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La lucha contra las restricciones a la libre competencia en el mercado de servicios profesionales Francisco Marcos1 SUMARIO: INTRODUCCIÓN. -I. EL MERCADO DE SERVICIOS PROFESIONALES. –II. LAS RESTRICCIONES A LA COMPETENCIA IMPUESTAS POR LOS COLEGIOS PROFESIONALES- III. LA APLICACIÓN DEL DERECHO DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA A LOS PROFESIONALES. -1. La colegiación obligatoria: el control de acceso y la reserva de actividad. –2. La remuneración de los profesionales. –2.1. La fijación de honorarios por el Colegio. –2.2. El cobro de honorarios por el Colegio.- 2.3. El visado de proyectos por el Colegio. –3. La publicidad de los profesionales. –4. La organización y estructura del negocio profesional. –5. Las restricciones geográficas al ejercicio profesional. CONCLUSIÓN. RESUMEN: Este artículo repasa los últimos avances del Derecho de la competencia en relación con el mercado de los servicios profesionales. A lo largo de los años noventa, a raíz del Informe del TDC sobre el libre ejercicio de las profesiones (junio, 1992), han sido eliminadas bastantes de las restricciones a la libre competencia de los profesionales colegiados. En 1997, una modificación legislativa (operada por la Ley 7/1997, de 14 de abril), introdujo la fundamentación legal que posibilitó un nuevo análisis, por parte del TDC, de los requisitos de colegiación y otros obstáculos a la libre competencia, tales como la fijación de honorarios y las estrictas normas sobre publicidad de los profesionales. En los últimos años, abogados, dentistas, médicos, veterinarios, agentes de la propiedad inmobiliaria, arquitectos, ingenieros y otros profesionales han visto cómo sus reglas eran examinadas y declaradas contrarias a la Ley 16/1989. Así ha ocurrido con la fijación obligatoria de honorarios y con las restricciones a la publicidad y marketing de los profesionales. Se han eliminado también las restricciones geográficas al ejercicio profesional.

INTRODUCCIÓN Un análisis de la aplicación del Derecho de la competencia a los profesionales requiere, en primer lugar, la determinación de lo que entendemos por profesional. La labor no es sencilla, dado que en España, al igual que en otros países, se plantean numerosas dificultades cuando se analizan las razones por las que el Estado reconoce a determinadas profesiones. Y la cuestión no es baladí, dado que la calificación de una actividad como profesión suele conllevar numerosas y relevantes consecuencias jurídicas. 1 Profesor Titular de Derecho Mercantil, Universidad Antonio de Nebrija (Madrid), [email protected]. Este artículo reproduce sustancialmente la ponencia que el autor presentó en la 18th Conference of the European Association of Law and Economics, celebrada en Viena el 14 de septiembre de 2001. La versión que ahora se publica incorpora las sugerencias recibidas en aquel encuentro y en otros posteriores y ha sido actualizada para incluir las últimas resoluciones del TDC y las aportaciones de la doctrina española. El autor agradece la ayuda inestimable de Albert Sánchez Graells en la traducción al castellano. Asimismo se reconoce y agradece la ayuda financiera de la Fundación ICO a través de la Cátedra Fundación ICO-Nebrija de Derecho y Economía de la Competencia.

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El reconocimiento de las profesiones, especialmente a través de la creación de un colegio profesional, parece fundarse en un proceso poco coherente, profundamente influenciado por motivaciones políticas. Y ello no es algo peculiar en España, tal y como demuestra el hecho que los sociólogos hayan alcanzado la misma conclusión en diferentes escenarios nacionales2. En teoría, el reconocimiento de una profesión debería basarse principalmente en el interés público: la creación de un colegio profesional estará justificada siempre y cuando, para el desarrollo de actividades que afecten a bienes y valores de interés público relevante (como la vida, la integridad física, la libertad, etc.), sean necesarias unas capacidades específicas y unos conocimientos complejos. La dificultad del ejercicio profesional y los intereses en juego dan lugar a una situación en la que, los costes sociales derivados de una prestación potencialmente deficiente o errónea, aconsejan la intervención pública (a través de la creación del correspondiente colegio profesional). Cada profesión se organiza en torno a una disciplina de conocimiento independiente, en la que el profesional ha demostrado su capacidad y sus aptitudes. En esa formación y preparación específicas del profesional radica la principal garantía de calidad para el consumidor. Los profesionales tienen lo que en la terminología de los sociólogos se conoce como una “jurisdicción” propia en la que prestan sus servicios, algunas veces en exclusividad, sin permitir que otros actúen en dicha jurisdicción3. Tradicionalmente, las profesiones se circunscribían al ejercicio del derecho, de la medicina y de la religión. Estas profesiones originarias se caracterizaban porque sus miembros poseían ciertos conocimientos especializados, necesarios para el ejercicio de su profesión, que generalmente conllevaba la realización de juicios de valor discrecionales. La Constitución española vincula la regulación de las profesiones tituladas con la de los colegios profesionales; su artículo 36 establece que “La ley regulará las peculiaridades propias del régimen jurídico de 2 Véase William J. GOODE, “Encroachement, Charlatanism, and the Emerging Profession: Psychology, Sociology, and Medicine”, American Sociological Review 25 (Dec. 1960) 902-904; Harold L. WILENSKI, “The Professionalisation of Everyone”, American Journal of Sociology 70 (1964) 137-158; Mrugank V. THAKOR y Anand KUMAR, "What is a professional service? A conceptual review and bi-national investigation", Journal of Services Marketing 14/1 (2000) 63-82. 3 Los sociólogos han ensayado lo que se conoce como “enfoque jurisdiccional”, de carácter dinámico, de conformidad con el cual las “jurisdicciones” profesionales son raramente exclusivas, y las diferentes profesiones pueden luchar por ellas. Véase, por ejemplo, Andrew ABBOTT, “Jurisdictional Conflicts: A New Approach to the Development of the Legal Professions”, American Bar Foundation Research Journal, 1986, 187-224; The System of Professions. An Essay on the Division of Expert Labor, University of Chicago press 1988.

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los Colegios Profesionales y el ejercicio de las profesiones tituladas.” Este precepto ha sido interpretado por el Tribunal Constitucional en el sentido de reservar al Parlamento la facultad de creación de colegios profesionales y el establecimiento de sus respectivos regímenes jurídicos. De igual manera, la regulación de las profesiones tituladas – para cuyo ejercicio se requiere la posesión de determinada titulación académica– también debe hacerse necesariamente por Ley4. Esta reserva de ley funciona como garantía del interés público, que debe estar presente en el reconocimiento del status profesional a determinadas ocupaciones. Como garantía del interés público, la exigencia de titulación académica se anuda a la creación de colegios profesionales5. Por ello, generalmente, el reconocimiento legal de las profesiones viene precedido por la existencia de una titulación universitaria relacionada con la “jurisdicción” – o campo de conocimiento propio – de la profesión, lo que contribuye a la formación de la base institucional necesaria para el reconocimiento de la profesión6. A pesar de los estrictos requisitos legales para la creación y regulación de una profesión y de un colegio profesional, en los últimos años ha podido presenciarse un “proceso inflacionario” de creación de colegios profesionales; numerosas ocupaciones han luchado en la arena política para sumarse al núcleo originario de las profesiones más clásicas – abogados, auditores, médicos, arquitectos–7. Además, el desarrollo del Estado de las Autonomías ha contribuido, de alguna manera, a agravar el problema, por cuanto ha supuesto la creación de múltiples colegios profesionales autonómicos8. 4 La reserva figura también en el artículo 4.1 de la Ley 2/1974 de Colegios Profesionales, de 13 de febrero de 1974. 5 Véase STC 111/93 de 25 de marzo de 1993 (en §9), que reconoce expresamente la existencia de otras formas (menos intervencionistas) de control público de la prestación de esas actividades y tareas (dependiendo de la mayor o menor importancia constitucional de los intereses en juego). 6 Se trata de uno de los elementos que los sociólogos han considerado en el proceso de profesionalización, véase WILENSKY, American Journal of Sociology 70 (1964) 140 (nota .6), 142 y 144. 7 No se trata de una singularidad española. Véase en Italia, Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (en adelante, AGCM), “Istituzioni di Nuovi Ordini Professionali”, 29 dec. 1997, en Bollettino nº 51, 07.01.97, 59-68, en donde se afirma que la propuesta de creación de algunos colegios profesionales no tenía justificación en el interés público/constitucional, considerando que ello introducía rigideces y una innecesaria fragmentación del mercado, agravada por la concesión a algunos de esos profesionales de un monopolio en el ejercicio de sus actividades. 8 Por ejemplo, recientemente se han creado los siguientes colegios profesionales: detectives privados de la Comunidad Valenciana (Ley 6/2001, de 20 de junio, BOE nº 172, 19.07.2001), Podólogos de Castilla y León (Ley 2/2000, de 10 de mayo, BOE nº 138, 6.06.2000); fisioterapeutas de Extremadura (Ley 9/2001, of 28 June, BOE nº 177, 25.07.2001), terapeutas ocupacionales de Aragón (Ley 11/2001, de 18 de junio, BOE nº 164, 10.07.2001) y logopedas de Aragón (Ley 2/2002, de 13 de febrero, BOE nº 65, 16.03.02) todos ellos alegan el “interés público” como causa que conduce a la creación del colegio profesional.

