Los delitos contra la salud, la integridad corporal y la integridad moral Josep M. Tamarit Sumallla PID_00181638
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Índice
Introducción...............................................................................................
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Objetivos.......................................................................................................
6
1.
Los delitos de lesiones.......................................................................
7
1.1.
Aspectos generales .......................................................................
7
1.2.
Tipo básico ..................................................................................
8
1.3.
Tipos calificados ..........................................................................
10
1.4.
Lesiones imprudentes ..................................................................
14
1.5.
Los malos tratos en el ámbito doméstico ...................................
15
1.6.
Participación en la riña con medios peligrosos ..........................
17
1.7.
Relevancia del consentimiento de la víctima .............................
18
1.8.
Tráfico de órganos humanos ......................................................
19
2.
El delito de lesiones al feto.............................................................
22
3.
Los delitos contra la integridad moral........................................
24
3.1.
Aspectos generales .......................................................................
24
3.2.
El delito de trato degradante ......................................................
25
3.3.
Acoso laboral ...............................................................................
26
3.4.
Asedio inmobiliario .....................................................................
27
3.5.
Violencia doméstica habitual ......................................................
28
3.5.1.
Evolución legislativa y bien jurídico .............................
28
3.5.2.
La conducta típica .........................................................
29
3.6.
Delito de tortura .........................................................................
31
3.7.
Exigencias especiales de autoría ..................................................
33
3.8.
Problemática concursal ...............................................................
34
4.
El delito de trata de seres humanos.............................................
35
5.
Los delitos relativos a la manipulación genética......................
38
5.1.
Introducción y fundamentación constitucional .........................
38
5.2.
Evolución de la legislación extrapenal .......................................
39
5.3.
El recurso al derecho penal, la identificación de los bienes jurídicos y los diversos tipos delictivos ......................................
40
Resumen.......................................................................................................
43
Ejercicios de autoevaluación..................................................................
45
Solucionario................................................................................................
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Glosario........................................................................................................
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Bibliografía.................................................................................................
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Introducción
Este módulo didáctico aborda el contenido de los títulos III, IV, V, VII y VII bis del libro II del Código Penal español. El primero de ellos, dedicado a los delitos de lesiones, tiene una larga tradición en el catálogo de tipos delictivos, aunque ha experimentado una profunda transformación en el Código Penal de 1995, ya anticipada en sus aspectos fundamentales mediante la reforma de 1989. Los tres siguientes, dedicados a las lesiones al feto, los delitos relativos a la manipulación genética y los delitos contra la integridad moral, aparecen ex novo en el Código Penal de 1995 y son un buen reflejo de las decisiones de carácter incriminador plasmadas en el mismo. Por último, el título VII bis ha sido introducido en la reforma de junio del 2010, lo que traza una perceptible continuidad entre el nuevo tipo delictivo, la trata de seres humanos, con los delitos contra la integridad moral. Los cinco títulos no constituyen una unidad temática, aunque hay varias cuestiones comunes entre ellos. Los delitos de lesiones y las infracciones contra la integridad moral han sido objeto de importantes reformas posteriores a la aprobación del Código Penal de 1995. Con probabilidad, la más relevante de todas ellas tiene que ver con la expansión e intensificación punitiva producida en los delitos relacionados con la violencia doméstica, que se ha manifestado en las sucesivas reformas de 1999, 2003 y 2004. Una consecuencia de este proceso es el desdoblamiento de estos delitos en dos figuras, los artículos 153 y 173-II, ubicadas, respectivamente, en los títulos III y VII. Por otro lado, la reforma de junio del 2010 ha introducido nuevos tipos delictivos, como el tráfico de órganos (artículo 156 bis), el acoso laboral e inmobiliario (artículos 173.1, 2 y 3) y la trata de personas (artículo 177 bis).
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Objetivos
1. Conocer los principios inspiradores y el contenido del tratamiento legal de los delitos de lesiones. 2. Conocer los principios inspiradores y el contenido de la regulación legal de los delitos de lesiones al feto. 3. Conocer los principios inspiradores y la regulación legal de los delitos relativos a la manipulación genética. 4. Conocer los principios inspiradores y el contenido de la regulación legal de los delitos contra la integridad moral. 5. Conocer los principios inspiradores y la regulación legal del delito de trata de seres humanos y el sentido de la reforma. 6. Comprender la evolución experimentada por el Código Penal español en el tratamiento de los delitos relacionados con la violencia doméstica y la denominada violencia de género. 7. Disponer de herramientas para resolver los problemas que plantea la aplicación de los diversos tipos delictivos con el método propio de la dogmática jurídico-penal.
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1. Los delitos de lesiones
1.1. Aspectos generales Los delitos de lesiones están regulados en el título III del libro II del Código Penal español. El contenido del título procede en buena medida de la reforma de 21 junio de 1989.
Esta reforma supuso una radical transformación respecto al secular tratamiento legal de las lesiones, que se había caracterizado, entre otros defectos, por un desmesurado casuismo y por un objetivismo incompatible con las exigencias del principio de responsabilidad subjetiva.
El Código Penal de 1995 consolida este proceso de adaptación legislativa a las directrices de la política criminal moderna. Sobre el bien jurídico protegido en estos delitos no existe acuerdo en la doctrina española y comparada. El artículo 147 parece optar por una posición dualista, al definir la lesión como menoscabo de la integridad�corporal o de la salud�física�o�mental. Ello no impide, sin embargo, seguir manteniendo la tesis monista dominante en la doctrina que considera que en realidad nos hallamos ante dos manifestaciones de un bien jurídico único. El planteamiento monista imperante en la doctrina española atiende a la salud física o mental como bien jurídico protegido común a las diversas hipótesis delictivas y relega la integridad corporal a una posición subordinada al entender que en ningún caso constituye un objeto de protección autónomo. Solo así puede explicarse de forma satisfactoria el carácter atípico de determinadas intervenciones quirúrgicas curativas que inciden negativamente en la integridad corporal, como amputaciones o extirpaciones de miembros u órganos. En la doctrina comparada, se ha impuesto a menudo una configuración más amplia del bien jurídico protegido en torno a conceptos como los de incolumidad�corporal o incolumidad�personal. Esta mayor abstracción del objeto jurídico de tutela se corresponde normalmente con ordenamientos que contienen una regulación conjunta de las lesiones y de las agresiones físicas sin resultados lesivos. En el caso español, la reacción penal frente a la violencia ha sido tradicionalmente escasa, aunque este hecho ha empezado a cambiar en las reformas de 1989, 1995 y posteriores, por las que se elevan a la condición de delito cier-
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tas formas de violencia, además de los atentados a la integridad moral que se abordan en el título VII. Pese a los cambios, los malos tratos de obra no seguidos de lesión siguen estando relegados al ámbito de las faltas (artículo 617.2).
Así pues, puede sostenerse que las diversas formas delictivas agrupadas en el título III tienen en común su afectación a la incolumidad corporal. El ataque a este bien jurídico encuentra su manifestación más simple y primaria en la falta de malos�tratos y la respuesta penal se agrava en la medida en que se produzca una afectación en la salud (lesiones) o el hecho alcance una gravedad suficiente para considerar que se atenta contra la integridad�moral.
Los delitos de lesiones son de resultado material. Para su consumación se requiere la producción de una lesión que reúna las características previstas en el correspondiente tipo. Un caso distinto son los delitos de violencias en el ámbito familiar (artículo 153) y de participación en la riña con peligro para las personas (artículo 154), que solo por extensión y en un sentido impropio cabría calificar como lesiones. Con carácter general, los delitos de lesiones admiten la comisión por omisión, según se desprende de su estructura como tipos prohibitivos de causar. Ello es aplicable tanto a los tipos que incorporan una alusión a cualquier medio o procedimiento (así, en los artículos 147 y 149), como a los que carecen de ella (artículos 150 y 152). Tan solo en los supuestos previstos en los artículos 148.1 y 2, 153 y 154 el sentido del texto de la Ley impide la equiparación entre la no evitación del resultado y su causación. 1.2. Tipo básico El artículo 147.1 configura el tipo básico de lesiones. Además de aportar el concepto general de lesión, ya examinado en el apartado anterior, establece la delimitación típica entre el ámbito del delito y el de la falta (artículo 617.2) y, por lo tanto, los requisitos mínimos comunes a todas las formas de lesión, tanto las que reciben la pena prevista en el artículo 147.1 como las de los artículos 148, 149 y 150.
De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 147.1, el criterio según el cual las lesiones deben calificarse como delito es que para su curación sea necesario objetivamente un tratamiento médico o quirúrgico, además de una primera asistencia facultativa.
Por tratamiento quirúrgico debe entenderse, según reiterada jurisprudencia, "cualquier acto quirúrgico, de cirugía mayor o menor, que fuere necesario para curar en su más amplio sentido" (STS de 3 de noviembre de 1992 [RJ 1992,
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8875]; vid. como ejemplo de cirugía menor, consistente en una sutura tendinosa o tenorrafía, la STS de 1 de julio de 1992 [RJ 1992, 5863]), así como el "tratamiento reparador del cuerpo para restañar o corregir cualquier alteración funcional u orgánica producida como consecuencia de la lesión" (STS de 28 de febrero de 1992 [RJ 1992, 1392]). Así, aclara la STS de 3 de junio de 1994 (RJ 1994, 4524) que "cualquier operación que necesite cirugía reparadora y que suponga la necesidad de aplicar puntos de sutura es y constituye un tratamiento quirúrgico que impediría su inclusión en el artículo de las faltas". En esta dirección, la STS de 28 de febrero de 1997 (RJ 1997, 1465) precisa el alcance jurídico-penal de la sutura de heridas y de los dispositivos médicos destinados a inmovilizar con fines curativos los elementos óseos del cuerpo humano y concluye apreciando la concurrencia del delito de lesiones con base en la "sutura quirúrgica y la férula de contención, junto con la prescripción de fármacos, reveladores de un tratamiento reparador; sin que obste a tales apreciaciones el que, al término de la curación, pudiera ser el propio lesionado el que, por indicación facultativa, pudiera retirar los puntos o extraer la férula". Asimismo, la Sentencia de 30 de abril de 1998 (RJ 1998, 2395) establece que con carácter general merecen la consideración de tratamiento quirúrgico "la sutura o costura de los tejidos que han quedado abiertos como consecuencia de un herida y que es preciso aproximar para que la misma cierre y quede la zona afectada, en lo posible, tal como estaba antes de la lesión". El Código Penal de 1995 ha tratado de resolver algunos de los problemas planteados en torno al requisito del tratamiento médico. Ha aclarado que la mera vigilancia o seguimiento facultativo del curso de la lesión no se considerará tratamiento médico. Además, se ha confirmado legalmente la posición dominante en la doctrina y la jurisprudencia respecto al carácter� objetivo de la exigencia de tratamiento. Ello supone que nos hallamos ante un criterio legal para la valoración de la gravedad de la lesión que obliga a tener en cuenta cuál sea el procedimiento curativo convencional de acuerdo con la evolución de la ciencia médica. El Tribunal Supremo venía insistiendo en que se cumplirá el requisito típico "tanto si el tratamiento se ha prestado real y efectivamente, cuanto si ha debido serlo dentro de la causalidad eficaz para la sanidad del lesionado"; "lo que se precisa determinar «a posteriori» es si dicha actividad sanitaria, si tal ulterior asistencia, añadida o diferenciada de la primera, era precisa en atención a las lesiones causadas y si debiera estimarse causalmente necesaria para obtener la sanidad, aunque la curación se haya obtenido sin ella" (así la STS de 4 de mayo de 1993 [RJ 1993, 3828]).
La redacción del artículo 147 permite, en consecuencia, acoger una concepción amplia de enfermedad entendida como cualquier alteración, más o menos grave, en la salud de las personas.
Ejemplo La STS de 18 de noviembre de 1991 (RJ 1991, 9448), en la que se confirma la condena a varios responsables de practicar transfusiones de sangre infectada por el virus del sida, invoca esta concepción amplia para considerar como enfermedad el hecho de ser portador de anticuerpos, sin necesidad del posterior desarrollo de la misma. Ello se funda en
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la alteración que la infección provoca en la salud del individuo, con efectos tales como la limitación de la capacidad de procreación o las crisis depresivas o de ansiedad asociadas.
