrificio que hizo en beneficio de la colectividad. Entonces con el mismo espíritu de solidaridad se le impone al ciudadano una pérdida de sus perjuicios aunque sea limitada, en el sentido de que el lucro cesante no lo puede cobrar. La doctrina suele formular esta regla diciendo: se indemniza el daño al bien lesionado, no se indemniza el daño causado al dueño. Cuando el dueño a consecuencia de la lesión ha dejado de percibir ciertas ganancias. En este caso, no se indemniza…En estos casos, el Estado actúa en un acto de solidaridad social y de justicia con el particular y que hasta cierto punto tiene el derecho de exigir al particular un sacrifico relativo en beneficio de la comunidad. En este sentido nosotros estamos consagrando aquí la regla de que se indemnizan los daños, pero no los perjuicios. Claro que esto tiene sobre todo, además de estas razones de justicia un sentido práctico y es que si esto se estableciera muy abiertamente podría paralizar por ejemplo, el funcionamiento de la Administración. Si la Administración al cometer un daño inevitable a su funcionamiento normal está obligada a indemnizar ilimitadamente todos los perjuicios que causen, nos abocamos al problema práctico de que no tendría plata para pagar. Ante una indemnización de este tipo que significa una carga fuerte para la Administración, la doctrina acude a la idea de limitar el monto posible de la indemnización imponiendo ciertos sacrificios también al particular…”111 También, el numeral 194 establece expresamente la responsabilidad del Estado legislador, ya que indica que el Estado es responsable por los daños (debe ser especial, por la pequeña proporción de afectados, o por la intensidad excepcional de la lesión) causados directamente por una ley.
El numeral 195 señala que ni el Estado ni la Administración serán responsables, aun cuando causen un daño especial, cuando el interés lesionado no sea legítimo o sea contrario al orden público, a la moral o a las buenas costumbres, o sea cuando exista una causa de justificación. Ello, aun cuando dicho interés no se encontraba expresamente prohibido antes o en el momento del hecho dañoso. 111
Quirós Coronado, Roberto. Ley General de la Administración Pública concordada y anotada con debate legislativo y la jurisprudencia constitucional. Aselex, 1996. Pág. 295. 96
Constituyen hipótesis de causas de justificación, y por ende no indemnizables el cierre de un prostíbulo, la anulación de un título –registrado- de propiedad sobre islas, etc. Con respecto a la primera hipótesis, es de indicar que en Costa Rica, de conformidad con los numerales 169 y 170 del Código Penal es sancionado con pena privativa de libertad el proxenetismo, o sea el promover la prostitución de personas de cualquier sexo o inducir a ejercerla, asimismo el mantener ella o el reclutar con dicho propósito. Si bien no son sancionadas las personas que se prostituyen, no obstante es una actividad que en la sociedad costarricense se considera inmoral y contrario a las buenas costumbres.
El numeral 195 debe ser concordado con el 28 de la Constitución Política y el 18 de la Ley General de la Administración Pública.
Los numerales 196, 197 y 198 de la Ley General de la Administración Pública se encuentran bajo el título “De la Régimen común de la Responsabilidad”.
El 196 establece las características que debe reunir el daño para ser indemnizado. Estas son: efectivo, evaluable e individualizable. Términos que se desarrollaron supra en el presente trabajo de investigación.
El 197 establece la indemnización del daño moral, siendo que señala que cabe la responsabilidad por el daño de bienes puramente morales, igualmente por el padecimiento moral y el dolor físico causado por la muerte o por la lesión inferida.
El artículo 198 establece la prescripción del derecho resarcitorio, la cual fija en cuatro años contados a partir del hecho del que deriva la responsabilidad.
La responsabilidad del servidor ante terceros se encuentra regulada del numeral 199 al 202. 97
El artículo 199 señala que el funcionario es responsable personal ante terceros cuando actué con dolo o culpa grave en el desempeño de sus deberes o con ocasión del mismo, aun cuando únicamente haya utilizado los medios y oportunidades que le ofrezca el cargo.
Agrega, que constituye un caso de ilegalidad manifiesta cuando la Administración se aparta de dictámenes u opiniones consultivos que pongan en evidencia la ilegalidad, si posteriormente se llega a declarar la invalidez del acto por razones invocadas en el supra indicado dictamen.
Al respecto, el 136 inciso c) indica que deberán ser motivados con mención al menos de sus fundamentos los actos que se separen del criterio seguido en actuaciones precedentes o del dictamen de órganos consultivos. Y el numeral 356 señala en lo pertinente que “1. Para dictar el acto que agota la vía administrativa, será indispensable que el órgano que lo emita consulte previamente al Asesor Jurídico de la correspondiente Administración. / 2. El acto que agota la vía deberá incluir mención expresa de la consulta y de la opinión del órgano consultado, así como, en su caso, de las razones por las cuales se aparta del dictamen, si este no es vinculante.”
Continúa indicando el artículo 199 que la calificación de la conducta del servidor se realiza sin perjuicio de la solidaridad de responsabilidad con la Administración frente a la víctima o damnificado.
Asimismo, señala que estará comprendido el funcionario que emitiere actos manifiestamente ilegales, y el que los obedeciere de conformidad con la Ley General de la Administración Pública
98
Con respecto al deber de obediencia del funcionario público el numeral 107 señala que todo servidor está obligado a obedecer las órdenes particulares, instrucciones o circulares con las limitaciones establecidas en el capítulo segundo del título cuarto de la Ley General de la Administración Pública. Dicho servidor no estará obligado cuando el acto no provenga de un superior jerárquico sea o no inmediato.
El artículo 108 señala el deber del funcionario de desobedecer (siendo que de lo contrario será responsable personalmente tanto administrativa como civilmente e incluso penal) cuando se presente las siguientes circunstancias:
El artículo 109 indica que de no presentarse alguna de las circunstancias enumeradas en los artículos 107 y 108 el funcionario debe obedecer, aun cuando el acto del superior sea contrario al ordenamiento, no obstante deberá salvar responsabilidad, consignando y enviando por escrito sus objeciones al jerarca, quien debe acusar recibo. No obstante lo anterior (el salvar responsabilidad), quedará sujeto a inmediata ejecución de lo ordenado.
El numeral 110 se refiere a la forma de que el inferior salve responsabilidad en caso de urgencia, aun cuando no haya podido enviar sus objeciones por escrito previamente a la ejecución. En dichos casos de urgencia el funcionario puede verbalmente indicar sus objeciones ante el inmediato superior ante dos testigos.
En la discusión del numeral 199 el autor Ortiz Ortiz (1996) indicó que era un principio sano que el funcionario conozca que a pesar de ser funcionario debe tener el mismo deber de prudencia, diligencia y respeto de los derechos ajenos que el ciudadano común. Agrego, que únicamente respondería por culpa grave, no por culpa leve o culpa profesional o culpa habitual, siendo que únicamente se sancionaría un descuido grave, un olvido de reglas elementales de prudencia y en el desempeño del cargo. En particular señaló:
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“… En (sic) principio, sano consiste en que el funcionario sepa que no obstante que es funcionario debe tener el mismo deber de prudencia y diligencia y respeto a los derechos ajenos que el ciudadano común. No hay razón para que se castigue con responsabilidad a un ciudadano común que le causa un daño a otro, y que no se castigue con igual responsabilidad a un empleado público que imprudentemente, negligentemente cause un daño a un particular. Todavía es más punible, nos parece, este último porque se supone que por su posición (sic) a tener no sólo una conducta ejemplar sino más controlada… El dolo o culpa grave, que significa efectivamente una culpa que ya está muy definida por los Tribunales. Dependiendo de cada caso, es aquel caso en donde o intencionalmente (sic) o corriéndose riesgo, o con obvia conciencia de que se están violando reglas elementales se causa un daño… A parte de la responsabilidad disciplinaria que pueda tener, este señor le va a responder en primer término al ofendido por el daño que le causo. En segundo término le va a responder a la Administración si la Administración tiene que pagarle al particular… Lo que se podría llamar culpa leve o culpa profesional o culpa habitual, esos descuidos explicables en un funcionario, esos no se sancionan. Pero lo que es un descuido grave, un olvido de reglas elementales de prudencia y en el desempeño de su cargo, eso es sancionado por la responsabilidad frente al administrado ofendido y frente a la Administración…”112 El numeral 200 señala que la autoridad que declare la invalidez de un acto administrativo, deberá pronunciarse expresamente sobre si la ilegalidad era manifiesta o no. Y de ser manifiesta iniciar de oficio el procedimiento correspondiente para deducir las responsabilidades.
El artículo 201 contempla la solidaridad de la Administración ante terceros por los daños que cause el funcionario público. Dicho numeral, según Ortiz Ortiz (1996), es “…para que se vea que no le estamos echando la carga encima al empleado. Que no se trata tanto de que la Administración se descargue de su responsabilidad frente al administrado, sino
112
Quirós Coronado, Roberto. Ley General de la Administración Pública concordada y anotada con debate legislativo y la jurisprudencia constitucional. Aselex, 1996. Pp. 300 y 301. 100
simplemente de que se cree una nueva responsabilidad por razones de tipo ético e incluso de eficiencia administrativa.” 113
El artículo 202 indica que la víctima no tendrá derecho a más de una indemnización plenaria por el daño, por ende, la Administración o el funcionario culpable podrá rebajar de su deuda lo pagado por el otro. Lo anterior, siendo que de lo contario habría un enriquecimiento ilícito por parte de la víctima.
Dicho numeral agrega que el pago realizado puede hacerse valer por vía de acción o de excepción. Lo numerales comprendidos entre el 203 y el 210 hacen referencia a la distribución interna de responsabilidades.
El 203 establece la obligación de la Administración de ejercer la acción de regresó o repetición de lo pagado, o sea de recuperar plenariamente lo pagado por ella (incluyendo los daños y perjuicios causados a la Administración por la erogación respectiva) a la víctima, cuando en el hecho medio dolo o culpa grave por parte del funcionario.
En dicho caso, se debe tomar en cuenta, de haberla, la participación que tuvo la Administración en la producción del daño.
El artículo 204 establece que la acción de la Administración contra el funcionario será ejecutiva, y tendrá lugar tanto si el pago a la víctima fue voluntario que si fue forzoso, o sea si respondió a una resolución condenatoria expedida por una autoridad jurisdiccional.
En dichos casos sirve como título ejecutivo contra el funcionario la certificación o constancia de adeudo que expida la Administración, no obstante
113
Quirós Coronado, Roberto. Ley General de la Administración Pública concordada y anotada con debate legislativo y la jurisprudencia constitucional. Aselex, 1996. Pág. 301. 101
cuando exista sentencia por suma liquida la certificación debe coincidir, de lo contrario pierde su valor ejecutivo.
El numeral 205 hace referencia a la distribución de responsabilidades de conformidad con el grado de participación de la Administración y del funcionario culpable, o de los funcionarios responsables, ello aun cuando no todos sean parte en el proceso jurisdiccional correspondiente.
El artículo 206 señala que la sentencia que se dicte no tendrá efecto (cosa juzgada) respecto de los que no hayan sido citados como parte, aun cuando su participación fuese debatida en el juicio y considerada en la resolución.
El servidor accionado que no haya sido citado, como parte en el mencionado juicio de responsabilidad, podrá discutir tanto la cuantía de la obligación resarcitoria como su existencia.
El 208 contempla que será de un año el plazo de prescripción para iniciar un procedimiento administrativo contra los funcionarios respectivos cuando la Administración sea condenada a indemnizaciones a favor de terceros por los actos de dichos funcionarios
El numeral 207 prevé expresamente que vencido dicho plazo el Estado no podrá realizar reclamaciones a los funcionarios por los daños y perjuicios.
El 209 indica que el Ministro del cual depende el funcionario será en lo personal civilmente responsable por el pleno cumplimiento de los contemplado en los numerales precedentes.
No obstante, en caso de que los responsables fuesen el Presidente de la República y el Ministro, le corresponderá velar por el cumplimiento de dichos
102
preceptos a la Contraloría General de la República (en adelante CGR), ello bajo responsabilidad civil de sus titulares.
Finalmente, el artículo 210 prevé que el funcionario será responsable ante la Administración por todos los daños que cause a esta por dolo o culpa grave, ello aun cuando no se haya producido un daño a tercero.
La acción de recuperación será ejecutiva, sirviendo como título la certificación sobre el monto del daño expedida por el jerarca del ente respectivo.
La responsabilidad disciplinaria del servidor público se encuentra prevista entre los numerales comprendidos del 211 al 213 de la Ley General de la Administración Pública.
El
artículo
211
señala
que
el
funcionario
deberá
responder
disciplinariamente por sus acciones, actos o contratos opuestos al ordenamiento jurídico, ello cuando hubiera actuado con dolo o culpa grave. Lo anterior, sin perjuicio del régimen disciplinario más grave contemplado por otras leyes.
Agrega, que para la imposición de una sanción disciplinaria a un funcionario debe seguirse el debido proceso, brindándole audiencia para que este haga valer sus derechos y demuestre su inocencia.
Es de aunar, que de conformidad con el numeral 308 de la Ley General de la Administración Pública en caso de procedimientos disciplinarios que puedan conducir a la aplicación de sanciones de suspensión o destitución, o de similar gravedad debe seguirse un procedimiento ordinario.
El 212 señala que cuando el incumplimiento de la función se haya llevado a cabo en ejercicio de una facultad delegada deberá responder el delegante si ha incurrido en culpa grave en la vigilancia o en la elección del delegado. 103
Finalmente, el numeral 213 indica que deberá tomarse en cuenta la naturaleza y jerarquía de las funciones desempeñadas por el funcionario, ello a efecto de determinar la existencia y el grado de culpa o negligencia del funcionario, al apreciar el presunto vicio del acto al que se opone, o que dicta o ejecuta. Siendo que a mayor jerarquía y más técnicas sus funciones, en relación al vicio del acto, mayor será su deber de conocerlo y apreciarlo debidamente.
2.3.
La responsabilidad objetiva de la administración en el Código Procesal Contencioso Administrativo.
El Código Procesal Contencioso Administrativo ha significado un avance en el derecho administrativo costarricense, siendo que acarreó una serie de innovaciones, por ejemplo, que la Jurisdicción Contencioso-Administrativa pasara de conocer únicamente la legalidad de los actos administrativos (con la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa114) a tutelar situaciones jurídicas administrativas o a restablecer la legalidad de cualquier conducta de la Administración, ya sea activa u omisiva115, lo que lógicamente amplió los 114
El artículo 1 indicaba “1. Por la presente ley se regulara la Jurisdicción contenciosaadministrativa establecida en el artículo 49 de la Constitución Política, encargada de conocer de las pretensiones que se deduzcan en relación con la legalidad de los actos y disposiciones de la Administración Pública sujetos al Derecho Administrativo./ 2. Los motivos de ilegalidad comprenderán cualquier infracción del ordenamiento jurídico, incluso la falta de jurisdicción o competencia, el quebrantamiento de formalidades esenciales, y la desviación de poder. / 3. Constituirá desviación de poder el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados por la ley. /…” Ley Reguladora de la Jurisdicción contenciosa-administrativa. Artículo 1. En: Saborío Valverde, Rodolfo. (2004) Normas Básicas de Derecho Público. 115 Al respecto González, Ballar y Hernández Rodríguez en Los principios generales del derecho en el Código Procesal Contencioso Administrativo, señalan que entre los principales aportes del Código Procesal Contencioso Administrativo se encuentra el “1) Ampliar el objeto y finalidad de la jurisdicción contenciosa-administrativa, para tutelar no sólo la legalidad de los actos, sino también la conducta omisiva.” González Ballar, Rafael y Hernández Rodríguez, Magally. Los principios generales del derecho en el Código Procesal Contencioso Administrativo. En: Jornadas de Análisis sobre el Código Procesal Contencioso Administrativo (2007) 1ed. Editorial Jurídica Continental. Costa Rica. Pág. 10. En similar sentido Víquez Cerdas señala que para cumplir con el numeral 49 constitucional se emitió en 1996 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa “…la que diseño un proceso contencioso administrativo que sólo permitió el control judicial de los actos administrativos, dejando por fuera otras facetas de la función administrativa, por lo que la protección a los derechos e intereses de los administrados fue sólo parcial. Es así, como durante su vigencia, el juicio contencioso administrativo tuvo por 104
supuestos que pueden generar responsabilidad de la Administración y de sus funcionarios.
Al respecto, Jiménez Meza (2006), Jinesta Lobo, Milano Sánchez y González Camacho señalan: “Con el término “conducta” se pretende englobar todos y cada uno de los actos, actuaciones, contratos y omisiones administrativas, con lo cual se trasciende la identificación impugnatoria y monolítica contra los actos administrativos, en su calidad de declaraciones de voluntad unilateral de la Administración regulada por el principio de legalidad para la satisfacción de los intereses públicos./…Sin duda alguna, al regularse la conducta administrativa como presupuesto para el ejercicio impugnatorio ante la jurisdicción contenciosa administrativa, se comprende la totalidad de los actos, actuaciones y omisiones de la Administración…/ De tal forma que la conducta supera la vieja identificación del actuar administrativo con el acto administrativo, para comprender una amplísima serie de supuesto que podría generar responsabilidad de la Administración Pública y de sus funcionarios de iure o de hecho…”116 A continuación se hará referencia a una serie de numerales del Código Procesal Contencioso Administrativo relevantes en cuanto al tema de la responsabilidad administrativa.