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La situación actual se comprende mejor desde la perspectiva de la elección pública (public choice), dado que el interés público parece estar ausente del proceso de creación de colegios profesionales en España9. El propio sistema promueve la “captura del regulador” (regulatory capture) desde un principio, al imponer a los profesionales implicados la carga de completar el proceso a seguir para la creación de un colegio profesional10. Dejando de lado el aspecto teórico de la falta de criterios uniformes para la determinación del status de profesional y para la creación de colegios profesionales11, la aplicación del Derecho de la competencia en esta materia se complica por la especial configuración de los colegios profesionales. Un colegio profesional es una institución sui generis, considerada parte de la Administración Pública, que tiene atribuido el ejercicio de determinadas funciones públicas relacionadas con la regulación y organización de los profesionales (autorregulación), así como el control y el régimen disciplinario de los colegiados. Esta naturaleza singular de los colegios profesionales afecta al modo en que se les puede aplicar el Derecho de la competencia a sus decisiones12. De hecho, si actúan como órganos administrativos, ejercitando poderes públicos (como parte de la Administración pública), no resultaría de aplicación la Ley de Defensa de la Competencia (artículo 2.1 Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia), que sí será aplicable al resto de actuaciones de los colegios profesionales, dado que las profesiones están sujetas al juego de la libre competencia, 9 Como parece ocurrir en el debate sobre la creación de los colegios de ingenieros informáticos (Colegios Oficiales de Ingenieros y de Ingenieros Técnicos en Informática) en España y con la exigencia de la titulación de Ingeniería Informática o Ingeniería Técnica Informática para ser admitido en el colegio, que se requiere en la actual propuesta nacional (artículos 2 y 5), pero que no se ha incluido en la regulación catalana (que reconoce la posibilidad de permitir el acceso al colegio a quienes, a pesar de carecer de dicha titulación, puedan acreditar sus conocimientos y experiencia, véanse D.T.3ª y 4ª de los Estatuts del Col.legi Oficial d’Enginyeria en Informàtica de Catalunya and Estatuts del Col.legi Oficial d’Enginyeria Tècnica en Informàtica de Catalunya). 10 Artículo 4 de la Ley 2/1974, de Colegios Profesionales: (“La creación de Colegios Profesionales se hará mediante Ley, a petición de los profesionales interesados.…”). Véase Reed OLSEN, Dean LUECK y Michael RANSOM, “Why Do States Regulate Admission to the Bar? Economic Theories and Empirical Evidence”, George Mason University Law Review 14 (1991) 261. 11 Véase Nick ELLIS, “A disco(urse) inferno: the pitfalls of professionalism”, Marketing Intelligence & Planning 17/7 (1999) 333-343. 12 Indudablemente, los propios profesionales tienen un mejor conocimiento de su sector de actividad y, por tanto, la autorregulación proporciona algunos beneficios (menores costes de regulación y de aplicación de las normas, mayor flexibilidad, asunción de costes por los profesionales). Es dudoso, sin embargo, que tengan la motivación y los incentivos adecuados. Véase Christopher CURRAN, “Regulation of the professions” en The New Palgrave Dictionary of Economics and the Law (ed. Peter Newman), vol. 3, 250; Roger VAN DEN BERGH, “Self-regulation of the medical and legal professions: remaining barriers to competition and EC law”, en Organized Interests and Self-Regulation. An Economic Approach (ed. B. Bortolotti y G. Fiorentini), Oxford University Press, Oxford-New York, 110-111.

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especialmente sus actividades de naturaleza económica, principalmente la oferta de servicios y la fijación de honorarios. La singular fisonomía de los colegios ha venido confundiendo al Tribunal de Defensa de la Competencia (en adelante, TDC), de modo que se hizo necesaria una reforma legislativa para clarificar la aplicación del Derecho de la competencia a los colegios profesionales. Más adelante se verá esa evolución. Sin embargo, aunque ello explique algunas de las incongruencias del tratamiento antitrust de las profesiones en nuestro país, nunca ha existido –a diferencia de otros países- una “exención de las profesiones tituladas”. No obstante, la teoría económica apunta que la regulación de las profesiones puede requerir ciertas reglas específicas que protejan a los consumidores y promuevan ciertos valores sociales.

I. EL MERCADO DE SERVICIOS PROFESIONALES En efecto, existen algunas circunstancias que afectan a la oferta y la demanda de servicios profesionales que configuran de modo peculiar el mercado de los servicios profesionales desde distintas perspectivas. Generalmente, existe un problema de deficiencia informativa. Para los consumidores es difícil saber, cuando se enfrentan a un problema cuya resolución requiera la intervención de un profesional, quién puede ayudarles a resolverlo y de qué modo puede hacerlo13. Una vez identifican el problema y la persona que puede ayudarles, deben enfrentarse al desconocimiento del coste del servicio, y –generalmentetodo les lleva a pensar que el coste será bastante elevado14. En definitiva, existe una incertidumbre considerable acerca de la necesidad del servicio y de la calidad del proveedor. Nos encontramos en un mercado con las características de un “lemons market”15, con un problema “double lemon”16 en que, no sólo la necesidad y la calidad del servicio son de difícil percepción por el consumidor, sino también su coste. 13

Por ejemplo, en el caso de los servicios de abogacía, véase Larry R. LANG and Ronald B. MARKS, “Consumer Response to Advertisements for Legal Services: An Empirical Analysis”, Journal of the Academy Marketing Science 8/4 (fall 1980) 358. 14 También en el sector del servicio de la abogacía legal, véase Bruce CAMPBELL and Susette TALARICO, “Access to legal services: examining common assumptions”, Judicature 66 (1983) 313-318. 15 Véase el artículo pionero de George AKERLOF, “The Market for ‘Lemons’: Quality Uncertainty and the Market Mechanism”, Quarterly Journal of Economics. 84 (1970) 488-500. 16 El concepto se toma de Janet Kiholm SMITH and Steven R. COX, “The Pricing of Legal Services: A Contractual Solution to the Problem of Bilateral Opportunism”, Journal of Legal Studies 14 (1985) 169.

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Debido a la mayor información de que dispone el profesional17, que se encarga del diagnóstico y de la prescripción del tratamiento para los problemas que le plantea el consumidor o usuario, existe una notable asimetría informativa. Además, generalmente, el profesional asume también la función de “agente” de su cliente18. En muchos casos, es en última instancia el profesional quien decide si su intervención es realmente necesaria, así como hasta qué punto y con qué intensidad ésta debe desarrollarse. Además, los servicios profesionales (paradigmáticamente -mas no sólo- los servicios médicos y de abogacía) deben ser caracterizados como “bienes de confianza” (credence goods). Normalmente, el cliente ocasional no puede evaluar la calidad del proveedor del servicio ni con carácter previo ni una vez se ha desarrollado la prestación por parte del profesional. Por ello, suele existir una considerable incertidumbre en torno al resultado del servicio prestado19. Es fácil imaginar los problemas que los consumidores deberán afrontar si contratan con profesionales deshonestos, que traten de abusar de su posición privilegiada, prestando servicios de baja calidad o imponiendo consumos innecesarios de sus servicios (induciendo la demanda de servicios adicionales de modo artificial). La primera es una manifestación de las propiedades de los “bienes de confianza”, tales como los servicios profesionales, la segunda es un fenómeno estudiado en profundidad por los economistas de la salud respecto de las profesiones médicas y bio-sanitarias, bajo la denominación de “inducción a la demanda por el oferente” (Supplier Inducement Demand)20. El usuario se encuentra en una posición muy vulnerable, susceptible de abusos por parte de profesionales sin escrúpulos. Aparte del problema informativo, la otra circunstancia que caracteriza de modo relevante el mercado de los servicios profesionales está relacionada con los intereses o bienes públicos implicados en la 17 Normalmente, la asimetría informativa sólo existirá en aquéllos individuos que ocasionalmente y rara vez contratan servicios profesionales. Cuando el contratante es una empresa o un individuo que adquiere los servicios profesionales con relativa frecuencia la asimetría informativa tenderá a no existir, véase Francisco CABRILLO, “La aplicación de las normas de defensa de la competencia al ejercicio de las profesiones colegiadas”, Anuario de la Competencia 1997 (Fundación ICO-Marcial Pons), Madrid 1997, 131. 18 Véase, en el caso de la abogacía, Frank H. STEPHEN and James H. LOVE (2000), “Regulation of Legal Profession”, en Encyclopedia of Law and Economics (eds. B. Bouckaert y G. De Geest), vol. III, Edward Elgar, Cheltenham, 2 (mimeo). 19 Véase Kenneth J. ARROW, “Uncertainty and the Cost of Medical Care”, American Economic Review 53 (1963) 951 y Valentino DARDANONI y Adam WAGSTAFF, “Uncertainty and the Demand for Medical Care”, Journal of Health Economics 9 (1990) 24-25 y 35. 20 ARROW, American Economic Review 53 (1963) 948-949; Charles E. PHELPS, Health Economics2, AddisonWesley, Reading (Mass.) 1997, 219-220. 245-256.