El menoscabo�a�la�salud�psíquica es uno de los elementos que plantean una mayor dificultad de concreción práctica. La inclusión de las lesiones psíquicas en el tipo obliga a examinar con mayor atención la problemática concursal, dado que la aparición de secuelas de carácter psíquico puede aparecer en muchos casos asociada a otros delitos, como las agresiones o abusos�sexuales. Existen sentencias, como la STS de 15 de diciembre de 1997 (RJ 1997, 8748), que aprecian una lesión típica del artículo 147 CP en un supuesto de depresión reactiva, mientras otras resoluciones, como la STS de 18 de noviembre de 1997 [RJ 1997, 7988], optan por considerar las lesiones inherentes a la violencia propia de la agresión sexual.
La LO 11/2003, de 29 de septiembre, ha elevado la reiteración de lesiones o malos tratos constitutivos de falta a la categoría de delito. Se trata de una de las manifestaciones de lo que en la exposición de motivos se justifica como "medidas dirigidas a mejorar la aplicación de la respuesta penal a la habitualidad de la conducta cuando los hechos infractores del Código Penal cometidos con anterioridad no hubieran sido aún juzgados y condenados".
A diferencia de lo que sucede con los artículos 234 y 244, la reforma introducida en el artículo 147.1 tiene el efecto de evitar la imposibilidad legal de aplicar en relación con las lesiones las reglas del delito continuado (artículo 74), de cuya cobertura se encuentran excluidos los delitos contra la vida y la integridad física, lo que comporta como consecuencia, en comparación con la situación legal anterior, un notable incremento de la desvaloración del hecho y de la consiguiente reacción punitiva. El número segundo del artículo 147 incluye un tipo atenuado, que responde a la complejidad de la materia por regular, que obliga a establecer una reacción adecuada a la gravedad de la lesión. El actual tratamiento legal de las lesiones ha querido evitar el casuismo y rígido apriorismo de la regulación anterior a 1989. En este empeño, existe el riesgo de incurrir en el defecto contrario, denunciado ya por un sector de la doctrina y manifestado en alguna sentencia del Tribunal Supremo (vid. en tal sentido la Sentencia de 26 de junio de 1992 [RJ 1992, 5891]), consistente en abrir márgenes excesivos de inseguridad jurídica. La LO 11/2003, de 29 de septiembre, ha modificado las penas previstas para el tipo atenuado. 1.3. Tipos calificados El Código Penal incluye dos clases de tipos calificados: •
por una parte, los del artículo 148, que contienen supuestos de naturaleza muy heterogénea y para los que se prevé una pena de entre dos y cinco años de prisión, y,
Sensibilidad social La jurisprudencia ha ido aceptando progresivamente la apreciación de lesiones psíquicas en supuestos sobre los que se manifiesta una creciente sensibilidad social, como el acoso escolar o el acoso laboral.
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por la otra parte, los de los artículos 149 y 150, estructurados en dos niveles de gradación punitiva y fundados en la gravedad del resultado; todos ellos operan como tipos calificados para cuya aplicación es exigible la concurrencia de los requisitos del tipo básico.
El artículo 148, en cinco supuestos agravados de lesiones. Respecto a todos ellos, el juez deberá ponderar las dos dimensiones del hecho: el resultado causado y el riesgo producido. La jurisprudencia constitucional producida a raíz de las cuestiones de constitucionalidad suscitadas por la aplicación de la LO 1/2004 de violencia de género ha establecido una interpretación del artículo 148, según la cual los tipos calificados de este precepto no son de obligatoria imposición. La palabra "podrán" estaría así referida no a la posibilidad de fijar la pena en mayor o menor extensión según el resultado o el riesgo de las lesiones, sino a la decisión respecto a si aplicar la pena del artículo 148 o la del tipo básico, caso que, pese a concurrir uno o varios de los cinco supuestos previstos, ni el resultado ni el riesgo tengan suficiente gravedad a criterio del Tribunal. Examinemos a continuación los cinco supuestos. 1)�Lesiones�con�medios�peligrosos El artículo 148.1 describe un delito de peligro concreto. Para su aplicación, se requiere una valoración por parte del juez de la existencia efectiva de un riesgo para la vida o la salud de una persona concreta en el caso concreto. Es cuestión pacífica que cabe calificar como armas tanto las de fuego como las denominadas armas blancas, entre las que se encuentran los cuchillos, navajas y puñales (vid. las SSTS de 22 de diciembre de 1994 y de 12 de noviembre de 1990). La STS de 24 de octubre de 1994 ha aplicado el tipo agravado a la utilización de un machete y la STS de 31 de enero de 1995, a una hacheta de cocina. Como instrumentos u objetos peligrosos cabe mencionar martillos, cadenas, barras de hierro, botellas, bates de béisbol, botas con puntas de hierro o semejantes. Finalmente, la redundante expresión "medios, métodos o formas" reproduce aproximadamente la utilizada desde el Código de 1870 en la definición de la alevosía y permite incluir todas aquellas particularidades de la acción comisiva (por ejemplo, intensidad y repetición de los golpes o la parte del cuerpo a la que se dirigen teniendo en cuenta las condiciones personales de la víctima) que provoquen la situación típicamente peligrosa. En caso de concurso con el delito de robo con violencia del artículo 242, la apreciación del tipo calificado es compatible con la agravación por uso de armas o medios igualmente peligrosos del párrafo segundo de dicho precepto, siempre que además de la puesta en peligro de la vida o la salud del lesionado se dé un peligro potencial frente a otras personas.
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En el aspecto subjetivo, debe concurrir dolo (al menos eventual) respecto a la utilización del medio peligroso y respecto al efectivo peligro para la vida o la salud del lesionado. Debe llamarse la atención, por su trascendencia práctica, sobre la necesidad de delimitar estos supuestos de los de homicidio en grado de tentativa, delito con el que el artículo 148.1 puede concursar idealmente. 2)�Lesiones�con�ensañamiento El concepto de ensañamiento lo aporta el artículo 22.5 CP y tiene el mismo sentido que el del delito de asesinato. En su interpretación, la jurisprudencia ha concedido a esta agravante un contenido preferentemente subjetivo, que ha suscitado ciertas objeciones. El artículo 22.5 CP no introduce ningún componente subjetivo más allá de la exigencia de dolo directo respecto a la causación del dolor adicional. La idea de actuar inhumano, próxima a la de trato degradante, aunque supone un plus respecto a la misma (vid. infra artículo 173), debe ser entendida en sentido objetivo, como referida a la forma de proceder del sujeto. El ensañamiento resulta compatible con los otros dos supuestos calificados del artículo 148, por lo que, al tratarse de un tipo mixto alternativo, la concurrencia con uno de ellos podría llevar a su aplicación como circunstancia agravante genérica. No obstante, se trata de una hipótesis difícil, dado que la realización de tal circunstancia entraña la comisión del delito de trato degradante del artículo 173, por lo que cabría acudir al concurso de delitos en los términos previstos en el artículo 177. Evidentemente, no procederá dicho concurso cuando el hecho haya sido calificado directamente con arreglo al artículo 148.2. 3)�Víctima�menor�de�doce�años�o�incapaz Con carácter general, se plantea el interrogante de si no hubiera bastado con las agravantes genéricas de alevosía (aplicada por la jurisprudencia con la oposición de un sector de la doctrina) o abuso de superioridad. También sorprende la fijación del límite de los doce años, cuando en otros delitos una disposición de este carácter alcanza a toda la minoría de edad, tendencia que se impone en numerosas normas internacionales y de la Unión Europea que definen al niño como todo menor de 18 años (vid. entre los últimos, la Decisión Marco 2004/68, relativa a la lucha contra la explotación sexual de los niños y la pornografía infantil). Resulta asimismo chocante la asimetría que supone la no existencia de tal agravación en el homicidio o la limitación de la misma a las lesiones del artículo 147 en vez de haber optado por una cláusula de alcance más general sobre todos los delitos de lesiones. Con todo, no puede negarse la justificación de la mayor desvaloración recibida por las agresiones contra menores e incapaces, no solo por su mayor indefensión, sino también por las consecuencias psíquicas sobre los mismos. En caso de ser los padres los autores de las lesiones, deben tenerse en cuenta además los efectos agravatorios del artículo 23 CP.
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En cuanto al incapaz, nos encontramos ante un concepto normativo, definido con carácter general, de acuerdo con un criterio material, en el artículo 25. 4)�Víctima�de�violencia�de�género La LO 1/2004 de violencia de género ha introducido un nuevo supuesto agravado, consistente en que la víctima fuere o hubiere sido esposa o mujer que estuviere o hubiere estado ligada al autor por una análoga relación de afectividad, aun sin convivencia. Esta es la más trascendente de las diversas manifestaciones de la cuestionada discriminación positiva producida en el ámbito penal, pues la diferencia punitiva que se establece en comparación con los supuestos no agravados (lesiones de mujer contra hombre o en las que autor y víctima son del mismo sexo o no concurren las circunstancias previstas en el artículo 148.4) es muy significativa. 5)�Víctima�especialmente�vulnerable También es este un tipo calificado introducido en la Ley de violencia de género, que se añadió al proyecto con el propósito de no limitar la mayor reacción penal frente a las lesiones a las mujeres que la hayan sufrido en el contexto de una conducta caracterizada como violencia de género. El tipo exige la existencia de una especial vulnerabilidad de la víctima, además del hecho convivencial. Para la interpretación de tal vulnerabilidad, cabe establecer una analogía con respecto a los supuestos del menor de doce años o incapaz, lo que puede llevar a considerar casos de personas que por su avanzada edad o por sufrir una disminución física importante están en situación de dependencia respecto al autor o menores con edad superior a los doce años en quienes concurre tal dependencia. Por otra parte, los artículos 149 y 150 incluyen tipos calificados en los que la agravación se fundamenta en la gravedad del resultado lesivo. Pese a ser en cierta medida reminiscencia de tipos anteriores al CP 1995 que exigían una intensificación subjetiva en la acción, no presentan en la actualidad especiales exigencias subjetivas y basta que el resultado esté cubierto por el dolo del autor. Como elemento común a los diversos supuestos agravados podemos señalar la nota de permanencia de la lesión, de modo que no puede sanar con el mero paso del tiempo o con remedios terapéuticos ordinarios. En el artículo 149, se incluyen los siguientes supuestos: a) pérdida o inutilidad de órgano o miembro principal o de un sentido, b) impotencia o esterilidad, c) grave deformidad,
Ved también A la problemática de la interpretación y la constitucionalidad de este tipo cualificado y de otras manifestaciones de lo que se ha denominado como derecho penal sexuado, nos referimos posteriormente en relación con el tipo delictivo del artículo 153.
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d) grave enfermedad somática o psíquica, e) mutilación genital. Los supuestos incluidos en el artículo 150 son los siguientes: a) pérdida o inutilidad de miembro no principal, b) deformidad. Como puede observarse, la diferencia entre ambos tipos delictivos radica meramente en la gravedad, lo que representa una diferenciación de las lesiones según tres grados: el tipo básico, el del 150 y el del artículo 149. Así, el legislador ha optado por trazar la delimitación mediante conceptos altamente indeterminados, como la gravedad o el carácter principal del órgano, lo que en la práctica concede gran relevancia al precedente jurisprudencial. Ejemplo La deformidad es un buen ejemplo de la técnica diferenciadora adoptada en el CP. La ley expresa la progresiva desvaloración de la deformidad, que es consecuencia del creciente valor que la sociedad reconoce a la apariencia física. Las notas propias de la deformidad son su permanencia y visibilidad. Es también una buena muestra de coexistencia de la dimensión corporal y la psíquica de la lesión a la hora de valorar su gravedad.
La LO 11/2003 ha introducido explícitamente en el artículo 149.2 las mutilaciones�genitales como supuesto asimilado a la pérdida de miembro u órgano principal.
Según declaraba la exposición de motivos, con esta reforma se trataba de combatir ciertas prácticas enraizadas en ciertas comunidades, al lanzar el mensaje de que las mismas no pueden estar justificadas en razones religiosas o culturales.