El numeral 1 del CPCA señala como objeto de la Jurisdicción ContenciosaAdministrativa:
presupuesto y objeto necesario, la existencia de un acto de la Administración (reglados, discrecionales, concretos o disposiciones de carácter general), y las pretensiones formuladas se limitaban a solicitarle al Juez que lo anulara total o parcialmente, y en el caso de ostentar un derecho subjetivo, el reconocimiento de la situación jurídica individualizada y el resarcimiento de daños y perjuicios…El Código Procesal Contencioso Administrativo (en adelante CPCA), pretende ampliar el objeto del proceso, precisamente para que cubra todos los ámbitos de la función administrativa, y exista una protección plena de las relaciones jurídicas públicas, en cumplimiento del mandato dado por el constituyente.” Víquez Cerdas, Cristina. Naturaleza, extensión y límites de la Jurisdicción contenciosa Administrativa. En: Código Procesal Contencioso Administrativo. Comentado. (2008). 1ed. Juritexto. Costa Rica.Pp. 33 y 34. 116 Jiménez Meza, Manrique. (2006) Naturaleza, extensión y límites de la Jurisdicción contenciosa Administrativa. En: Jiménez Meza, Manrique, Jinesta Lobo, Ernesto, et al. El nuevo proceso contencioso-administrativo. Poder Judicial. Costa Rica. Pp. 48 y 49. 105
“1) La Jurisdicción Contenciosa-Administrativa, establecida en el artículo 49 de la Constitución Política, tiene por objeto tutelar las situaciones jurídicas de toda persona, garantizar o restablecer la legalidad de cualquier conducta de la Administración Pública sujeta al Derecho Administrativo, así como conocer y resolver los diversos aspectos de la relación jurídico administrativa./ 2) Los motivos de ilegalidad comprenden cualquier infracción, por acción u omisión, al ordenamiento jurídico, incluso la desviación de poder…” Es de aunar, que de conformidad con el numeral supra indicado numeral (1) se entiende por Administración Pública: La Administración central. Los Poderes Legislativo, Judicial y el Tribunal Supremo de Elecciones, cuando realicen funciones administrativas. La Administración descentralizada, institucional y territorial, y las demás entidades de Derecho público.
Según el artículo 2 inciso b) corresponde a la Jurisdicción ContenciosoAdministrativa
conocer las cuestiones de responsabilidad patrimonial de la
Administración y sus funcionarios.
Jiménez Meza, Jinesta Lobo, Milano Sánchez y González Camacho (redactores del supra indicado CPCA) señalan que la responsabilidad es un instituto reparador, para la defensa de situaciones jurídicas protegidas de naturaleza patrimonial, por lo que su incorporación en el Código Procesal Contencioso Administrativo era necesaria para lograr coherencia con el conocimiento y el juzgamiento de relaciones jurídico administrativas. Al respecto, los mencionados autores indicaron: “No habría coherencia, en principio, entre el conocimiento y el juzgamiento de relaciones jurídico administrativas, sin la incorporación expresa del régimen de responsabilidad administrativa, que versa sobre la debida subsanación de las afectaciones patrimoniales 106
imputables a la Administración, distinto del régimen de expropiación forzosa donde se confirma el supuesto de la inmisión directa, a diferencia de la responsabilidad patrimonial donde se da la inmisión indirecta. No cabe duda entonces de la trascendencia de su incorporación en la nueva legislación, en aras de salvaguardar la unidad de competencia en la jurisdicción contenciosa 117 administrativa.” El numeral 3 inciso b) del CPCA indica que
no
corresponde
a
la
Jurisdicción Contenciosa-Administrativa el control de los actos políticos o de gobierno, no obstante le corresponderá determinar la responsabilidad del Estado y fijar la indemnización en caso de que dichos actos produzcan un daño material o moral. Al respecto indica:
Según el numeral 42 inciso k) del CPCA entre las pretensiones que el actor puede formular se encuentra la condena el pago de daños y perjuicios, o sea una pretensión indemnizatoria. Asimismo, que se ordene a la Administración conductas de hacer o abstenerse de adoptar o ejecutar alguna conducta.
El numeral 9 del CPCA contempla la capacidad procesal del menor de edad sin necesidad de que concurra su representante; y de los grupos, las uniones sin personalidad o los patrimonios independientes o autónomos, afectados en sus intereses legítimos, sin necesidad de estar integrados en estructuras formales de personas jurídicas. En dichos supuestos, para el reclamo de daños y perjuicios será necesario que el actor compruebe la titularidad de la situación jurídica lesionada. El artículo 10 del CPCA indica los sujetos que se encuentran legitimados para demandar y el artículo 12 establece los sujetos considerados parte demandada.
117
Jiménez Meza, Manrique, Jinesta Lobo, Ernesto, et al. (2006) El nuevo proceso contenciosoadministrativo. Poder Judicial. Costa Rica. Pp. 57 y 58. 107
Finalmente, el numeral 14 inciso 1) que señala “Cuando la legitimación de las partes derive de alguna relación jurídica transmisible, el causahabiente podrá suceder, en cualquier estado del proceso, a la persona que inicialmente haya actuado como parte...”
2.4.
La responsabilidad de la administración en la Ley de la Promoción de la competencia y defensa efectiva del consumidor, en específico en el numeral 35.
El numeral 35 de la Ley de la Promoción de la competencia y defensa efectiva del consumidor (en adelante LPCDC)
prevé un régimen de
responsabilidad objetiva, en específico la responsabilidad concurrente del productor, el proveedor y el comerciante en caso de que el consumidor resulte perjudicado en razón del bien o el servicio, de informaciones inadecuadas e insuficientes sobre ellos o de su utilización y riesgos, únicamente pudiéndose liberar de dicha responsabilidad quien demuestre que ha sido ajeno al daño.
Al respecto el supra indicado artículo señala: “El productor, el proveedor y el comerciante deben responder concurrente e independientemente de la existencia de culpa, si el consumidor resulta perjudicado por razón del bien o el servicio, de informaciones inadecuadas o insuficientes sobre ellos o de su utilización y riesgo./ Solo se libera quien demuestre que ha sido ajeno al daño./ Los representantes legales de los establecimientos mercantiles o, en su caso, los encargados del negocio son responsables por los actos o los hechos propios o por los de sus dependientes o auxiliares. Los técnicos, los encargados de la elaboración y el control responden solidariamente, cuando así corresponda, por las violaciones a esta Ley en perjuicio del consumidor.” Dicho régimen de responsabilidad y en general la Ley de la Promoción de la competencia y defensa efectiva del consumidor constituyen un desarrollo del mandato constitucional contemplado en el numeral 46 que prevé el derecho de 108
protección del consumidor como un delimitador de la libertad de empresa, siendo que es de recordar que el consumidor se encuentra en una posición de desequilibrio o desventaja respecto al productor, proveedor y comerciante, situación de inferioridad a la cual se refirió la Sala Constitucional en el voto número 1441-92118. Al respecto Barrantes Gamboa (2003) señala: “…Ante esta situación de desequilibrio en las relaciones de consumo entre empresarios y consumidores o usuarios, los instrumentos jurídicos tradicionales resultan poco satisfactorios para proteger los intereses de los consumidores, por lo que el legislador, para evitar o al menos paliar en la medida de lo posible esa situación desventajosa del ciudadano-consumidor, ha creado diversos sistemas jurídicos de defensa tratando de encontrar un justo equilibrio entre los intereses recíprocos de consumidores y productores, supliendo así, en cierto modo, determinadas deficiencias funcionales del mercado en el orden de la economía. En ese orden de ideas, mediante Ley N° 7607 de 29 de mayo de 1996 se reformo el artículo 46 de la Constitución Política, introduciéndose en él un nuevo derecho económico justo al lado de la libertad de empresa y como delimitador de esta: la protección del consumidor./…Como desarrollo de este nuevo derecho económico y en cumplimiento de este mandato constitucional, tenemos la Ley N° 7472, Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor…que contiene una serie de derechos sustantivos y procesales a favor de los consumidores y usuarios.”119 Según dicho autor, para la protección de los derechos previstos en el numeral 29 del mencionado cuerpo normativo, se contempló el régimen de responsabilidad objetiva en el precepto 35, buscando evitar que por dificultades 118
119
“II…es notorio que el consumidor se encuentra en el extremo de la cadena formada por la producción, distribución y comercialización de los bienes de consumo que requiere adquirir para su satisfacción personal y su participación en este proceso, no responde a razones técnicas ni profesionales, sino en la celebración constante de contratos a título personal. Por ello su relación, en esa secuencia comercial es de inferioridad y requiere de una especial protección frente a los proveedores de los bienes y servicios, a los efectos que de previo a externar su consentimiento contractual cuente con todos los elementos de juicios necesarios, que le permitan expresarlo con toda libertad y ello implica el conocimiento cabal de los bienes y servicios, a los efectos que de previo a externar su consentimiento contractual cuente con todos los elementos de juicio necesarios, que le permitan expresarlo con toda libertad y ello implica el conocimiento cabal de los bienes y servicios ofrecidos…” Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Res. N° 1441-92 de las quince horas y cuarenta y cinco minutos del 2 de junio de 1992. Barrantes Gamboa, Jaime. (2003) Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor. Anotada y con jurisprudencia y dictámenes. Pág. 741. 109
probatorias queden desamparadas las víctimas de las actividades empresarias de fabricación y comercio, siendo estas últimas generadoras de riesgo para la integridad o el patrimonio de las personas.
De los numerales 2 y 28 se desprende que esta normativa admite a la persona ostentar la calidad de consumidor frente al Estado y sus instituciones. Siendo que el numeral 2 conceptualiza al comerciante de la siguiente manera: “Toda persona física o entidad de hecho o de derecho, privada o pública, que, en nombre propio o por cuenta ajena, de dedica en forma habitual a ofrecer, distribuir, vender, arrendar, conceder el uso o el disfrute de bienes, o a prestar servicios sin que necesariamente esta sea su actividad principal…”; y el 28 agrega que “Los consumidores son beneficiarios de las normas de este capítulo; los productores y los comerciantes, tanto del sector público como del privado, quedan obligadas a cumplirlas.” Por ende, la entidad productora o comerciante puede ser del sector público.
Ello fue reconocido en la resolución N° 218-97 de las 16:00 horas del 12 de agosto de 1997por el Tribunal Penal Superior del Segundo Circuito Judicial de San José quien señaló que los usuarios de los centros educativos públicos ostentan la calidad de consumidores frente al Estado, por ende se hacen acreedores de los derechos que el ordenamiento le asigna a los consumidores.
En esta resolución el Tribunal Penal conoció el caso de una persona menor de edad abusada en un centro educativo público, indicando que si ello acontecía era porque el servicio de enseñanza era defectuoso, ante lo cual el Estado debía reparar, solidariamente con el autor de delito, el daño causado. En síntesis se indicó: “…Es evidente, en consecuencia, que los usuarios del sistema educativo costarricense ostentan la calidad de consumidores frente al Estado por los servicios educativos que este les brinda y, en consecuencia, se hacen acreedores de todos los derechos que el ordenamiento les asigna a los consumidores…Es claro que si el niño o 110
niña resulta abusado en la escúrela, es porque el servicio de enseñanza que se le brindaba, por falta de las condiciones necesarias de seguridad, era defectuoso, razón por la cual genera a cargo del Estado la obligación de reparar, solidariamente con el autor del delito, el daño causado…” Asimismo, el Tribunal de Juicio de Guanacaste al conocer el caso de un accidente de tránsito sufrido por un vehículo contratado por el Ministerio de Educación Pública (el bus lo pagaba el colegio, no cobrándose a los estudiantes suma alguna) para brindar servicio a los estudiantes del Colegio de Guayabo de Bagaces determinó que se había presentado un incumplimiento del Ministerio en su deber de vigilancia y cuidado de los estudiantes siendo que el supra indicado vehículo no reunía las condiciones mínimas para circular y mucho menos para realizar el servicio de transporte de estudiantes. Todo ello generaba la obligación del Estado de reparar, solidariamente con el autor del delito, el daño causado a los estudiantes producto del accidente. Al respecto se indicó: “…Ministerio de Educación se encontraba obligado a ejercer un control directo, sobre la forma en que el sujeto seleccionado presta el servicio. Control que en este caso evidentemente no se cumplió, dado que se le permitió al imputado… utilizar un bus que no se encontraba en condiciones de circular y mucho menos de transportar estudiantes, así como emplear como chofer a una persona como el coimputado… quien carecía de experiencia y la pericia suficiente para esa labor, aparte que ni siquiera contaba con licencia que lo acreditara como chofer de bus… Por último, también encuentra sustento establecer la responsabilidad de la Administración Pública, en la Ley de la Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, específicamente los numerales 2, 28, 32, de cual se deduce que el administrado, como destinatario de un servicio público, ostenta la calidad de consumidor frente al Estado y sus instituciones. Es por ello, que los estudiantes de centro de enseñanza públicos, deben ser considerados consumidores por los servicios de educación que el Estado les brinda, y por ende acreedores de todos los derechos que el ordenamiento jurídico les asigna a los consumidores. Asimismo, esta normativa establecer, que el proveedor del servicio, en esta caso el Estado, a través del Ministerio de Educación, debe responder concurrente e independientemente de la existencia de culpa, si el consumidor, en la especie los estudiantes, resulta perjudicado por razón del bien o servicio que se le prestara. En consecuencia, siendo que como se ha manifestado, el servicio de transporte, es dado por el 111
Ministerio de Educación, como parte del servicio de Educación que brinda, es claro entonces que si los agraviados sufrieron un daño, debido a que dicho servicio, no se le brindaba conforme a las condiciones de seguridad adecuadas, ello genera a cargo del Estado la obligación de reparar, solidariamente con el autor del delito, el daño causado…”120 El Tribunal Contencioso Administrativo, Sección Segunda, en la resolución N° 251-2001 de las 10:30 horas del 10 de agosto de 2000 señaló que el vendedor tiene la obligación de garantizar el buen estado de los productos que ofrece, en particular sin son comestibles, asimismo, cumplir con las normas de prevención de alimentos en mal estado o de mala calidad. Al respecto indicó: “…La accionante alega que simplemente recibió la mercancía y la puso a la venta, sin alterar su contenido o presentación, tal y como la entregó la distribuidora, al efecto se debe señalar en primer lugar que no se ha demostrado que recibió unos días antes haya sido la misma que fue objeto de las medidas que se comentan, pues hay varias incongruencias en la exposición de hechos… como lo es que se señalaron dos distribuidores distintos. En segundo lugar, se debe considerar que se trata de una imposición que afecta tanto al fabricante o mayorista, como al detallista, sin que la responsabilidad de uno excluya la del otro…; lo que interesa es que es deber del vendedor garantizar el buen estado de los productos que ofrece, en particular sin son comestibles, cumplir con las normas de prevención de alimentos en mal estado o de mala calidad, su deber y eventualmente responsabilidad en cuanto esta obligación concreta no son transferibles ni excusables en la actividad de quien lo provee, ni en que haya o no habido daño a un tercero, lo que tan solo implicaría la ocurrencia de otra falta o de un agravamiento de la que se considera…”
120
Tribunal de Juicio de Guanacaste. Res. N° 105-01 de las dieciséis horas del trece de agosto del dos mil uno. Confirmada por la Sala Tercera de la corte Suprema de Justicia. Res. N° 0006612002 de las nueve horas y cuarenta y cinco minutos del cinco de julio del dos mil dos. 112
CAPÍTULO III
DEL MINISTERIO DE SALUD Y DE LA CAJA COSTARRICENSE DEL SEGURO SOCIAL 3.1. Antecedentes históricos del Ministerio de Salud.121 El proceso de gestación del Ministerio de Salud inició en 1907 con la inserción, en el presupuesto nacional de una partida para financiar la “Campaña Contra la Anquilostomiasis”, que contó con el apoyo de la Comisión Sanitaria Internacional del Instituto Rockefeller. Creándose en 1915 el Departamento de Anquilostomiasis, en la Secretaría de Policía.
Entre 1914 y 1920 aparecen otras dependencias como el Departamento Sanitario Escolar (predominante preventivo en cuanto a salud de niños de edades comprendidas entre siete y catorce años).
A partir del 12 de junio de 1922, mediante decreto ejecutivo, se creó la Subsecretaría de Higiene y Salud Pública, adjunta a la Secretaría de Gobernación y Policía, pero ya como un organismo separado dentro de la Secretaría, y en 1923 se promulgo la Ley N° 72 que versaba sobre protección de la salud pública.
En 1927 se otorga, mediante decreto, a la Subsecretaría de Higiene y Salud Pública el control del funcionamiento de los establecimientos hospitalarios y de las instituciones protectoras de la infancia. “Después de esta larga gestación, el nacimiento del Ministerio, como “Secretaría de Estado en el Despacho de Salubridad Pública y Protección Social” se produjo por Decreto Ejecutivo N° 24 del 4 de Julio de 1927. Además de las funciones
encargadas
a
aquella
Subsecretaría,
121 http://www.binasss.sa.cr/revistas/hospitales/art84 113
se
le
asignaron
las
correspondientes al ramo de la beneficencia pública, y las que ejercía la Secretaría de Gobernación y Policía en relación con la higiene local.”
122
En 1943 el Código Sanitario de Costa Rica sustituirá la ley N° 52, estableciéndose que “…la protección de la salud pública es función del Estado, y se encargó al Secretario de Estado de Salubridad Pública y Protección Social, la “Suprema Dirección de los Servicios de Higiene y Asistencia de la República, así como la centralización o coordinación de todas las actividades nacionales, municipales y particulares de Sanidad Pública y Protección Social”.
Este Código es sustituido en 1949 por otro Código Sanitario que promulgo la Junta Fundadora de la Segunda República mediante decreto número 809, transformándose a la “Secretaría de Salud Pública y Protección Social” en Ministerio. Asimismo, acarreo una reestructuración agrupando los departamentos técnicos y organismos especializados, en lo que se conoció como
“Luchas”
destinados a combatir las enfermedades venéreas, la lepra, la tuberculosis y el cáncer. La quinta lucha se convertirá en el Servicio Nacional de Erradicación de la Malaria, y posteriormente la Oficina de Cooperación Internacional de la Salud (OCIS).