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prestación de estos servicios. Originariamente, las profesiones se encontraban íntimamente relacionadas con la protección de un bien de interés público: el núcleo de las auténticas profesiones desempeñaba una misión pública que se concretaba en la consecución de determinados bienes (justicia, vida, salud) o la promoción de determinados valores. Estas funciones públicas desarrolladas por los profesionales se relacionan con la producción o prevención de externalidades asociadas con los servicios ofrecidos21. La relevancia de la protección de estos bienes, que sólo se asegura si el proveedor del servicio es un profesional debidamente colegiado, se subraya en muchos casos a través de la tipificación como delitos de las injerencias en la “jurisdicción” de los profesionales por agentes no integrados en los colegios profesionales (delito de intrusismo)22. Las propiedades derivadas de la configuración de los servicios profesionales como bienes de confianza y las externalidades producidas por los mismos, requieren una regulación especial para evitar el fraude y el engaño23. Las condiciones son especialmente aptas para un “fallo de mercado” y por ello la relación entre el profesional y su cliente se construye sobre una base distinta a la de las relaciones comerciales habituales. En efecto, por naturaleza la relación es fiduciaria, el cliente debe confiar en la formación específica y en la experiencia del profesional en la prestación del servicio. Las reglas deontológicas y los estándares que regulan la conducta del profesional enfatizan sus deberes respecto de su cliente (información, confidencialidad, etcétera), tratando de preservar la delicada relación entre el cliente y el profesional. Estas normas también están indirectamente orientadas a garantizar la calidad de los servicios ofrecidos, por ejemplo, subrayando el deber del profesional de informar a su cliente, o de mantener sus conocimientos constantemente actualizados. De esta manera, favorecen al cliente a la vez que contribuyen al bien público. La naturaleza fiduciaria de la relación entre el profesional y su cliente, y las normas jurídicas y deontológicas que regulan los deberes de los profesionales, son únicamente dos de los mecanismos que tratan de establecer las condiciones en las que se efectúa la prestación, garantizando la calidad de los servicios prestados. El propio profesional, 21 Véase Christopher CURRAN, “Regulation of the professions”, en The New Palgrave Dictionary of Economics and the Law (ed. Peter Newman), vol. 3, 248. 22 Véase artículo 403 del Código Penal. 23 Aunque algunas de las pretendidas peculiaridades de las relaciones profesionales pueden aparecer también en relaciones comerciales, véase R. C. O. MATTHEWS, “The Economics of Professional Ethics: Should de Professions be more like Business”, Economic Journal 101 (1991) 740-741.

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que ha invertido mucho en su formación para alcanzar su status profesional, desarrolla una actividad intensiva en capital humano, y su reputación y las cuasi-rentas le empujan al desarrollo cuidadoso y minucioso de sus tareas24. Con el mismo propósito, la reserva “jurisdiccional” se reconoce para incentivar al profesional (a través de un monopolio basado en sus conocimientos) y para dar al público información que ayude a superar la asimetría informativa. II. LAS RESTRICCIONES A LA COMPETENCIA IMPUESTAS POR LOS COLEGIOS PROFESIONALES Con la excusa de asegurar la protección de los consumidores y de proteger y promocionar otros valores sociales, la regulación de los colegios profesionales ha dado lugar a numerosas restricciones a la libre competencia. Esas restricciones, que curiosamente se conocen en el argot económico como “spanish practices”, fueron analizadas por el TDC en su Informe sobre el libre ejercicio de las profesiones (junio 1992)25. En su Informe, el TDC analizó varias restricciones a la libre competencia en la regulación de los colegios profesionales26, centrándose en aquellas menos justificadas y que debían ser rápidamente eliminadas. El TDC mostró especial preocupación por las distorsiones generadas por la propia organización de los colegios profesionales como instituciones públicas, respaldadas por el Estado. Incluso aceptando que los profesionales son agentes económicos peculiares y distintos de otros, el TDC consideró que tal singularidad no podía ser utilizada para impedir la aplicación del Derecho de la competencia a los profesionales. Ello podía justificar ciertas normas específicas en defensa del interés público y para la salvaguardia de las importantes funciones sociales que muchas de ellas desarrollan, pero nada más27. 24 Véase Benito ARRUÑADA, “La regulación de los servicios profesionales: una guía para las decisiones públicas en tiempos de cambio”, IUDEM, Documento de Trabajo 2000-6, 13-14; “Colegios profesionales y diseño institucional”, Economistas 63 (1995) 87. 25 Informes similares, que abordan la misma cuestión, pueden hallarse en otros países. Véase, por ejemplo, Italia, AGCM, Indagine Conoscitiva sul settore degli ordini e collegi professionali,1997, suppl. 1, Bolletino nº 40/1997 y, el Reino Unido, OFFICE OF FAIR TRADING, Competition in Professions, Marzo 2001. La OECD ha tratado la cuestión en varias ocasiones; véase Competition Policy and the Professions, OCDE, Paris 1985 y, más recientemente, Competition in Professional Services, DAFFE/CLP (2000) 2. 26 Contenidas en normas legales o deontológicas adoptadas de conformidad con la potestad normativa que la Ley 2/1974, de 12 de febrero, reconoce a los Colegios Profesionales [artículo 5.i), k) and l)]. 27 Véase TDC, Informe 1992, 82. Véase también, el sugerente ensayo de Bob ROUDER, “Note: Mediating the Professional Paradox: An Application of the Aggregate Idiot Phenomenon”, Texas Law Review 80 (2002) 671702.

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El TDC clasificó las restricciones en el mercado de los servicios profesionales en dos categorías28: A. Restricciones al libre acceso. Estas barreras de entrada se concretan en el requisito de titulación académica, la colegiación obligatoria y la reserva jurisdiccional. También el reconocimiento de un monopolio a los colegios profesionales a través de la prohibición de creación de más de un colegio por profesión (artículo 4 Ley 2/1974) tiene efectos restrictivos, aunque estas restricciones se suelen considerar menos problemáticas desde la perspectiva del Derecho antitrust29. En cualquier caso, se piensa que si los valores constitucionales y los intereses públicos en juego son suficientemente relevantes, es razonable que se reserve un monopolio de ejercicio a aquellos cualificados (colegiados tras la obtención de una titulación académica), como garantía de seguridad y de una calidad mínima en los servicios prestados. B. Restricciones al libre ejercicio. Estas restricciones adoptan diferentes formas, dependiendo del área del ejercicio profesional a la que afecten. Caben restricciones a la libre prestación dentro del territorio nacional, restricciones a la publicidad, restricciones relacionadas con la estructura de negocio y restricciones relacionadas con la fijación y cobro de los honorarios. ♦ Las restricciones geográficas30 se explican porque, en España, los colegios profesionales tienen, por lo general, base territorial31. El profesional debe estar colegiado en el territorio en que pretende desarrollar su actividad. Además, algunos colegios imponen a sus miembros la obligación de residencia en ese lugar (por ejemplo, los procuradores, véanse artículos 14.2 y 30 del Estatuto General de los Procuradores de España, Real Decreto 2046/1982, de 30 de julio). En 28 El Informe de 1992 acompañaba el análisis de las restricciones a la libre competencia en el mercado de los servicios profesionales con propuestas de reforma. También analizaba y contestaba los argumentos contrarios a sus propuestas, principalmente aquellos relacionados con la vulneración de la dignidad de la profesión y la competencia desleal que podrían derivarse como consecuencias de la reforma. Véase TDC, Informe 1992, 86-92. Muchos de esos riesgos no son distintos en otras ocupaciones o actividades, e incluso si lo fuera, ello no exigiría las actuales restricciones; existen alternativas disponibles menos restrictivas. 29 Véase TDC, Informe 1992, 29 y 54. Aunque algunos autores piensan lo contrario, véase Benito ARRUÑADA, “Profesionales del monopolio”, Revista Española de Economía 14/4 (1992) 100. 30 Véase TDC, Informe 1992, 30. 31 Véase Luis CALVO SANCHEZ, Régimen jurídico de los colegios profesionales, Civitas, Madrid 1998, 414487.