En estos casos, se prevé la facultad de imponer, además de la pena de prisión, la de inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad u otros derechos si el juez lo considera adecuado al interés del menor o incapaz. 1.4. Lesiones imprudentes De acuerdo con el nuevo tratamiento de la imprudencia, los artículos 152 y 621 tipifican expresamente como delito o falta, respectivamente, las diversas modalidades de lesiones culposas mediante remisión expresa a los correspondientes tipos dolosos. En el artículo 152, se recogen los supuestos de imprudencia grave, salvo el de las lesiones previstas en el artículo 147.2, que se tipifica como falta, junto con los de imprudencia leve, en el artículo 621. El tratamiento jurídico de las lesio-
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nes culposas constitutivas de delito y de falta se diferencia, además de en sus distintas consecuencias en los órdenes sancionador y procesal, en el régimen de perseguibilidad, que en las faltas es de carácter semipúblico (artículo 621.6). Las lesiones culposas deben reunir las características propias de todo delito imprudente, cuyo contenido de injusto está integrado por: 1) la parte objetiva del tipo, constituida por la infracción, mediante acción u omisión, de la norma de cuidado exigible en el tráfico (desvalor de acción), formada por un doble deber de prever el peligro y de acomodar la conducta a tal previsión; 2) la parte subjetiva, concretada en el dolo referido meramente a la conducta peligrosa pero que no alcanza al resultado típico, sin que sea necesaria la concurrencia efectiva de la previsión aproximada del peligro (según se produzca o no, estaremos ante una culpa consciente o inconsciente, ambas con idénticas consecuencias punitivas); 3) la causación de un resultado típico imputable objetivamente a la conducta peligrosa (desvalor de resultado), sin el cual el hecho permanecerá impune (no caben las formas imperfectas de ejecución). La concurrencia de una pluralidad de resultados lesivos imputables a una única conducta imprudente debe calificarse como concurso ideal de delitos (artículo 77.1). 1.5. Los malos tratos en el ámbito doméstico EL CP 1995 tipificó como delito en el artículo 153 la violencia� doméstica habitual. Con posterioridad, mediante la LO 11/2003, de 29 de septiembre, se elevaron a la categoría de delito los malos�tratos�no�habituales producidos en el contexto doméstico o familiar y pasó a alojarse el supuesto típico de violencia doméstica habitual en el artículo 173.2, con una penalidad más grave. La LO 1/2004 estableció una agravación específica para los supuestos de violencia de género.
El nuevo tipo delictivo se estructura en torno a las conductas de malos tratos, lesiones o ciertas amenazas (las producidas con armas o instrumentos peligrosos) antes constitutivas de falta, con la condición de que se produzcan en el seno del grupo familiar o del ámbito de las relaciones legalmente definido.
A ello se añade la tipificación como delito de la causación de un menoscabo psíquico. Este es también uno de los aspectos poco acertados de la reforma, que se inscribe en la tendencia hacia una mayor valoración de la dimensión
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psíquica de estos delitos, ya apuntada en el Código Penal de 1995 (con la introducción de las lesiones psíquicas en el tipo básico del artículo 147) y acentuada muy sustancialmente en la reforma de 1999 (mediante la asimilación de la violencia psíquica a la física habitual). En lo que concierne al ámbito de relaciones personales abarcadas, nos remitimos a lo expuesto en el artículo 173.2. El segundo párrafo del artículo prevé varios supuestos calificados: 1) efectuar el hecho en presencia de menores, 2) utilizar de armas sobre los mismos, 3) ejecutar el hecho en el domicilio común o de la víctima, 4) quebrantar una medida de protección. El Tribunal Constitucional se ha pronunciado a través de varias sentencias sobre las cuestiones de constitucionalidad acumuladas respecto a los varios preceptos del Código Penal modificados por la Ley 1/2004 de violencia de género. En todas ellas, ha desestimado las cuestiones y ha confirmado la constitucionalidad de todos estos artículos, aunque en todos los casos con varios votos discrepantes de algunos magistrados y con significativos matices en la fundamentación de las sentencias. En las sentencias 59/2008, de 14 de mayo, 81/2008, de 17 de julio, referidas a la constitucionalidad del artículo 153.1 CP, el Tribunal Constitucional afirma que la diferenciación punitiva "la sustenta el legislador en su voluntad de sancionar más unas agresiones que entiende que son más graves y más reprochables socialmente a partir del contexto relacional en que se producen y a partir también de que tales conductas no son otra cosa [...] que el trasunto de una desigualdad en el ámbito de las relaciones de pareja de gravísimas consecuencias para quien de un modo constitucionalmente intolerable ostenta una posición subordinada".
La norma diferenciadora no es contraria al principio constitucional de igualdad en la medida en que el legislador persigue un fin legítimo, el tratamiento diferenciado es adecuado para conseguir ese fin y las consecuencias que se derivan de la diferencia superan el control de proporcionalidad. En las sentencias 41/2010, de 22 de julio, y 45/2010, de 28 de julio, el Tribunal ha tenido que sortear un escollo mayor, dado el importante salto punitivo que representa pasar de la pena del artículo 147.1 a la del 148.4. Estas sentencias consideran que ello no representa "un desequilibrio patente y excesivo o irrazonable", dado que la agravación del artículo 148.4 es de apreciación facultativa, lo que exige la comprobación por parte del órgano sentenciador, además del hecho de ser la víctima mujer pareja o expareja del ofensor, que los hechos
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expresen un injusto calificado, de modo que el juez podría optar, pese a estar ante un supuesto de violencia de género, por no imponer la agravación si no se aprecia tal particular intensidad lesiva en el riesgo y en el resultado.
Pese a que las sentencias del TC rehúyen expresarse con la necesaria claridad, vienen a confirmar aquellas posiciones doctrinales que salvan la constitucionalidad de los tipos penales diferenciadores por razón de género y reconocen que el órgano sentenciador debe examinar si concurren en el caso concreto las condiciones que permitan calificar el hecho como de violencia de género, de modo que solo en tal caso deberán optar por la aplicación del tipo agravado y no en aquellos otros en los que la agresión, lesión, coacción o amenaza, según sea el caso, del hombre sobre su pareja o expareja femenina se explique por otra clase de razones.
1.6. Participación en la riña con medios peligrosos El actual delito de participación en la riña con medios peligrosos tiene como remoto precedente legislativo los delitos de homicidio y lesiones en riña tumultuaria, suprimidos en 1989 a causa de su incompatibilidad con la seguridad jurídica y el principio de culpabilidad y sustituidos por un nuevo tipo delictivo en el que se sanciona la provocación de un peligro para la vida y la integridad en las personas. El actual artículo 154 configura un delito�de�peligro. La conducta típica requiere la presencia de dos características: •
la existencia de varias personas que practiquen acciones de acometimiento físico. Ello comporta a la vez dos exigencias: la reciprocidad del acometimiento, impuesta por la expresión "entre sí", y su carácter tumultuario, que obliga a constatar la intervención de más de dos personas. Al tratarse de una acción de acometimiento físico, resultan absorbidos por el tipo los simples golpes o malos tratos de obra del artículo 617.2.
•
un resultado de peligro, consistente no solo en la utilización de medios o instrumentos objetivamente peligrosos en abstracto sino en la puesta en peligro concreta de la vida o la integridad de una o más personas. Cabe entender el peligro para la integridad como el riesgo de provocación de una lesión de las del artículo 147.1. El mero hecho de "sacar armas en riña", desprovisto de tal peligrosidad, se encuentra tipificado como falta en el artículo 620.1.
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1.7. Relevancia del consentimiento de la víctima La relevancia del consentimiento en los delitos de lesiones es una de las cuestiones que siempre han despertado un mayor interés por parte de la doctrina y que han sido peor resueltas en todas las reformas penales habidas hasta el presente. Los diversos proyectos y borradores de Código Penal elaborados desde 1980 han optado en su mayoría por sustituir el contenido del anterior artículo 428 por una cláusula que declaraba, con ciertos límites, la relevancia eximente del consentimiento. Sin embargo, la redacción definitiva del artículo 155 adopta una fórmula sin precedentes en el derecho comparado, que confiere al consentimiento del lesionado un valor meramente atenuante. El efecto atenuante del consentimiento en las lesiones se puede fundamentar en la naturaleza pluridimensional del bien jurídico incolumidad, integrado por una parte que constituye una emanación directa de la dignidad humana (que en la nueva sistemática ha venido a denominarse integridad moral) y resulta en consecuencia disponible, y por el sustrato material concretado en la salud e integridad�corporal, dimensión esta que mediante el artículo 155 se declara indisponible.
En consecuencia, el consentimiento del sujeto pasivo supone la negación de la tipicidad en los delitos contra la integridad moral (así como en los ataques a la incolumidad no constitutivos de lesiones, como los tipificados en los artículo 617.2 y 154, además del 153), mientras que tan solo disminuye el injusto en los delitos de lesiones, de naturaleza pluriofensiva.
Lo anterior no obsta para afirmar el carácter�atípico del tratamiento médico curativo, dada la ausencia de afección al bien jurídico salud. Estando sujetas tales actuaciones al requisito del consentimiento (artículo 10.6 de la Ley General de Sanidad de 1986), la realización de las mismas que incumpla este requisito no constituirá delito de lesiones sino un supuesto de tratamiento médico arbitrario, a calificar como coacciones (artículo 172) o, concurriendo otras circunstancias adicionales, como práctica de reproducción asistida no consentida (artículo 162) o trato degradante (artículo 173). Lo mismo cabe decir respecto a la atipicidad de las intervenciones que no tienen un efecto inmediato de mejora de la salud física, como la cirugía estética, pero que en cualquier caso no causan un menoscabo en la misma y pueden incluso contribuir positivamente a la salud psíquica del individuo. El artículo 156 CP prevé tres supuestos en los que, a modo de excepción, se declara la relevancia eximente del consentimiento de la víctima. Estos supuestos son:
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1) transplante de órganos, 2) cirugía transexual, y 3) esterilización. El Código excluye la validez del consentimiento obtenido viciadamente. Como vicios relevantes deben considerarse básicamente el miedo insuperable y el error, también cuando este recae sobre los motivos o sobre el conocimiento de la trascendencia real de la intervención. La necesidad de una información suficiente viene confirmada por la exigencia de conciencia, que no puede ser interpretada meramente como la comprobación de que el sujeto no se encuentra en estado de sueño, sino como expresión del principio del consentimiento informado que se concreta en la normativa de transplantes y la legislación sanitaria. La invalidez del consentimiento se extiende además a los supuestos en los que se haya obtenido mediante precio o recompensa, con lo que se trata de evitar sobre todo indeseables prácticas de cobayismo y de tráfico de órganos y situaciones contrarias a la dignidad humana en la que una persona se vea impulsada a vender sus órganos para poder hacer frente a una angustiosa precariedad económica. Esterilización de incapaces El CP 1995 desarrolla el régimen de excepciones ya iniciado en la reforma de 1989 al extraer de la regla que declara la invalidez del consentimiento prestado por los menores de edad e incapaces o por sus representantes legales los supuestos de esterilización de incapaces. El CP se adapta a la STC 215/1994, de 14 julio, que despejó los interrogantes existentes sobre la constitucionalidad de la esterilización de las personas a la que alude el segundo párrafo del artículo 156. La referida resolución señala que "tal disposición, referida siempre a un supuesto concreto y excepcional, excluye radicalmente cualquier política gubernamental sobre la esterilización de los deficientes psíquicos", dadas las garantías de las que se ve rodeada su autorización. La intervención judicial constituye, según la indicada sentencia, "la principal garantía a la que están subordinadas las demás". La autorización es una cuestión civil que puede acordarse en un expediente de jurisdicción voluntaria de los artículos 1.812 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil o en el mismo procedimiento de incapacitación.
1.8. Tráfico de órganos humanos La LO 5/2010 ha introducido en el artículo 156 bis CP un nuevo tipo delictivo de tráfico�de�órganos�humanos. Esta figura típica, que fue incorporada al texto de la ley de reforma a instancia del Ministerio de Sanidad y Política Social, ha sido justificada, en la exposición de motivos, aludiendo al fenómeno "cada vez más extendido de la compraventa de órganos humanos y al llamamiento de diversos foros internacionales a abordar su punición".
Se alude además a la Declaración�de�Estambul del 2008, según la cual estas prácticas violan los principios de igualdad, justicia y respeto a la dignidad humana.
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El tráfico de órganos constituye un problema fundamentalmente transnacional que afecta sobre todo a países en vías de desarrollo, con sistemas de salud inequitativos, poco transparentes y explotadores. Conviene distinguir tres fenómenos: •
el�tráfico�de�órganos en sentido estricto,
•
el�comercio�de�trasplantes (o comercio de órganos), que comprende cualquier conducta que, con ánimo de lucro, tenga por objeto un órgano humano, y
•
el�turismo�de�trasplantes, que puede llegar a comprender no solo el traslado de receptores, sino también de órganos, donantes o profesionales del trasplante, fuera de las fronteras jurisdiccionales de un país para realizar un trasplante.
