KISALTMALAR

ABD

: Ankara Barosu Dergisi.

Art.

: Article.

ATF

: Arrêts du Tribunal Fédéral.

AÜHFD

: Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi.

BATIDER

: Banka ve Ticaret Hukuku Dergisi.

b.

: bent.

BK.

: Borçlar Kanunu.

Bkz

: bakınız.

E.

: Esas.

GÜHFD

: Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi.

HD

: Hukuk Dairesi.

ĠBK

: Ġsviçre Borçlar Kanunu.

ĠĠK.

: Ġcra-Ġflas Kanunu.

ĠMK

: Ġsviçre Medeni Kanunu.

JdT

: Journal des Tribunaux.

K.

: Karar.

m.

: Madde.

MK.

: Medeni Kanun.

no.

: Numara.

s.

: Sayfa.

TBMM

: Türkiye Büyük Millet Meclisi.

TTK.

: Türk Ticaret Kanunu.

Yarg.

: Yargıtay.

YHGK

: Yargıtay Hukuk Genel Kurulu.

YĠBGK

: Yargıtay Ġçtihadı BirleĢtirme Genel Kurulu.

YKD

: Yargıtay Kararları Dergisi.

1

GİRİŞ Borçlar Hukukumuz açısından geçerli bir alacaktan bahsedebilmek için önce alacağın bağlantılı olduğu esas sözleĢmenin geçerli Ģekilde kurulması; kanunda öngörülen Ģekide sözleĢmenin esası ve Ģekline iliĢkin kurallara uyulması gerekmektedir. Ancak ki geçerli bir esas sözleĢmenin varlığı halinde alacak doğabilecektir. Birer Ģahsi teminat sözleĢmesi olan Garanti ve Kefalet SözleĢmeleri için de farklı bir durum söz konusu değildir. Her ne kadar 818 sayılı Borçlar Kanunu md. 11‟de sözleşme özgürlüğü1 açıklanmıĢ olsa da; Borçlar Hukuku‟nun genel prensiplerinden yola çıkarak tüm sözleĢmeler için aranan Ģartlar beĢ ana baĢlık altında toplanabilmektedir. Bütün sözleĢmeler için tarafların ehil olması, sözleĢmenin konusunun emredici hukuk kaidelerine, genel ahlaka ve Ģahsiyet haklarına aykırı olmaması, sözleĢmenin konusunun imkansız olmaması, sözleĢmede muvazaa bulunmaması ve tarafların irade beyanlarının sıhhatli olması aranmaktadır. ĠĢte bu Ģartların bu çalıĢma konusu olan kefalet ve bağımsız garanti sözleĢmeleri açısından da uygulanabilirliği vardır. Borçlar Kanunumuz kefil olunabilecek bir borç için, içerik bakımından bir sınırlama getirmemiĢtir. Ancak kefalet sözleĢmesinin varolabilmesi için “esas sözleĢme” adı verilen geçerli Ģekilde kurulmuĢ bir temel iliĢkinin varlığı Ģarttır. Kefalet sözlemesi bu sözleĢmeye eklenir. Dolayısıyla, kefalet sözleĢmesinin konusunu oluĢturan bu sözleĢmenin geçersiz olması halinde, teminat sözleĢmesinin geçerli olması mümkün değildir. Kefalete çok benzeyen bağımsız garanti sözleĢmesi de, kefalet sözleĢmesi gibi asıl borcun varlığını gerektirir. Ancak kanun koyucu kefalet sözleĢmesinden farklı olarak , sadece borçlunun ödeme güçlüğü içinde bulunması değil , aynı zamanda asıl borcun varlığı ve muacceliyeti de aramıĢtır. Fakat asıl borcun mevcut olmaması halinde bu durum garanti sözleĢmesini geçersiz kılmaz.

1

Sözleşme Özgürlüğü , aksi kanun koyucu tarafından emredilmediği sürece , sözleĢmenin Ģekli anlamda hiçbir kısıtlamaya tabi olmaması hali olarak açıklanabilir.

2

Diğer taraftan, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu‟nda, bağımsız garanti sözleĢmelerinin Ģekli ile ilgili herhangi bir kural mevcut değildir. ġu halde Borçlar Kanunu‟nun Genel Hükümler kısmındaki kuralları uygulamak ve bağımsız garanti sözleĢmeleri için Ģekil serbestisi prensibinin geçerli olduğunu kabul etmek gerekecektir. ÇalıĢmada , öncelikle temel olarak kefalet ve garanti sözleĢmelerinden bahsedilecek , ardından aralarındaki farklar ve benzerlikler açısından alacağın doğumu ele alınacaktır. Alacağın doğumu anlatılırken kanun koyucu tarafından öngörülmüĢ esasa ve Ģekle iliĢkin geçerlilik Ģartları Yargıtay kararları ıĢığında imcelenecek; bu incelemede hem mevcut 818 sayılı Borçlar Kanunumuz hem de 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu göz önünde bulundurulacaktır.