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otras profesiones se restringe la colegiación múltiple en distintos colegios profesionales y no hay acuerdos de reciprocidad entre colegios locales, o se imponen condiciones muy restrictivas (autorización, tarifas varias, etcétera), que obstaculizan y demoran la prestación de servicios por profesionales foráneos (por ejemplo, dentistas y abogados hasta hace poco). ♦ Las restricciones a la publicidad32 son especialmente problemáticas en un mercado con los problemas de información ya mencionados. La ignorancia de los consumidores acerca de los asuntos que requieren la intervención de un profesional (que tienden a ser complejos) no sólo afecta a la decisión relativa a la necesidad de los servicios (diagnóstico) y a la extensión de los mismos (prescripción del tratamiento), sino que también afecta a la identificación de los potenciales oferentes de los servicios y a las condiciones de la prestación (precio, extensión del servicio, etcétera). La publicidad podría jugar un importante papel en la (in)formación del público. En efecto, la publicidad institucional (desarrollada por los propios colegios profesionales), y sobre todo la publicidad individual de cada profesional, podrían contribuir a la eliminación de cualquier oscuridad o confusión sobre las condiciones de prestación. De este modo, los costes de búsqueda de los consumidores podrían reducirse enormemente y las posibilidades de elegir proveedores alternativos de los servicios aumentarían. ♦ Las restricciones relacionadas con la estructura del negocio33 se refieren a los obstáculos al crecimiento de las formas de cooperación y asociación profesionales (por ejemplo, estableciendo topes máximos al crecimiento de las empresas o sociedades profesionales), que impiden alcanzar economías de escala, la estandarización de los servicios y, en general, la libre competencia entre oferentes de servicios nacionales e internacionales. ♦ Existen, en fin, numerosas restricciones relacionadas con la fijación y cobro de los honorarios34. Estas restricciones se extienden a numerosas 32 Véase TDC, Informe 1992, 31 y 86 (que cita estudios norteamericanos sobre los menores honorarios profesionales en aquéllos Estados que tienen menores restricciones a la publicidad de los ópticos). El TDC relaciona las restricciones a la publicidad de los odontólogos con la poca utilización de los dentistas por la población (id., 32). 33 Véase TDC, Informe 1992, 32. Los abogados tenían varias restricciones en este área, el artículo 34.a) del Estatuto de 1982 limitaba a 20 el número de socios de la sociedad de abogados. El artículo 38 del Estatuto prohibía la apertura de más de una oficina en el territorio del mismo colegio profesional. 34 Véase TDC, Informe 1992, 35-38 y 58-62.

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profesiones, y han sido fuertemente criticadas por el TDC, dado que carecen de justificación en el interés público. EL TDC reconoce que el libre acuerdo entre el profesional y su cliente sobre los honorarios y su modo de pago promueve la competencia y reduce la cuantía de los honorarios. Otra práctica criticada por el TDC es el cobro centralizado y obligatorio de los honorarios a través de los colegios profesionales (que se utiliza esencialmente por los colegios de Ingenieros, Arquitectos y Médicos). El TDC también ha alertado sobre los problemas anticompetitivos derivados del visado obligatorio de los proyectos profesionales35. Con el informe del TDC de 1992 se sentaron las bases para los importantes cambios que han tenido lugar en los años noventa y que han conducido a la liberalización del mercado de los servicios profesionales. El análisis económico que inspiró el Informe ha resultado ser, desde entonces, un marco útil para el análisis de la regulación y práctica de los colegios profesionales36. Dio lugar a dos reformas legislativas (operadas por Ley 7/1997 y Reales Decretos-Leyes 4/2000 y 6/2000) y a un cambio en la percepción de los colegios profesionales por el público en general y por los tribunales de justicia. El Informe del TDC de 1992 marca el inicio de la aplicación del Derecho de la competencia a los servicios profesionales en España. II. LA APLICACIÓN DEL DERECHO DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA A PROFESIONALES. El Informe del TDC de 1992 se fundamentaba en poderosas razones económicas, referidas a la oferta y la demanda de los servicios profesionales, así como a las peculiaridades que rodean el mercado de 35

Véase TDC, Informe 1992, 64-66. El visado se requiere como una garantía de la fiabilidad del proyecto, aunque en la práctica es un requisito administrativo por el que el colegio cobra una tasa. El TDC acentúa que el visado colegial es problemático si se combina con otras restricciones en los precios. Véase, por ejemplo, Resolución del TDC de 19 de noviembre de 1999 (446/98, Arquitectos Madrid), de 25 de junio de 1996 (r.160/96, Aparejadores Madrid); de 10 de julio de 1998 (397/1997, Aparejadores Madrid) y de 29 de octubre de 1999 (444/98, Colegio Arquitectos Vasco-Navarro) en las que un cambio en el profesional que prestaba los servicios llevo a los colegios a denegar el visado del proyecto hasta que los honorarios del primer profesional estuvieran totalmente pagados. EL Informe del TDC de 1992 se refiere también a una restricción similar: la “venia” exigida para el ejercicio de la abogacía (artículo 34 del Estatuto de 1982), que impide el cambio de abogado por el cliente hasta que sus honorarios se han pagado (id. 32-33). 36 Véase también TDC, La competencia en España: balance y nuevas propuestas, Madrid 1995, 25-31 y 89.

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los servicios profesionales, para justificar la aplicación del Derecho antitrust a los colegios profesionales37. En 1996, el gobierno adoptó el Decreto-Ley 5/1996 (posteriormente convertido en Ley 7/1997), que introdujo numerosas e importantes reformas en la regulación de los colegios profesionales contenida en la Ley 2/1974. Se añadió un nuevo párrafo al artículo 2 en que se declaraba expresamente la aplicación del Derecho de la competencia a los profesionales: “El ejercicio de las profesiones tituladas respetará la libre competencia y estará sujeto, en cuanto a la oferta de servicios y a la fijación de su remuneración, a la Ley sobre Defensa de la Competencia y a la Ley sobre Competencia Desleal” (artículo 2.1). Además, en el mismo precepto se afirmaba que “los acuerdos, decisiones y recomendaciones de los colegios profesionales con relevancia económica deberán respetar los límites del artículo 1 de la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia...” (artículo 2.4). Estas reformas de la Ley 2/1974 fueron seguidas por muchas modificaciones en la normativa de los propios colegios profesionales en materia de honorarios profesionales y su fijación, de restricciones geográficas y a la estructura de negocio de las asociaciones de profesionales. De otro lado, además del propio TDC, las instituciones de la Comunidad Europea (principalmente la Comisión, el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas y el Tribunal de Primera Instancia) han colaborado de manera muy relevante a la aplicación del Derecho de defensa la competencia a los profesionales38. La normativa de los Estados miembros sobre el particular fue examinada y criticada por considerar que suponía una violación de las normas antitrust del Tratado de la Comunidad Europea e, incluso, del principio de libre circulación de personas, libre prestación de servicios o libertad de establecimiento. 37

Véase, en otras áreas del derecho antitrust, Roger VAN DER BERGH “Modern Industrial Organisation versus Old-fashioned European Competition Law”, ECLR 17/2, 75-87 (acuerdos de distribución y control de fusiones). Referido específicamente al mercado de servicios profesionales, véase VAN DEN BERGH “SelfRegulation of the Medical and Legal Professions: Remaining Barriers to Competition and EC-Law”, in Organized Interests and Self-Regulation. An Economic Approach (edited by B. Bortolotti and G. Fiorentini), Oxford University Press, Oxford-NY 1999, 89-157. 38 Véase Maria-Jose BICHO, “Professions libérales: aspects essentiels de l’action de la Commission en matière d’application de la concurrence”, EC Competition Policy Newsletter 2 (june 1999) 24-26; Claus D. EHLERMAN, “Concurrence et professions libérales: Antagonisme ou Compatibilité?”, Revue du Marché Commun et de l’Union Européene 365 (fevrier 1993) 136-144 y Roger VAN DER BERG, “Self-Regulation in the Medical and Legal Professions and the European Internal Market in Progress”, en Regulation of Professions: A Law and Economics Approach to the Regulation of Attorneys and Physicians in the US, Belgium, the Netherlands, Germany and the UK, Maklu, Antwerp 1993, 21-33.