El bien jurídico protegido, desde una perspectiva individual, estaría en la integridad física y la salud del donante, aunque la lesividad de estas conductas no se limita al potencial donante y puede afectar a la salud de receptor.
En su dimensión supraindividual, pueden verse comprometidos valores básicos, como los principios de altruismo y solidaridad en la donación y equidad en el acceso a terapias de trasplantes y, en su variedad de turismo, la capacidad del sistema sanitario de determinados países para ofrecer servicios a su propia población, lo que atenta contra la equidad en el acceso a esta terapia. El legislador español ha prescindido de esta complejidad y parece haberse situado tan solo frente al único plano de la protección de la salud e integridad física del donante, como se comprueba por la ubicación sistemática del precepto y la redacción dada al mismo, al conformar el objeto de la acción como órgano ajeno. En consecuencia, solo se protege la integridad y salud del donante vivo. No se incrimina todo comercio de órganos ni todo turismo de órganos, sino solo aquel que involucra a terceros donantes vivos. El legislador configura la incriminación del tráfico bien como simple adelantamiento de la barrera de protección de la salud individual y eleva a la categoría de delito lo que de otro modo serían simples actos preparatorios de lesiones graves. En este contexto, ni el tráfico ilícito de órganos de fallecidos ni el turismo de órganos no conectado con su comercialización o tráfico resultan punibles. El objeto material de las conductas típicas lo constituyen, alternativamente, la obtención de órganos, el tráfico ilegal de órganos y el trasplante de órganos. Del mismo modo, pueden darse conductas de favorecimiento que entren en escena una vez se ha obtenido ya, de forma ilícita, el órgano.
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El artículo 156 bis CP limita la punición a conductas que tienen por objeto los órganos humanos. Por órgano hay que entender, según la Directiva, "una parte diferenciada y vital del cuerpo humano, formada por diferentes tejidos, que mantiene su estructura, vascularización y capacidad para desarrollar funciones fisiológicas con un nivel de autonomía importante" (artículo 2.7). Quedan excluidos del tipo la sangre y sus componentes, las células y los tejidos humanos, así como los órganos, los tejidos y las células de origen animal. La sangre y los componentes sanguíneos están actualmente regulados por las directivas 2002/98/CE, 2004/33/CE, 2005/61/CE y 2005/62/CE, mientras que las células y los tejidos humanos lo están por el Real Decreto 1301/2006 y las directivas 2004/23/CE, 2006/17/CE y 2006/86/CE. En su número segundo, el artículo 156 bis contiene una extensión del ámbito de lo típico e incrimina la conducta del receptor del órgano que consintiera la realización del trasplante conociendo su origen ilícito. Las conductas tipificadas en el artículo 156 bis, tanto en la modalidad del número primero como en la del segundo, tan solo están previstas en su forma dolosa. En el caso de la conducta del receptor, se exige expresamente el conocimiento del origen ilícito, lo que plantea la duda de si comprende todas las clases y grados del dolo, incluso el dolo eventual, aunque resulta difícil excluir la tipicidad de estos supuestos en un sistema, como el español, en el que se tiende a asimilar el dolo eventual a las otras formas de dolo. Si falta el conocimiento, no cabe la posibilidad de calificar los hechos como lesiones imprudentes del artículo 152, que exige la causación de lesión, que además debe ser en una de las modalidades indicadas, entre las que no se encuentra el artículo 156 bis.
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2. El delito de lesiones al feto
La protección penal de los bienes jurídicos del nasciturus quedaba reducida, antes de la aprobación del CP 1995, a la respuesta penal prevista para los supuestos de aborto. Así como la vida del no nacido era considerada digna de protección, no existía una forma de tutela penal de su salud, pese a que el desarrollo de técnicas de detección e intervención sobre el feto han supuesto a la vez mayores riesgos para la salud derivados de conductas dolosas o imprudentes y mayores posibilidades de prevención y reacción frente a tales riesgos. El CP 1995 tipificó el delito de lesiones� al� feto con una modalidad dolosa y una imprudente. El artículo 157 describe la conducta típica consistente en causar a un feto, por cualquier medio o procedimiento, una lesión o enfermedad que perjudique su normal desarrollo o que provoque en el mismo una grave tara física o psíquica. El bien�jurídico�protegido es la salud del nasciturus. Su protección se justifica en que, desde el momento de la gestación, el embrión adquiere un valor jurídico autónomo que reclama la respuesta penal. Tal autonomía se manifiesta, tal como aparece configurado el tipo penal, en que el ataque al bien jurídico se materializa tanto si la lesión o enfermedad perdura más allá del nacimiento como si la misma desaparece durante el proceso de gestación. Una cuestión fundamental es la delimitación del objeto�material. El Código Penal alude al feto, término que en el ámbito médico está referido a la última fase del desarrollo embrionario, a partir de los tres meses aproximadamente. En fases anteriores, se alude al preembrión, que es el grupo de células resultantes de la división progresiva del óvulo fecundado hasta que se produce su anidación en el útero materno (aproximadamente hasta los catorce días); y al embrión, que es la fase que se inicia con la implantación, catorce días después de la concepción, y termina hacia los tres meses, y se caracteriza por el origen y desarrollo de la formación de los órganos humanos. La legislación de técnicas de reproducción asistida se ha basado en esta distinción conceptual. Sin embargo, desde el punto de vista penal, la doctrina dominante entiende que la protección penal se inicia en el momento de la implantación. La consideración del preembrión como posible objeto material del delito de lesiones al feto sería incongruente con la legislación que autoriza la intervención sobre los mismos. Además, dado que hasta la implantación no se produce la individualización definitiva del nasciturus y en torno a la mitad de los óvulos fecundados no llegan a anidar, la pretensión de extender hasta una fase tan incipiente la protección penal sería contraria a los principios de mínima intervención y protección fragmentaria del bien jurídico.
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El tipo describe un delito de resultado, cuya consumación puede producirse en dos formas alternativas:
1) la causación de una lesión o enfermedad que perjudique gravemente el normal desarrollo del feto, 2) la provocación de una grave tara física o psíquica.
La distinción entre lesión o enfermedad, por una parte, y tara física o psíquica, parece expresar la voluntad de comprender tanto los casos en los que se produce una tara persistente, que se mantiene más allá del nacimiento, como los supuestos en los que la lesión o enfermedad no trascienden a la fase fetal, ya sea porque el feto ha conseguido superarlas de modo natural o por una intervención médica curativa. La inclusión de las taras psíquicas, que solo tienen sentido en tanto que se conciban como permanentes, confirma esta interpretación. También resulta coherente con la misma el hecho de que se compense la no necesidad de persistencia en el primer caso con la exigencia de un perjuicio grave en el desarrollo fetal. En ambos casos, la relevancia penal del hecho se condiciona a un concepto jurídico indeterminado, como es la gravedad, lo que traza una distinción entre los supuestos de carácter delictivo y aquellos que no alcanzan relevancia penal. Las lesiones al feto se configuran como un delito común, con sujeto activo indiferenciado. Ello permite considerar como autora la propia mujer embarazada, tal como se infiere, contrario sensu, del artículo 158.3, que excluye la punibilidad de la misma tan solo respecto a la modalidad imprudente. La previsión de una pena de inhabilitación especial para ejercer cualquier profesión sanitaria o para prestar servicios de toda índole en clínicas, establecimientos o consultorios ginecológicos, además de la pena privativa de libertad, representa un lógico incremento de la amenaza punitiva frente al personal sanitario. El artículo 158 prevé la sanción penal de la comisión de las lesiones al feto por imprudente grave, con una agravación punitiva en los casos de imprudencia profesional.
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3. Los delitos contra la integridad moral
3.1. Aspectos generales El CP 1995 introdujo, por primera vez en la historia legislativa española, un título dedicado a la tortura y los delitos contra la integridad�moral. El sentido político-criminal del título se explica en primer lugar por la necesidad de llenar un vacío de protección frente a las agresiones físicas o malos tratos graves que no vayan acompañados de lesión, cuya calificación como falta resultaba en ocasiones insuficiente. En segundo lugar, debe tenerse en cuenta la necesidad de ofrecer una respuesta penal adecuada frente a la tortura, en consonancia con la evolución producida en el derecho internacional. Finalmente, el legislador quiso reclamar la atención del derecho penal respecto a la protección de un derecho fundamental, como es el derecho a la integridad moral. Pese a ello, debe constatarse la dificultad de responder a estas necesidades con una fórmula adecuada que responda a lógicas exigencias de taxatividad. Ante tal dificultad, la ley ha definido con poca precisión los presupuestos de la reacción punitiva y se ha limitado prácticamente en el artículo 173 a formular de modo negativo el contenido del artículo 15 de la Constitución, no obstante la indeterminación inherente al concepto de integridad moral y la escasez de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional sobre el mismo. El bien jurídico común a las diversas figuras delictivas del título, la integridad moral, constituye una manifestación directa de la dignidad humana. En el acercamiento doctrinal al bien jurídico se ha tendido en general a destacar este aspecto.
La integridad moral sería así, en palabras de Muñoz Conde, "el derecho de la persona a ser tratada conforme a su dignidad, sin ser humillada ni vejada, cualquiera que sean las circunstancias en las que se encuentre y la relación que tenga con otras personas".
Tal como sucede con la integridad física y la salud, el atentado contra la integridad moral intensifica el injusto producido por la agresión al bien jurídico genérico incolumidad corporal. En tanto que derecho fundamental y consecuencia directa de la dignidad humana, dicho bien jurídico resulta disponible, por lo que el consentimiento del sujeto pasivo operará como causa de exclusión de la tipicidad.
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3.2. El delito de trato degradante Según el artículo 173-1 CP, "el que infligiera a otra persona un trato degradante, menoscabando gravemente su integridad moral, será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años".
En la versión de 1995, el contenido del precepto se agotaba en esta escueta descripción de la conducta típica. Con posterioridad, a través de sucesivas reformas, se han ido incorporando nuevos contenidos asimilados, de un modo u otro, al trato degradante, relacionados con nuevas necesidades de tutela penal vinculadas a la evolución de las sensibilidades sociales. En el 2003, se introduce el número segundo del artículo 173, en el que se integran los supuestos de violencia doméstica habitual, y en el 2010 se crean dos nuevos supuestos, el acoso laboral y el acoso inmobiliario, que guardan analogía con estos en lo que atañe a la nota de reiteración. Son estas diversas nuevas formas de trato degradante supuestos en los que la gravedad que los hace asimilables a la forma básica y primigenia del delito procede no de cada uno de los actos aisladamente considerados sino de la instauración, más o menos repetitiva, de cierta pauta de conducta en un determinado contexto.
Según la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, el trato degradante constituye el último eslabón de una escala de atentados a la integridad moral cuya manifestación más grave es la tortura y el trato inhumano es la modalidad intermedia.
El CP español respeta esta graduación, de modo que el trato degradante viene a ejercer un relativo papel de tipo básico respecto a la tortura, aunque no puede olvidarse que, dado el carácter de delito especial que este tiene, el trato degradante aparece más bien como delito común en relación con la tortura. No obstante, el trato degradante no debe ser entendido como el umbral mínimo del ataque a la dignidad humana, pues no debemos olvidar la existencia del delito de injurias, que recibe una menor desvaloración en el Código Penal. También debe ir más allá del mero acometimiento físico o la coacción, que reciben también una respuesta punitiva de menor gravedad.
La idea de trato degradante sugiere la necesidad de una actuación del autor sobre el cuerpo de la víctima o la coacción o intimidación para que la misma realice una conducta que la cosifique o envilezca de modo grave.