3

§1. Ana Hatlarıyla Kefalet ve Bağımsız Garanti Sözleşmeleri I. ġahsi Teminat SözleĢmeleri Teminat sözleĢmeleri öyle sözleĢmelerdir ki; teminat sözleĢmesi borçlusu esas sözleĢmeden kaynaklanan borcun borçlusunun (esas sözleşme borçlusu) karĢı karĢıya olduğu tehlikeyi üzerine almıĢtır. Tehlike veya risk , ortaya çıkması muğlak ancak verebileceği ekonomik zarardan dolayı ortaya çıkmasından korkulan olayın gerçekleĢmesi veya ekonomik açıdan bir fayda sağlayacak ve bu açıdan ortaya çıkması istenen ve beklenen olayın gerçekleĢememesidir. Teminat borçlusu borcu üzerine alarak , tehlikenin yöneldiği kiĢinin yoksun kaldığı kar veya uğradığı zararın ödenmesini yüklenir. Teminat sözleĢmeleri ayni ve Ģahsi teminat sözleĢmeleri olarak ayrılır. Ayni teminat borcu doğuran sözleĢmelerde ayın kimle bağlantılı ise borç onun olur, Ģahsi teminat borcu doğuran sözleĢmelerde ise borç Ģahsı takip eder. Kanunda sayılan Ģartlara uygun olarak kurulan bir Ģahsi teminat sözleĢmesinde alacaklı hem borçlunun hem de Ģahsi teminat verenin malvarlığına da baĢvurabilme hakkını elde etmektedir. ġahsi teminat sözleĢmeleri söz konusu olunca akla ilk gelen türler ise tabii ki kefalet ve bağımsız garanti sözleĢmeleridir. Ancak hemen belirtilmelidir ki; hem kefalet hem de garanti sözleĢmesi kiĢisel teminat sağlama amacı güden sözleĢmelerin çeĢitlerinden olup, birbirlerinin birer çeĢidi değildirler.

II. Kefalet SözleĢmesi “Kefalet bir akittir ki; onunla bir kimse, borçlunun akdettiği borcun edasını temin etmediği alacaklıya karşı taahhüt eder.” 818 sayılı Borçlar Kanununda yer verilen bu tanımda “kefil borçlunun borcunu ödemesini taahhüt eder” ifadesi yer almakta ise de bu kavram, yanlıĢtır. Çünkü borçlu borcu ödemezse kefil ancak o zaman borcu ödemeyi taahhüt

4

etmektedir. Ayrıca yine kanunda “akdettiği borcun” ifadesi ile

asıl borcun sadece

sözleĢmeden kaynaklanabileceği gibi bir anlayıĢ yaratılmıĢsa da; bu çıkarım da yanlıĢtır. Kefalet sözleĢmesi ana borcu doğuran esas sözleĢmeden bağımsız olarak alacaklı ile kefil arasında yapılır. Borçlu bu sözleĢmenin tarafı değildir. Buna ek olarak alacaklıyla kefil arasında sözleĢme yapılırken borçlunun izninin alınmasına da gerek yoktur2. Kefalet sözleĢmesi ile ödenmesi teminat altına alınan borcun, parayla ölçülebilir olması yeterlidir. Borcun bir sözleĢmeden , haksız fiilden yahut sebepsiz zenginleĢmeden kaynaklanmasının kefalet sözleĢmesi açısından hiçbir önemi yoktur3. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu md. 581‟de de kefalet, “borçlunun borcunu ifa etmemesi nin sonuçlarından kiĢisel olarak sorumlu olduğu sözleĢme” olarak tanımlanmıĢtır. Yukarıdaki açıklamalar sözleĢmeden doğan borçlar dıĢında diğer kaynaklardan doğan borçları da kapsayacak Ģekilde tanımlanmıĢtır4. Kefilin borcu bir tazminat borcu olduğundan, para ile ölçülebilen bütün borçlara, bu nitelikteki verme, yapma borçlarına kefil olunabilir5. Yani kefil esas borçlunun edimini yerine getirmeyi değil6, bu edimin yerine getirilmemesi yüzünden ortaya çıkan alacaklı zararını karĢılamayı taahhüt ettiğinden, esas borçlunun edimi, onun kiĢiliğine bağlı olsa bile, bu durum kefalet sözleĢmesi açısından önemli değildir. Borcun ifa edilmemesi üzerine tazminat alacağına dönüĢebilen her edim, kefalet sözleĢmesiyle teminat altına alınabilir7. Bununla birlikte, kefil, alacaklı ile anlaĢarak, kefaletten doğan para borcunu, asıl borcun konusunu teĢkil eden edimi aynen eda edebilir. Bu durumda “ifa yerine edim” söz konusu olur8.

2

Tandoğan, s. 693-694 Nihat Yavuz, Öğretide ve Uygulamada Türk Kefalet Hukuku, Ankara 2010, s.14; Tandoğan, s.693 4 Turgut Öz, Yeni Borçlar Kanunu‟nun Getirdiği BaĢlıca DeğiĢiklikler ve Yenilikler,Ġstanbul 2011,s.101 5 Tandoğan, s.698 6 Barlas, Makalelerim, s.360 7 Burak Özen, Kefalet SözleĢmesi – Özellikleri – KuruluĢu – Türleri, Ġstanbul 2008, s.111 8 Barlas, Makalelerim, s.360-361 3

5

Kefilin borcu, asıl borca yabancı bir borç olduğu ve alacaklıya teminat sağlama amacını taĢıdığı için, bir kimse kendi borcu için kendisine kefil olamaz. Bir kimse kendi alacağı için kefil olmuĢsa, alacak kendisinde kaldığı sürece, bu kefillik hüküm doğurmaz; alacak baĢkasına devredildiği anda kefalet geçerliliğini gösterir9.Kefaletten doğan borç, fer‟i bir borçtur10. Kefaletin fer‟i bir borç olmasının bir baĢka sonucu olarak, kefilin ödeyeceği miktar, asıl borcun miktarını aĢamaz11. Asıl borçluya karĢı istenebilir hale gelmeyen alacak, kefile karĢı da istenebilir hale gelmez; kefalet alacağı, asıl alacaktan bağımsız olarak temlik edilemez; ayrıca kefil borçluya ait def‟ileri alacaklıya karĢı ileri sürebilir; anlaĢmazlık halinde alacaklı sadece kefaletin değil, asıl borcun varlığını da kanıtlamalıdır12.