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En las próximas cinco secciones se analizará cómo las restricciones descritas anteriormente han evolucionado en la dirección indicada por estos importantes cambios legislativos. 1. La colegiación obligatoria: el control de acceso y la reserva de actividad. En España, el establecimiento del requisito de colegiación para garantizar una calidad mínima de los servicios profesionales está muy generalizado; otros métodos menos restrictivos (tales como la certificación o la mera inscripción de los profesionales en un registro) apenas son utilizados. Los fundamentos y apoyos jurídicos de esta posición son sólidos. En efecto, el Tribunal Constitucional español ha admitido que ciertas ocupaciones requieren algún tipo de intervención legislativa para asegurar la protección de los consumidores y usuarios, así como el respeto de determinados valores constitucionales e intereses públicos que requieren una tutela especial. La colegiación funciona como un sistema de control del acceso a la profesión para asegurar un nivel mínimo de calidad39. El TDC mantiene esta misma postura, aceptando que para garantizar cierta calidad del servicio, puede ser necesaria la imposición del requisito de colegiación para el ejercicio de las profesiones40 (a través de la creación de un colegio profesional, e incluso reservando a los profesionales colegiados el ejercicio de ciertas tareas o funciones). Ni la creación de los colegios profesionales ni el requisito de colegiación para determinados profesionales han supuesto, según el TDC, grandes restricciones de la competencia. Además de exigir que el candidato esté en posesión de una titulación universitaria y que supere los exámenes de admisión, para la colegiación los colegios exigen siempre el pago de determinadas cuotas de incorporación. Ha habido bastante debate acerca de los posibles abusos de los colegios en la determinación de esas cuotas, así como en 39 Aunque es más que dudoso que este control de factores de producción garantice la calidad [véase CURRAN, “Regulation of the professions”, en The New Palgrave Dictionary of Economics and the Law (ed. Peter Newman), vol. 3, 250]. Para alguna evidencia empírica sobre el particular, véase Stuart DORSEY, “The Occupational Licensure Queue”, Journal of Human Resources 15 (summer 1980) 424-434, que concluye que los exámenes de acceso no controlan la capacidad o aptitud del profesional para el ejercicio de la profesión (id. 431-433). 40 Pero que, indudablemente, expulsarán del mercado a los proveedores de baja calidad (que pueden tener sus propios clientes), véase ARRUÑADA, Revista Española de Economía 14/4 (1992) 95-96. La fijación de precios mínimos puede producir un efecto análoga, véase el interesante modelo de Walter GARCÍA-FONTES y Massimo MOTTA, “Quality of Professional Service under price floors”, Revista Española de Economía, monográfico “Regulación” (1995) 165-189.

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otros cobros periódicos a los miembros del colegio. La posición del TDC y del Tribunal Supremo al respecto es clara: ninguno de ellos (especialmente las cuotas de acceso) puede ser excesivo y su cuantía ha de estar en estricta relación con el coste real de la solicitud de acceso o de la pertenencia al colegio profesional41. Sin embargo, la cuestión que ha suscitado una mayor problemática ha sido la referida al monopolio de determinadas actividades a favor de los profesionales colegiados, que existen en algunas profesiones y no en otras. Teniendo en cuenta que el monopolio de actividad se considera una muestra del poder y de la autoridad del colegio profesional en cuestión, se explica la lucha de las asociaciones profesionales para alcanzar la calificación de colegios profesionales con reserva de actividad. En España, la cuestión se ha planteado específicamente en relación con los agentes de la propiedad inmobiliaria (APIs), que reclaman la exclusividad en la intermediación de las operaciones inmobiliarias. Incluso el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas ha analizado el caso cuando, en 1992, se le elevó una cuestión prejudicial acerca de la posible violación por la regulación española (que reservaba en exclusiva el ejercicio de determinadas actividades propias del mercado inmobiliario a los agentes) del artículo 3 de la Directiva del Consejo 67/43/CEE, de enero de 196742. La cuestión no se ha resuelto definitivamente hasta hace muy poco, con la aprobación por el gobierno del Real Decreto-Ley 4/2001, de 23 de junio (artículo 3), dado que anteriormente se habían dictado sentencias contradictorias por distintos tribunales e, incluso, por diferentes Salas del propio Tribunal Supremo. La piedra de toque de este cambio fue, sin duda, la sentencia del Tribunal Constitucional de 25 de marzo de 1993 (STC 111/93), que clarificó las implicaciones constitucionales de la cuestión. La ausencia de requisito de titulación académica para el acceso a la profesión de agente de propiedad inmobiliaria impide la consideración de intrusismo de la prestación de servicios de intermediación inmobiliaria por agentes no colegiados (v. gr., expertos inmobiliarios). Ello es coherente con la ausencia de un interés público esencial en el mercado de bienes 41

Véase Resolución del TDC de 14 de diciembre de 2000 (481/99, Administradores de Fincas de Sevilla y Huelva) y STS de 3 de noviembre de 1988 (RJ 1988\9264). 42 Cuando España se incorporó a las Comunidades Europeas en 1985, el Acta de Adhesión incluía en el Anexo II, sección b-1, una modificación del artículo 3 de la Directiva 67/43/CE con el propósito de suprimir las restricciones en esas actividades profesionales. Sin embargo, el RD 1464/1988, de 2 de diciembre, que transpone a derecho español la Directiva 67/43, mantiene esa restricción, reservando las actividades en el sector inmobiliario a los agentes de la propiedad inmobiliaria y a los administradores de fincas). El TJCE afirmó, resolviendo una cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de lo penal nº 4 de Alicante, que esta disposición no iba en contra de la Directiva (STJCE de 28 de enero de 1992, casos c-330 y 331/1990).

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inmuebles que pudiera requerir una especial tutela y protección pública43. En las resoluciones del TDC sobre la materia se declara la inexistencia de monopolio de los agentes de la propiedad inmobiliaria en España44. 2. La remuneración de los profesionales. 2.1. La fijación de honorarios por el Colegio. Con anterioridad a la reforma de 1996, la fijación de escalas de honorarios mínimos (obligatorios) o de tarifas por parte de los colegios profesionales estaba permitida, en aplicación de lo dispuesto por el artículo 5.ñ de la Ley 2/197445. A partir de 1996, la fijación de honorarios ha de realizarse por el acuerdo entre el profesional y su cliente, aunque los colegios profesionales pueden adoptar tarifas 43 El Tribunal Constitucional declaró que el ejercicio de actividades en el mercado inmobiliario por sujetos que no fueran agentes de la propiedad inmobiliaria no podía considerarse un delito de intrusismo (321.1 del antiguo Código Penal), en la medida que el “título oficial” exigido por ese artículo no podía ser distinto de un “título académico oficial” (véase §§ 7 y 8), algo que no ocurre en el caso de los agentes de la propiedad inmobiliaria tal y como se regulan en el RD 3248/1969. El Tribunal Constitucional reconoció a los agentes de la propiedad inmobiliaria como profesionales, incluso previendo la posibilidad de una sanción administrativa en el caso de ejercicio de esa actividad por sujetos no colegiados, pero la poca relevancia de los intereses sociales implicados excluye que pueda considerarse delito de intrusismo (en §9). Véase también Javier PÉREZ ROYO, “Colegiación Profesional e Intermediación Inmobiliaria: Un Análisis Constitucional”, La Ley 21995, 823-825. Contra véase Luis POZO y Diego L. LOZANO ROMERO, “El carácter exclusivo de la profesión de agente de la propiedad inmobiliaria”, La Ley nº 4134, 1 oct. 1996, 1478 y 1481. 44 Véase RTDC de 10 de noviembre de 1992 (A30/1992, Colegios de Agentes de la Propiedad Inmobiliaria), que revocó la decisión previa respecto la posible conducta anticompetitiva de los APIs al denunciar el intrusismo de otros sujetos en el mercado cuando la norma en cuestión (RD 3248/1969) no reservaba a los APIS el monopolio exclusivo de las operaciones del mercado inmobiliario, incluso si así fuera, la cobertura legal prevista en el artículo 2.1 puede no ser aplicable ya que la norma en cuestión no era una Ley. La Resolución fue confirmada por la Audiencia Nacional en su sentencia de 6 de Octubre de 1997 (nº 6/2703/1992). El TDC se ha visto obligado a reiterar su opinión en términos similares en sus Resoluciones de 19 de noviembre de 1998 (357/95, Expertos Inmobiliarios), de 28 Julio 1998 (405/97, Expertos Mobiliarios 2), de 9 marzo 2001 (485/00, Agentes Propiedad Murcia), de 1 de abril de 2002 (r472/01, Gestores Inmobiliarios/Administradores de Fincas) y 30 de abril de 2002 (519/01, Asociación ETI/ Colegios APIs). 45 Véase, por ejemplo, la RTDC de 16 de octubre de 1990 (Colegio Oficial de Médicos de Sevilla, A 4/1990), que confirma la decisión del Servicio de que la práctica de fijación de precios (3000 pesetas por intervención médica) por el Colegio de médicos de Sevilla era correcta como consecuencia de la aplicación de una Ley, aunque la Resolución mezcla y confunde la posible aplicación del derecho antitrust comunitario. La resolución fue después confirmada por la Audiencia Nacional en su sentencia de 7 de junio de 1975 (nº 6/97/1995). Lo mismo se sostuvo en la RTDC de 10 de octubre de 1990 (Enfermeras Barcelona, A 3/1990) sobre los honorarios mínimos de los servicios de las matronas fijados por el Colegio de Farmacéuticos de Barcelona, y en la Resolución de 12 de noviembre de 1990 (UNESPA, A7/1990) respecto de los honorarios mínimos de anestesia y reanimación, luego confirmados por la sentencia de la Audiencia Nacional de 23 de octubre de 1995 (nº 6/636/1993). Véase Francisco VICENT CHULIÀ, “La fijación de tarifas de honorarios por los colegios profesionales y la Ley de Defensa de la Competencia (Comentario a las resoluciones del Pleno del TDC de 10 y 16 de octubre y 12 de noviembre de 1990)”, Revista General Derecho, 558 (marzo 1991), 1535-1557. No obstante, en su decisión 95/188/CE de 30 de enero de 1995 (iV/33.686-COAPI, DOCE nº 122, 2 Junio 1995, 37-50) la Comisión CE consideró la escala de honorarios de los agentes de la propiedad industrial una restricción de la competencia.