La configuración típica del artículo 173.1 CP configura el trato degradante como un delito de mera actividad. La tentativa es admisible tan solo en su modalidad inacabada. El menoscabo grave a la integridad moral no debe ser
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interpretado como resultado separado de la acción, dado que la referencia legal a la lesión del bien jurídico tiene como única función la de restringir la esfera de lo típico a aquellas conductas que, desde la perspectiva del objeto jurídico de tutela, merezcan la calificación de graves. Se reproducen aquí, por consiguiente, los problemas de indeterminación habituales cuando la ley opta por delegar absolutamente en los tribunales la valoración de la gravedad del hecho típico. Ejemplos judiciales Como ejemplos de aplicación del artículo 173.1 CP cabe citar los siguientes supuestos: abandonar desnudo en el monte a un compañero al que habían pintado el cuerpo de rosa y pintado el pelo (SAP de Guipúzcoa Sentencia 3.ª de 25 de mayo de 2000 [ARP 2000, 1731] y STS de 8 de mayo de 2002 [RJ 2002, 6709]), agente policial que golpea desmedidamente con la defensa a la víctima cuando lo reducía (SAP Baleares de 21 de junio de 2001 [ARP 2001, 699]), golpear e introducir la cabeza de la pareja en el inodoro (SAP de Barcelona Sentencia 3.ª de 17 de abril de 2000 [ARP 2000, 157]), dejar en calzoncillos a persona detenida, darle puñetazos, bofetones y golpearle las manos con una vara (STS de 7 de octubre de 2002 [RJ 2002, 9972]). También se ha calificado como trato degradante la muy comentada agresión brutal contra una joven que viajaba en un tren, mediante golpes y pellizcos humillantes en distintas partes del cuerpo (Sentencia del Juzgado núm. 16 de lo Penal de Barcelona de 16 de marzo de 2009). La jurisprudencia ha evolucionado en el sentido de acoger supuestos como el acoso escolar. Así, por ejemplo, en el muy comentado caso Jokin, la AP de Guipúzcoa, en la sentencia de 15 de junio de 2005, confirmó la sentencia del juez de menores que condenó por trato degradante a los adolescentes que de modo reiterado sometieron a un compañero de escuela a un trato cruel y humillante y a una presión psicológica que terminó con el suicidio del acosado. Casos�discutidos •
La Sentencia de 17 de marzo de 2008 del TSJ del País Vasco califica como trato degradante la conducta del imputado con una compañera de trabajo al aprovechar que esta estaba ausente de su domicilio y tomó inadvertidamente las llaves de su automóvil, entró en su dormitorio y, tras rasgar las sábanas de la cama, se masturbó, lo que dejó restos de fluido seminal.
•
Según la Sentencia de la AP de La Coruña de 10 de septiembre de 2009 hay trato degradante en el comportamiento del exnovio despechado que llenó la ciudad de pintadas donde se la tildaba de puta a la mujer, con indicación de sus señas y del precio por los servicios de ramera que falsamente le atribuía.
Estos pronunciamientos han suscitado críticas en las que denuncia un exceso de laxitud a la hora de apreciar trato degradante en lugar de injurias, lo que acarrea una pena más grave. Para evitar el exceso, se sugiere la exigencia de reiteración de los actos, lo que no resulta aceptable, pues no se desprende en ningún caso de la descripción típica y además viene desmentido por la reforma del 2010 que implícitamente viene a reconocer la viabilidad de considerar como graves hechos no reiterados.
3.3. Acoso laboral La LO 5/2010, de 22 de junio, ha introducido un nuevo supuesto típico asimilado al trato degradante que consiste en el acoso laboral. De este modo, se lleva al plano legislativo el fenómeno del mobbing, una de las formas de acoso que mayor atención han recibido en los últimos tiempos. La ley penal refleja la evolución de la sensibilidad social respecto a diversas formas de hostigamiento o acoso psicológico. Ya lo hizo con la tipificación del acoso sexual en 1995 y la posterior ampliación producida en 1999 a supuestos de acoso horizontal, y ahora lo hace, además de con el acoso laboral, con el asedio inmobiliario, recogido en el tercer párrafo del mismo precepto. Estas decisiones de incriminación de conductas hasta el momento desprovistas de relevancia jurídico-penal
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responden a demandas de intervención frente a formas de victimización generadoras de un importante impacto psíquico, respecto a las que un número cada vez mayor de agentes sociales plantea la necesidad del recurso al derecho penal, a medida que las circunstancias y los efectos de estas situaciones son más estudiadas, conocidas y difundidas. La conducta típica se describe en términos bastante restrictivos y, según lo previsto en el párrafo segundo del artículo 173.1 se configura en torno a cuatro elementos: 1) se incrimina tan solo el acoso vertical, pues se exige que el autor obre prevaliéndose de una relación de superioridad en el ámbito de una relación laboral o funcionarial, 2) los actos deben ser hostiles o humillantes, 3) se exige reiteración, lo que supone la necesidad de constatar la existencia de cierta pauta de conducta en el acosador, y 4) el hecho debe suponer un grave acoso para la víctima. Respecto al último elemento, el tipo cuida de precisar que no lleguen a constituir trato degradante, lo que se corresponde con el sentido de la opción incriminadora, de modo que se elevan a la condición de delito y se asimilan al trato degradante actos que no merecerían tal consideración de no haberse producido en el contexto laboral o funcionarial y en las referidas condiciones de superioridad y reiteración. 3.4. Asedio inmobiliario La LO 5/2010, de 22 de junio, ha introducido en el párrafo tercero del artículo 173.1 CP un nuevo tipo delictivo, por el que se sanciona con idéntica pena a la del delito de trato degradante, al que "de forma reiterada lleve a cabo actos hostiles o humillantes que, sin llegar a constituir trato degradante, tengan por objeto impedir el legítimo disfrute de la vivienda".
La incriminación de esta conducta viene a dar respuesta a la problemática del acoso o asedio inmobiliario, también a menudo denominado mobbing inmobiliario. Según la exposición de motivos, con ello "se pretende tutelar el derecho al disfrute de la vivienda por parte de propietarios e inquilinos frente a los ataques dirigidos a obligar a unos o a otros a abandonarla para así alcanzar, en la mayoría de los casos, objetivos especuladores".
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La conducta típica objetiva consiste en llevar a cabo de forma reiterada actos hostiles o humillantes. Se trata de un delito de mera actividad, que no exige la producción de un resultado separado de la acción.
Respecto a la reiteración y el carácter hostil o humillante de los actos vale lo comentado antes a propósito del acoso laboral. La estructura de la infracción es idéntica a la anterior en lo que atañe a la tipificación de actos que, aisladamente considerados, no alcanzarían la gravedad mínima para ser considerados como trato degradante y la reiteración en un determinado contexto es la que les confiere dimensión delictiva. Sin embargo, existen importantes diferencias entre el tipo de acoso inmobiliario y el de acoso laboral. En el supuesto que estamos comentando, el contexto relacional de los sujetos activo y pasivo no está perfilado. Nos encontramos ante un delito común, que puede cometer cualquier persona, tanto si es el propietario del inmueble, como un administrador, un vecino o cualquier persona que por las razones que sean incurra en la conducta objetivamente descrita. No es necesario siquiera una relación previa entre autor y víctima. Por otra parte, no se exige gravedad en los hechos. Como único elemento de cierre del tipo se recurre a la dimensión subjetiva del hecho, definida, por lo demás, en términos amplios, y la que nos referimos a continuación. 3.5. Violencia doméstica habitual
3.5.1. Evolución legislativa y bien jurídico La LO 11/2003, de 29 septiembre, dispuso una nueva ubicación sistemática del delito de violencia�habitual�intrafamiliar, que pasó a diferenciarse sistemáticamente de la violencia no habitual elevada a la condición de delito y tipificada en el artículo 153.
La violencia habitual en el contexto doméstico o familiar es ahora un delito contra la integridad moral, tipificado en el artículo 173.2, para el que se prevé una respuesta legal más grave que la del delito de trato degradante.
El bien jurídico protegido no es la salud o la integridad corporal, sino la integridad moral o el derecho a no ser sometido a trato inhumano o degradante (artículo 15 CE) como manifestación del principio de dignidad humana, sin perjuicio de la vinculación de los mencionados bienes jurídicos al espacio común de los delitos contra la incolumidad corporal.
Observación Además, pese a sus semejanzas y a la unidad del bien jurídico protegido, el trato degradante y la violencia doméstica habitual son formas delictivas distintas que tienen un distinto tratamiento legal.
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La elevación a la categoría de delito de supuestos inicialmente constitutivos de falta y la consideración de que los mismos alcanzan a atentar contra la integridad moral del sujeto pasivo se fundamenta en las notas de habitualidad y convivencia (aunque no bien resuelta en la configuración típica de los presupuestos del delito) o vinculación personal persistente. No siendo la lesión elemento del tipo, si esta acompaña al ejercicio de la violencia se produce el correspondiente concurso de delitos, según prevé ahora expresamente el último inciso del precepto. El tratamiento de la habitualidad introducido en la reforma de 1999 obliga a replantear el bien jurídico protegido en esta figura delictiva, pues al no aparecer ya vinculado este elemento del tipo a la identidad del sujeto pasivo parece más bien que la ley opta por proteger a través de la misma relaciones familiares, lo que resulta discutible en el plano político-criminal. Así se apunta en la STS 24 de junio de 2000 (RJ 2000, 5792), en la que se afirma que el bien jurídico protegido es la�paz�familiar. Desde el primer antecedente de esta figura delictiva en la reforma de junio de 1989, se han producido tres modificaciones sustanciales. La versión del CP 1995 agravó sustancialmente la pena y corrigió algunas de las deficiencias que habían sido denunciadas de la versión anterior. Extendió, entre otras novedades, la protección a los ascendientes o incapaces convivientes y a los hijos de padres cuya patria potestad ha sido privada. Las modificaciones introducidas por la LO 14/1999, de 9 de junio, sobre protección de las víctimas de malos tratos, consistieron fundamentalmente en la criminalización de la violencia psíquica y la precisión del elemento típico habitualidad. Las dos reformas citadas resumen con claridad una tendencia expansiva del derecho penal en este sector. Tal tendencia ha suscitado serias advertencias doctrinales a introducir mayores dosis de racionalidad en la política criminal y a huir de la tentación de la legislación simbólica. La LO 11/2003, de 29 septiembre, además de incriminar como delito en el artículo 153 CP comportamientos sin la nota de habitualidad, hasta el momento constitutivos de falta, ha seguido ampliando el ámbito de las relaciones personales abarcadas en el tipo de violencia habitual y ha introducido nuevas penas privativas de derechos y un tipo calificado. 3.5.2. La conducta típica En cuanto a las condiciones de autoría, se trata de un delito especial impropio, cuyo sujeto activo debe mantener con el sujeto pasivo una de las relaciones indicadas en el tipo. Faltando tal condición, los hechos no pasarán de ser una falta del artículo 617.2 o del artículo 620, salvo que por su gravedad o sus consecuencias puedan calificarse como trato degradante, lesiones, coacción, amenaza o injurias.
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La acción típica viene definida sustancialmente con la expresión ejercer violencia física o psíquica.
La extensión a la violencia psíquica efectuada mediante la reforma de 1999 plantea serios problemas. Se puede compartir la opinión de que determinadas formas de los llamados malos tratos psíquicos pueden llegar a tener sobre la víctima, en ciertas circunstancias, efectos comparables a los malos tratos físicos. Pero de esta consideración no se deriva automáticamente la necesidad de elevarlos a la categoría de delito sin ningún tipo de matices y prescindiendo de si los efectos perversos de la extensión del tipo penal son superiores a las eventuales ventajas que razonablemente puedan esperarse atendiendo a las posibilidades reales de conocer, perseguir y castigar las infracciones. Todo ello debe llevar a una actitud cautelosa y, por consiguiente, a una interpretación restrictiva que exija la práctica de acciones de una gravedad parangonable a la violencia física, que vayan más allá de los meros insultos o acometimientos verbales (que tradicionalmente han sido objeto de tratamiento por otra vía punitiva), aunque sin tener que exigirse la materialización de amenazas constitutivas de delito las consecuencias de la extensión a los actos de violencia psíquica se pueden manifestar sobre todo en los supuestos en los que se presenten combinados con violencias físicas, lo que facilita la concurrencia de habitualidad. En lo que concierne a las relaciones abarcadas, el tipo comprende, además de los supuestos de violencia entre cónyuges o pareja conviviente y contra descendientes o hermanos, las violencias ejercidas contra sus hijos por los padres privados de la patria potestad, sobre los hijos del cónyuge o conviviente y sobre los ascendientes. La LO 11/2003 desvinculó la relación de pareja de la convivencia, de modo que la misma puede apreciarse aun sin esta y quedar incluidas las relaciones�de�noviazgo. Además, se desborda el ámbito familiar al que quedaban referidas estas conductas, al inclu0irse personas vulnerables que se encuentran en centros públicos o privados (menores, incapaces o ancianos) o persona integradas en el núcleo de convivencia familiar en virtud de otras relaciones. La referencia típica a otra relación debe ser interpretada en términos restrictivos de analogía con las relaciones previstas expresamente, sin que baste una nueva convivencia de hecho. La LO 1/2004 de violencia de género completa la extensión del ámbito de relaciones fuera más allá de lo puramente familiar y doméstico, al incluir también la violencia contra la expareja. El segundo elemento fundamental del tipo lo constituye la habitualidad, que, tras la reforma de 1999, debe interpretarse en un sentido distinto al concepto de reo habitual definido en el artículo 94. Como criterios que debemos tener en cuenta para apreciar la habitualidad, el artículo 173.2 señala los siguientes: 1) el número de actos de violencia,
Ejemplo Como ejemplos de violencia psíquica apreciada por los tribunales cabe citar la remisión de tres cartas a la exesposa que producen atemorización y desestabilización de autoestima con la amenaza de un constante acoso para lograr el derribo moral perseguido (SAP de Cantabria, de 31 de mayo de 2002 [ARP 2002, 580]) o atemorizar en repetidas ocasiones al cónyuge usando expresiones o insultos con clara actitud intimidatoria y vejatoria (SAP de Sevilla, de 13 de marzo de 2000 [JUR 2001, 102486]).