En 1973 mediante la Ley General de Salud (ley número 5395) se declara la salud como un bien de interés público bajo la tutela del Estado. Asimismo, en este año se promulga “Ley Orgánica del Ministerio de Salud” (ley número 5412).
Entre 1974 y 1978 el Ministerio deja a la CCSS las funciones de recuperación y rehabilitación, y asume la “…dirección del Sector, la vigilancia epidemiológica, el saneamiento ambiental y otros servicios de promoción de la salud y prevención de la enfermedad…” 122
123
123
Reseña histórica de las instituciones del sector salud. (1997) En: Hospitales de Costa Rica. Nº 38 y 39. Enero-agosto. Pág. 12. Reseña histórica de las instituciones del sector salud. (1997) En: Hospitales de Costa Rica. Nº 38 y 39. Enero-agosto. Pág. 13. 114
A principios de los setentas se constituyó la Dirección General de Salud, producto de la unificación las dos Direcciones Generales del Ministerio, es decir, Salubridad y Asistencia Médico-Social.
En los años ochenta el Ministerio busca incrementar la coordinación con la CCSS, para lo cual se emite en 1981 el decreto ejecutivo número 13989 que crea una Comisión Interinstitucional entre la CCSS y el Ministerio mediante la cual se pretendía la articulación de objetivos y propósitos. Asimismo, se emite en 1983 el decreto número 14313.
3.1.1. Misión, visión y objetivos estratégicos del Ministerio de Salud.
Según la Memoria Institucional 2010-2014. El Ministerio de Salud tiene como misión: “Garantizar la protección y el mejoramiento del estado de salud de la población, mediante el ejercicio efectivo de la rectoría y el liderazgo institucional, con enfoque de promoción de la salud y participación social inteligente, bajo los principios de transparencia, 124 equidad, solidaridad y universalidad.” En ese mismo documento se indica la visión del Ministerio de Salud: “Seremos una institución desconcentrada, articulada internamente, coherente en su capacidad resolutiva, con una cultura caracterizada por la orientación a los resultados y a la rendición de cuentas, con funcionarios debidamente calificados y apropiados de su papel y proactivos. Por nuestro estilo de liderazgo, nuestra capacidad técnica y el mejoramiento logrado en el estado de salud de la población, seremos una institución con alta credibilidad a nivel nacional e internacional. La población nos percibirá como garantes
124
http://www.ministeriodesalud.go.cr/sobre_ministerio/memorias/memoria2014/UMI_memoria_instit ucional_2010_2014.pdf. Consultada el 15 de enero del 2015. 115
de su salud y los actores sociales, sujetos y clientes directos de la 125 rectoría, nos sentirán como sus aliados.” Los objetivos estratégicos del Ministerio de Salud son: “- Incrementar las habilidades y las capacidades de la población en general y de los actores claves en específico, hacia la incorporación de estilos de vida saludable y al desarrollo de los determinantes positivos de la salud. - Dirigir y conducir a los actores sociales que intervienen en el proceso de la producción social de la salud, orientando sus acciones hacia la protección y el mejoramiento constante del nivel de salud de la población con equidad - Desarrollar organizacionalmente al Ministerio de Salud para cumplir de manera efectiva sus funciones de rectoría de la producción social de la salud, alineando su gestión institucional con 126 su misión.” Finalmente, los valores que deben guiar el actuar de los funcionarios del Ministerio de Salud son: salud como cultura de vida y trabajo, liderazgo, compromiso y efectividad. El artículo 2 del Reglamento Orgánico del Ministerio de Salud127 establece que le corresponde al Ministerio de Salud velar por la salud de la población, ejerciendo el rol rector en el Sector Salud, es decir, el ejercicio político, técnico, administrativo y legal a fin de dirigir, conducir, regular, controlar y fiscalizar los diferentes procesos de la sociedad relacionados con la producción social de la salud y el gasto público en salud.
El artículo en mención establece las funciones estratégicas de: dirección y conducción, vigilancia de la salud, regulación, investigación científica y desarrollo tecnológico.
125
Ídem. Ídem 127 http://www.mag.go.cr/legislacion/2003/de-30921.pdf. 126
116
3.1.2. Estructura Orgánica del Ministerio de Salud: La estructura actual del Ministerio de Salud, se encuentra definida a partir del año 2008, mediante Decreto Ejecutivo Nº 34582-MP-PLAN y sus reformas, el Poder Ejecutivo define dieciséis sectores para mejorar la coordinación y organización del aparato público estatal. Entre ellos se crea el Sector Salud, cuya rectoría recae en el Ministerio de Salud. Como ente rector el Ministerio lidera y articula los esfuerzos de los actores sociales claves y ejerce sus potestades de autoridad sanitaria, para proteger y mejorar la salud de la población.
Para ejercer sus funciones, el Ministerio de Salud se divide en tres niveles:
Nivel Central:
En este nivel se encuentra el nivel político-estratégico y técnico- normativo de la institución. Está conformado por el Despacho de la Ministra de Salud, apoyada por dos Viceministros. Tiene una Dirección General de Salud. La Auditoría Interna, la Unidad de Asuntos Internacionales en Salud, la Dirección de Asuntos Jurídicos y la Contraloría de Servicios Institucional las cuales funcionan como unidades asesoras. También cuenta con entes adscritos al Ministerio: Instituto Costarricense de Investigación y Enseñanza en Nutrición y Salud, el Instituto de Alcoholismo y Farmacodependencia, la Dirección Nacional de Centros de Educación y Nutrición y Centros Infantiles de Nutrición y Atención Integral.
Dentro de este nivel se encuentra la Dirección de Regulación de Productos de Interés Sanitario, cuyo objetivo principal es garantizar que la ejecución del proceso de Regulación de productos de interés sanitario, a nivel nacional, se realice de manera articulada, eficaz y con la calidad requerida.
117
Nivel regional
En este nivel se encuentran las Direcciones Regionales de Rectoría de la Salud, cuyo objetivo es el de garantizar el cumplimiento del marco estratégico institucional a nivel regional. Asegura que los componentes regional y local de todos los procesos institucionales se ejecuten de manera articulada, eficaz, con la calidad requerida, acorde con el Modelo Conceptual y Estratégico de la Rectoría de la Producción Social de la Salud y con los lineamientos estratégicos emitidos por el Director General de Salud.
Nivel Local:
Constituye el nivel político-operativo de la institución para la ejecución de las funciones rectoras. Está integrado por ochenta y dos Direcciones de Áreas 128
Rectoras de Salud.
3.1.3. Competencias del Ministerio de Salud
La Sala constitucional ha señalado de manera reiterada que una de las principales funciones del Estado, está relacionada con la protección de la salud de la población, por tal motivo este tiene la obligación de adoptar las medidas necesarias para cumplir con dicho cometido, ante lo cual es un imperativo constitucional que los servicios de salud sean prestados de forma eficiente, eficaz, continua, regular y célere.
129
128
http://www.ministeriodesalud.go.cr/sobre_ministerio/memorias/memoria2014/UMI_memoria_instit ucional_2010_2014.pdf. Consultada el 15 de enero del 2015.
129
Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Resolución No. 16047-2008. En igual sentido ver las resoluciones No. 18850-2008, 18449-2008, 17656-2008, 18525-2008, 17918-2008,17924-2008, 17940-2008, 17350-2008, 017267-2008, 17276-2008, 17112-2008. Poner referencias completas. 118
En Costa Rica esta función recae en el Ministerio de Salud, como ente rector del sector salud, al que le corresponde emitir y dar ejecución a las políticas de salud que permitan el cumplimiento de sus objetivos.
La Ley General de Salud, que se encuentra vigente desde el 30 de octubre de 1973, regula todo lo relacionado con la salud pública, de manera general. Esta ley en su numeral 1º dispone: “la salud de la población es un bien de interés 130
público tutelado por el Estado”.
Así mismo en el artículo 2 de dicha regulación señala: “…es función esencial del Estado velar por la salud de la población” (…) corresponde al Poder Ejecutivo por medio del Ministerio de Salubridad Pública, (…), la definición de la política nacional de salud, la formación, planificación y coordinación de todas las actividades públicas y privadas relativas a salud, así como la ejecución de aquellas actividades que le competen conforme a la ley. Tendrá potestades para dictar reglamentos autónomos en estas materias”. En el mismo sentido el artículo 1 de la Ley Orgánica del Ministerio de Salud, establece: “la definición de la política nacional de salud, y la organización, coordinación y suprema dirección de los servicios de salud del país, corresponden al Poder Ejecutivo, el que ejercerá tales funciones por medio del Ministerio de Salud”. De esta forma se considera que la rectoría del Ministerio debe estar dirigida a la articulación, fortalecimiento y modernización de las políticas, la legislación, los planes, programas y proyectos, así como la movilización y sinergia de las fuerzas sociales, institucionales y comunitarias que impactan los determinantes de la salud de la población.
130
http://www.cne.go.cr/cedo_dvd5/files/flash_content/pdf/spa/doc382/doc382-contenido.pdf 119
Para atender
su cometido ese ente ministerial adoptó un nuevo Modelo
Conceptual y Estratégico de la Rectoría de la Producción Social de la Salud, lo cual implica un cambio de paradigma orientado a avanzar en la atención de la enfermedad hacia la promoción de la salud, posicionando la salud como valor social y dirigiendo y conduciendo las intervenciones de los actores sociales hacia la vigilancia y el control de los determinantes de la salud, con equidad y basados en evidencia
131
.
Para dar cumplimiento a lo anterior se efectuó un proceso de separación de funciones entre la rectoría de la producción social de la salud y la provisión de servicios de salud de atención a las personas.
Por lo anterior, se emitió el Reglamento Orgánico del Ministerio de Salud, Nº 34510
132
el cual, constituye la base legal de la nueva estructura organizacional
y funcional del Ministerio.
Adicionalmente se tiene que, mediante Decreto Ejecutivo N° 34582-MPPLAN
se
emitió
el
Reglamento
Orgánico
del
Poder
133
Ejecutivo
y
específicamente en el inciso d) del artículo 24, se establecen los miembros del sector salud, a saber, Ministerio de Salud, Caja Costarricense de Seguro Social (CCSS), Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados (ICAA), Instituto sobre Alcoholismo y Farmacodependencia (IAFA), Instituto Costarricense de Investigación y Enseñanza en Nutrición y Salud (INCIENSA), y el Instituto Costarricense del Deporte y la Recreación (ICODER). En el inciso d) del artículo 5 del mismo Decreto se dispone que el Sector Salud está bajo la rectoría del Ministro de Salud. Por su parte, el artículo 3 de la Ley General de Salud señala: 131
Considerandos del Reglamento Orgánico del Ministerio de Salud, publicado en el Diario Oficial La Gaceta, No. 105 del 2 de junio de 2008. 132 Publicada en el periódico oficial La Gaceta No. 105 del 2 de junio de 2008. 133 Publicada en La Gaceta No. 126 del 10 de julio de 2008. 120
“..todo habitante tiene derecho a las prestaciones de salud, en la forma en que las leyes y reglamentos especiales determinen y el deber de proveer a la conservación de su salud y de concurrir al mantenimiento de la salud de su 134 familia y de la comunidad”. Aunado a ello, debe tomarse en consideración que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 9º de la Ley General de Salud: “…toda persona debe velar por el mejoramiento, la conservación y la recuperación de su salud personal y la salud de los miembros de su hogar, evitando acciones y omisiones perjudiciales y cumpliendo las instrucciones técnicas y las normas obligatorias que dicten las autoridades competentes” De igual forma el artículo 22 de dicha ley se establece el consentimiento médico como un derecho de las personas: “Ninguna persona podrá ser sometida a tratamiento médico o quirúrgico que implique grave riesgo para su integridad física, su salud o su vida, sin su consentimiento previo o el de la persona llamada a darlo legalmente si estuviere impedido para hacerlo. Se exceptúa de este requisito las intervenciones de urgencia.” El registro sanitario, consiste en una autorización que otorga el Ministerio de Salud, velando por el cumplimiento del artículo 46 de la Constitución Política, donde se otorga a los ciudadanos el derecho a la protección de su salud.
Este
registro
constituye
un
requisito
ineludible,
previo
a
la
comercialización que determina el uso o consumo de productos o material biomédico. Está fijado también en otras normativas, tales como la Ley General de Salud, la Ley Constitutiva de la CCSS y decretos que regulan la importación, clasificación y registro de distintos productos.
134
http://costarica.eregulations.org/media/L-5395.pdf 121
3.1.4. Proceso de Registro Sanitario de Equipo y Material Biomédico. El “Reglamento para el registro, clasificación, importación y control de equipo y material biomédico”
135
(en adelante REMB) tiene como objetivo
“…establecer los requisitos y trámites necesarios para la clasificación, el registro, la importación y el control de equipo y material biomédico”, (en adelante EMB), entendiendo por EMB: “…cualquier instrumento, dispositivo, equipo, material u otro artículo, utilizado solo o en combinación, incluidos los programas informáticos que intervengan en su buen funcionamiento, destinado por el fabricante a ser utilizado en seres humanos con alguno de los siguientes fines: diagnóstico, prevención, control, tratamiento o alivio de una enfermedad; diagnóstico, control, tratamiento, alivio o compensación de una lesión o de una deficiencia; investigación, sustitución o modificación de la anatomía o de un \ proceso fisiológico; o regulación de la concepción. Siempre que el producto no ejerza su acción principal por medios farmacológicos, inmunológicos ni metabólicos, aún cuando puedan contribuir a 136 estos medios.” Constituyendo una obligación del Estado –Ministerio de Salud- verificar que los productos cumplan con la normativa vigente, entre esta el presente cuerpo normativo. Al respecto el considerando tercero señala: “III.-Que en la Producción Social de la Salud, cada cual debe asumir su responsabilidad; en este caso, el fabricante o vendedor es el responsable de asegurarle al usuario del equipo y material biomédico diseñado para el propósito establecido y que el usuario debe garantizar su buen funcionamiento durante la vida útil y, que el Estado, es responsable de verificar que estos productos cumplan 137 con la normativa vigente.” 135
http://www.osum.ucr.ac.cr/sites/default/files/documentos/Reglamento%20para%20el%20registro, clasificaci%C3%B3n,%20importaci%C3%B3n%20y%20control%20de%20equipo%20biom%C3 %A9dico.pdf 136 Reglamento para el registro, clasificación, importación y control de equipo y material biomédico. Artículo 3.6. Diario Oficial La Gaceta N° 120 del 22 de junio de 2005. 137
Ídem. 122
Al respecto, el numeral 3.32 conceptualiza al importador como:
Persona física o jurídica que desarrolla la actividad de ingresar al país EMB fabricados fuera de él y que se encuentra debidamente registrado en el Ministerio de Salud. Todo importador que no es titular del registro será responsable legalmente del cumplimiento de 138 lo establecido en este reglamento.” Se entiende por registro sanitario del EMB, según el artículo 3.46 el proceso mediante el cual el Ministerio de Salud aprueba el uso de un producto, ello posterior a la evaluación de la información científica que demuestre que el producto es efectivo para los objetivos propuestos y que no es peligroso para la salud humana.
En otros palabras el registro sanitario es la autorización y el control que ejerce el importados,
Ministerio de envasados
Salud sobre los
productos que
son
fabricados,
o comercializados en el país, que sean de interés
sanitario, previa verificación del cumplimiento de los requisitos establecidos en el marco legal correspondiente. Los
productos de
interés sanitario son
aquellos que
por
composición, utilización o función, pueden afectar la salud de las
su
personas.
Incluyen, entre otros, los alimentos, medicamentos, suplementos de dieta, cosméticos, equipo y materiales biomédicos, plaguicidas de uso
doméstico e
industrial, productos naturales medicinales, productos de higiene, tintas para tatuajes y químicos peligrosos.
138
Reglamento para el registro, clasificación, importación y control de equipo y material biomédico. Artículo 3.32. En: http://www.pgrweb.go.cr/scij/Busqueda/Normativa/Normas/nrm_texto_completo.aspx?param1= NRTC&nValor1=1&nValor2=62959&nValor3=72139&strTipM=TC
123
Este registro tiene una vigencia de cinco años, de conformidad con el numeral 14 del REMB.
El precepto cuarto de este cuerpo normativo clasifica los EMB, en cuatro categorías, según el riesgo
139
al que se expone al paciente o el operador de estos.
La categoría uno incluye los de menor riesgo y la cuatro a los de mayor, en este último se ubican las “Las prótesis mamarias y los extensores de tejido para prótesis mamaria.”, según el artículo 4.49 del REMB.
El numeral 5 del REMB establece la obligación de que todo EMB proceda de un fabricante nacional o de un importador autorizado ante el Ministerio de Salud con su permiso de funcionamiento vigente.
Pudiendo dichos equipos ser fabricados, importados, comercializados o distribuidos en el país únicamente si se encuentran certificados, para lo cual deben cumplir las normas y exigencias de calidad que les sean aplicables según su naturaleza.
A continuación nos referiremos brevemente al procedimiento, establecido por el REMB, para el registro de un EMB.
El numeral 6 establece como requisito para obtener el registro sanitario de un EMB la presentación, en la unidad organizacional respectiva del Nivel Central del Ministerio de Salud, de un expediente. En cuya documentación debe constar en forma clara el nombre, la identificación del modelo, y de ser posible el código de cada uno de los equipos o materiales biomédicos que se pretendan registrar.