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orientativas, que pueden o no ser seguidas por los profesionales46. El TDC ha sancionado a numerosos colegios profesionales por establecer honorarios obligatorios, considerando esta práctica como restrictiva de la competencia47. Tradicionalmente, la fijación de honorarios por el colegio se ha justificado en la garantía de calidad que teóricamente perseguía. Los colegios consideraban que la libre competencia en los precios de los servicios profesionales desembocaría en una menor calidad del servicio prestado y en la consiguiente defraudación de las expectativas de los clientes. En coherencia con lo anterior, el establecimiento de honorarios fijos evitaría la “carrera hacia el fondo” en la calidad de los servicios48. La mayoría de las opiniones49 y de los estudios empíricos realizados, sin embargo, demuestran lo contrario; la competencia en los precios es, seguramente, la forma de competencia más fuerte, pero ello no tiene por qué conllevar una menor protección de los clientes, que puede asegurarse a través del requisito de colegiación y del monopolio de actividad a favor de los profesionales colegiados50. 46 Véase, para una afirmación de ese principio en el caso de los abogados, §3B de la STS de 25 de octubre de 1999 (RJ 1999\9332). Además. la facultad de adoptar la tarifa de honorarios se reconoce a cada colegio profesional y no puede considerarse que las tarifas deban ser uniformes a nivel nacional. 47 Véase, por ejemplo, RTDC de 8 de mayo de 1998 (390/1996, Arquitectos Asturias) y de 31 de marzo de 1998 (403/1997, Arquitectos Canarias) sobre tarifas de honorarios para proyectos de construcción. Véanse también, RRTDC de 29 de diciembre de 1998 (422/1998, Arquitectos Andalucía), de 23 de noviembre de 1999 (445/98, Colegio Ingenieros Técnicos Industriales Burgos) y de 19 de enero de 2000 (453/99, Expertos Inmobiliarios 3). En la RTDC de 14 de abril de 1998 (374/96, Aparejadores Valencia y Alicante) el Colegio fue condenado por la adopción de dos clases distintas de tarifas, que discriminaban entre los clientes. Las instituciones comunitarias comparten la posición sobre este particular, véase STJCE de 18 de junio de 1998 (C-35/96, Comisión c. Italia, CNSD) en §45. 48 Véase, por ejemplo, la reciente resolución del parlamento Europeo de 5 de abril de 2001 sobre las tarifas de honorarios y los honorarios obligatorios de ciertas profesiones liberales, en particular abogados, y sobre la función y posición especiales de las profesiones liberales en la sociedad moderna (B5-0247/2001), que “[r]ecognises the importance attached in some Member States to compulsory tariffs with a view to providing high-quality services to citizens and to creating a trustful relationship between liberal professions and their clients”(§7). En el debate parlamentario, como consecuencia de una pregunta oral a la Comisión (B50164/2001) por la Sra. Palacio Vallelersundi, en nombre del Comité de Asuntos Jurídicos y el Mercado Interior, la Comisión fue clara y sólida en su planteamiento de que un acuerdo de fijación de precios por los miembros de colegios o asociaciones profesionales constituye una violación de las normas de defensa de la competencia. 49 Véase, por ejemplo, la reciente STJCE de 19 de febrero de 2002 (C-35/99 (Proceso penal contra Manuele Arduino) y la opinión del abogado general Léger de 10 de julio de 2001, que examinan el sistema italiano de honorarios obligatorios mínimos y máximos para los servicios de abogados (aprobados por el decreto ministerial nº 585/94). Aunque la participación del gobierno italiano proporciona cierta cobertura al sistema de honorarios (una situación similar fue afrontada por la RTDC de 16 de noviembre de 2000, 477/99 Procuradores) el abogado general fue claro al considerar que el sistema de honorarios no es un medio adecuado para el propósito de garantizar una calidad mínima de los servicios prestados (§§117 y 118 de su opinión). 50 Véase CABRILLO, Anuario de la Competencia 1997, 131; José MASSAGUER FUENTES, "La regulación de los servicios profesionales (un análisis de racionalidad económica y legitimidad antitrust)", Iuris 3 (dic. 1994) 107.

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2.2. El cobro de los honorarios por los colegios. La Ley 2/1974 reconocía la facultad de los colegios profesionales para encargarse del cobro de los honorarios en representación de sus miembros (art. 5. p). Esta posibilidad se concebía como un servicio del colegio a los colegiados, que les evitaría verse involucrados en la “sucia tarea” de encargarse del dinero. Antes de la reforma de 1996, algunos colegios obligaban a sus colegiados a cobrar sus honorarios a través del colegio como un método de control del cumplimiento del sistema obligatorio de honorarios. Tras la reforma de 1996, esto sólo ocurrirá “cuando el colegiado lo solicite libre y expresamente”. Hoy en día, sólo algunos colegios profesionales (normalmente los de Ingenieros y Arquitectos) ofrecen a sus colegiados la posibilidad de cobrar sus honorarios a través del colegio y, en todo caso, el profesional conserva siempre el derecho de reclamar los honorarios personalmente51. 2.3. El visado de proyectos por los colegios. En sus orígenes, el visado colegial se concebía como un control adicional por el Colegio profesional de las condiciones mínimas de legalidad, seguridad y de calidad de los proyectos elaborados por los colegiados. Es dudoso que esta exigencia adicional esté justificada, o si el control de las condiciones de acceso a la profesión a través del requisito de titulación y colegiación resulta suficiente para cumplir esos objetivos. En la actualidad, sin embargo, el visado colegial no constituye más que un trámite administrativo que incrementa el coste de los proyectos y retrasa su ejecución. Aparentemente, la única razón para mantener los visados está relacionada con que éstos constituyen una importante fuente de ingresos para los colegios profesionales. Como ya se ha apuntado anteriormente, el visado ha sido criticado por el TDC cuando se emplea como una barrera para restringir la competencia entre los proveedores de servicios y, por ejemplo, se ha usado para controlar los honorarios minutados por los profesionales, respecto al precio fijado por el propio colegio profesional52. 51 Véanse SSTS de 30 de junio de 1992 (RJ 1992, 6097) y de 20 de abril de 1989 (RJ 1989/3244). Por otra parte, el pago a través del colegio profesional también ha sido considerado restrictivo de la competencia cuando se suma a la necesidad de visar el proyecto (véanse las RRTDC citadas supra nota 35). 52 Por ejemplo, el TDC considera que existe una restricción injustificada de la competencia si el visado es denegado por el Colegio si no se cobraron honorarios (el arquitecto prestó sus servicios –elaboración de un estudio de seguridad e higiene en el trabajo- gratuitamente). Véase RTDC de 30 de diciembre de 1993 (333/1993, Placonsa), posteriormente confirmada por Sentencia de la Audiencia Nacional de 30 de julio de 1996. Una práctica análoga fue condenada por la RTDC de 5 de junio de 1997 (372/1996, Arquitectos