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2) la proximidad temporal entre ellos, y 3) la irrelevancia de la identidad del sujeto pasivo de los diversos actos, así como que estos hayan sido ya objeto de enjuiciamiento en procesos anteriores. Sobre tales criterios surgen algunos interrogantes. En primer lugar, llama la atención que el legislador haya optado por no precisar el número de actos violentos, lo que ha llevado a la jurisprudencia a ceder a la fuerza de la inercia y a exigir, como requisito general, un mínimo de tres. En segundo lugar, el requisito procesal sobre el enjuiciamiento previo de los actos violentos debe entenderse (por imperativo del principio non bis in idem) referido a los actos individuales que puedan haber sido objeto de un proceso como delito o falta de lesiones o malos tratos, pero no formando parte integrante de otro delito del artículo 153 CP. 3.6. Delito de tortura La referencia expresa a la tortura se corresponde con el concepto acuñado en el ámbito internacional, en concreto a través de la Convención�contra�la�tortura�y�otros�tratos�o�penas�crueles,�inhumanos�o�degradantes de 10 de diciembre de 1984 (con fecha de entrada en vigor en España de 20 de noviembre de 1987), completada en Europa por el Convenio de 26 de noviembre de 1987 para la prevención de la tortura y de las penas o tratos inhumanos o degradantes (ratificado por Instrumento de 28 de abril de 1989 y con fecha de entrada en vigor en España de 1 de septiembre de 1989). La tortura, incluida por la doctrina internacionalista en la categoría de crimen internacional, es la forma más grave de los atentados contra la integridad moral previstos en el artículo 15 CE, por lo que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha tendido a calificar como trato inhumano o degradante supuestos que, según su parecer, no revestían gravedad suficiente como para merecer la consideración de tortura. Ello se traduce en la mayor gravedad de la pena, en comparación con los otros atentados a la integridad moral cometidos por autoridad o funcionario tipificados en el artículo 175.
La intensificación de la reacción responde a la gravedad de los sufrimientos infligidos o a la afectación de otros bienes jurídicos, en concreto a la libertad personal, en la medida en que se da un constreñimiento para conseguir una información o confesión o un acto de represalia.
Según el artículo 174 CP, la existencia de tortura requiere la presencia de los siguientes elementos:
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1) el sujeto activo debe ser una autoridad o funcionario que abusa de su cargo; 2) la conducta consiste objetivamente en someter a una persona a condiciones o procedimientos que, por su naturaleza, duración o circunstancias, le supongan sufrimientos físicos o mentales, la supresión o disminución de sus facultades de conocimiento, discernimiento o decisión o que, de cualquier otro modo, ateten contra su integridad moral; y 3) el autor debe obrar con el fin de obtener una confesión o información o de infligir un castigo por un hecho que haya cometido o se sospeche que haya cometido, o por cualquier razón basada en algún tipo de discriminación, lo que constituye un elemento subjetivo del injusto que va más allá de la exigencia de dolo respecto a la dimensión objetiva del hecho delictivo.
Respecto al primero de los referidos elementos, la tortura constituye un delito especial�impropio. El ámbito de los sujetos activos se encuentra reducido a la autoridad o funcionario público. Según se ha dicho, el carácter de crimen�de Estado es esencial en la definición de este delito, de modo que una conducta de similares características objetivas no atribuible a una autoridad o funcionario a título de autor no merece el calificativo de tortura y debe recibir un tratamiento separado. La consideración como impropio de este delito especial viene dada por la existencia de un tipo común aplicable a quienes realizan idéntica conducta sin poseer la condición personal exigida en el tipo especial. En cuanto a la conducta típica, el artículo 174 resulta consecuente con la inclusión dentro del concepto de tortura de la Convención de los sufrimientos morales. Ejemplo Ejemplos de la provocación intencionada de tales sufrimientos pueden encontrarse en la jurisprudencia, en casos como la simulación de un fusilamiento o la colocación de un objeto atado al cuerpo que hizo creer a la víctima que se trataba de una bomba. En la doctrina internacionalista, se ha considerado que el concepto de sufrimiento mental permitía incluir los modernos métodos psicológicos y tecnológicamente más refinados, así como los que se basan en la desorientación sensorial. El Código español es mucho más explícito al aludir a la "supresión o disminución de las facultades de conocimiento, discernimiento o decisión".
Aunque los términos en los que la doctrina ha comentado la configuración del tipo de tortura son elogiosos por haber conseguido romper con la larga historia de impunidad que ha existido respecto a esta lacra social, algunos autores han criticado la excesiva indeterminación derivada del recurso excesivo a la integridad moral y a la gravedad del atentado a esta como criterios de los que se hace depender el carácter delictivo del hecho y la penalidad aplicable.
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El artículo 175 tipifica, a modo de figura residual respecto a la tortura y con una penalidad inferior, los atentados contra la integridad moral cometidos por autoridades y funcionarios públicos en abuso de su cargo en los que no concurran los requisitos necesarios para la calificación de los mismos como tortura. 3.7. Exigencias especiales de autoría En relación con la tortura (artículo 174) y con los demás atentados contra la integridad moral cometidos por autoridades o funcionarios en abuso de su cargo (artículo 175), el CP 1995 ha querido dar una respuesta adecuada a la problemática planteada por la intervención de varias personas en los hechos, dado que la tortura y otras formas afines con frecuencia son cometidas en el seno de una estructura organizada de poder en la que el hecho se ve favorecido por la aprobación o aquiescencia de otros miembros de la organización y en particular de los superiores. El artículo 176 CP da respuesta a esta realidad mediante la creación de un supuesto típico específico de comisión� por� omisión. No se castiga la mera infracción de un deber genérico, sino la cooperación omisiva en un hecho típico con infracción de un deber específico. Esta conclusión se ve confirmada por la consecuencia punitiva prevista, que no es una pena autónoma sino la misma establecida en el correspondiente tipo de delito, de acuerdo con el criterio adoptado con carácter general en el artículo 11. Dado que el sentido político-criminal del tipo está orientado especialmente al superior jerárquico del autor material de los abusos, la norma contenida en el artículo 176 nos sitúa ante la figura dogmática del autor�tras�el�autor, pues aunque el Código tan solo alude al hecho de permitir, la condición de superior implica que el mero conocimiento anterior o simultáneo del hecho cometido por el inferior supone la existencia de un "condominio funcional del hecho". La exigencia de superioridad debe entenderse como un elemento implícito del tipo dado que, respecto a un ejecutor material que tenga la condición de funcionario, tan solo puede permitir y arrostrar las mismas consecuencias punitivas que el ejecutor quien tiene competencia para autorizar o impedir los hechos cometidos por otro en virtud del principio de jerarquía que rige en la Administración. En tal caso, de no aceptarse la tesis que sostiene la posibilidad de que el sujeto calificado pudiera responder como autor de tortura, la autoridad o funcionario sería castigado, por la vía del artículo 176, con la pena prevista para el delito de trato degradante (artículo 173.1), único por el que pueden responder quienes no tengan la condición de sujeto activo exigida en los artículos 174 y 175.
Actores no estatales Un aspecto controvertido y de gran complejidad es si el artículo 176 permite dar respuesta a los casos en los que los hechos sean ejecutados por no funcionarios bajo instigación o con la aquiescencia de las autoridades. Ello supone enfrentarse a la problemática de los actores no estatales que actúan en connivencia con las autoridades o al amparo de la tolerancia oficial. Desde el punto de vista dogmático, si la autoridad o funcionario ejerce efectivamente el dominio del hecho, nos remite al problema de la autoría mediata con instrumento doloso no cualificado.
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3.8. Problemática concursal EL artículo 177 CP contiene una cláusula concursal, que en general ha sido considerada superflua, dado que sin la misma habrían resultado aplicables, con idénticas consecuencias, las reglas concursales de los artículos 73 y 76 CP, conclusión que resulta ciertamente dudosa. A la vista de lo previsto en esta específica norma concursal, cabe distinguir varias situaciones: 1) Los supuestos en los que el atentado a la integridad moral ya se encuentra comprendido en otro tipo delictivo, lo que impide la existencia de un concurso de delitos. Tales serían los supuestos de asesinato (artículo 139.3), lesiones con la circunstancia de ensañamiento (artículo 148.2) o agresión sexual cualificada por revestir la violencia o intimidación un carácter particularmente degradante o vejatorio (artículo 180.1), en los que quedaría absorbido el delito de trato degradante (principio de consunción del artículo 8.3 CP). 2) El caso inverso, en el que el atentado a otros bienes jurídicos queda absorbido en el atentado contra la integridad moral, como en las injurias, que no serían sancionadas, también según el principio de consunción. 3) Los supuestos en los que existiría concurso de delitos, como los delitos de detención ilegal o secuestro acompañados de trato degradante o tortura. La alusión a la que los hechos se castigarán separadamente con la pena que corresponda a cada delito sugiere la necesidad de aplicar las reglas propias del concurso real (artículo 76 CP). 4) Más complejos pueden resultar los casos de coacciones o amenazas, sin las que resulta difícilmente imaginable el trato degradante o la tortura y que habrá que resolver, en la mayor parte de ocasiones según el principio de alternatividad, en el sentido de aplicar el tipo que tenga prevista una pena más grave (artículo 8.4).
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4. El delito de trata de seres humanos
Mediante la LO 5/2010, de 22 de junio, se ha incorporado al CP un nuevo título VII bis con un único precepto, el artículo 177 bis, en el que se incrimina la trata de seres humanos como delito autónomo.
Esta modificación responde a compromisos internacionales de España y supone el reconocimiento de la autonomía y sustantividad de esta figura delictiva, que se diferencia con gran claridad del tráfico ilegal de migrantes, tipificado en el artículo 318 bis en el título dedicado a los delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros.
Se supera con ello la obsoleta regulación adoptada en el 2003 en la que se confundían los dos referidos fenómenos, lo que había sido doctrinalmente muy criticado. La consecuencia principal de tal desafortunada técnica era que no permitía una respuesta diferenciada ante los fenómenos del migrante irregular y de las víctimas de graves formas de explotación. La autonomía conceptual de la trata de personas se consolida en el derecho internacional a partir de la Convención de las Naciones Unidas contra la delincuencia organizada transnacional de 15 de noviembre del 2000 y el Protocolo adicional para prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas, especialmente mujeres�y�niños, que entró en vigor el 25 de diciembre del 2003 (Protocolo de Palermo).
Se funda en el reconocimiento de una grave forma de victimización, consistente en reducir a la persona a la condición de mercancía.
Es un fenómeno que en los últimos tiempos ha adquirido una dimensión transnacional propiciada por las dinámicas económicas y migratorias propias de la globalización, pero que en realidad tiene aspectos comunes con formas antiguas de explotación de las personas. La lucha contra la trata de seres humanos presenta una continuidad respecto al combate contra la esclavitud, lo que se expresa en las frecuentes apelaciones a la necesidad de erradicar las modernas formas de servidumbre. Por ello, la doctrina dominante sostiene que el bien jurídico protegido es la dignidad de las personas explotadas o tratadas.