III. Bağımsız Garanti SözleĢmesi Borçlar Kanunumuzda garanti sözleĢmeleri düzenlenmemiĢ; ama bu sözleĢmelerin özel bir çeĢidi olan üçüncü Ģahsın fiilini taahhüt hakkında, BK. m.110‟da tek bir madde düzenlenmiĢtir13.

9

Aydın Zevkliler, Borçlar Hukuku Özel Borç ĠliĢkileri, Ankara 2008, s.367 Senai Olgaç, Kefalet, Ankara 1978, s.12; Nami Barlas, “Kredi Kartları ĠliĢkisinde Bankaya KarĢı Verilen KiĢisel Teminatın Niteliğinin Belirlenmesi”, Ömer Teoman Armağanı, cilt 2, Ġstanbul 2002, s.972; Elçin Gülçin Grassinger, Borçlar Kanunu‟na Göre Kefilin Alacaklıya KarĢı Sahip Olduğu Savunma Ġmkanları, Ġstanbul 1997, s.13,17. Kefalet sözleĢmesinin en önemli özelliği fer‟i bir borç doğuran bir sözleĢme olmasıdır, Hüseyin Murat Develioğlu, “Ġsviçre Federal Mahkemesi‟nin 23 Eylül 2003 tarihli Kararı IĢığında Kefalet SözleĢmesi- Borca Katılma Ayrımı”, Prof. Dr. Erden Kuntalp‟e Armağan, 2004/I, s.297. 11 Fer‟ilik prensibinin, kefilin asıl borçludan daha fazla sorumlu tutulamayacağının istisnaları mevcuttur:. Örneğin, konkordatoya muvafakat etmeyen alacaklı, konkordato tasdik edilse bile kefile karĢı alacağın talep hakkını muhafaza eder (ĠĠK m.295/1). Borçlu konkordatoda tespit edilen oranda yükümlü olurken, kefilin asıl borcu aĢan nispette ödeme ile yükümlü olduğu görülmektedir, Seza Reisoğlu, Türk Hukukunda ve Bankacılık Uygulamasında Kefalet, Ankara 1992, s.4. Bir kefalet borcunun asıl yükümlülüğü aĢması halinde, kefalet adı altında baĢka bir yükümlülük yüklenilmiĢ olması muhtemeldir. Ancak kefil olma iradesinin tesbiti halinde kefaletin asıl borcu aĢan kısmı geçerli sayılmayacaktır, Reisoğlu, Kefalet, s.3. 12 Tandoğan, s.696 13 BK m.110: “Bir üçüncü Ģahsın fiilini baĢkasına taahhüt eden kimse bu üçüncü Ģahıs tarafından taahhüdün ifa edilmemesi halinde zarar ve ziyan tediyesine mecburdur. Muayyen bir müddet için yapılan taahhütlerde, müddetin bitimine kadar taahhüt edene yazılı olarak baĢvurulmaması halinde taahhüdün hükümsüz olacağına dair sözleĢme muteberdir.” TTK m.465‟de de anonim Ģirketlerin pasifleri arasında “garanti taahhütlerinden doğan mükellefiyetler” de zikredilmiĢtir. 10

6

Garanti sözleĢmelerinde garanti veren, garanti alanın giriĢeceği bir teĢebbüsle ilgili olarak, gelecekte gerçekleĢecek Ģüpheli bir fiilin veya olayın, gerçekleĢmemesinden doğan zarar tehlikesini, bağımsız bir taahhütle üzerine almıĢ olur14. Garanti sözleĢmesi, garanti alanı belli bir hareket tarzına yöneltmek amacını taĢır. Garanti sözleĢmesinin bir diğer unsuru ise, garanti alanın hareket tarzından doğacak tehlikenin üstlenilmesidir. Garanti sözleĢmesinin üçüncü unsuru ise, bağımsızlık yükümlülük altına girilmesidir. Bu unsur, garanti sözleĢmesini, fer‟i bir yükümlülük içeren kefalet sözleĢmesinden ayırt etmeye yaramaktadır15.

§ 2. Alacağın Doğumuna İlişkin Geçerlilik Şartları 2.1 Esasa İlişkin Geçerlilik Şartları I. Geçerli Bir Asıl Borcun Varlığı A. Genel Olarak Kefalet sözleĢmesinin hüküm ifade etmesi için geçerli bir asıl borcun varlığı gereklidir. Ayrıca doktrinde de sıkça belirtildiği üzere kefalet borcu asıl borca yabancı bir borçtur.16 Kefilin kendi borcunu yerine getirmesi ile asıl borç ortadan kalkmamakta; alacaklının alacağı kefil yerine geçmektedir. 17 Bu borcun mutlaka kefaletin yapıldığı sırada varolması gerekmeyip, ileride doğacak borçlar için de kefalet sözleĢmesi yapılması mümkündür18.