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Por otra parte, los colegios de Arquitectos y de Ingenieros han introducido otras limitaciones a la competencia a través de las llamadas “órdenes de abstención”, dirigidas a los profesionales no colegiados en la institución, y relacionadas con la participación en la licitación de un proyecto de construcción a desarrollar en el territorio del colegio profesional53. 3. La publicidad de los profesionales. La actitud de los colegios ante la posibilidad de que los profesionales colegiados desarrollen actividades de marketing y publicidad siempre ha sido bastante negativa. Hasta hace poco, la mayoría de sus códigos deontológicos prohibían la publicidad e imponían fuertes sanciones a los colegiados que infringieran ese mandato. La publicidad era considerada una práctica comercial que no tenía cabida en el desarrollo de una actividad profesional, dado que promovía la competencia desleal y dañaba la imagen de la profesión. Las prohibiciones o restricciones a la publicidad de los profesionales estaban justificadas por la Ley 2/1974 y, en consecuencia, no podían ser consideradas restrictivas de la competencia por el TDC54. Sin embargo, tras la reforma de 1996, se han introducido algunas novedades en la regulación de los profesionales que muestran un cambio de actitud por parte de los colegios profesionales: la publicidad está permitida, pero sujeta a determinadas limitaciones. El TDC ha sido claro en su planteamiento de la cuestión, considera que la publicidad sirve un fin público, promueve la competencia, facilita la contratación de servicios profesionales y favorece la transparencia en el mercado. En efecto, la publicidad podría ayudar a reducir la asimetría informativa que caracteriza el mercado de muchos servicios profesionales e, incluso, podría ayudar a cubrir la demanda latente de determinados servicios (por ejemplo, de asistencia médica y jurídica) de aquellos individuos menos informados55. Madrid), cuando el visado fue denegado debido a que el profesional colegiado cobró menos que el precio fijado en la tarifa del Colegio. 53 Consideradas contrarias a la libre competencia por RTDC de 20 de noviembre de 1992 (313/1992), posteriormente confirmada por la Sentencia de la Audiencia Nacional de 12 de noviembre de 1997. Una práctica análoga del Colegio de Arquitectos de Madrid (COAM) fue condenada en la RTDC de 28 de julio de 1994 (339/1993). 54 Véase, por ejemplo, la RTDC de 2 de noviembre de 1994 (r.83/1994, Publicidad Abogados) sobre la publicidad de abogados. El mismo caso dio lugar a una sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 24 de febrero de 1994 (Casado Coca c. España) que reconoció una violación de la libertad de expresión cuando el Colegio de Abogados de Barcelona sancionó al Sr. Casado Coca por realizar publicidad, aunque consideró que en aquel momento existía una justificación legitima para dicha violación (§44). 55 Además, el Informe del TDC argumentaba que la publicidad ayuda a los nuevos profesionales a introducirse en el mercado. Véase TDC, Informe 1992, 31. Véase también MASSAGUER, Iuris 3 (dic. 1994)

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En los últimos años, el TDC ha resuelto, en numerosas ocasiones, sobre esta materia, y ha considerado que el nuevo artículo 2 de la Ley 2/1974 establece claramente que toda regulación profesional que restringe la publicidad es contraria a las normas de la libre competencia y, en consecuencia, está prohibida por la Ley 16/1989 (abogados, dentistas y administradores de fincas)56. El TDC ha reconocido que, ciertamente, podrían imponerse condiciones o requisitos a la publicidad de los profesionales en atención a las particularidades del mercado de los servicios profesionales que se han subrayado más arriba, pero siempre que se justifiquen en el interés público57. 4. La organización y estructura del negocio profesional. El TDC no ha dictado resoluciones relativas a este tipo de limitaciones. Los propios colegios han sido partidarios de modificar sus regulaciones o sus prácticas para permitir la utilización de formas societarias por los profesionales. Desde la perspectiva del Derecho de la competencia, plantea mayores problemas, potencialmente, la prohibición de prestación conjunta de diferentes servicios profesionales por una misma empresa; problema al que todavía no se ha enfrentado el TDC58. La 109. La AGCM italiana ha desarrollado un poco más el razonamiento: “deve essere considerato che l’investimento pubblicitario favorisce nel breve periodo l’affermazione sul mercato dei neo-professionisti. Sono infatti sopratutto i giovani professionisti da poco entrati sul mercato ad investire in pubblicità. Ciò è spiegabile considerando che la pubblicità agirebbe da fattore di accelerazioni della costituzione di capitale reputazionale, consentendo ai nuovi entranti di acquisire maggiore visibilità sul mercato e superare più velocemente lo svantaggio che li separa dai professionisti affermati”. Attività di Segnalazioni sulle Disposizioni in materia di professioni sanitarie, 5 novembre 1998, Bolletino nº 43, del 9 novembre 1998, 36. Aunque algunos estudios demuestran precisamente lo contrario, véase John A. RIZZO y Richard J. ZECKHAUSER, “Advertising and Entry: The Case of Physician Services”, Journal of Political Economy 98 (1990) 476-500. 56 Véanse RRTDC de 18 de enero de 2000 (455/99, Abogacía Española), de 5 de octubre de 2000 (471/99, Odontólogos Córdoba), de 14 de diciembre de 2000 (481/99, Administradores de Fincas de Sevilla y Huelva) y de 11 de octubre de 2001 (504/00, Abogados Madrid). Véanse nuestros comentarios a las dos primeras resoluciones en “La publicidad de los dentistas”, Comunicaciones IDEI 22 (2000), 105-124 y “La publicidad de los abogados”, Comunicaciones IDEI 20 (2000), 120-131. 57 Véase Sentencia del Tribunal de 1ª Instancia de la CE de 28 de marzo de 2001 (T-144/99, Institute of Professional Representatives before the European Patent Office v. Commission of the European Communities), que permite con carácter general la publicidad comparativa de los agentes de la propiedad industrial inscritos en la Oficina Europea de Patentes, pero reconociendo –de manera implícita- que algunas restricciones pueden estar justificadas. Sin embargo, véase también (cum granum salis), la sentencia del Tribunal Supremo de los Estados Unidos de Norteamérica de 24 de mayo de 1999 en el asunto California Dental Association v. FTC (526 U.S. 756), en la que un tribunal dividido analizó las restricciones a la publicidad de precios (principalmente descuentos). El Tribunal consideró que las restricciones estaban justificadas por la enorme asimetría de información que caracterizaba ese mercado y por la imposibilidad de los usuarios de verificar la información anunciada sobre los precios (526 U.S. en 771-772). No todos los magistrados estuvieron de acuerdo con esta opinión y con el fallo, véase 526 U.S. en 784-785. La argumentación económica en la que se apoyan la mayoría de los magistrados se examina y critica con detalle por Timothy J. MURIS, “California Dental Association v. Federal Trade Commission: The Revenge of Footnote 17”, Supreme Court Economic Review 8 (2000) 288-304. 58 Aunque últimamente se ha aproximado a la cuestión, véase la reciente RTDC de 17 de enero de 2002 (512/01, Sociedades de arquitectos) –con voto particular discrepante-, comentada por Daniel VAZQUEZ