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El artículo 3 del Protocolo de Palermo define la trata de personas como la captación, el transporte, el traslado, la acogida o la recepción de personas, recurriendo a la amenaza o al uso de la fuerza u otras formas de coacción, al rapto, al fraude, al engaño, al abuso de poder o de una situación de vulnerabilidad o a la concesión o recepción de pagos o beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre otra, con fines de explotación.
Se entenderá incluida en esta situación, como mínimo, la explotación de la prostitución ajena u otras formas de explotación sexual, los trabajos�o�servicios�forzados, la esclavitud o prácticas análogas a la esclavitud, la servidumbre o la extracción�de�órganos. En el ámbito europeo, la Decisión Marco de 19 de julio de 2002 parte del concepto de trata de personas del Protocolo�de�Palermo, al que introduce pequeñas variaciones e impone a los Estados miembros la obligación de castigar con penas graves las conductas de trata cometidas por personas físicas y jurídicas, así como la inducción, la complicidad y la tentativa. También prevé la necesidad de medidas�de�protección�y�asistencia�a�las�víctimas. La regulación de la trata de personas en el CP español se estructura en un tipo básico y varios tipos calificados, con tres diversos niveles agravatorios. En el tipo básico, la conducta típica se describe en el artículo 177 bis en términos muy semejantes a los del citado Protocolo internacional y configura un tipo mutilado de dos actos, en el que la realización del tipo delictivo se produce cuando el tratante cometa alguna de las conductas descritas (captar, transportar, trasladar, acoger, recibir o alojar) y concurra alguna de las finalidades previstas en el tipo, sin que sea necesario que objetivamente llegue a materializarse alguna de estas formas de explotación. Las tres finalidades previstas son las siguientes: •
la imposición de trabajo o servicios forzados, la esclavitud o prácticas similares a la esclavitud o a la servidumbre o a la mendicidad,
•
la explotación sexual, incluida la pornografía, y
•
la extracción de órganos corporales.
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Con ello, la ley penal española incluye a modo de elemento subjetivo del injusto las tres modalidades de trata reconocidas internacionalmente, la explotación laboral, la explotación sexual y el tráfico de órganos.
El artículo 177 bis 3 dispone la irrelevancia del consentimiento de la víctima en los casos en los que, para obtenerlo, el autor se haya servido de alguno de los medios comisivos descritos en el tipo. Estos son la violencia, la intimidación, el engaño, el abuso de una situación de necesidad o de vulnerabilidad de la víctima, con lo que la ley capta las situaciones a través de las que el sujeto activo capta la voluntad de la víctima y la somete a su poder. La concurrencia de alguno de estos medios de anulación de la voluntad de la víctima no es necesaria cuando esta sea menor de edad. En tal caso, el delito se consuma con la mera realización de alguna de las conductas típicas acompañada de alguna de las finalidades de explotación. El artículo 177 bis incluye un amplio sistema de tipos calificados, que permiten llegar a elevados niveles punitivos. En un primer nivel de agravación, se prevé la imposición de la pena superior en grado en los casos en los que •
se ponga en grave peligro a la víctima,
•
la víctima sea menor de edad,
•
la víctima sea especialmente vulnerable por razón de enfermedad, disca-
•
el sujeto activo actúe prevaliéndose de su condición de autoridad, agente
pacidad o situación, de esta o funcionario público, •
el culpable pertenezca a una organización o asociación de más de dos personas.
En los dos últimos supuestos indicados, se prevé un segundo nivel de agravación y la pena puede todavía agravarse más respecto a los jefes, administradores o encargados de las organizaciones o asociaciones. El número 7 del artículo 177 CP prevé la imposición de penas a las personas jurídicas que sean responsables de los delitos de trata. Víctima delincuente El Código (artículo 177 bis 11) prevé una solución para el problema de quienes son víctimas de trata de personas y se ven inducidas a cometer hechos delictivos como consecuencia de haberse visto atrapadas en la redes de la organización criminal o por la vulnerabilidad que se deriva de su situación de ilegalidad o de la propia victimización. Haber participado en hechos delictivos incrementa la fragilidad de las víctimas de este delito ante sus explotadores y un remedio para neutralizarla del que dispone la política criminal es la adopción de una cláusula de exención de pena. La excusa absolutoria abarca las infracciones penales cometidas en la situación de explotación sufrida, siempre que la participación en las mismas haya sido consecuencia directa de la situación de violencia, intimidación, engaño o abuso a la que haya sido sometida. En todo caso, el Código condiciona la exención a la que el juez o tribunal sentenciador entienda que existe una "adecuada proporcionalidad entre dicha situación y el hecho criminal realizado".
Otros supuestos no previstos Otros supuestos, como la trata para las adopciones ilegales o el reclutamiento de niños soldado, así como la trata con finalidades de experimentación clínica o farmacológica, la venta de esposas o novias o los matrimonios forzados no se prevén expresamente, aunque pueden en ciertas circunstancias quedar comprendidos en los tres supuestos descritos en el artículo 177 bis.
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5. Los delitos relativos a la manipulación genética
5.1. Introducción y fundamentación constitucional El título V del libro II, dedicado a los delitos relativos a la manipulación�genética, fue introducido en el CP 1995, lo que representó la primera intervención del legislador penal en un terreno en el que la evolución tecnológica y social ha planteado la necesidad de acudir al derecho penal. Sin embargo, la creación de estos nuevos tipos delictivos estuvo precedida en España por la aprobación de leyes extrapenales que fijaron el marco jurídico de la biotecnología, como la primera Ley de Técnicas de Reproducción Asistida de 1988. Interesa ante todo establecer cuáles son los bienes jurídicos, de relevancia constitucional, que están en juego y las razones por las que no son suficientes los instrumentos extrapenales para su adecuada protección. Tal como señaló Valle Muñiz, "las manipulaciones genéticas sobre gametos (células sexuales humanas, espermatozoides y óvulos), o sobre preembriones, embriones o fetos, alcanzarán relevancia penal en la medida en que pongan en peligro bienes jurídicos que trasciendan su propia configuración. Esto es, los tipos relativos a la manipulación genética no están encaminados a tutelar la vida humana en formación en sí misma considerada –para lo que ya se disponen las figuras del aborto y de las lesiones al feto–, sino otros bienes jurídicos que pueden verse expuestos a peligros graves e intolerables producto del desarrollo de las técnicas de reproducción asistida y de la aplicación, además, de los avances alcanzados en el seno de las técnicas genéticas".
La denominación legal de este grupo de delitos no contribuye a aclarar el bien jurídico protegido, al haberse optado por una rúbrica que alude, como elemento común de las diversas infracciones, al sector de la actividad humana en el que se producen riesgos para bienes jurídicos. La agrupación de estas infracciones, de naturaleza muy heterogénea, en un mismo título, no se fundamenta en la unidad del bien jurídico protegido sino en su relación con la biotecnología. La biogenética puede desarrollarse en principio al amparo de lo previsto en el artículo 20.1 b) CE, que establece el derecho�fundamental a la producción y creación científica. Las técnicas de reproducción asistida, dada su vinculación con la voluntad de ofrecer respuesta a la esterilidad humana, podrían encontrar cobertura en el derecho al matrimonio y la protección de la familia (artículos 32 y 39.1 CE), la protección de la salud (artículo 43.1 CE) y el deber de los poderes públicos de promover la ciencia y la investigación científica y técnica en beneficio del interés general (artículo 44.2 CE). En cualquier caso, es más que dudoso que pueda fundamentarse constitucionalmente la existencia de un derecho a la reproducción, lo que no impide reconocer que se trata
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de una aspiración humana legítima para cuya realización los poderes públicos no deben poner otros obstáculos que los derivados de la necesidad de proteger los derechos individuales o el orden público. 5.2. Evolución de la legislación extrapenal La regulación jurídica de la materia se halla en este momento constituida básicamente por la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida (que ha sustituido a la Ley 35/1988, de 22 noviembre, de Reproducción Asistida Humana), y la Ley 14/2007, de Investigación Biomédica, que ha derogado la Ley 42/1988, de 28 diciembre, de Donación y Utilización de Embriones y Fetos Humanos o de sus Células, Tejidos u Órganos. Con anterioridad a la nueva Ley, había recaído sobre la Ley 35/1988 una declaración parcial de inconstitucionalidad, por parte de la STC 116/1999, de 17 de junio (RTC 1999, 116), que afectó a una parte del régimen de sanciones, y de una reforma en noviembre del 2003. La 42/1988 fue asimismo afectada por una declaración de inconstitucionalidad por la STC 212/1996, de 19 de diciembre (RTC 1996, 212), también en el régimen sancionador, y por pronunciamientos de signo interpretativo en relación con las actuaciones sobre el embrión o el feto vivo en el útero. La Ley fue modificada por la Ley 45/2003, de 21 noviembre, con el objetivo de resolver el problema de la acumulación de preembriones humanos sobrantes y de evitar la generación y acumulación de preembriones supernumerosos, además de reducir la tasa de embarazos múltiples. La Ley�de�técnicas�de�reproducción�asistida del 2006 distingue entre preembrión, embrión y feto, aunque se ocupa de la regulación de los gametos y de los preembriones.
La Ley permite la manipulación y el sacrificio de preembriones y, bajo ciertas condiciones, que pueda llevarse a cabo investigación en preembriones in vitro viables.
La Ley prevé que los preembriones sobrantes de la aplicación de las técnicas de fecundación in vitro que no sean transferidos a la mujer en un ciclo reproductivo podrán ser crioconservados (artículo 11). Se establece asimismo que la crioconservación de los ovocitos, del tejido ovárico y de los preembriones sobrantes se podrá prolongar hasta el momento en el que se considere que la receptora no reúne los requisitos clínicamente adecuados para la práctica de la técnica de reproducción asistida. La Ley ha dado un paso adelante en la aceptación de la investigación o experimentación con preembriones sobrantes. Su autorización está sujeta a una serie de requisitos, entre los que cabe destacar los siguientes (artículo 15):
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1) Consentimiento escrito de la pareja o, en su caso, de la mujer, lo que conlleva la renuncia a cualquier derecho de naturaleza dispositiva, económica o patrimonial sobre los resultados que pudieran derivarse de las investigaciones. 2) Que el preembrión no se haya desarrollado in vitro más allá de catorce días después de la fecundación del ovocito, descontando el tiempo en el que pueda haber estado crioconservado. 3) En el caso de los proyectos de investigación relacionados con el desarrollo y aplicación de las técnicas de reproducción asistida, que la investigación se realice en centros autorizados. En todo caso, los proyectos se llevarán a cabo por equipos científicos cualificados, bajo control y seguimiento de las autoridades sanitarias competentes. 4) Presentación de un proyecto autorizado por las autoridades sanitarias competentes, previo informe favorable de la Comisión Nacional de Reproducción Humana Asistida u otro órgano competente Además, la Ley del 2006 prohíbe la clonación�humana con fines reproductivos (artículos 1-3), pero no prohíbe de modo explícito la creación de preembriones humanos con fines de investigación, como tampoco la clonación con los mismos propósitos, conducta que no constituye infracción administrativa (artículo 26), lo que dio lugar a un periodo de incertidumbre respecto al régimen jurídico de estas prácticas, hasta la aprobación de la Ley de Investigación Biomédica. La Ley 14/2007 de Investigación Biomédica, siguiendo lo prescrito en el Convenio sobre derechos humanos y biomedicina de 4 de abril de 1997, ratificado por España en 1999 (artículo 18), prohíbe la creación de preembriones o embriones humanos exclusivamente con fines de experimentación (artículo 33.1), pero permite la utilización de cualquier técnica de obtención de células troncales embrionarias con fines terapéuticos o de investigación que no comporte la creación de un preembrión o embrión exclusivamente con este fin (artículo 33.2). La inobservancia de estas prescripciones es considerada como infracción muy grave (artículo 77 c-g). La Ley desarrolla las condiciones de la investigación con muestras biológicas de naturaleza embrionaria, los elementos que deben contener los proyectos de investigación y la creación y funciones de una comisión de garantía. Se regulan asimismo los análisis genéticos y su uso para la investigación, los deberes de información, la necesidad de consentimiento expreso y el régimen de protección sobre los datos genéticos. 5.3. El recurso al derecho penal, la identificación de los bienes jurídicos y los diversos tipos delictivos El sentido político-criminal de los delitos relativos a la manipulación genética no está en la necesidad de proteger la vida humana en formación o la salud o integridad del feto, bienes jurídicos que gozan ya de protección penal a tra-
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vés de los tipos penales de aborto y lesiones al feto, respectivamente. Existe asimismo un amplio consenso doctrinal ante la no necesidad de extender la protección penal hasta el preembrión, la expectativa de vida humana anterior a la anidación. No son pues estos los bienes jurídicos cuya tutela puede justificar la existencia de los tipos delictivos relativos a la manipulación genética.