14

Selahattin S. Tekinay/ Sermet Akman/ Haluk Burcuoğlu/ Atilla Altop, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Ġstanbul 1993, s.229 15 Akman, s.1671, garanti verenin bağımsız bir yükümlülük altına girmesi, onun bu yükümlülüğünün baĢka bir borcun varlığına, devamına, dava ve takip edilebilir olmasına bağlı olmaması anlamını taĢır. 16 Aslı Sücüllü, ”Kefalet SözleĢmesi ve Kefalet sözleĢmesinin Geçerlilik ġartları”, Ankara Üniversitesi SBE Özel Hukuk (Medeni Hukuk) Anabilim Dalı Yüksek Lisans Tezi, 2006, s.14 17 Sücüllü, s.15 18 BK m.485: “Kefalet, ancak muteber bir borç hakkında cereyan eder. Müstakbel zamana muzaf yahut şarta muallak bir borç, hüküm ifade edeceği zamanın hülülü ve şartın tahakkuku halinde muteber olmak üzere kefalete raptolunabilir...”. BK Tasarısı m.582‟de de aynı yönde olmak üzere: “Kefalet sözleşmesi, mevcut ve

7

Buradaki tek önemli husus, alacaklının kefile başvurduğu sırada ortada bir asıl borcun bulunmasıdır. Kefilin, borçlunun mevcut ve müstakbel borçlarından hangisi için kefalet verdiğinde tereddüt yaĢanırsa, kefaletin doğacak borçlar için verildiği kabul edilmelidir19. Asıl borcun herhangi bir Ģekilde hükümsüz olması halinde kefalet akdi de fer‟i bir borç olmasından dolayı hüküm ifade etmez20. Garanti SözleĢmesinde ise; tıpkı kefalet sözleĢmesinde olduğu gibi, kefalet benzeri garanti sözleĢmesi de asıl borcun varlığını gerektirir21. Bununla birlikte, garanti sözleĢmesi ile sadece borçlunun ödeme güçlüğü değil, buna ek olarak asıl borcun varlığı ve muacceliyeti de garanti edilmektedir22. Asıl borcun mevcut olmaması garanti sözleĢmesini geçersiz kılmaz; yani asıl sözleĢme geçersiz olsa bile, bağımsız garanti sözleĢmesi geçerliliğini sürdürür.Esas kural bu olmakla birlikte, bunun bazı istisnaları vardır: 

Taraflar, bazı riskleri sözleĢme kapsamı dıĢında tutabilir. Örneğin, garanti

veren alacaklıya karĢı asıl sözleĢmenin geçerli olarak kurulması Ģartıyla garanti verebilir23. Ancak, eğer tarafların iradeleri yorumlanırken sözleĢmenin bağımsız garanti sözleĢmesi olduğu kabul edilirse, sözleĢmede garanti edilen riskler

geçerli bir borç için yapılabilir. Ancak, gelecekte doğacak veya koşula bağlı bir borç için de, bu borç doğduğunda veya koşul gerçekleştiğinde hüküm ifade etmek üzere kefalet sözleşmesi kurulabilir...” 19 Tandoğan, s.720 20 “Bir kimsenin üçüncü kişinin fiilini tekeffülünde (davada üçüncü kişinin dava açmaması tekeffül edilip garanti verilmesinde olduğu gibi) hukuksal yönden hiçbir engel yoktur. Sözleşmede; davalılar bizzat kendilerinin dava açmayacaklarını taahhüt etmemişlerdir. Ancak bu tarzda bir yükümlülük altına girilmesi halinde, dava açma, hak arama özgürlüğünün aşırı kısıtlanması nedeni ile sözleşmenin geçersiz olacağı ve hukuk düzeni içinde üstün görülmeyeceği düşünülebilir (BK m.20/2). Oysa önümüzdeki olayda aynı garantiyi diğer bir kimsenin verdiği açıktır. Garantiyi diğer bir kimse verdiğinde garanti edilen neticenin kendisi kanuna ve ahlaka aykırı olmadığı için BK m.110 anlamında geçerli bir taahhüt gündeme gelir.” 13. HD 27.4.1992 305/3896.(www. hukukturk.com., çalıĢmada yararlanılan hukuktürk ve kazancı arama motorlarına Ģifre ile eriĢim sağlanmaktadır.) 21 Hüseyin Murat Develioğlu, Kefalet SözleĢmesini Düzenleyen Hükümler IĢığında Bağımsız Garanti SözleĢmeleri, Ġstanbul 2009, s.162 22 Garanti veren sadece Ģansa veya mücbir sebebe dayanan riskler için teminat verebilir, Develioğlu, s.162, dipnot 624 23 Develioğlu, s.162

8

açısından herhangi bir kısıtlama yoksa, garanti verenin kanuni sınırlar dahilinde bütün riskleri garanti ettiğini kabul etmek gerekir24. 

Eğer temel sözleĢme kanuna ve ahlaka aykırılık sebebiyle geçersiz ise,

bağımsız garanti sözleĢmesi de geçerli olmaz25.