139
“Riesgo: Probabilidad de producir un daño no esperado a la salud del paciente. Este riesgo incluye el grado de invasibilidad, el tiempo de contacto, el efecto sobre el sistema corporal del paciente y los efectos locales versus los sistémicos.” Reglamento para el registro, clasificación, importación y control de equipo y material biomédico. Artículo 3.47. En: http://www.pgrweb.go.cr/scij/Busqueda/Normativa/Normas/nrm_texto_completo.aspx?param1= NRTC&nValor1=1&nValor2=62959&nValor3=72139&strTipM=TC 124
Prevé como requisitos de los certificados o documentos originales los siguientes:
-
Tener una fecha de emisión máxima de un año y diez meses al momento de recibirse el expediente, salvo que el documento indique fecha de vencimiento menor.
-
Constar en idioma en español o estar acompañado de la traducción oficial.
-
No tener correcciones salvo que se encuentren sustentadas por la misma instancia que emitió el documento original.
-
Estar legalizados o consularizados en caso de que sean emitidos en el extranjero.
Agrega, el numeral 6 del reglamento que, el solicitante del registro es quien será el responsable legal del producto en el país, y que los documentos presentados poseen el carácter de declaración jurada.
El artículo 9 contempla la información que se debe presentar, en la unidad organizacional respectiva del Nivel Central del Ministerio de Salud, para el registro de un EMB clase 4. Señala:
-
Formulario de solicitud de registro sanitario de EMB. Cuya solicitud debe encontrarse firmada por el responsable legal del producto, quien al momento de la entrega tiene que presentar la cédula de identidad; y en caso de no realizar personalmente la entrega, la firma de la solicitud debe estar autenticada, adjuntándose copia de la cédula de identidad certificada notarialmente.
-
De ser importado el EMB debe presentarse el Certificado de Libre Venta y uso del país de origen, autenticado, legalizado por el consulado de Costa Rica y la traducción oficial, en caso de que el idioma de origen sea diferente al español.
125
-
Especificaciones médicas y técnicas para el EMB en español cuando el idioma de origen sea diferente, además presentar las instrucciones de uso para los EMB para diagnóstico in vitro.
-
Certificado de buenas prácticas de manufactura del fabricante, emitido por la autoridad competente del país de origen, autenticado, legalizado por el consulado de Costa Rica en ese país y acompañado de su traducción oficial.
Según el numeral 11 del REMB este certificado puede ser sustituido por un certificado emitido por un ente certificador autorizado y reconocido por el ente costarricense de acreditación.
Asimismo, debe indicarse si el método de esterilización ha sido validado, ello en caso de EMB esterilizados.
-
Cancelación del pago o arancel definido por el Ministerio de Salud según decreto.
-
Lista de los países donde el EMB se comercializa.
-
Programa de vigilancia para el EMB por parte del fabricante.
-
Resumen en español de los ensayos clínicos incluyendo las referencias, donde se demuestre la seguridad y eficacia del EMB y el estudio completo en forma digital.
-
Copia del estudio de análisis y evaluación de riesgos y las medidas a adoptar para la reducción de ellos, que satisfagan los requerimientos de seguridad y eficacia, elaborados por la casa fabricante.
-
Referencia bibliografía de reportes publicados respecto al uso, seguridad y eficacia del EMB respectivo.
-
Certificado, emitido por el fabricante, que muestre la seguridad biológica de los EMB fabricados a partir de tejidos y sus derivados de humanos o animales,
126
La documentación que presente la persona, que desea registrar el producto, deberá ser evaluada por el Ministerio de Salud, quien aprobara o no el registro. Ello en dos fases:
Primera fase. La revisión de los requisitos técnicos-legales constituye la primera fase. Esta revisión la deberá realizar la unidad organizacional respectiva del Nivel Central del Ministerio de Salud, en un plazo de treinta días, en caso de encontrarse ante un EMB clase 4. De ser conforme la revisión se otorgará al interesado la resolución de aprobación de la Fase 1.
De presentarse omisiones en cuanto a la documentación o necesidad de aclaración de la información, la Unidad140 prevendrá (por escrito y única vez) al interesado para que corrija, complete o aclare información, contando este con diez hábiles (a contar a partir del recibo del documento en que se le previenen las observaciones) para presentar los documentos con las
correcciones u
observaciones, o los argumentos técnicos y legales de las razones por las cuales considera que no debe aceptar las observaciones.
Dicho plazo, puede ser prorrogado ante solicitud escrita del interesado en el que exponga las justificaciones técnicas y legales, y de previo al vencimiento de los diez días. En este caso podrá concedérseles un plazo adicional de hasta tres meses, e incluso mayor ante situaciones de complejidad técnica o imposibilidad material de cumplir.
Una vez que el interesado cumpla la prevención continúa el cómputo del plazo para que la unidad resuelva. En caso contrario, o sea vencido el plazo de diez hábiles o el plazo de prórroga sin que el interesado cumpla la unidad, de oficio, archiva la gestión, debiendo el administrado, de mantener interés, iniciar un nuevo trámite.
140
Unidad de Vigilancia de la Salud, Ministerio de Salud Pública. 127
El interesado puede interponer los recursos ordinarios y extraordinarios previstos en el numeral 342 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública de estimar que las observaciones emitidas o los requisitos prevenidos por la unidad no tienen razón de ser.
Segunda fase.
La evaluación técnica de los documentos y estudios
técnicos aportados al expediente compete a otra unidad organizativa, contado para ello con el plazo de treinta días contados a partir del recibo del expediente con la resolución de aprobación de la primera fase.
De ser conforme dicha evaluación y estudios con el REMB se otorgará el registro sanitario del EMB y se emitirá el certificado de registro. En caso contrario (no conformidad) la unidad cuenta con un plazo máximo de veinticinco días a partir de la recepción del expediente, para prevenir al interesado, por una única vez y por escrito, que complete o corrija los requisitos omitidos en la documentación y en los estudios técnicos, o que aclare la información.
Contado el plazo señalado, el interesado cuenta con diez días hábiles a partir del recibo del documento en que se le previenen las observaciones, para presentar los documentos con las correcciones u observaciones, o los argumentos técnicos y legales de las razones por las cuales considera que no debe aceptar las observaciones.
Dicho plazo, puede ser prorrogado ante solicitud escrita del interesado en el que exponga las justificaciones técnicas y legales, y de previo al vencimiento de los diez días. En este caso podrá concederles un plazo adicional de hasta tres meses, e incluso uno mayor ante situaciones de complejidad técnica o imposibilidad material de cumplir.
Una vez que el interesado cumpla la prevención continúa el cómputo del plazo para que la unidad resuelva. En caso contrario, o sea vencido el plazo de 128
diez hábiles o el plazo de prórroga, sin que el interesado cumpla de oficio se archiva la gestión, debiendo el administrado, de mantener interés, iniciar un nuevo trámite desde la fase uno.
Según el artículo 15 del REMB para optar por la renovación el interesado debe presentar los siguientes documentos:
-
Formulario de registro firmado.
-
Declaración jurada de que las condiciones del registro del EMB no se han modificado.
-
El comprobante de pago del arancel.
-
Certificado de Buenas Prácticas de Manufactura, emitido por la autoridad competente del país de origen.
-
Certificado de Libre Venta autenticado y legalizado por parte del consulado de Costa Rica en el país de origen del EMB importado.
El numeral 17 de dicha norma reglamentaria señala que el Ministerio de Salud puede aceptar los resultados de los procedimientos de evaluación de la conformidad de los sistemas de registro de las instituciones gubernamentales que hayan cumplido con el procedimiento establecido oficialmente siguiendo los lineamientos dados por la OMC, de estimarse que estas entidades ofrecen igual o superior grado de conformidad con los Reglamentos Técnicos y normas pertinentes al establecido por Costa Rica.
Al respecto indica el supra indicado numeral: “De conformidad con lo establecido en el artículo 6.1 del Acuerdo sobre Obstáculos al Comercio de la Organización Mundial de Comercio (OMC), el Ministerio de Salud puede aceptar los resultados de los procedimientos de evaluación de la conformidad de los sistemas de registro de las instituciones gubernamentales que hayan cumplido con el procedimiento establecido oficialmente siguiendo los lineamientos dados por la OMC para este fin. Lo anterior, por considerar que estas entidades, ofrecen un grado de conformidad con 129
los Reglamentos Técnicos y normas pertinentes igual o superior a los establecidos por nuestro país, esto basado en: a) La experiencia, conocimiento y confianza existente, con respecto a las medidas pertinentes de la evaluación de la seguridad y eficacia de los EMB, en esos países. b) La normativa de los países reconocidos demuestra objetivamente que se alcanza el nivel adecuado de protección en lo relacionado con la seguridad y eficacia de los EMB. c) El sistema de control sanitario de los países reconocidos atiende de manera efectiva y eficaz lo establecido por tales requisitos. d) Existe un comercio fluido y regular, sin antecedentes de rechazos por 141 razones sanitarias.” Agrega el numeral 18 del reglamento en mención, que el Ministerio de Salud exime de la presentación de requisitos aquellas solicitudes de registros de EMB fabricados y registrados en los países cuyo sistema de evaluación de la conformidad haya sido reconocido por este Ministerio, los requisitos referidos son: “a) Certificado de Buenas Prácticas de Manufactura. b) Lista de los países donde el EMB se comercializa. c) Presentación de un programa de vigilancia para el EMB por parte del fabricante. d) Resumen en español de los ensayos clínicos incluyendo las referencias bibliográficas, donde se demuestre la seguridad y eficacia del EMB y el estudio completo en forma digital o impresa. e) Copia del estudio de análisis y evaluación de riesgos y las medidas a adoptar para la reducción de ellos, que satisfagan los requerimientos de seguridad y eficacia, elaborados por la casa fabricante. f) Referencia bibliográfica de reportes publicados relacionados sobre el uso, seguridad y eficacia del EMB. g) En el caso de EMB que hayan sido fabricados a partir de tejidos y sus derivados de humanos o animales, presentar certificado, emitido por el fabricante, que muestre la seguridad biológica de estos. h) Indicar la norma internacional que contenga los estándares de 142 exactitud y precisión aplicables al EMB.” 141
Reglamento para el registro, clasificación, importación y control de equipo y material biomédico. Artículo 17. En: http://www.pgrweb.go.cr/scij/Busqueda/Normativa/Normas/nrm_texto_completo.aspx?param1= NRTC&nValor1=1&nValor2=62959&nValor3=72139&strTipM=TC
142
Reglamento para el registro, clasificación, importación y control de equipo y material biomédico. Artículo 18. En: 130
No obstante, el precepto reserva la posibilidad de que el Ministerio de Salud solicite, con justificación técnica y científica, la presentación de cualquiera de los documentos supra indicados, durante o después del proceso de registro, para verificar la seguridad y eficacia del EMB.
El numeral 19 del reglamento indica que en caso de urgencia o de necesidad pública, el Ministerio de Salud puede autorizar la importación y uso de EMB no registrados, ello ante petición formal de una institución que preste de servicios de salud o de una organizaciones de bienestar social. Esta solicitud deberá ser resuelta por el citado Ministerio en un plazo no mayor a diez días a contar desde que se recibió.
El numeral 20 prevé la obligación de notificar al Ministerio de Salud en caso de presentarse cambios en la información o condiciones bajo las cuales se otorgó el registro de un EMB, o de un importador que no es el titular del registro. Contempla entre los cambios:
-
cambio de razón social del solicitante,
-
cambio de casa fabricante,
-
traspaso del registro,
-
cambio o ampliación de marca o de nombre del producto,
-
cambio en la conformación de una familia, grupo, familia de grupos, sistemas, familia de kit de pruebas y kits.
La importación y desalmacenaje de EMB se encuentra prevista en
el
capítulo IV del REMB, en específico en los numerales 21 y 22.
http://www.pgrweb.go.cr/scij/Busqueda/Normativa/Normas/nrm_texto_completo.aspx?param1= NRTC&nValor1=1&nValor2=62959&nValor3=72139&strTipM=TC
131
El 21 contempla que toda importación de EMB requiere una autorización de desalmacenaje emitida por el Ministerio.
Asimismo, que solamente se encuentran autorizados para importar EMB los importadores que poseen un Permiso de Funcionamiento vigente. Asimismo, un registro sanitario vigente, salvo las excepciones contempladas en el numeral 21.4, que contempla los siguientes supuestos: “a) Cuando sean utilizados con fines de investigación amparado en protocolos debidamente autorizados según la normativa respectiva. b) Muestras sin valor comercial según lo establecido en legislación vigente. c) Cuando cumplan las disposiciones señaladas en el artículo 19 este reglamento. d) Cuando sean mantenidos bajo los regímenes de zonas francas o de perfeccionamiento activo para ser reexportados en su totalidad hacia otro país. e) Cuando sean EMB donados que hayan sido aprobadas por el Ministerio de Salud según lo establecido en este reglamento.” El numeral 21.3 REMB indica que el importador o distribuidor que requiera una autorización de desalmacenaje debe presentar: el Formulario Aduanero de Desalmacenaje (FAD) y los documentos de embarque y facturas serán solicitados según el programa de control establecido.
El 22 se refiere al procedimiento para la importación de productos que se encuentran registrados en el Ministerio de Salud por persona distinta al titular del registro.
Para ello el interesado debe registrarse como importador de EMB, presentando el formulario oficial y el pago del arancel por cada producto establecido legalmente.
Se exime de este requisito, en caso de que el titular del registro o del producto inscrito lo haya señalado, previa y expresamente (ante el Ministerio de 132
Salud), como una personas física o jurídica que se encuentran autorizado para distribuirlo. El artículo 23 que señala que “Toda institución prestadora de servicios de salud, instituciones académicas y las organizaciones de bienestar social que reciban donaciones de EMB no registrados, deberán solicitar su autorización previo ingreso al país…”.
Finamente, con respecto a la responsabilidad de un EMB el numeral 26 indica que: “Toda persona responsable de un EMB debe reportar a la unidad organizativa del Nivel Central del Ministerio de Salud que corresponda en el momento que ocurra cualquier problema de mal funcionamiento o eventos adversos detectados en el uso del EMB.”
Y el artículo 27 prevé que corresponde al Ministerio de Salud o a los inspectores autorizados al respecto por este Ministerio verificar y controlar el cumplimiento de lo aprobado en el registro y de las disposiciones del REMB. Asimismo, que la “…verificación de las especificaciones petrológicas le corresponderá al Laboratorio Costarricense de Metrología (LACOMET), para lo cual deberá trabajar en forma coordinada con el Ministerio de Salud.”
Finalmente, el numeral 28 se refiere a las medidas que debe tomar el Ministerio de Salud en caso de tener por demostrado el incumplimiento de alguna de las regulaciones correspondientes o la falsedad de lo declarado en el registro del EMB o evento adverso, o dañino o que ponga en riesgo la salud pública relacionado con el uso de cualquier EMB, en el primer caso procede la aplicación de las medidas sanitarias especiales y las sanciones establecidas en la Ley General de Salud, y en el segundo la posibilidad de que el Ministerio solicite, como medida cautelar, el retiro del mercado del equipo o material. 133
Agrega el numeral, que de existir alguna falta, y dependiendo de la gravedad de esta, el Ministerio de Salud, aplicando el debido proceso, puede cancelar el registro del producto e impedir toda importación del mismo. Ello sin perjuicio de los procesos legales en la vía civil o administrativa que se puedan aplicar. 3.2.
De la Caja Costarricense del Seguro Social
3.2.1. Antecedentes históricos de la Caja Costarricense del Seguro Social
La Caja Costarricense de Seguro Social, se constituyó el primero de noviembre de 1941, mediante la ley denominada "Ley constitutiva de la Caja Costarricense de Seguro Social". La idea de establecer los seguros sociales, surge de un interés primordial del presidente Rafael Ángel Calderón Guardia, quien envió al Dr. Guillermo Padilla Castro a Chile para conocer la experiencia de ese país, que ya tenía casi veinte años de experiencia en esas lides; además le colaboraron don Oscar Barahona Strever, don Ernesto Martín Carranza y don Walter Dittel. El Dr. Padilla redactó los respectivos reglamentos. 143
Los fondos fueron inicialmente manejados por una Comisión formada por el Gerente del Banco de Seguros, el Gerente del Banco Nacional y un representante de la Casa Presidencial. Y sus Junta directiva, integrada en enero de 1942, por dos representantes del Gobierno, de los patronos, de los trabajadores y un médico, todos ellos nombrados por el Poder Ejecutivo. Asimismo, la operación estaba a cargo de un Gerente y un Subgerente, siendo nombrado el
Lic.
Guillermo Padilla Castro.
143
La Legislación Social en Costa Rica, Antecedentes, Promulgación, Significado y rasgos de su Creación, Jorge Mario Salazar, Seto 1983. Obra inédita.
134
No siendo hasta en 1943 que se reformó la supra indicada ley pasando a ser una institución autónoma con un sistema tripartito de financiamiento.
Esta institución nació en 1941 simultáneamente con los seguros en Costa Rica. Al respecto González Pacheco señala: “La Ley que establece los Seguros Sociales en Costa Rica se va a emitir el 1 de noviembre de 1941 y, de modo simultáneo, se estaba estableciendo también la institución encargada de promoverlos y administrarlos: la Caja Costarricense de Seguro Social. Esta situación se complementa con la aprobación de una segunda Ley del 22 octubre de 1943, por la cual se promulga su autonomía de 144 gobierno.” El seguro de Invalidez, Vejez y Muerte (IVM) en un principio incluía únicamente
a
los
trabajadores
del
Estado,
Instituciones
Autónomas,
Semiautónomas y las Municipalidades. Posteriormente se incorporan los trabajadores del área administrativa que laboran para la empresa privada, no siendo hasta 1960 que abarcara a “…empleados del comercio, escuelas de enseñanza particular, consultorios profesionales y trabajadores municipales pagados por planillas de jornales”
145
.