La doctrina ha definido como bienes jurídicos, susceptibles de verse afectados como consecuencia de las técnicas genéticas, la identidad genética, el derecho a la individualidad, el derecho a la diferencia genética, el derecho a la inalterabilidad e intangibilidad del patrimonio genético humano e, incluso, la necesidad de protección de la supervivencia de la especie humana.
En cualquier caso, el contenido del título no agota todas las vías mediante las cuales el derecho penal ofrece protección ante los riesgos derivados de la biotecnología. Así, algunas conductas contrarias a los deberes de confidencialidad legalmente establecidos pueden ser vistas como atentados contra la intimidad constitutivos de otra clase de delitos, del mismo modo que algunos comportamientos pueden llegar a ser calificados como lesiones o bien homicidio si su repercusión en la persona humana nacida llega al punto de afectar a la vida o salud. La doctrina se ha mostrado crítica en general frente a la regulación de los delitos de este título. Además de su denominación genérica, se ha cuestionado la defectuosa estructura sistemática del título, la deficiente tipificación de las conductas prohibidas y el escaso acierto en la fijación de las penas. Pese a ello, la LO 5/2010 de reforma del Código Penal no ha efectuado modificación alguna en los delitos relativos a la manipulación genética. Las conductas tipificadas como delito son las siguientes: 1) La manipulación de genes humanos con finalidad distinta a la eliminación de taras o enfermedades graves, de manera que se altere el genotipo (artículo 159). Esta es la conducta que responde en sentido más puro a la idea de manipulación genética, para la que se prevé el castigo tanto frente a su forma dolosa como ante la realización imprudente. 2) La utilización de ingeniería genética para producir armas biológicas o exterminadoras de la especie humana (artículo 160.1). 3) La fecundación de óvulos humanos con cualquier fin distinto a la procreación humana (artículo 160.2).
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4) La creación de seres humanos idénticos por clonación u otros procedimientos dirigidos a la selección de la raza (artículo 160.3). 5) La reproducción asistida de una mujer, sin su consentimiento (artículo 161).
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Resumen
Este módulo nos ha permitido conocer los aspectos fundamentales de varios títulos de la parte especial del Código Penal español, en los que se tipifican delitos contra bienes jurídicos vinculados directa o indirectamente a derechos fundamentales, como la salud e integridad física y la integridad moral de las personas, la dignidad humana, la salud del feto o la intangibilidad del patrimonio genético humano. Los cinco títulos examinados no constituyen propiamente una unidad temática, aunque hay varias cuestiones comunes entre ellos. Los delitos de lesiones y las infracciones contra la integridad moral han sido objeto de importantes reformas posteriores a la aprobación del Código Penal de 1995. Probablemente la más relevante de todas ellas tiene que ver con los procesos incriminadotes y la intensificación punitiva producida en los delitos relacionados con la violencia doméstica, que se ha manifestado en las sucesivas reformas de 1999, 2003 y 2004. Por otro lado, la reforma de junio del 2010 ha introducido nuevos tipos delictivos, como el tráfico de órganos (artículo 156 bis), el acoso laboral e inmobiliario (artículo 173.1, 173.2 y 173.3) y la trata de personas (artículo 177 bis). Todas estas reformas ponen de manifiesto el fenómeno de la expansión del derecho penal que ha caracterizado la reciente evolución de la legislación penal, que se ha mostrado mucho menos estable de lo que sería deseable, en especial en un ámbito que afecta a valores fundamentales de una sociedad democrática. Las aportaciones que se han realizado en este módulo han establecido una estructura básica para el análisis dogmático de los diversos tipos delictivos, que el estudiante puede complementar mediante obras generales en forma de manuales o comentarios sistemáticos del Código Penal, apoyo imprescindible para una más profunda comprensión y conocimiento de las diversas cuestiones político-criminales y dogmáticas planteadas en este sector de la criminalidad.
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Ejercicios de autoevaluación Responded brevemente a las siguientes cuestiones, previo estudio del módulo, una atenta lectura del Código Penal y consulta de una de las obras complementarias recomendadas en la bibliografía: 1. Según la tesis monista dominante, ¿la integridad corporal puede ser entendida como bien jurídico protegido en los delitos de lesiones diferenciado de la salud? 2. ¿Cuál de los supuestos de lesiones calificadas del artículo 148 CP tiene exclusivamente como contenido fundamentador del injusto diferencial la peligrosidad de la acción? 3. ¿Qué tratamiento recibe en el Código Penal la realización por imprudencia grave del tipo privilegiado del artículo 147.2 CP? 4. ¿La transfusión dolosa de anticuerpos del sida sin que se desarrolle posteriormente la enfermedad puede ser constitutiva de delito de lesiones? 5. ¿Cómo debemos calificar el comportamiento de quien, sin intención de provocar lesiones más graves que las constitutivas de falta del artículo 617.1 CP golpea a otro y le causa imprudentemente lesiones de las previstas en el artículo 149 CP? 6. ¿Cuál de los delitos relativos a la manipulación genética está configurado como un delito semipúblico? 7. Mencionad algunos supuestos que la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha considerado como miembro principal. 8. ¿Cómo debemos calificar los casos de concurrencia de lesiones en varios sujetos pasivos imputables a una única acción imprudente? 9. ¿El concepto de incapaz es normativo, valorativo o descriptivo? 10. En el transcurso de una pelea tumultuaria, el acusado lleva a cabo varias acciones en las que usa medios que ponen en peligro la vida o la integridad de dos personas, una de las cuales resulta con lesiones dolosas que pueden ser calificadas de acuerdo con el artículo 148.1. ¿Cuál es la calificación oportuna? 11. ¿Se puede autorizar judicialmente la esterilización consentida de menores de edad? 12. ¿Qué consecuencia se deriva del hecho de que en el delito de trato degradante (artículo 173) no se exija la presencia de un elemento subjetivo del injusto? 13. ¿Cuál es el fundamento de la restricción de la esfera de sujetos activos en el delito de tortura? 14. ¿Qué responsabilidad penal prevé el Código para el superior que tiene conocimiento de la realización de un delito de tortura por parte de un subordinado, sin haber intervenido directamente ni como cooperador o inductor? 15. ¿En qué aspectos la LO 5/2010 ha reformado el Código Penal para incriminar conductas relacionadas con el tráfico de órganos?
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Solucionario Ejercicios de autoevaluación 1. No. La integridad corporal, a pesar de estar explicitada en el Código Penal, no puede considerarse como objeto jurídico de protección por sí sola, sino como manifestación de la idea de salud. 2. El primero. 3. Es una falta prevista en la artículo 621.1 del Código Penal. 4. Sí. De hecho, así lo ha entendido el Tribunal Supremo en la Sentencia de 18 de noviembre de 1991, en la que considera que la infección provoca ya una alteración en la salud, cuando menos mental, del sujeto. 5. Concurso ideal (artículo 77 CP) de la falta de lesiones del artículo 617.1 y el delito de lesiones imprudentes del artículo 152.2, los dos del Código Penal. 6. La reproducción asistida sin en el consentimiento de la mujer, para la que se exige la denuncia de la persona agravada o de su representante legal (artículo 161). 7. Por ejemplo, la mano, la pierna, el brazo, el pie, el estómago o el hígado. 8. Se trata de un concurso ideal de los varios delitos de lesiones concurrentes. 9. Es un concepto normativo, definido a todos los efectos en el artículo 25 del Código Penal. 10. Concurso real de un delito de lesiones del artículo 148.1 CP y de un delito de pelea del artículo 154 CP. 11. El artículo 156 del Código Penal prohíbe toda posibilidad de esterilización de menores de edad, incluso en el caso de que haya consentimiento de sus representantes legales. La única excepción sería cuando el menor esté incapacitado, cuando, a pesar del silencio del Código, debemos entender que concurren las mismas condiciones que en los mayores de edad y, por lo tanto, es aplicable lo que prevé el último párrafo del artículo 156 CP. 12. Que el luto puede convivir con móviles diversos, como los de revancha, castigo, divertimiento o provocación, sin que, por lo tanto, la existencia de alguna de estas motivaciones afecte a la tipicidad de la conducta. 13. La tortura tiene una naturaleza de crimen de Estado que hace que solo pueda ser calificada como tal si la protagonizan funcionarios o servidores del Estado. 14. El Código Penal contiene un tipo de omisión que incluye la conducta del funcionario o la autoridad que permita la realización de un delito de tortura por parte de un inferior, con la misma pena prevista para el autor material. 15. Se ha creado un nuevo delito de tráfico de órganos (artículo 156 bis) y se ha introducido como uno de los supuestos que sirven para caracterizar el delito de trata de seres humanos la finalidad de extracción de los órganos corporales (artículo 177 bis).
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Glosario CE f Constitución española. CP m Código Penal español. deformidad f Modificación del aspecto exterior del cuerpo humano de carácter permanente y no susceptible de reparación por medios ordinarios. embrión m Fase del desarrollo embrionario humano comprendida entre la implantación en el útero materno y los tres meses posteriores a la concepción. feto m Fase del desarrollo embrionario humano comprendida entre los tres meses y el nacimiento. habitualidad f Realización de un hecho típico al menos tres veces en una cierta unidad temporal. incapaz m y f Persona que sufre una enfermedad persistente que le impide gobernar su persona y bienes por sí misma. lesión f Menoscabo en la integridad corporal o en la salud física o mental de una persona. riña f Acometimiento mutuo tumultuario entre al menos tres personas en el que alguna de ellas interviene utilizando medios o instrumentos que ponen en peligro la vida o la integridad de las personas. STS f Sentencia del Tribunal Supremo español. STC f Sentencia del Tribunal Constitucional español. tortura f Provocación a una persona por parte de una autoridad o funcionario público de sufrimientos físicos o mentales con la finalidad de obtener una confesión o información o como represalia o discriminación. trata de personas f Captación, transporte, traslado, alojamiento o recepción de personas por medios violentos, abusivos o fraudulentos con fines de explotación. tratamiento médico m Actuación o conjunto de actuaciones de carácter terapéutico realizadas o dirigidas por un profesional médico que tienden a la curación de una lesión o enfermedad y no suponen la mera vigilancia o seguimiento facultativo de su evolución. violencia f Comportamiento agresivo producido sobre el cuerpo humano, al que se llega a asimilar, en ciertas formulaciones legales, conductas intimidatorias u otros procesos interpersonales de carácter psíquico.
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Bibliografía Díez Ripollés; Gracia Martículoín; Laurenzo Copello (1997). Comentarios al Código Penal. Parte especial. Valencia: Tirant lo Blanch. Guardiola Lago, M. J. (2007). Tráfico de personas en el Derecho penal español. Pamplona: Aranzadi. Herrera Moreno, M. (2007). Asedio inmobiliario de ancianos en el contexto de la especulación urbanística. Granada. Lafont Nicuesa, L. (2008). El delito de acoso moral en el trabajo. Valencia: Tirant lo Blanch. Muñoz Conde, F. (2010). Derecho penal. Parte especial. Valencia: Tirant lo Blanch. Pérez Machío, A. (2006). Mobbing y Derecho penal. Valencia: Tirant lo Blanch. Quintero Olivares, G. (dir.) (2011). Comentarios al Código Penal español. Pamplona: Aranzadi. Ramon Ribas, E. (2002). El delito de lesiones al feto. Granada: Comares. Rodríguez Mesa, M. J. (2000). Torturas y otros delitos contra la integridad moral cometidos por funcionarios públicos. Granada: Comares. Villacampa Estiartículoe, C. (2011). El delito de trata de seres humanos: una incriminación dictada desde el Derecho internacional. Pamplona: Aranzadi. Villacampa Estiartículoe, C. (2009). Stalking y Derecho penal – Relevancia jurídico-penal de una nueva forma de acoso. Madrid: Iustel.