B. Müstakbel ve ġarta bağlı Borç Geçerli bir borcun, kefaletin muacceliyeti zamanında varlığı yeterlidir. Müstakbel bir borç için kefil olunabileceği BK m.485‟de açık olarak düzenlenmiĢtir26. Müstakbel bir borca kefalet halinde27, kefalet yükümlülüğü, kefalet akdinin kurulduğu anda doğar. Yani henüz asıl borç doğmamıĢ olsa bile, kefalet kefil için bağlayıcıdır ve kefaletten rücu imkanı yoktur. Bununla birlikte, kefaletin hüküm ifade etmesi ve kefilin takip edilebilmesi asıl borcun geçerli olarak doğuĢuna bağlıdır. BK m.485 2.cümlesi28 gereğince, müstakbel veya geciktirici Ģarta bağlanmıĢ bulunan bir borca yönelik kefalet geçerli olmakla birlikte, hükümleri askıdadır; yani asıl borç doğunca veya Ģart gerçekleĢince, kefalet de hüküm ifade etmeye baĢlayacaktır. Ancak burada, müstakbel borçların hangi borç iliĢkisinden kaynaklanan, ne gibi borçlar olduğu açıkça tayin edilmelidir. Bu hususta, özellikle uygulamada banka sözleĢmelerinde sıklıkla rastlanılan “...müşterinin ileride doğacak her türlü borçları için kefilim” Ģeklindeki ifadeler geçerli değildir ve kefili, bu tip belirsiz borçlar için sorumlu tutmaya da imkan yoktur29. Henüz doğmamıĢ bir borç için kefil olunabilmesinin, uygulamada önemli bir ihtiyaca cevap verdiği savunulabilir. ġöyle ki, örneğin kira sözleĢmesi yapılıken, henüz doğmamıĢ kira bedeli borçları için kefil olunabilmekte, bir kredi açma sözleĢmesi sırasında, henüz 24

Develioğlu, s.163 Develioğlu, s.163 26 BK m.485: “... Müstakbel zamana muzaf yahut şarta muallak bir borç, hüküm ifade edeceği zamanın hulülü ve şartın tahakkuku halinde muteber olmak üzere kefalete raptolunabilir...” 27 Müstakbel borca kefalet, daha çok devamlı bir nitelik taĢıyan, değiĢen kredi borçları, cari hesap sözleĢmesi borçları gibi durumlarda ortaya çıkar, Reisoğlu, Kefalet, s.17 28 BK m.485: “...Müstakbel zamana muzaf yahut şarta muallak bir borç, hüküm ifade edeceği zamanın hululü ve şartın tahakkuku halinde muteber olmak üzere kefalete raptolunabilir...” 29 Barlas, Makalelerim, s.361-362 25

9

kullandırılmamıĢ

kredilerden

doğacak

borçlara

iliĢkin

kefalet

sözleĢmesi

30

yapılabilmektedir . Kefalet senedinde zikredilmese bile, kefilin mevcut veya müstakbel bir borç için tekeffül etmek istediği tarafların iradelerinin yorumundan anlaĢılabilir. ġüphe halinde müstakbel bir borcun taahhüt edildiği kabul edilmelidir31. 818 sayılı Borçlar Kanunu‟nda, müstakbel borca kefaletin düzenlendiği hükümlerde bir boĢluk mevcuttur. Kefilin, henüz bir borç bulunmadığına göre, hangi Ģartlarla ve ne kadar müddetle bu kefaleti ile bağlı kalacağı hususu belirsizdir. Yeni Ġsviçre Borçlar Kanununda bu hususta kefili koruyucu bir hüküm düzenlenmiĢtir. Ġsviçre Borçlar Kanunu m.510/1‟e göre, müstakbel bir borç için kefalette asıl borçlunun malvarlığının durumu bozulur veya akdin kurulmasından sonra tahmin edildiğinden önemli ölçüde bozuk olduğu anlaĢılırsa, kefil herzaman asıl borç doğuncaya kadar yazılı bir beyanda bulunarak kefaletinden rücu edebilir32. ġarta bağlı bir borç için de kefil olmak mümkündür. Böyle bir borçta, kefalet borcu, akdin kurulması anından itibaren doğar, Ģartın gerçekleĢmesinden itibaren hüküm ifade eder. Kefil, Ģartın gerçekleĢmesinden önce takip edilirse, def‟i olarak Ģartın gerçekleĢmediğini ileri sürme hakkına sahip ve aynı zamanda bununla yükümlüdür33. Kefalet sözleĢmesi için yapılan açıklamalar bir yana; garanti sözleĢmesinde garanti veren üzerine aldığı tehlikenin gerçekleĢmemesini ister; bu sebeple onun garanti alanı zenginleĢtirme kasdı yoktur. Kaldı ki; garanti verenin borcu kural olarak Ģarta bağlı değildir; garanti sözleĢmesinin kurulmasıyla teĢvik edilmek istenilen iĢin rizikosu garanti yerine geçer. Yani, sözleĢmenin hükmü- tehlikenin üstlenilmesi yükümlülüğü- gelecekteki ortaya çıkması Ģüpheli bir olaya bağlanmıĢ değildir; gerçekleĢmesi Ģüpheli olan husus

30

Özen, s.113 Reisoğlu, Kefalet, s.17 32 Reisoğlu, Kefalet, s.18 33 Reisoğlu, Kefalet, s.18 31

10

tehlikenin kendisi olmayıp onun konusunu oluĢturan ve çekinilen yahut beklenilen olaydır34