En 1961 mediante ley número 2738 se facultó a la CCSS la universalización de los seguros. Al respecto González Camacho señala: “Una decisión, trascendental por su enorme significado, es la que se va tomar en 1961, por medio de la cual Costa Rica estaba dando un salto de proporciones inusitadas: la extensión para toda la población, a un plazo de 10 años, del Régimen de Enfermedad y Maternidad. Este importante hecho, correspondía a
144
González Pacheco, Carlos Eduardo. Bosquejo histórico de la Caja Costarricense del Seguro Social, la seguridad social costarricense y la organización sanitaria en Costa Rica. Pág. 4.
145
Reseña histórica de las instituciones del sector salud. (1997) En: Hospitales de Costa Rica. Nº 38 y 39. Enero-agosto. Pág. 12. 135
universalizar las prestaciones con la inclusión de una importante modificación al artículo 177 de la Constitución Política”
146
En 1962 el IVM comprenderá a “…trabajadores manuales ocasionales (construcción), a los pagados por planillas de jornales en obras públicas, ferrocarriles…”
147
, en 1971 a todos los obreros de Costa Rica, y en 1975 a los
trabajadores agrícolas.
En 1969 se inaugura el Hospital México pasando a ser el primer hospital nacional construido por la CCSS.
En 1973 mediante ley número 5349 se traspasaron a la CCSS los hospitales, contando actualmente con 29 nosocomios. En 1975 la CCSS asume el Sistema de Pensiones del Régimen No Contributivo, el cual se creó mediante ley número 5662.
Asimismo, se rompe la separación total que existía entre salud preventiva que estaba a cargo del Ministerio de Salud y salud curativa, integrándose en algunos casos o trabajándose paralelamente.
Actualmente la CCSS administra tres regímenes los cuales son:
-
Enfermedad y Maternidad;
-
Invalidez, Vejez y Muerte
-
No Contributivo de pensiones por monto básico
146
González Pacheco, Carlos Eduardo. Bosquejo histórico de la Caja Costarricense del Seguro Social, la seguridad social costarricense y la organización sanitaria en Costa Rica. Pág. 7.
147
Reseña histórica de las instituciones del sector salud. (1997) En: Hospitales de Costa Rica. Nº 38 y 39. Enero-agosto. Pág. 12. 136
El de Enfermedad otorga entre otros los siguientes servicios a los trabajadores asegurados y sus familias: “…Asistencia médica general, especial y quirúrgica; asistencia hospitalaria; servicios de Farmacia, Laboratorio Clínico, Odontología; Subsidios en dinero…
El régimen de Maternidad brinda servicios de asistencia obstétrica y subsidio en dinero (a la asegurada directa)”
Encontrándose financiado por las siguientes cotizaciones: Patronos un 9.25 % sobre el monto de las planillas de salario; Trabajadores 5.50 % sobre los salarios ordinarios y extraordinarios; Estado un 1.25 % sobre la planilla nacional de salarios.
El de Invalidez, Vejez y Muerte ofrece como beneficio la pensión.
Encontrándose financiado por las siguientes cotizaciones: Patronos 4.75 % del monto de las planillas de salarios, Trabajadores 2,50 % del monto de los salarios ordinarios y extraordinarios y Estado 0.25 % de la planilla nacional.
Y finalmente, el Régimen No Contributivo se encuentra financiado por el veinte por ciento del ingreso bruto de los impuestos que indica la Ley de Desarrollo y Asignaciones Familiares (ley número 5662 de 1974). Constituyendo un programa complementario del Seguro de Invalidez Vejez y Muerte, que tiene como objetivo “…proteger a las personas que por razones ajenas a su voluntad no disfrutan de pensión de invalidez, vejez y muerte, ni otro Régimen del Estado, ni tienen familiares que vean por ellos.”
3.2.2. Misión y visión de la Caja Costarricense del Seguro Social. La Caja Costarricense del Seguro Social tiene como misión el “Proporcionar los servicios de salud en forma integral al individuo, la familia y la comunidad, y 137
otorgar la protección económica, social y de pensiones, conforme la legislación vigente, a la población costarricense, mediante:
-
El respeto a las personas y a los principios filosóficos de la CCSS: Universalidad, Solidaridad, Unidad, Igualdad, Obligatoriedad, Equidad y Subsidiaridad.
-
El fomento de los principios éticos, la mística, el compromiso y la excelencia en el trabajo en los funcionarios de la Institución.
-
La orientación de los servicios a la satisfacción de los clientes.
-
La capacitación continua y la motivación de los funcionarios.
-
La gestión innovadora, con apertura al cambio, para lograr mayor eficiencia y calidad en la prestación de servicios.
-
El aseguramiento de la sostenibilidad financiera, mediante un sistema efectivo de recaudación.
-
La promoción de la investigación y el desarrollo de las ciencias de la salud y de la gestión administrativa.”
La visión
149
148
de la Caja Costarricense del Seguro Social es:
-
ser una institución articulada,
-
ser líder en la prestación de los servicios integrales de salud, de pensiones y prestaciones sociales en respuesta a los problemas y necesidades de la población,
-
poseer servicios oportunos, de calidad y en armonía con el ambiente humano.
148
149
Caja Costarricense del Seguro http://www.ccss.sa.cr/cultura_organizacional_detalle?id=8. Caja Costarricense del Seguro http://www.ccss.sa.cr/cultura_organizacional_detalle?id=8.
138
Social.
Misión.
En:
Social.
Visión.
En:
3.2.3. Organización de la Caja Costarricense de Seguro Social.
La C.C.S.S. administra tres grandes regímenes: Enfermedad y Maternidad; Invalidez, Vejez y Muerte y el No Contributivo de pensiones por monto básico.
El Régimen de Enfermedad y Maternidad tiene por objetivo, otorgar atención médica, económica y social a los trabajadores asegurados y a sus familiares. Está financiado por las siguientes cotizaciones: Patronos: un 9.25 % sobre el monto de las planillas de salario. Trabajadores: un 5.50 % sobre los salarios ordinarios y extraordinarios. Estado como tal: un 1.25 % sobre la planilla nacional de salarios.
El Régimen de Enfermedad otorga los siguientes servicios: Asistencia médica general, especial y quirúrgica; asistencia hospitalaria; servicios de Farmacia, Laboratorio Clínico, Odontología; Subsidios en dinero; Fondo Nacional de Mutualidad que concede al fallecer el asegurado directo, el equivalente a tres veces el salario promedio de los últimos tres meses reportados oficialmente a la Caja.
Si fallece el cónyuge o compañera del asegurado directo, se otorgará el equivalente a las dos terceras partes de lo que le hubiere correspondido a los derechohabientes por el fallecimiento del asegurado directo.
El régimen de Maternidad brinda servicios de asistencia obstétrica y subsidio en dinero (a la asegurada directa).
El Régimen de Invalidez, Vejez y Muerte ofrece beneficios que tienen por objeto, garantizar al asegurado y a sus familiares, una protección básica como pensión. Las siguientes cotizaciones que financian este seguro son: Patronos: 4.75 % del monto de las planillas de salarios. Trabajadores: 2,50 % del monto de los salarios ordinarios y extraordinarios. Estado como tal: 0.25 % de la planilla nacional.
139
El Régimen No Contributivo por monto básico está financiado por el 20 % del ingreso bruto de los impuestos que indica la Ley Nº 5662 del 22 de Diciembre de 1974 (Desarrollo y Asignaciones Familiares).
Este seguro es un programa complementario del Seguro de Invalidez Vejez y Muerte, su objetivo es proteger a las personas que por razones ajenas a su voluntad no disfrutan de pensión de invalidez, vejez y muerte, ni otro Régimen del Estado, ni tienen familiares que vean por ellos.
El órgano superior de la C.C.S.S. es la Junta Directiva, integrada por 9 miembros que son nombrados por el Poder Ejecutivo, como se presenta a continuación:
En representación del Gobierno Central el Presidente Ejecutivo, nombrado para un período indefinido y dos miembros más, para un lapso de 8 años.
Tres representantes de los patronos, quienes son escogidos de las nóminas que presenten las Cámaras Patronales.
Tres representantes de los Trabajadores quienes serán escogidos de las nóminas que presenten las Organizaciones:
Sindicales, Cooperativistas y
Solidaristas.
La Junta Directiva en el mes de Enero de cada año elige de su seno un Vicepresidente, quien sustituye al Presidente en sus ausencias ocasionales o temporales.
La Junta Directiva ejerce plena autoridad en lo referente a políticas, planes y programas de la Institución, los cuales son ejecutados por las Gerencias de División de carácter técnico, cuales son: Gerencia de División Administrativa, Gerencia de División Médica, Gerencia de División Financiera, Gerencia de División de 140
Operaciones y Gerencia de División de Pensiones, cada una de ellas está bajo la responsabilidad de un Gerente, los cuales son de nombramiento de la Junta Directiva para un período de 6 años, y dependen de la Presidencia Ejecutiva y Junta Directiva.
Las diversas unidades de trabajo de la Institución (Direcciones Técnicas, Direcciones Regionales, Departamentos, Secciones y Oficinas) dependerán de la Gerencia de División que para el efecto indique el Organigrama de la Institución. Véase Anexo No. 3.1.
Como organismo contralor existe la Auditoría Interna que está bajo la responsabilidad de un Auditor y un Sub-Auditor, nombrados por la Junta Directiva para un período indefinido.
El primer Gerente de la Caja Costarricense de Seguro Social fue Don Julio Acosta; se designó al Dr. Guillermo Padilla Castro como Subgerente. En el mes de setiembre de 1942, se brindaron las primeras atenciones de servicios médicos por parte de la Caja a personas cotizantes exclusivamente, la cual para entonces contaba con una cobertura de 14.000 beneficiarios del área urbana metropolitana y cabeceras de provincias más densamente pobladas.
Poco a poco se fue extendiendo por todo el país y a todos los niveles laborales; sin embargo, fue hasta la promulgación de la ley 2738 del 12 de mayo de 1961 que se obligó a la Caja a universalizar los seguros en un plazo de 10 años, para lo cual con la reforma del Art. No. 177 de la Constitución Política, se eliminaron los topes de cotización para el Régimen de Enfermedad y Maternidad, incluyéndose dentro de la cobertura de la Seguridad Social, a grupos como los trabajadores independientes e indigentes, es decir, la población con niveles de pobreza extrema.
141
En la actualidad, la Caja Costarricense de Seguro Social, dispone de 29 hospitales, 10 Centros Especializados, 103 Áreas de Salud, 1014 EBAIS, 523 sedes de EBAIS y 775 puestos de visita periódica.
142
CAPÍTULO IV
PROBLEMÁTICA DE LOS IMPLANTES PIP
4.1.
De los implantes mamarios.
4.1.1.
Concepto de cirugía plástica estética e implante.
El término “cirugía plástica estética”150, constituye una subespecie de la cirugía plástica, que “Se ocupa del embellecimiento armónico, rejuvenecimiento y recuperación estética de la cara y del cuerpo.”151. Siendo la cirugía plástica la especialidad médica que “…trata la reparación y reconstrucción de formas alteradas, junto con la corrección de deficiencias funcionales asociadas, considerando los aspectos estéticos del cuerpo humano…” La palabra “plástica” deriva del término griego “plástikos”, que significa adaptar o acomodar para moldear.”152 Además, de la “cirugía plástica estética” constituyen subespecialidades de la cirugía plástica las siguientes: cirugía plástica de los miembros: se encarga de las anomalías, ya sean congénitas o adquiridas, de los miembros superiores (es decir, hombro, brazo, antebrazo y mano) e inferiores (o sea, cadera, muslo, pierna y pie).
tratamientos
de
las
quemaduras
(desinfección,
curación,
injertos,
administración de antibióticos e hidratación) y cirugía plástica de sus secuelas (estéticas y funcionales). 150
Conocida en los Estados Unidos como cirugía cosmética Jacovella, Patricio y Kennedy, Ricardo. (2004) Buena/mala praxis médica en cirugía estética. Argentina. Pág. 28 152 Ídem. Pág. 28 151
143
cirugía plástica infantil: se ocupa de anomalías congénitas del niño (ejemplo: labio leporino, fisura del paladar, entre otros). cirugía plástica maxilofacial: se ocupa de las afecciones, congénitas o adquiridas, de la cara y de los maxilares (por ejemplo: defectos en la mordida). Por su parte, un implante es un “Objeto que se inserta en el cuerpo por ejemplo un trozo de tejido, una pieza dental, una cápsula de medicamento, un tubo o una aguja con una sustancia radiactiva, o materiales plásticos sólidos o líquidos, para aumentar tejidos o rellenar aquellos espacios dejados por extirpaciones artificiales.”153
Según el Diccionario Enciclopédico de Ciencias de la Salud un implante de mama es la “Modificación quirúrgica del tamaño o del contorno de los pechos o de la pared torácica mediante el uso de tejidos propios del paciente (p. ej., injerto de pedículo) o de una prótesis. “154 Según la Dra. Sisy Castillo, ex viceministra de Salud señaló “Es una prótesis usada en cirugía estética o reconstructiva con dos usos principales: -para aumentar el tamaño de las mamas (mamo plastia de aumento), o -para realizar una reconstrucción de pechos (por ejemplo, para corregir deformidades genéticas, tras una mastectomía o como parte de la cirugía de cambio de sexo). “155 completar cita
153
(2008) Diccionario Enciclopédico de ciencias de la salud. Ediciones DAE, S.L. Pág. 748. (2008) Diccionario Enciclopédico de ciencias de la salud. Ediciones DAE, S.L. Pág. 748. 155 Castillo Ramírez, Sisy. Mesa redonda problemática de los implantes PIP. Diapositiva número 2. 154
144
4.1.2.
Antecedentes
históricos
generales
de
los
implantes
mamarios156
A continuación se procederá a hacer referencia histórica de los principales antecedentes de los implantes mamarios, lo anterior con base en lo indicado por Chiriboga (2011).
En 1889 el Doctor William Halsted realizó la primera mastectomía a una mujer que había padecido de cáncer de mama, seis años después -1895- el Doctor Vincenz Czerny utilizó un lipoma extraído de la región lumbar de una paciente, con el fin de corregirle a esta una asimetría tras una mastectomía subcutánea por fibroadenoma.
En 1899 el Doctor austriaco Robert Gersuny introdujo la inyección de parafina. En 1917 Barlett trasplantó grasa desde el abdomen a mamas mastectomizadas.
No obstante, fue hasta el año 1930 Schwarzmann implantó por primera vez prótesis preformadas que consistían en bolas de cristal. Esta técnica fue utilizada hasta 1942.
Entre los años 1945 y 1950 los Doctores Morton Berson y Jacques Maliniac utilizaron tejido de la pared torácica para llenar el volumen de la mama. Entre 1950 y 1960 “…se emplearon prótesis mamarias con diversas composiciones químicas tales como: acetato de polivinilo, poliéster, poliuretano, polietileno, propileno, hasta lana y cartílago de buey. Sin embargo fueron
156
Chiriboga Bernal, Paulina (2011). La historia evolutiva del implante mamario. En: MedPre. Diciembre. En: www.medpre.med.ec. 145
abandonadas por causar infección y/o erosión cutánea o se convertirán en masas duras y contraídas.” 157
En 1953 Bames implantó en la región subglandular un injerto de piel y grasa procedente del glúteo, ello obedeció a razones estéticas.
En 1958 McClay y Edgerton publicaron una serie de casos empleando esponjas especiales.
En el año 1961 el Doctor Uchida utilizó la inyección de silicona líquida para el aumento mamario. Asimismo, en dicho año se desarrolló la prótesis de gel de silicona, ello “…gracias al apoyo de los laboratorios Dow Corning Corporation, Thomas Cronin y Frank Grow, de la Universidad de Texas.”158 La supra indicada prótesis fue implantada por primera vez en 1962.
En 1965, en Francia, el Doctor H.G Arion desarrolló la primera prótesis que mediante un mecanismo valvular era llenada con suero fisiológico. Esta técnica será modificada en los sesenta desarrollándose las prótesis mamarias bicompartimental, consistente en “…uno interno conteniendo gel de silicona y rodeado por otro externo que era rellenado con suero fisiológico durante la operación.”159 No obstante, se presentaron casos de contractura capsular, término que será desarrollado infra.
En 1970 la prótesis fue cubierta por una capa esponjosa y microporosa de poliuretano, lo cual inhibió significativamente la contractura muscular. En 1971 Jenny sustituyó el dextrano por suero salino.
157
Chiriboga Bernal, Paulina. La historia evolutiva del implante mamario. Pág. 79. En: MedPre. Diciembre. En: www.medpre.med.ec. 158 Óp. Cit. Pág. 79 159 Ibíd. Pág. 79 146
En 1987 “…se desarrollaron prótesis mamarias con un elastómero de silicona de superficie ya sea rugosa, con depresiones, nodulosa o con pilares, a las que se denominó texturadas.”160
En 1992 la Agencia de Alimentos y Administración de Medicamentos (en por sus siglas en inglés FDA161) limita el uso de las prótesis de gel de silicona al uso bajo estudios controlados sobre reconstrucción mamaria, negando su aplicación en mamoplastia de aumento.
En el 2006 la FDA anunció la aprobación de los implantes de silicona fabricados por Allergan, Inc. y Mentor Corp., para uso en la cirugía de aumento mamario cosmético.