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prestación de servicios pluridisciplinares por una misma empresa se ha relacionado, generalmente, con el potencial conflicto de intereses y los problemas de responsabilidad que podrían surgir como consecuencia del trabajo conjunto de diferentes profesionales en la misma empresa.59 5. Las restricciones geográficas al ejercicio profesional. La exigencia de colegiación en el colegio donde se ubique el domicilio profesional para desarrollar la profesión en ese territorio (artículo 3.2 de la Ley 2/1974) constituye otra restricción a la libre competencia, que ha sido duramente combatida por el TDC. La posición contraria a las restricciones geográficas (injustificadas) al ejercicio profesional llevaron a la introducción de un nuevo artículo 3 en la Ley 2/1974 (por la Ley 7/1997)60 que, debido a la interpretación restrictiva realizada por los colegios profesionales, hubo de ser nuevamente modificado por el Real Decreto-Ley 6/2000 (artículo 39)61. En principio, la fragmentación geográfica del mercado carece de justificación razonable62 y tiene una débil defensa en la protección del orden público, porque la regulación de los distintos colegios territoriales es muy similar entre sí. Teóricamente, la existencia de múltiples colegios territoriales se explica por razones funcionales, de aplicación de ALBERT, “¿Sociedades profesionales controladas por no profesionales?”, La Ley nº 5517, 5 de abril de 2002. Se puede sostener sólidamente el error de partida en la regulación de estas cuestiones, véase Belen TRIGO GARCÍA, “¿Regulación del ejercicio societario de la abogacía mediante normas reglamentarias? El Real Decreto 658/2001, de 22 de junio, por el que se aprueba el Estatuto General de la Abogacía Española”, La Ley nº 5527, 19 de abril de 2002. 59 Véase, respecto de la prestación de servicios de abogacía y auditoría a través de sociedades profesionales pluridisciplinares, STJCE de 19 de febrero de 2002 (C-309/99) y Opinión del Abogado General Léger en Wouters, de 10 de julio de 2001 (aunque “it is contrary to Article 85(1) of the Treaty for a professional association of lawyers…to adopt a binding measure prohibiting lawyers practising in the territory of the Member State concerned from entering into multi-disciplinary partnerships with members of the professional category of accountants”, en §134, ello “is necessary if features which form part of the very essence of the legal profession in the Netherlands are to be protected”, en §187). Para un comentario de esta sentencia véase nuestro “¿La última palabra sobre las sociedades profesionales entre abogados y auditores?” Diario La Ley nº 5512, de 28 de marzo de 2002. Para la situación en España, véase nuestro “The Storm over our Heads: the rendering of legal services by audit firms in Spain”, International Journal of the Legal Profession 7/1 (2000) 7-38. Los beneficios de la prestación conjunta de servicios de auditoría y de otro tipo por las sociedades auditoras se subrayan en Benito ARRUÑADA, “The provision of non-audit services by auditors: let the market evolve and decide”, International Review of Law and Economics 19 (1999) 513-531. 60 «Cuando una profesión se organice por Colegios Territoriales, bastará la incorporación a uno solo de ellos, que será el del domicilio profesional único o principal, para ejercer en todo el territorio del Estado». Más desarrollado en el nuevo artículo 3.3 que establecía la obligación del colegio de origen de comunicar al colegio de destino el nombre de los profesionales que querían participar en el territorio de éste último para someterles a sus poderes reglamentarios, disciplinarios (deontológicos) y en materia de visado (con posterioridad a la comunicación el profesional debía pagar una tasa al colegio de destino). 61 Las condiciones establecidas en la reforma de 1997 (especialmente en el artículo 3.3) proporcionaron a los colegios las herramientas para evitar el reconocimiento de la libertad de movimiento. Véase Jose María SOUVIRÓN MORENILLA, “Medidas sobre el ejercicio de profesiones colegiadas”, en Liberalizaciones 2000 (coord. Gaspar Ariño), Comares, Granada 2000, 195-198. 62 Véase MASAGUER, Iuris 3 (dic. 1994) 111.

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la regulación y de control de los profesionales, así como de adaptación a las particularidades locales del mercado. Sin embargo, la distorsión de la competencia generada en estos casos es clara, de modo que esa fragmentación conlleva una distribución errónea de recursos entre los distintos colegios territoriales y, generalmente, un incremento de las rentas de los profesionales63. Hay varias resoluciones del TDC sobre la materia. Los primeros casos se referían a los cirujanos taurinos colegiados en Madrid que querían prestar sus servicios en Ávila y a los que ni se les permitía dicha práctica ni la obtención de la doble colegiación64. El problema adoptó otra forma en el caso de los veterinarios; en este caso, a un veterinario colegiado en varios colegios no se le permitió tomar parte en la campaña de vacunación antirrábica de modo simultáneo en todos ellos65. A pesar de la proximidad geográfica de los colegios de Ciudad Real y Toledo, el primero –al establecer los criterios de selección de los veterinarios para la campaña de vacunación antirrábica– afirmó que “la imposibilidad de participar en las campañas de dos provincias de modo simultáneo es un requisito lógico, si la campaña quiere desarrollarse de modo eficaz”66. Sin embargo, el TDC consideró lo contrario, teniendo en cuenta que el profesional en cuestión había participado en las campañas de ambos colegios simultáneamente en los años 1992 a 199767. Finalmente, el TDC se ha pronunciado recientemente sobre las restricciones geográficas en el mercado de los servicios de abogacía en tres resoluciones, en las que los colegios territoriales fueron sancionados por requerir una autorización especial (habilitación) a aquellos abogados colegiados en otros colegios que quisieran ejercer en su territorio68. La competencia en el mercado de servicios profesionales se restringe también a través de la exigencia por parte de los colegios profesionales de la obligación de residencia en el lugar en que los profesionales colegiados deseen ejercer su actividad. El mismo efecto se logra a 63

Véase CURRAN, “Regulation of the professions” en The New Palgrave Dictionary of Economics and the Law (ed. Peter Newman), vol. 3, 253 y Arlene S. HOLEN, “Effects of Professional Licensing Arrangements on Interstate Labour Mobility and Resource Allocation”, Journal of Political Economy 73 (1975) 492-498, para un estudio empírico que cuantifica ambos efectos. 64 Véanse RRTDC de 11 de julio de 1994 (r 74/1994, Cirujanos taurinos) y de 26 de Julio 1995 (r 122/1995, Cirujanos taurinos II). Esta última fue anulada por Sentencia de la Audiencia Nacional de 16 de mayo de 1998 (recurso 6/904/1995). 65 Véase RTDC de 13 de abril de 2000 (460/1999, Veterinarios Ciudad Real). 66 Véase fdo. Jº 2º in fine de la RTDC de 13 de abril de 2000. 67 Véase fdo. Jº 3.de la RTDC de 13 de abril de 2000. 68 Véase RRTDC de 18 de enero de 2001 (478/99, Abogados Cádiz), de 22 de enero de 2001 (480/99, Abogados Jerez) y de 30 de noviembre de 2001 (508/00, Abogados Granada).

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través de la prohibición de colegiación en varios colegios profesionales o de apertura de varias oficinas en el territorio de un mismo colegio profesional. De esta manera, se prohibe la competencia entre los profesionales colegiados en distintos colegios territoriales, con la consiguiente reducción de la oferta de servicios y el incremento de sus precios69. En consecuencia, el requisito de residencia u otras restricciones similares han de justificarse por algún interés público y deben ser diseñadas e impuestas de modo razonable y equilibrado70. Dejando a un lado la perspectiva del Derecho de la competencia, el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas también ha luchado contra estas restricciones territoriales, especialmente cuando afectan al libre movimiento de personas, a la libre prestación de servicios o a la libertad de establecimiento en el seno de la Unión Europea71. IV. CONCLUSIÓN Aunque las singularidades del mercado de servicios profesionales en términos de asimetría informativa y de potenciales externalidades negativas podrían sugerir que debería adoptarse una regulación específica en protección de los usuarios, todo indica que, hasta el momento, la regulación aprobada (principalmente, a través de la autorregulación por los colegios profesionales) tiende a perseguir el interés privado de los propios profesionales (rentas económicas). Además, el status de entidad pública atribuido a los colegios profesionales ha distorsionado enormemente la aplicación de la Ley de Defensa de la Competencia a los mismos. Siguiendo el Informe del TDC de 1992 sobre el particular y las subsiguientes reformas legislativas de 1997 y 2000, la regulación de los colegios ha sido revisada por el TDC, con la intención de eliminar las restricciones a la competencia en el mercado de los servicios profesionales. 69

Véase MASSAGUER, Iuris 3 (dic. 1994) 110-111. Existe una norma de este tipo en el caso de los dentistas y de los procuradores. Éstos últimos, por ejemplo, están obligados a residir en la jurisdicción del órgano jurisdiccional ante el cual ejercen su profesión. El TDC ha considerado admisible esta exigencia en virtud de ciertos principios constitucionales y normas procesales que, de alguna manera, ligan al procurador a los órganos jurisdiccionales ante los que ejerce la profesión. Véase RTDC de 15 de diciembre de 1997 (r258/97, Procuradores Madrid). 71 Véase STJCE de 18 de enero de 2001 (C-162/99, Comisión c. Italia). La obligación de residencia para el ejercicio de una actividad economía independiente en el Estado de destino infringe la libertad de prestación de servicios y el derecho de establecimiento (§20). El TJCE también consideró que la normativa en cuestión incluía una discriminación contra los ciudadanos de otros Estados miembros de la UE ya que sólo permitía a los odontólogos italianos colegiados conservar la colegiación a pesar de que estuvieran prestando servicios en el extranjero (los odontólogos extranjeros estaban, en cambio, obligados a mantener su residencia en Italia si querían continuar colegiados en éste Estado). Véase también, respecto de los auditores de cuentas, STJCE de 20 de mayo de 1992 (C-106/91, Ramrath c. Luxembourg Ministre de la Justice). 70

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