C. BelirlenmiĢ veya Belirlenebilir Bir Borcun Varlığı Bir sözleĢmenin kefalet sözleĢmesi olabilmesi için belirlenmiĢ veya belirlenebilir bir borcun varlığının gerekliliği, kefilin aldığı riskin boyutlarını ölçebilmesi açısındandır35. Ġsviçre Federal Mahkemesinin ilk kararlarına göre, borçlunun doğmuĢ ve doğacak bütün borçlarını kefaletin kapsamına alan “genel kefalet klozları”nı geçerli kabul edilmemiĢtir36. Bununla birlikte, Federal Mahkemenin yeni bir kararında, kefilin iyiniyet kurallarına nazaran aldığı sorumluluğun sınırlı olduğunu anlayabildiği durumlarda bu tip klozların geçerli olacağı sonucuna varılmıĢtır37. Asıl borcun, sözleĢme tarafları, sebebi, kapsamı, ifa tarihi ve alacaklının kim olduğu noktasında belirli veya belirlenebilir olmasının sebebi, kefilin belli bir borcun ifası için garanti vermesinin gerekli olmasındandır38. Kefalet senedinde asıl borcun rakamsal gösterilmesi bir zorunluluk değildir39. Özellikle kefilin sorumlu olduğu azami miktarın kefalet senedinde belirtilmiĢ olması halinde asıl borcun rakamla değil ama belirli ve tayin olunabilir olması yeterlidir40. Kefalet sözleĢmesinde bulunan bazı bilgiler veya olayın koĢulları gibi bazı bilgilerden hareketle borç belirlenebiliyorsa kefalet geçerlidir41. Asıl borç iliĢkisinin tarafları, bu iliĢkinin

34

Tandoğan, s.845 Develioğlu, Makale, s.298 36 Beck, Art 492, No.107; Wolf gong Wregand, s.175; Mere, Art.492, N.1 (N.Yavuz, s.16‟dan naklen). 37 ATF 128 111 434 (Develioğlu, Makale, s.298‟den naklen) 38 Reisoğlu, Kefalet, s.14 39 Hasan Ayrancı, Kefalet SözleĢmesinde Asıl Borcun Belirli Olması Ġlkesi ve Cari Hesaba Kefalet, GÜHFD, 2005, cilt 9, no:1-2, s.110. Tasarıda ise, kefalet sözleĢmesinde kefilin sorumlu olacağı azami miktar belirtilmedikçe, kefalet sözleĢmesinin geçerli olmayacağı hükmü getirilmiĢtir (BK Tasarı m.581/I) 40 Seza Reisoğlu, “Kefalet Kavramı ve Muteberlik ġartları”, AÜHFD, 1962, cilt 19, sayı 1, s.383 41 Reisoğlu, Muteberlik, s.339; Haluk Tandoğan, Kefaletin Geçerlilik ġartları, BATĠDER, 1977, sayı 1, s.44 35

11

sebebi, borcun kapsamı, ifa zamanı veya ifa yeri gibi bilgiler asıl borcun belirlenmesinde kullanılabilir42. Bu durumda kefalet senedinin yorumlanması yoluna gidilir43. Ġsviçre Borçlar Kanunun‟da 1941‟de getirilen değiĢiklikle, kefilin sorumlu olacağı azami miktarın rakamla kefalet senedinde gösterilmesi gerekliliğidir (ĠBK m.493/I). Türk Borçlar Kanunu‟nda ise böyle bir hüküm mevcut değildir. Yargıtay vermiĢ olduğu bazı kararlarda, kefilin sorumlu olduğu miktarın kefalet senedi dıĢından verilerle belirlenebilir olmasını kefaletin yeterliliği için geçerli saymıĢken, bazı kararlarında ise aksi yönde kararlar vermiĢtir44. Kefil olunan borcun hukuki sebebinin belli olması gerekmektedir. Halbuki, kefilin kefalet iliĢkisine girmesini sağlayan hukuki sebebin bilinmesine gerek yoktur45. Bağımsız garanti sözleĢmesinin geçerliliği bir alt sözleĢmenin geçerliliği Ģartına tabi olmadığından, asıl borcun belirlenmiĢ olması da, bağımsız garanti sözleĢmeleri açısından bir geçerlilik Ģartı oluĢturmaz. Buna karĢılık, garanti verenin, bir borçlunun ileride doğabilecek bütün borçları için taahhütte bulunmasının mümkün olup olmadığı üzerinde durulması gereken tartıĢmalı bir husustur. Çünkü garanti sözleĢmelerinde, kefalet sözleĢmelerinden farklı olarak üst limit belirtme zorunluluğu olmadığı için kefilin durumu savunmasız bir hal almaktadır. Yargıtay da garanti verenin borcunun belirlenebilir olması gerektiğini kabul etmiĢtir. Bunun temel sebebi Türkiye‟de kredi kartı kullanımının artması, kredi kartı sağlayan bankaların sınırsız süreli garantiler talep etmesi ve garanti verenlerin “banka tarafından 42

Reisoğlu, Kefalet, s.14; Yarg. 11.HD. E.1988/1489 K.1988/1500 (YASA, 1988, S.748-749) Asıl borcun belirlenmesi ilkesi çok dar yorumlanmamalıdır. Zira Borçlar Kanunumuz gelecekte doğacak borçlar için kefaleti kabul ederek dar yorum taraftarı olmadığını göstermiĢtir, Reisoğlu, Muteberlik, s.340 44 Yarg. 11.HD, E..2002/630, K.2002/4497 (YKD 2002, no:12, s.1812), Yarg. HGK. E. 968/750, K.966 (ABD,1973, s.746) 45 Tandoğan, BATĠDER, s.46 dipnot 161. Fakat taraflar arasında tek bir borç iliĢkisi ve bunun sonucu olarak tek bir borç mevcutsa, mücerret bir borç iliĢkisinden kaynaklanan bir borç varsa veya belli bir çerçevede oluĢan hukuki iliĢkilerden doğan borç söz konusu ise herbir borç için ayrı ayrı hukuki sebebin belirtilmesine gerek yoktur, Tandoğan, BATĠDER, s.46 43

12

yapılacak bütün kredi limiti arttırımları için”, “tüm kart tipi değiĢiklikleri için” ve “varolan ve sonradan varolacak bütün borçlar için” önceden garanti vermeleridir46. Özetle, Yargıtay‟a göre riskin belirlenebilir olması gerekmektedir.