4.1.3. Generalidades en torno a los implantes.
Las indicaciones clínicas para el uso de implantes de seno, según Castillo Ramírez, suelen ser: “- La reconstrucción después del cáncer de seno, -Cirugía de re asignación de género (comúnmente llamada cambio de sexo), y -Patologías que afectan la forma y el tamaño del seno.”162
160 161
162
Ibíd. Pág. 80 “LAFDA es la responsable de: Proteger la salud pública mediante la regulación de los medicamentos de uso humano y veterinario, vacunas y otros productos biológicos. dispositivos médicos, el abastecimiento de alimentos… los cosméticos, los suplementos dietéticos y los productos que emiten radiaciones. Favorecer la salud pública mediante el fomento de las innovaciones de productos. Proveer al público la información necesaria, exacta, con base científica, que le permita utilizar medicamentos y alimentos para mejorar su salud. Las responsabilidades de la FDA se extienden a los 50 estados de Estados Unidos, el Distrito de Columbia, Puerto Rico, Guama, las Islas Vírgenes, Samoa Americana y otros territorios y posesiones de Estados Unidos.” FDA. En: www.fda.gov/AboutFDA/Transparency/Basics/EnEspanol. Castillo Ramírez, Sisy. Mesa redonda problemática de los implantes PIP. Diapositiva número 7. 147
Un implante puede ser colocado de dos formas, las cuales son: subglandular, submuscular.
A continuación se hará referencia a los tipos de implantes, utilizando tres criterios, primero el material de relleno, segundo la forma del implante y por último si el volumen del implante puede o no ser alterado posterior a la implantación.
Según el material de relleno los implantes pueden ser:
-
Salinos, o sea rellenos con suero fisiológico –agua con sal-.
-
Silicones, es decir rellenos con silicona grado médico163.
-
Según la forma del implantes, estos pueden ser:
-
Redondos que se caracterizan por tener la misma anchura tanto en la parte superior como en la inferior.
-
Anatómicos que tienen forma de gota, o sea son más anchos en la base164
Según si el volumen puede o no ser alterado los implantes pueden ser: de volumen fijo, expansores tisulares (implantes en los cuales puede alterarse el volumen después de la implantación).
Los implantes y expansores se encuentran disponibles con superficie de silicona lisa y texturizada.
Entre los beneficios de la superficie texturizada está que ayuda a reducir (después de la cirugía con implantes) la incidencia de contractura capsular, 163
164
Castillo Ramírez, Sisy. Mesa redonda problemática de los implantes PIP. Ibíd., Diapositiva número 2. Castillo Ramírez, Sisy. Mesa redonda problemática de los implantes PIP. Ibíd., Diapositiva número 2. 148
estabiliza los dispositivos y facilita la expansión tisular. No obstante, posee la desventaja de que para algunas pacientes puede ser más visible y presentar un aspecto ondulado a través de la piel delgada, ello porque dichos implantes tiene una concha de elastómero de mayor grosor.165
Todo implante debe ser elaborado de un material natural o sintético compatible, o sea que no cause daño a la persona que lo recibe, guardando”… con los tejidos vivos una interacción no tóxica, controlada y predecible.”166 Según John Bostwick III (2001) los implantes no son rechazados167 por el cuerpo, no obstante si se puede presentar complicaciones, por ejemplo: reacciones a la anestesia, hemorragia, hematoma, ceroma, cicatrización tardía, que se adelgace la piel mamaria subyacente, una infección y una curación incompleta que lleven a una exposición del implante o a la necesidad de retirarlo. Asimismo, se pueden presentarse problemas como ruptura, fuga, desinflación, desplazamiento y deformación. También, el implante puede causar cambios en la sensibilidad mamaria y del pezón. Además, pueden interferir con las mamografías y causar depósitos de calcio que se acumulen en el tejido de la cápsula que se forma alrededor.
El problema que se presenta comúnmente es la contractura capsular, que ocurre cuando la cápsula, o sea el tejido cicatricial firme y fibroso que se forma alrededor del implante, se torna grueso constriñendo un implante blando, ocasionando que la mama se sienta más dura y firme, produciéndose una apariencia mamaria redonda o esférica e inclusive en ocasiones dolor o acumulación de fluido o exposición del implante a través de la piel delgada.
165
Bostwick III, John. (2001) Tratado de Mamaplastìa. Tomo I. Venezuela. 2 ed. AMOLCA. Pág. 192. 166 Jacovella, Patricio y Kennedy, Ricardo. (2004) Buena/mala praxis médica en cirugía estética. Argentina. 89. 167 Entendiendo por rechazo “…respuesta alérgica o inmune que hace que el cuerpo literalmente rechace una sustancia extraña mediante una respuesta antígeno-anticuerpo…”Bostwick III, John. (2001) Tratado de Mamaplastìa. Tomo I. Venezuela. 2 ed. AMOLCA. Pág. 195. 149
Agrega, Bostwick III (2001) que “La presencia de un implante o expansor mamario no altera el riesgo de la mujer para cáncer de mama o cambia la incidencia o evolución de un cáncer de mama existente.”168
Los implantes pueden ser removidos, mediante la operación denominada ex plantación. Denominándose capsuletomía el procedimiento mediante el cual se remueve la cápsula (por engrosamiento, ya que contiene calcio, o porque distorsiona la mama). Dicha remoción puede llevar a la necesidad de correcciones estéticas adicionales, más frecuentemente a una mastopexia. “La mastopexia es un proceso quirúrgico destinado a levantar y remodelar el busto caído, pudiendo también disminuir el diámetro de la aréola (la piel más obscura que rodea al pezón).Mujeres con mamas pequeñas o que perdieron parte de su volumen después del embarazo, pueden agregarse implantes mamarios en el momento de la mastopexia, lo que aumenta el volumen y firmeza de la mama.”169
La duración de un implante varía según la técnica quirúrgica utilizada, el paciente y el tipo de implante.
Asimismo, los implantes pueden fallar o derramarse, o desgastarse naturalmente con el paso del tiempo, requiriéndose su reemplazo. Un factor que ocasiona la ruptura de una implante es el sometimiento de la concha exterior de este a un trauma físico severo, por ejemplo, la presión que genera el cinturón de seguridad durante un accidente automovilístico. Según Bostwick III (2001)170, generalmente cuando la cubierta de un implante de silicona es perforado o se rompe el gel permanece dentro de la cápsula que se desarrolla alrededor del implante. No obstante, si la cápsula se rompe ante un trauma genera que el gel migre dentro o más allá de la mama, 168
Bostwick III, John. (2001) Tratado de Mamaplastìa. Tomo I. Venezuela. 2 ed. AMOLCA. Pág. 195. 169 http://www.cirplastica.cl/w/archives/150 170 Bostwick III, John. (2001) Tratado de Mamaplastia. Tomo I. Venezuela. 2 ed. AMOLCA. Pág. 197. 150
formando nódulos (granulomas o siliconomas) en las cercanías. Asimismo, se puede producir en el área axilar grandes ganglios linfáticos.
Agrega, Bostwick III (2001), que la migración de gel fuera de la cápsula ocurre en pocas ocasiones, ya que la capacidad de migrar se ve reducida ante la viscosidad o densidad del gel.
4.2.
Antecedentes históricos de la problemática de los implantes PIP.
4.2.1. Antecedentes históricos de la problemática de los implantes PIP a nivel internacional. El 30 de marzo de 2010, la Agencia Francesa de Medicamentos y Productos Sanitarios, a través del Sistema de Vigilancia de Productos Sanitarios, declaró la suspensión de la distribución, utilización y exportación de los implantes o prótesis mamarias de gel de silicona Poly Implant, que eran fabricados por la empresa francesa Poly Implant Prothèse. Esta suspensión se dio a raíz de que las autoridades francesas habían descubierto que Poly Implant Prothèse estaba fabricando y comercializando algunos implantes de gel silicona que presentaban una composición distinta con respecto a la que había sido objeto de evaluación, y por ende recibido el marcado de conformidad CE. En específico, Poly Implant Prothèse utilizó en algunos de sus implantes silicona industrial en vez de médica, lo cual acarreaba que estos presentaran una alta tasa de ruptura prematura. A partir del aquel momento se han realizado diversas investigaciones médicas con el fin de determinar las consecuencias que puedan acarrear los implantes defectuosos en el organismo de las pacientes, no obstante dichos 151
estudios no han evidenciado ninguna asociación entre los implantes mamarios PIP y el desarrollo de cáncer o enfermedades del tejido conjuntivo. Siendo que las mencionadas investigaciones han descartado la toxicidad, genotoxicidad y citotoxicidad (cáncer), de la silicona industrial empleada en los implantes PIP. Al respecto en fecha 1 de febrero del 2012 la Comisión Europea, a través del Comité Científico, señaló: “La evidencia disponible indica que muchos de los implantes PIP fueron fabricados con silicona industrial, la cual es de menor calidad que la silicona medica; esto parece estar asociado con un contenido mayor de componentes de bajo peso molecular. Como consecuencia de la migración de estos, es razonable concluir que la cápsula podría debilitarse y que los componentes podrían fugarse hacia los tejidos subyacentes. Las pruebas hechas por las autoridades francesas sobre integridad física de una muestra de implantes PIP identificaron fragilidad o debilidad en las cápsulas PIP, la que no se encontró en otros implantes comercialmente disponibles” y que: “En el caso de los contenidos de los implantes PIP, las pruebas por citoxicidad y genotoxicidad fueron negativas.”171 No obstante, no se ha excluido totalmente la posibilidad de existencia de efectos sobre la salud, ante ello el Comité Científico para los Riesgos para la Salud Emergentes (SCENIHR) ha informado la necesidad de realizar más estudios al respecto. El Director General de Salud francés, en fecha 14 de diciembre del 2011, indicó que ocho pacientes portadoras de PIP han padecido diferentes cánceres: 5 adenocarcinomas mamarios (tipo muy común de cáncer de mama), 1 linfoma de amígdala, 1 leucemia y 1 LACG (raro linfoma mamario), esta última falleció. Ante lo cual, respondió el Instituto Nacional del Cáncer francés (INCa) que no había evidencia de que estos casos estuvieran relacionados con las prótesis. En el mismo sentido, se refirió la Agencia Francesa de Productos Sanitarios
171
Castillo Ramírez, Sisy. Mesa redonda problemática de los implantes PIP. Diapositiva número 16 152
(AFSSAPS).172 La recomendación médica internacional, para las pacientes portadoras de estos implantes, fue la vigilancia estricta y periódica de los implantes, y ante la sospecha de ruptura proceder a su cambio. O sea, no se recomendó la retirada masiva de los implantes. Por su parte, la Aseguradora AGF Allianz Group (Compañía de seguros) ha sostenido que el contrato de seguro que tiene concertado con la compañía Poly Implants Prothèse excluye expresamente los siniestros ocurridos fuera de Francia. Ante dicha problemática, cada uno de los actores involucrados, con salvedad de Jean-Claude, han indicado que no son responsables y a imputarse mutuamente las responsabilidades. Por ejemplo, según consta en diferentes medios de comunicación el Estado Francés culpa a la compañía Poly Implant Prothèse y a su fundador Jean-Claude, ya que sostiene que fue víctima de un fraude industrial. Asimismo, responsabiliza a TÜV Rheinland (empresa encargada de certificar industrialmente los implantes PIP). Los diferentes Estados responsabilizan al Estado francés, a la compañía Poly Implant Prothèse y a su fundador Jean-Claude Mas. Tal ha sido la dimensión jurídica de la problemática que en Francia se ha presentado una demanda colectiva (2000 personas) por parte de la asociación francesa de afectadas contra el fabricante de los implantes PIP. No obstante, al estar dicha empresa quebrada, se demandará al Estado francés, siendo que en su territorio fabricaron implantes con componentes no autorizados. Asimismo, se ha discutido a nivel europeo la necesidad de extremar
172
http://www.alejandronogueira.com/cirugiaestetica/2011/12/actualizacion-iii-sobre-retiradaimplantes-mamarios-pip-poly-implant-prothese.html 153
controles de los implantes que se comercializan en dicho continente, por ejemplo el jefe de la Agencia Europea del Medicamento (EMA) ha externado la importancia de incluir los implantes mamarios que se vendan en Europa bajo la misma regulación y controles que los medicamentos. Actualmente, los implantes mamarios son dispositivos médicos que únicamente deben pasar controles industriales acerca de su calidad de fabricación. Por lo cual, su asimilación a medicamentos implicaría mayores estudios previos a su aprobación y una mayor vigilancia. También, a nivel de la Unión Europea se discute la necesidad de revisar la legislación y las directivas comunitarias existentes en torno a la materia.173
4.2.2. Antecedentes históricos de la problemática de los implantes PIP a nivel nacional.
La primera alerta en Costa Rica se produjo en el mes de marzo del 2010, cuando se solicitó a las pacientes acudir a sus médicos con el fin de que estos les dieran seguimiento.
Ya para el mes de abril del 2010 el importador informó que había retirado todas las prótesis que se encontraba en las clínicas privadas y que en los hospitales de la Caja Costarricense del Seguro Social se dio orden de no utilizarlas.
En noviembre del 2010 se solicitó la cancelación del registro de los implantes PIP.
173
Ver al respecto Nogueira, Alejandro y foro sobre Cirugía Estética. http://www.alejandronogueira.com/cirugiaestetica/2011/12/actualizacion-iii-sobre-retiradaimplantes-mamarios-pip-poly-implantprothese.html?cid=6a00d83420836353ef016301abc60e970d.
154
En:
En Costa Rica según control cruzado de información (los datos suministrados por la CCSS y PROCOMER) se comercializaron 1673 unidades de implantes PIP desde el año 2004 al 2010.
Ante esta problemática la Caja Costarricense del Seguro Social tomó las siguientes medidas:
-
Se programaron la cirugías necesarias en los casos de pacientes con implantes mamarios PIP, ello de conformidad con el criterio médico y según la disponibilidad de los servicios de salud de dicha institución, dando prioridad a las pacientes con el implante roto.
-
La CCSS únicamente pretende colocar implantes mamarios nuevos únicamente a las pacientes que fueron operadas por antecedente de cáncer de mama o malformaciones congénitas. En ningún caso, a pacientes operadas por motivos estéticos.
Al respecto, el Ministerio de Salud señaló que la obligación de dicho Ministerio es garantizar que las pacientes que deseen retirarse los implantes, por el posible riesgo a su salud, reciban esta atención por medio de la CCSS, siempre y cuando sea por razones de salud y no estéticas.174
Al respecto la Defensoría de los Habitantes se pronunció en relación con la problemática de los implantes PIP y al respecto destacó: “…Desde la perspectiva de la Defensoría, la circunstancia de que se hayan producido prótesis mamarias dirigidas al público femenino, sin que tuvieran las normas de calidad exigidas y que a la fecha, no se conozca los niveles de toxicidad del implante, de los niveles de riesgo de ruptura y del eventual nexo de causalidad con el cáncer, que en conjunto justificaron la emisión de la alerta inicial por parte de 174
Castillo Ramírez, Sisy. Mesa redonda problemática de los implantes PIP. Ibíd., Diapositiva número 35. 155
las autoridades sanitarias Francesa, la emisión de la alerta nacional, genera un cúmulo de responsabilidades en cadena, a saber la internacional del productor, la responsabilidad de los distribuidores, la responsabilidad estatal de garantía del derecho a la salud, y finalmente la más inmediata a las mujeres, la del establecimiento de salud donde se realizó la intervención y la del Médico o Médica tratante que le realizó la implantación, lo que sin duda adquiere relevancia porque todos son definidos en nuestra legislación interna como agentes que integran el Sistema Nacional de Salud…”175(Se agregó el destacado) En documento de fecha 20 de enero del 2012, el Colegio de Médicos de Costa Rica responsabilizó al Ministerio de Salud de la problemática acaecida, en específico por la autorización y registro de un producto riesgoso. Al respecto señaló: “Conforme al art 3. 46 del Reglamento para el registro, clasificación, importación y control de equipo y material biomédico, el Registro Sanitario del Equipo y material Biomédico (EMB) es el Proceso mediante el cual el Ministerio de Salud aprueba el uso de un producto, después de evaluar la información científica que demuestra que el producto es efectivo para los objetivos propuestos y que no es peligroso para la salud humana. En consecuencia, mientras el médico no haya sido notificado por un medio idóneo por parte del Ministerio de Salud, de que el registro sanitario ha sido suspendido o revocado, el médico no es responsable de su uso. En ese sentido no existe obligación de asumir los costos de una eventual reintervención quirúrgica. Si el fabricante o el distribuidor incurrió en fraude o dolo, al registrar el producto o el Ministerio de Salud fue inducido a error, le nace al estado por ese hecho, una responsabilidad objetiva por la autorización y registro de un producto riesgoso, todo conforme a los principios contenidos en los artículo 190 de la Ley General de la Administración Pública. Consideramos que el único deber ético del médico es llamar a los pacientes a quienes se le implantó el producto cuestionado y
175
Defensoría de los habitantes. En: http://www.dhr.go.cr/. 156
explicarle las alternativas terapéuticas, todo con fundamento científico.”176 (El marcado es del original) Importa en este punto destacar que de los implantes mamarios que entraron al país de la marca francesa señalada -1872 unidades- entre los años 2006 y 2010 1500 fueron implantados en el sector privado para fines estéticos y 372 implantes fueron colocados por la CCSS por reconstrucción mamaria..
176
Posición colegio de médicos respecto a la situación presentada con el uso de implantes PIP. Boletín Informativo, 20 de enero del 2012. http://www.medicos.cr/web/tramitesadministrativos/requisitos/cat_view/5-archivo-boletines/20-boletin-informativo/21-2012. 157
CAPÍTULO V
RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA DEL MINISTERIO DE SALUD Y DE LA CAJA COSTARRICENSE DE SEGURO SOCIAL ANTE LA PROBLEMÁTICA DE LOS IMPLANTES MAMARIOS PIP
5.1.