D. Kanuna, Ahlaka, Kamu Düzenine ve KiĢilik Haklarına Aykırılık Asıl borç, ahlak ve adaba aykırı ise; bu borcu teminen verilen kefalet de geçersiz olacaktır. Ahlak ve adaba aykırı bir amacın gerçekleĢmesi için verilen paranın iadesine kefalet de geçersizdir47. Ġsviçre Borçlar Kanunu‟na göre, eğer asıl sözleĢme kanuna (emredici hukuk kurallarına)48, ahlaka, kamu düzenine veya kiĢilik haklarına aykırılık sebebiyle geçersizse, kefalet sözleĢmesi de geçersizdir. Çünkü kefalet fer‟i bir borç doğurduğu için, sadece geçerli bir sözleĢmeden doğan bir borç için akdedildiğinde geçerli olabilir. Kefalet sözleĢmesinden doğan borcun ĠMK m.27‟ye göre kiĢilik haklarına aykırı olması da bazı hallerde mümkün olabilmektedir49. 46

Develioğlu, s.171 Yargıtay‟ın bir kararında: “Ahlaka ve adaba aykırı bir gayenin gerçekleĢmesi için verilen paranın gayenin gerçekleĢmemesi halinde iadesine kefalette, BK m.65 hükmünce bir iade borcunun geçerli bir surette doğduğundan söz edilemez, bunun sonucu olarak esas sözleĢmenin geçersizliği, bu sözleĢme zımnında verilen paranın iadesine de Ģamildir” diyerek kefilin sorumlu tutulamayacağı sonucuna varmıĢtır, HGK 9.3.1977 E. 1976/13-22 K. 1977/216 YKD. cilt:4, Nisan 1978, s.494 48 Yurt dıĢında bulunan fındık alıcısı lehine Türkiye‟deki ihracatçıya yönelik olarak Maliye Bakanlığı‟nın izni olmadan verilen banka kefalet mektubu Türk Parasının Kıymetini Koruma Hakkındaki 14 Sayılı Kararnameye aykırı olduğu için geçersiz sayılmıĢtır,Yargıtay HGK. 8.5.1963, E. T-2/K.16, ABD 1963, s.387 49 Grassinger‟e göre, alacaklının kefil ile asıl borçlu arasındaki arkadaĢlık iliĢkisinden haberdar olduğu ve kefilin arkadaĢı olan borçluya yardım etmek amacıyla ekonomik durumunun çok üzerindeki bir tutar için borç altına girdiğini bilmesi halinde, kefalet sözleĢmesinin ahlak kurallarına aykırı olduğunu kabul etmek gerekecektir, Grassinger, s.70. Aynı yönde olarak, Özen, tam ehliyetli olsa dahi, genç ve iĢ tecrübesi olmayan bir kimsenin ekonomik gücünü çok aĢan bir sorumluluk doğuran kefalet sözleĢmesini psikolojik baskı altında ve tehlikenin büyüklüğü konusunda uyarılmaksızın yapması halinde kefalet sözleĢmesinin ahlaka aykırı kabul edilmesi gerektiğini ileri sürmüĢtür, Özen, s.194. Alman Federal Anayasa Mahkemesinin yerleĢik içtihadına göre: “...sözleşmenin taraflarından birisi sözleşmenin içeriğini adeta fiilen tek taraflı olarak belirleyebilecek kadar güçlü bir üstünlük elde ederse, o zaman bu, diğer taraf için onun dışında belirlenmiş etkisi yaratır...” sonucuna varmıĢtır. Bu durumda hukuk mahkemelerine düĢen görev, taraflardan birinin yapısal bakımdan zayıflığını düzeltmek, bu anlamda “irade özerkliğinin” ve sosyal devlet ilkesinin ahlaka aykırı hukuki iĢlemler ve genel kurallara (doğruluk ve güven) önemli bir rol vermektir, mahkemeler, “sözleĢme sözleĢmedir” demekle yetinemezler. Hatta bu karar çerçevesinde hukuk mahkemeleri vasıtasıyla sağlanacak bu içerik kontrolünün, gelirden ve malvarlığından yoksun aile fertlerinin kefaletini aĢacak Ģekilde, 47

13

Kural olarak, garanti sözleĢmesinin geçerliliği lehtarla muhatap arasında yapılan bir sözleĢmeye bağlı değildir; yani alt sözleĢmenin geçersizliği garanti sözleĢmesini etkilemez50. Esas kural bu olmakla beraber, eğer taahhüt edilen edim kanuna ve ahlaka aykırıysa garanti sözleĢmesi geçersiz olur51. Dolayısıyla da, kanuna ve ahlaka aykırı olan garanti edilen edimin asıl borçlu tarafından ifa edilmemeiĢ olmas alacaklıya garanti verenden tazminat isteme hakkını vermez52. Önemli bir diğer nokta ise, alt sözleĢmeden doğan borcun geçersizliğinin garanti borcunu geçersiz kılması için, hukuki iĢlemi de geçersiz kılıyor olması gerekir. Ancak garanti edilen edimin bir hukuk kuralına aykırı olduğu her halde, garanti taahhüdünün de hukuka aykırı olduğunu iddia etmek mümkün değildir; yani ĠBK m.20 dar yorumlanmalıdır53. Konuyu banka garanti sözleĢmeleri bakımından irdeleyen Dohm‟a göre, bankanın ödeme yapmayı, sadece asıl sözleĢmenin garanti sözleĢmesinin tabi olduğu hukuk sistemine göre hukuka ve ahlaka aykırı olması halinde reddedebilmesi gerektiğidir; çünkü garanti sözleĢmesinin amacı muhataba asıl sözleĢmenin geçersiz olması halinde bile ifa edeceği bir teminat sağlamaktır54. Yargıtay da bu görüĢü destekleyen sonuçlara varmıĢtır55.