Responsabilidad administrativa del Ministerio de Salud y de la CCSS ante la problemática de los implantes PIP.
5.1.1. Conducta administrativa del Ministerio de Salud ante la problemática de los implantes PIP.
El Ministerio de Salud ejerce la rectoría en materia de salud pública, dicho ente ministerial tiene como parte de sus atribuciones el establecimiento de políticas públicas en dicha materia, y dentro de sus funciones tiene el registro y aprobación de equipo y material biomédico que ingresa a Costa Rica; entre otras. Lo anterior de conformidad con el articulo dos de la ley177, ley orgánica y el REMB.
En el caso de los implantes PIP, estos se clasifican como material biomédico y fueron ingresados al país por una empresa privada denominada “Biocare Medical S.A” –empresa distribuidora de la marca prótesis mamarias de gel de silicona fabricadas por la empresa francesa PIP -; los cuales fueron ingresados y aprobados por el Ministerio de Salud.
De conformidad con lo señalado, el Ministerio de Salud siguió los requisitos de registro y verificación de especificaciones técnicas de los implantes PIP y aprobó el ingreso de los mismos al país, a fin de que fueran implantados tanto por la CCSS como por las empresas privadas, para fines médicos y estéticos.
177
http://www.netsalud.sa.cr/leyes/libro1.htm 158
Al respecto, la doctora María del Carmen Oconitrillo, jefe de Tecno vigilancia de la Unidad de Control del Ministerio de Salud indicó. “El producto fue registrado, bajo el procedimiento de registro existente para todo producto (material o equipo biomédico) (…) La documentación que presentaron fue aprobada dado que reunían todo los requisitos de seguridad y eficiencia. Por tal motivo se le aprobó su registro.”178
En el caso de la CCSS, a esta le fueron asignados y colocó 362 implantes entre el año 2006 al 2010 –de los cuales 20 se entregaron al Hospital Rafael Ángel Calderón Guardia, 130 implantes entregados al Hospital México y 110 al Hospital San Juan de Dios-, para fines médicos –de cirugía reconstructiva-.
No obstante, en el año 2010 las autoridades francesas a través del sistema de vigilancia de productos sanitarios dieron una alerta de la suspensión de la puesta en el mercado, distribución, exportación y utilización de las prótesis mamarias de gel de silicona fabricadas por la empresa francesa PIP.
Según el Ministerio de Salud español en su nota de seguridad del 31 de marzo de 2010, señaló: “…De acuerdo con el comunicado de las autoridades francesas los implantes estaban siendo fabricados con un gel de silicona diferente del que había sido objeto de evaluación por el organismo notificado correspondiente, lo que pone en duda la garantía de estas prótesis. Las autoridades francesas habían recibido un aumento de las notificaciones de incidentes de rotura y complicaciones con estos implantes.” La alerta de la Agencia Sanitaria de Francia, en virtud de lo recomendado por la Organización Mundial de la Salud el 17 de enero de 2012 y lo señalado por el Comité Científico de la Unión Europea sobre el tema de los implantes mamarios
178
Oficio de fecha 28 de noviembre de 2014. Entrevista documentada realizada a la Dra. María del Carmen Oconitrillo. 159
PIP comercializados mundialmente; fue generada el 12 de diciembre de 2011 y al respecto señaló: “La evidencia disponible indica que muchos de los implantes PIP fueron con silicona industrial, la cual es de menor calidad que la silicona médica; esto parece estar asociado a un contenido mayor de componentes de bajo peso molecular. Como consecuencia de la migración de estos componentes es razonable concluir que la cápsula podría debilitarse y que los componentes podrían fugarse hacia los tejidos adyacentes. Las pruebas hechas por las autoridades francesas sobre integridad física de una muestra de implantes PIP identificaron fragilidad o debilidad en las cápsulas PIP, la que no se encontró en otros implantes comercialmente disponibles” y que “En el caso de los contenidos de los implantes PIP las pruebas por citotoxicidad fueron negativas”.
En dicho contexto, y en tanto a nivel nacional no se contaba con ningún reporte o queja sobre el uso de los implantes, el Ministerio de Salud no efectuó ninguna labor de fiscalización, sino que, ante dicha alerta internacional, el ente ministerial procedió a publicar una alerta para los médicos nacionales que llevaron a cabo los implantes, ello a fin de dar seguimiento a las pacientes implantadas con dicho producto179.
Cabe destacar que, según lo indicado por el Ministerio de Salud, la CCSS únicamente colocará implantes mamarios nuevos
a las pacientes que fueron
operadas por antecedente de cáncer de mama o malformaciones congénitas y en ningún caso realizará la colocación de nuevos implantes en pacientes operadas por motivos estéticos.
El Ministerio señaló que la obligación de este es garantizar que las pacientes que deseen retirarse los implantes por el posible riesgo a su salud reciban esta atención por medio de la CCSS, pero no pueden exigir la colocación de nuevos implantes por motivos que sean solamente estéticos -Castillo Ramírez, Sisy. Mesa redonda problemática de los implantes PIP. Diapositiva número 35-
179
Ídem. 160
Asimismo, el ente ministerial destacó que toda paciente intervenida quirúrgicamente para la colocación de implantes mamarios entre el 2005 y 2010 tienen derecho a:
información real y certificada sobre el proceso quirúrgico y
especificaciones del tipo de implante que porta, ser examinada por su médico en los servicios privados o públicos, acceso a la valoración clínica y criterio médico especializado, valoración periódica –si decide mantener el implante PIP posterior a la valoración de la CCSS, colocación de implantes mamarios por parte de la CCSS –únicamente aquellas pacientes operadas por antecedentes de cáncer de mama o malformaciones congénitas- y acompañamiento psicosocial –en caso de que se compruebe alteración en el estado emocional y estructural de la personalidad-.
Por lo anterior, cabe destacar que la conducta administrativa del Ministerio de Salud, en el caso particular, se ajustó a las normas y requisitos técnicos y como ente rector cumplió con el deber de vigilancia y seguimiento en el cumplimiento del derecho a la atención y valoración de los pacientes con implantes mamarios PIP, atendidos por la CCSS, ello posterior a que se llevaran a cabo los implantes.
161
5.1.2. Conducta administrativa de la CCSS ante la problemática de los implantes PIP.
a. Responsabilidad en la Prestación de Servicios Médicos a Nivel Público
Por servicio público podemos comprender aquella actividad administrativa de prestación por la cual se satisface una necesidad pública mediante el suministro de bienes o servicios a los administrados, la cual debe realizarse de forma regular y continua. La protección de la salud de la población constituye una función esencial de cualquier Estado como el nuestro, donde la persona se convierte en la razón de ser de todo el sistema. El derecho a la salud se consagra a nivel internacional a través del artículo 10 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos. A criterio de la Procuraduría General de la República "sin salud el pueblo carece de vigor, sin vigor, no tiene capacidad de llevar a cabo actividades de importancia para producir los medios y los servicios que requiere la población en desarrollo y que son necesarios para un nivel de vida en ascenso" 180, por lo cual este derecho debe ser considerado como absoluto con relación a la persona, siendo necesario entonces crear los servicios que procuren dar y conservar la salud de la población y aunado a ello la posibilidad de exigirle al Estado el cumplimiento óptimo y satisfactorio de los mismos, para lo cual se deberá incurrir en un gasto social acorde con las necesidades que sobre dicha materia existan.
Es así como el Estado tiene la obligación no sólo de proveer, sino también de organizar e incluso de fiscalizar la forma en que se brinda el servicio público. Precisamente es en esta última función donde la intervención estatal se da tanto a nivel administrativo como judicial, de manera que cualquier daño que se produzca en la salud del paciente sea indemnizado. En tal sentido, la Sala Primera de la
180
VALENCIA (Alexander). Responsabilidad civil médica por daños al paciente. Primera Edición. Editorial Jurídica Bolivariana. Panamá. 1997. Pp. 47-448 162
Corte Suprema de Justicia ha señalado que "si durante el ejercicio de los servicios públicos o de las potestades administrativas, se ocasiona un daño a tercero, debe responder el patrimonio estatal, salvo que hubiere operado causa eximente". (Resolución 606-F-2002)
b. La Responsabilidad Civil de la Caja Costarricense del Seguro Social
En el caso de Costa Rica, nuestros gobernantes han comprendido la importancia capital que tiene garantizar el derecho a la salud de los habitantes de esta nación, de forma tal que entre las reformas sociales que sacudieron al país en la década de los cuarenta, una de las más significativas fue la efectuada en 1941 con relación al Seguro Social, mediante el cual se procuró dotar a los trabajadores de un régimen de protección especial contra las enfermedades, brindándoles posteriormente amparo en caso de maternidad, invalidez, vejez y muerte. Dentro de dicho contexto se crea la CCSS mediante Ley No. 117 del 31 de octubre de 1941.
A raíz de varias reformas, dos años después, el 22 de octubre, se promulga su Ley Constitutiva, la que le otorga el carácter de institución autónoma, "a la cual le corresponde el gobierno y administración de los seguros sociales”181. Dada la trascendental función que le había sido atribuida a la CCSS, la misma es retomada por el constituyente al promulgar la Constitución Política de 1948, a través del artículo 73. Con respecto a dicha norma, la Sala Constitucional en voto No. 5130-004 señaló: "En el caso particular de nuestro país, ha sido la Caja Costarricense del Seguro Social la institución llamada a brindar tal servicio público, debiendo en consecuencia instrumentar planes de salud, crear centros asistenciales, suministrar medicamentos, dar atención a pacientes entre otras cosas, contando para ello no sólo con el apoyo del Estado mismo, sino además con el aporte económico que 181
Ley Constitutiva de la Caja Costarricense de Seguro Social, artículo 1 163
realiza una gran parte de la población con las cotizaciones para el sistema " Además, en la resolución 8411-998 agrega: "No cabe duda de que es la Caja Costarricense del Seguro Social el (sic) ente al cual el mismo constituyente le encomendó la elevada función de velar por la vida y la salud de los habitantes de este país, estableciendo un sistema de redistribución de la renta, mediante la prestación de servicios de salud a todos y cada uno de sus asegurados que así lo requieran, incluyendo el suministro gratuito de las medicinas que prescriba". La década de los años setenta es llamada por el doctor GUIDO MIRANDA182 como la "etapa de la universalización" de los servicios médicos que brinda la Caja, "construyendo clínicas y hospitales, redactando proyectos, venciendo obstáculos". En 1973 se define el traspaso de todos los hospitales de la Junta de Protección Social de San José a la CCSS., mediante la Ley 4953, lo que significó en ese momento un importante reto que requirió no sólo la introducción de normas de trabajo a nivel institucional sino también el adiestramiento del personal en el nuevo modelo de atención.
c. El resarcimiento de los daños ocasionados en la Prestación de Servicios Médicos de la CCSS
Al ser la Caja una institución pública que forma parte del aparato estatal, le es aplicable el régimen de responsabilidad civil del Estado, un régimen de naturaleza extracontractual. Sobre la responsabilidad que le compete a esta, conviene tener en consideración lo dicho por la Sala Primera con respecto al concepto jurídico de servicio, el cual ha sido definido por aquella como "... toda actuación, gestión o actividad propias de la función administrativa, ejercida incluso con la pasividad u omisión de la Administración cuando tiene el deber concreto de obrar o comportarse de modo determinado..." La responsabilidad atribuida a un ente estatal es regulada a través de la Ley General de Administración Pública artículos 190 y siguientes -, siendo que en dicho cuerpo normativo como se 182
MIRANDA GUTIERREZ (Guido). La seguridad social y el desarrollo en Costa Rica. 11
164
establece la forma en que puede ser exigida la reparación del daño causado por un agente de la administración y de forma solidaria por la institución respectiva.
En otro orden de ideas, de acuerdo con información suministrada por la Dirección de Presupuesto de la Caja, dentro de la elaboración del presupuesto anual, cada año se programa un monto determinado para el pago de daños y perjuicios en los casos donde haya sido condenada la CCSS, para ello se habilita una cuenta en particular, a efecto de garantizar a las personas que deban ser indemnizadas la liquidación que corresponda. Por su parte, la Sección de Control del Gasto de la Caja, señala que el monto anual que por dicho concepto sale de las "arcas" de la Institución es menor al 1% del presupuesto total asignado para la prestación de servicios médicos y agrega que dicho gasto no interfiere en el normal desarrollo de los diferentes programas dirigidos a la atención de los pacientes por estar ubicados estos rubros en cuentas presupuestarias separadas.
Al respecto, es necesario señalar que si bien es cierto lo pagado por concepto de indemnizaciones constituye un monto mínimo dentro del millonario presupuesto asignado a la Caja, sería un grave error no procurar disminuir gastos por dicho concepto, para lo cual debe la Institución poner especial énfasis en la forma como se ejecutan las actividades relacionadas con la atención de pacientes, ejerciendo a su vez un mayor control en las actuaciones desplegadas por los funcionarios que allí laboran, procurando interiorizar en ellos la importante y delicada labor que realizan, ya que su trabajo está dirigido a salvaguardar el bien jurídico mayor que garantiza nuestro ordenamiento jurídico: la persona humana.
5.2.
Lesión antijurídica y determinación del daño.
Interesa reiterar, el daño se conceptualiza como el menoscabo, pérdida o detrimento de la esfera jurídica patrimonial o extra patrimonial, es decir, una afectación a un bien jurídico tutelado y la lesión se convierte en antijurídica cuando la persona no tiene el deber jurídico de soportarla. 165
En el caso de los implantes PIP colocados por la CCSS por razones médicas –cáncer de mama o malformaciones congénitas- se determina la lesión antijurídica de las pacientes en tanto fueron colocadas en un estado de incertidumbre en virtud de la alerta internacional y nacional generada, en tanto dichos implantes contenían silicona industrial y no médica.
El daño se agrava en tanto las pacientes fueron sometidas a operaciones para retirar los implantes defectuosos y colocar los nuevos, con las implicaciones a la salud que ello conlleva, además del sufrimiento psicológico sufrido; lo cual no tenían el deber de soportar.
Importa señalar que los implantes colocados por la CCSS se debieron no a razones estéticas, sino médicas, lo cual aumenta la gravedad del daño ocasionado, en virtud de que a este se le suma la angustia de pasar por un diagnóstico de cáncer de pecho o de malformación congénita; los procedimientos quirúrgicos y las cirugías para extraer los tejidos afectados y en muchos casos la glándula mamaria.
Los daños sufridos se pueden clasificar en: material, físico y psicológico. El primero se determina en el tanto las pacientes implantadas incurrieron en gastos médicos para determinar si portaban siliconas industriales o médicas, o bien, si sufrieron la ruptura de los implantes con las consecuencias médicas derivadas de ello.
En cuanto, al daño físico, se comprueba por cuanto las pacientes debieron someterse nuevamente a una cirugía con el fin de extraer la prótesis e incluso reponerlas por otro implante seguro y de calidad, con los riesgos que ello conlleva.
Respecto del daño psicológico es indiscutible que dichas mujeres han sufrido y continúan sufriendo ansiedad e incluso depresión ante la expectativa de 166
que se le haya colocado un implante PIP defectuoso y ante las posibles consecuencias de ello; además de la ansiedad sufrida por aquellas pacientes a las que se le sometió a una nueva cirugía médica para la remoción de los implantes defectuosos.
El daño es individualizado, en específico lo sufren las mujeres que entre los años 2005 y 2010 se les colocó un implante de marca PIP, ya sea en una clínica u hospital público o privado, ubicado en el territorio costarricense. Finalmente, es evaluable, siendo que es estimable en dinero.
5.3.
Relación de causalidad –nexo causal-.
El nexo de causalidad se establece cuando existe una relación directa entre la conducta de la Administración, en este caso el Ministerio de Salud y la CCSS y el daño ocasionado –colocación de implantes mamarios defectuosos-.
En el particular, el Ministerio de Salud llevó a cabo el registro y aprobación sanitaria para el ingreso y colocación de implantes PIP, dicho ingreso y aprobación está estrechamente vinculado con la colocación, por parte de la CCSS de implantes mamarios defectuosos, mismos que contenían silicona industrial y no médica.
A pesar de que el Ministerio de Salud llevó a cabo el control correspondiente y el registro de los implantes se ajustó a la normativa vigente y que la CCSS implantó las prótesis que contaban con la aprobación del ente ministerial, existe un nexo causal entre la conducta de la Administración aprobación e ingreso del material biomédico- y el implante de material defectuoso a las pacientes que por estado médico así lo requerían.
167
El ente ministerial ha señalado que existía una imposibilidad técnica de verificación sobre si la silicona de los implantes era industrial o médica, sin embargo, ello no exime de responsabilidad al mismo, por conducta normal.
Al respecto, el sistema de responsabilidad objetiva del Estado, creado por el legislador ordinario dispone que el objetivo de la responsabilidad es resarcir un daño que no tiene porqué soportar el particular, ello independientemente del estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existente en el momento.
Sobre el particular Pantaleón Prieto (1995) destaca: “Lo importante es averiguar por qué el perjudicado debe soportar el daño derivado de un hecho imprevisible o inevitable según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de su producción.”183 Así, de conformidad con lo dispuesto en los ordinales 190 al 194 de la Ley General de la Administración Pública, el Estado responde frente los administrados por los daños derivados de su funcionamiento normal.
Sobre la responsabilidad objetiva del Estado, la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, mediante resolución N° 875-F-2007 de las 8:00 horas del 14 de setiembre de 2007 precisó que dentro de la dinámica del sistema de responsabilidad preeminentemente objetiva de la Administración, el Estado es responsable frente al particular que haya sufrido una lesión antijurídica que no tiene el deber de soportar y que fue provocada por un funcionamiento público.
En resolución N° 347-F-S1-2012 de las 9:30 del 14 de marzo de 2012 ese máximo Tribunal destacó:
183
PANTALEÓN PRIETO, F., (1995) Responsabilidad médica y responsabilidad de la Administración, Ed. Cuadernos civitas, Madrid, 1995. 168
“Este tipo de responsabilidad se sustenta en el daño propiamente, y no en otros elementos, como el dolo o la culpa. Lo anterior encuentra sustento en el canon 41 de la Constitución Política, que en lo que interesa, señala: “Ocurriendo a las Leyes, todos han de encontrar reparación para las injurias o daños que hayan recibido en su persona, propiedad o intereses morales.”. Así como en el precepto 197 de la LGAP, según el cual: “Cabrá responsabilidad por el daño de bienes puramente morales, lo mismo que por el padecimiento moral y el dolor físico causados por la muerte o por la lesión proferida, respectivamente.” Para este criterio de imputación no se requiere que el análisis de la conducta de quien causa la lesión verse en si fue con dolo o culpa. Ese tipo de consideraciones se tornan intrascendentes, por cuanto entran en juego otros aspectos.” Sobre el nexo causal, en la resolución de cita la Sala Primera destacó que dicho vínculo entre la conducta o situación que motiva el daño y el que sufre la víctima es indispensable y que el mismo se rompe en caso de mediar alguna eximente a saber: fuerza mayor, culpa de la víctima o hecho de un tercero.
Así mismo, en dicha resolución recalca que los parámetros de imputación son objetivos (funcionamiento normal o anormal, lícito o ilícito). Acaecido un daño, inexorablemente debe acreditarse (vínculo o nexo causal) que lo ocasionó una conducta de la Administración.
Así las cosas, existe responsabilidad de la Administración siempre que su funcionamiento normal o anormal, cause un daño que la víctima no tenga el deber de soportar, ya sea patrimonial o extra patrimonial, con independencia de su situación jurídica subjetiva y la titularidad o condición de poder que ostente.
En el particular, tanto el Ministerio de Salud como la CCSS son solidariamente responsables de los daños ocasionados a las pacientes con implantes mamarios PIP en virtud de que los mismos resultaron defectuosos y con ello ocasionaron daños que las pacientes no tenían el deber de soportar.
169
Si bien la conducta del Ministerio de Salud se ajustó a la normativa técnica aplicable y la CCSS se ajustó al material biomético aportado por el ente ministerial, es posible determinar que existe un vínculo entre la conducta de la administración y la lesión antijurídica que las pacientes no tienen el deber de soportar, de ahí la responsabilidad objetiva del Estado.
Cabe destacar en este punto que, si bien, el ente ministerial actuó de manera diligente posterior a la alerta internacional, y llevó a cabo la re implantación de los implantes defectuosos, así como la prestación del servicio de la CCSS necesaria, ello no exime de responsabilidad a la Administración – Ministerio de Salud y CCSS- en virtud del daño ocasionado.
Importa reiterar, en la responsabilidad por conducta lícita y funcionamiento normal (anormal por el resultado), el funcionamiento, a pesar de ser correcto, o sea conforme con los parámetros normativos y técnicos, conlleva resultados dañosos inesperados que tienen lugar inevitablemente, lo que sucedió en el particular.
En este punto interesa señalar que, según lo indicado por la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia en resolución N° 875-F-2007 supra citada, aún ante la potencialidad de generar un daño, existe responsabilidad objetiva por parte del Estado.
Específicamente el acto médico, la Sala Primera, en dicha resolución indicó que “La potencialidad de generar un menoscabo es inherente a la práctica de la medicina...”
Cabe rescatar lo señalado por ese máximo Tribunal en la sentencia de reiterada cita, en el sentido de que el acto médico, es un acto complejo que implica conocimiento científico, para saber el fin que se quiere lograr y las posibles consecuencias. Así destaca: 170
“La actuación de los médicos se contrae a una obligación de medios y no por resultados, que se sabe, pueden ser negativos, aún poniendo toda la ciencia disponible, pericia, dedicación o diligencia. Debe regirse por la “Lex Artis”, que consiste en una actividad encuadrada en las pautas y reglas que natural y armoniosamente derivan del estado del conocimiento técnico científico actual, integrando también normas de la deontología. Su invocación supone una referencia no sólo a normas de carácter profesional, sino también a criterios éticos. La obligación médica es poner todos los conocimientos a la orden del paciente a los efectos de mejorar su salud (obligación de medios) y cuando son insuficientes, deben realizarse interconsultas, trabajando interdisciplinariamente a efectos de buscar lo adecuado para su beneficio, pero no puede asegurársele, la cura total (obligación de resultados). En este sentido, rige el principio de que el paciente ingresa al centro hospitalario para curarse, no para enfermarse más.” En síntesis, existe responsabilidad objetiva del Ministerio de Salud y de la CCSS en la problemática de los implantes PIP, al colocar estos aún y cuando la silicona contenida en dicho material era industrial y no médica.
Lo anterior en virtud de los daños ocasionados a las pacientes implantadas, daño es efectivo, evaluable e individualizable y que responde al daño material y moral, entendido este último como el sufrimiento acaecido y la incertidumbre generada a las víctimas implantadas con dicho material.
Resta determinar si en la especie operó algún eximente de responsabilidad, de manera que el vínculo entre la conducta de la administración y el daño ocasionado se rompa.
5.4.
Causas eximentes de responsabilidad.
Las causas eximentes de responsabilidad conllevan la ruptura del nexo causal, o sea del ligamen del daño con la conducta del sujeto, en este caso del
171
Estado, en específico del Ministerio de Salud y la CCSS. Las mencionadas causas son: fuerza mayor, culpa de la víctima y hecho de un tercero.
En el caso concreto, los daños no se debieron a la fuerza mayor, o sea a un hecho previsible o imprevisible pero inevitable.
Tampoco medió culpa de la
víctima, siendo que estas acudieron a la CCSS a fin de que –por un asunto médico- le realizara un cirugía de colocación de implante mamario, a su vez el médico colocó un implante PIP que contaba con permisos sanitarios de ingreso expedidos por el Ministerio de Salud, es decir, habían sido autorizados y registrados en el territorio costarricense, de ahí que confió en la seguridad de dicho implante.
Respecto del hecho de un tercero en la especie no se acredita. Si bien puede argumentarse que la empresa que elaboró los implantes, o bien, la empresa que los comercializó, figuran como el hecho de un tercero que exima de responsabilidad al Ministerio de Salud y a la CCSS, no obstante, dichas empresas se encontraban en un régimen de sujeción ante el Estado, respecto de la prestación de un servicio.
Es decir, el Estado, y específicamente el Ministerio de Salud y la CCSS son entes rectores del régimen de salud, mismos que tienen el deber de velar por el buen funcionamiento del sistema y garantizar el derecho constitucional a la salud. En el particular se acreditó una conducta –lícita y normal- del Estado, no obstante, esta ocasionó un daño que las pacientes no tenían el deber de soportar. En virtud de ello se logra determinar la responsabilidad objetiva de la Administración.
Lo
anterior
no
quiere
decir
que
las
empresas
productoras
y
comercializadoras del material biomédico no tengan responsabilidad, sin embargo,
172
será el Estado el que lleve a cabo las acciones correspondientes a fin de establecer la misma.
Lo anterior no excluye la responsabilidad del Estado ante el daño ocasionado a las víctimas.
173
CAPITULO VI
CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES
CONCLUSIONES
Posterior al análisis de la problemática de los implantes PIP realizada en esta investigación se llegó a la conclusión de que tanto el Ministerio de Salud como la CCSS son responsables administrativamente ante las personas que fueron implantas con material biomédico defectuoso.
La responsabilidad atribuida es objetiva, por funcionamiento normal, en tanto el Ministerio de Salud siguió el procedimiento de registro respectivo y normado en el “Reglamento para el registro, clasificación, importación y control de equipo y material biomédico”; adicionalmente, no existía la posibilidad técnica de que dicho ente ministerial determinara que los implantes que estaba adquiriendo tenían material industrial y no médico.
Igualmente, la CCSS realizó los implantes en el período 2004 al 2010 a las personas que lo requirieron por razones médicas; en el particular la CCSS no tuvo ni tiene la función de verificar si el material de los mismos es la indicada medicamente.
No obstante, en virtud de la teoría de la responsabilidad administrativa del Estado adoptada por el legislador –artículos 190 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública-, en el caso particular existe responsabilidad por ambos entes estatales por el simple funcionamiento del servicio.
Importa señalar, no basta con la simple prestación del servicio público, sino que, para determinar la responsabilidad del Estado debe existir una lesión o daño
174
antijurídico que la persona no tenga el deber de soportar y un nexo causal entre éste y la conducta de la administración.
Como se indicó, el daño se conceptualiza como el menoscabo, pérdida o detrimento de la esfera jurídica patrimonial o extra patrimonial, es decir una afectación a un bien jurídico tutelado y la lesión se convierte en antijurídica cuando la persona no tiene el deber jurídico de soportarla, como es en este caso la situación de las personas que se sometieron a la remoción de las prótesis defectuosas y a una segunda cirugía para re implantar. Lo anterior aunado a que dichos implantes se dieron por razones médicas – cáncer de mama o malformaciones congénitas- y no estéticas, lo que agudiza la gravedad del caso.
Además, ante la alerta internacional y nacional, se generó una incertidumbre y pánico colectivo a las personas implantadas en ese período.
Aunado a lo anterior las pacientes debieron ser sometidas a operaciones adicionales para la extracción de esos implantes y la colocación de otros implantes mamarios, con las implicaciones a la salud que ello conlleva- -riesgo quirúrgico-, además del sufrimiento psicológico sufrido; lo cual no tenían el deber de soportar, provocando daños de tipo material, físico y psicológico.
En el particular se determinó la existencia de un daño efectivo, evaluable e individualizable. El daño es efectivo, porque tiene lugar en la realidad, ya que algunas pacientes a las que se les colocó implantes PIP defectuosos sufren daño material, físico, psicológico y daño emergente.
Daño material al tener que pagar exámenes médicos (los cuales deberán seguir realizándose) y la extracción e incluso reposición del implante, siendo que la CCSS únicamente revisa los de personas aseguradas, asimismo colocara 175
solamente a la pacientes a las que se colocó por razones no meramente estéticas, sino por cáncer de mama o mal formaciones genéticas.
En cuanto, al daño físico, es de recordar que no se ha determinado rotundamente las consecuencias médicas de los implantes defectuosos en el organismo, pero lógicamente las afectadas debieron o deberán someterse nuevamente a una cirugía con el fin de extraer la prótesis e incluso reponerlas por otro implante seguro y de calidad, con los riesgos que ello conlleva. No obstante, es innegable que la ansiedad e incluso depresión ante la expectativa de portar un implante defectuoso PIP repercute en la salud.
Asimismo, sufren daño psicológico, ya que es indiscutible que dichas mujeres han sufrido y continúan sufriendo ansiedad e incluso depresión ante la expectativa de que se le haya colocado un implante PIP defectuoso y ante las posibles consecuencias de ello.
Y el daño emergente, ya que si desean entablar un proceso con el fin de que se establezcan las responsabilidades del caso requerirán contratar un abogado, etc.
El daño es individualizado, siendo que en específico lo sufren las mujeres que entre los años 2004 y 2010 se les colocó un implante de marca PIP, ya sea en una clínica u hospital público o privado, ubicado en el territorio costarricense, Finalmente, es evaluable, a raíz de que es estimable en dinero.
Con respecto a la comprobación del nexo de causalidad, el mismo se establece cuando existe una relación directa entre la conducta de la Administración (Ministerio de salud y CCSS) y el daño ocasionado, como lo fue el sometimiento de las pacientes a una segunda cirugía, que no estaba directamente relacionada con su padecimiento, sino por el contrario tenía como objeto el retiro de una prótesis mamaria que comprometía aún más su estado de salud. 176
A pesar de que los implantes PIP, contaban con el control correspondiente y el registro sanitario emitido por el Ministerio de Salud, lo cierto es que la CCSS, los implantó a las pacientes aseguradas, existe un nexo causal entre la conducta de la Administración al implantar material defectuoso a las pacientes que por estado de salud así lo requerían.
El sistema de responsabilidad objetiva del Estado, creado por el legislador ordinario dispone que el objetivo de la responsabilidad es resarcir un daño que no tiene porqué soportar el particular, ello independientemente del estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existente en el momento. Lo anterior sustentado en los ordinales 190 al 194 de la Ley General de la Administración Pública.
La jurisprudencia judicial y específicamente de la Sala Primera ha sido reiterativa en señalar que dentro de la dinámica del sistema de responsabilidad preeminentemente objetiva de la Administración, el Estado es responsable frente al particular que haya sufrido una lesión antijurídica que no tiene el deber de soportar y que fue provocada por un funcionamiento público. Indicando además con respecto al nexo causal, dicho vínculo entre la conducta o situación que motiva el daño y el que sufre la víctima es indispensable y que el mismo se rompe en caso de mediar alguna eximente a saber: fuerza mayor, culpa de la víctima o hecho de un tercero.
En el caso particular, aún cuando la CCSS se ajustó al material biomédico aportado por el proveedor que contaba con un registro sanitario vigente del Ministerio de Salud, lo cierto es que es posible determinar que existe un vínculo entre la conducta de la administración y la lesión antijurídica, de ahí la responsabilidad objetiva del Estado.
177
Importa reiterar, en la responsabilidad por conducta lícita y funcionamiento normal (anormal por el resultado), el funcionamiento, a pesar de ser correcto, o sea conforme con los parámetros normativos y técnicos, conlleva resultados dañosos inesperados que tienen lugar inevitablemente, lo que sucedió en el particular.
Por lo anterior citado está claro que existe responsabilidad objetiva del Ministerio de Salud y de la CCSS en la problemática de los implantes PIP, al registrar, dar permiso sanitario y colocar estos aún y cuando la silicona contenida en dicho material era industrial y no médica, provocando en las personas un daño efectivo, evaluable e individualizable.
En el caso particular no se presentan causas eximentes que conlleven la ruptura del nexo causal, siendo que los daños no se debieron a la fuerza mayor; ni hubo culpa de la víctima, siendo que ésta acudió a un médico que le realizara un cirugía de colocación de implante mamario, a su vez el médico colocó un implante PIP que contaba con permisos sanitarios de ingreso expedidos por el Ministerio de Salud, o sea habían sido autorizados y registrados en el territorio costarricense, de ahí que confió en la seguridad de dicho implante. En el caso concreto, los daños no se debieron a la fuerza mayor, o sea a un hecho previsible o imprevisible pero inevitable.
Respecto del hecho de un tercero en la especie no se acredita. Si bien puede argumentarse que la empresa que elaboró los implantes, o bien, la empresa que los comercializó, figuran como el hecho de un tercero que exima de responsabilidad al Ministerio de Salud y a la CCSS, no obstante, dichas empresas se encontraban en un régimen de sujeción ante el Estado, respecto de la prestación de un servicio.
178
Es decir, el Estado, y específicamente el Ministerio de Salud y la CCSS son entes rectores del régimen de salud, mismos que tienen el deber de velar por el buen funcionamiento del sistema y garantizar el derecho constitucional a la salud. En el particular se acreditó una conducta –lícita y normal- del Estado, no obstante, ésta ocasionó un daño que las personas no tenían el deber de soportar. En virtud de ello se logra determinar la responsabilidad objetiva de la Administración.
Lo
anterior
no
quiere
decir
que
las
empresas
productoras
y
comercializadoras del material biomédico no tengan responsabilidad, sin embargo, será el Estado el que lleve a cabo las acciones correspondientes a fin de establecer la misma.
179
RECOMENDACIONES
En el caso particular, aún y cuando tanto el Ministerio de Salud como la CCSS llevaron a cabo el registro e implante conforme a la normativa técnica correspondiente, se recomienda revisar dicha normativa, a fin de que exista la posibilidad científica de que el ente Ministerial verifique una muestra de material biomédico y con ello determine que sus componentes sean los registrados y que estos no comprometan la salud de las personas.
Cabe destacar que, a pesar de que en el caso particular dicho material contaba con las certificaciones de calidad internacionales, el mismo era defectuoso, de ahí que debe revisarse el procedimiento y las certificaciones tanto a nivel internacional como nacional, a fin de que se verifique a tiempo el material contenido en el equipo biomédico.
Finalmente, respecto de la empresa distribuidora en Costa Rica, es necesario determinar la existencia de fraude de la misma a fin de que el Estado establezca las acciones legales correspondientes.
180
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SALA PRIMERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Res. Nº 584-F2005 las diez horas cuarenta minutos del once de agosto del año dos mil cinco.
SALA PRIMERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Res. Nº 308-F2006 de las diez horas treinta minutos del veinticinco de mayo del dos mil seis.
SALA PRIMERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Res. Nº 801-F2006 de las diez horas y diez minutos del 20 de octubre del dos mil seis.
SALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA,. Res. N° 0006612002 de las nueve horas y cuarenta y cinco minutos del cinco de julio del dos mil dos.
TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, sección segunda en la resolución número 251-2001 de las diez horas treinta minutos del diez de agosto del dos mil uno.
TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. Sección Tercera. Res. Nº 379-2006 de las once horas y cuarenta minutos del veintidós de setiembre del dos mil seis.
TRIBUNAL DE JUICIO DE GUANACASTE. Res. N° 105-01 de las dieciséis horas del trece de agosto del dos mil uno.
TRIBUNAL PENAL SUPERIOR DEL SEGUNDO CIRCUITO JUDICIAL DE SAN JOSE. Res. N° 218-97 de la dieciséis horas del doce de agosto de mil novecientos noventa y siete.
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