sözleĢmenin taraflarından birinin yapısal olarak zayıf olduğu ve fazla yükümlülük altına girdiği tüm halleri kapsayacak Ģekilde genel bir direktif olarak “genel olarak özel hukuka teĢmilinin” düĢünülebileceği ifade edilmektedir, Arif B. Kocaman, “Gelirden ve Malvarlığından Yoksun Aile Fertlerinin, Kredi Alan EĢ veya Ebeveyn Lehine Akdettikleri Kefalet SözleĢmelerinin Ahlaka Aykırılığı Sorunu”, Prof. Dr. Ali Bozer‟e Armağan, Ankara 1998 50 Develioğlu, s.185 51 ĠBK m.20 /I, buradaki geçersizlik mutlak bir geçersizlik halidir 52 Karar..Bununla beraber, eğer kanuna aykırılık sadece faizlerin en üst sınırı ile ilgili kantonal kurallar sebebiyle ortaya çıkıyorsa, sadece kısmi geçersizliğin söz konusu olması gerekecektir, ĠBK m.20/II 53 Örneğin, Kantonal Hukuk kuralları debebiyle mimarlık yapma hakkı bulunmayan bir kiĢinin bina inĢa etme borcu için taahhütte bulunabilir, ATF 117 II 47 (Develioğlu, s.187, dipnot 725‟den naklen) 54 Dohm, Garantie, s.114, N.228 (Develioğlu, s.188‟den naklen) 55 Taksitle yapılan satım bedelinin tümünün bir tek taksidinin ödenmemesi halinde muacceliyet kazanacağının Ģart edilmesi alt sözleĢme açısından mümkün olmasa bile böyle bir edimin garanti edilmesi mümkündür, 11.HD, E.951, K.1601, T.09.05.1974 (YKD 1975, cilt 1, no:12, s.62 vd.). Bir kimsenin, bir diğer kiĢi ile evlenmeyeceğini taahhüt etmesi hükümsüzken, garanti veren üçüncü bir Ģahsın belirli bir Ģahısla evlenmeyeceğini taahhüt edebilir, Seza Reisoğlu, Garanti Mukaveleri, Ankara 1963, s.146

14

Ġçtihatlara göre, garanti veren borç altına girdiği anda garanti edilen sürekli bir borç doğuran sözleĢmedeki muvazaanın bilincinde olsa bile taahhüdü geçerli sayılmıĢtır56.

E. Objektif Ġmkânsızlık Kefalet ancak geçerli bir sözleĢme için verilebilir. Dolayısıyla, esas borcun kaynaklandığı sözleĢme “kesin hükümsüz” olarak nitelendiriliyorsa, bu borca iliĢkin olarak yapılan kefalet sözleĢmesi de “kesin hükümsüz” olur57. Yani baĢtan itibaren imkansız bir borç için kefil olmak mümkün değildir. Kefilin, esas borcun kesin hükümsüz bir sözleĢmeden kaynaklandığını bilerek yükümlülük altına girse bile yine de kefalet sözleĢmesi geçersiz olur58. Esas borcun kaynaklandığı sözleĢmenin sonradan geçerli olarak yeniden yapılması, önceden verilmiĢ kefaletin geçerli hale gelmesi sonucunu da doğuramaz. Bu durumda kefalet sözleĢmesinin de yeniden yapılması gerekir59. Mevcut olmayan bir borcun, mevcut olduğu inancıyla kefalet sözleĢmesi gerçekleĢtirildiği zaman, kefalet sözleĢmesi “kesin hükümsüz” olacaktır. Yani esas borcu doğuran hukuki iliĢki bakımından söz konusu olan “yokluk”, bu borcu teminat altına almak için yapılan kefalet sözleĢmesi bakımından “kesin hükümsüzlük” sebebi teĢkil eder60. Esas borcun sonradan varlık kazanması kesin hükümsüz olan kefalet sözleĢmesinin geçerlilik kazanmasını sağlayamaz61.

56

ATF 76 ıı 33,38, g.4 (=JdT 1950 I 488, 492 vd.) Özen, s.113 58 Özen, s.113 59 Beck, Art. 492, N. 117; Giovanoli, Art. 492, N.74; Lerch-Tuason, s.10; Biasio, s.5; Scyboz, s.366 (Özen, s.113‟den naklen) 60 Özen, s.114 61 Scyboz, s.364; Biasio, s.5 (Özen, s.114‟den naklen) 57

15

Sonradan ortaya çıkan ve asıl borçlunun kusurundan doğmayan imkansızlık durumunda, asıl borçlunun borcuyla beraber kefilin borcunu da son vermiĢ olur62; çünkü kefil asıl borç sona erdiği anda kendi borcundan kurtulmuĢ olur63. Bununla birlikte, sonradan ortaya çıkan imkansızlık kefilin kusuru sonucu doğmuĢsa kefil borcundan kurtulmaz64. Aksine bir sözleĢme yoksa, yabancı bir ülkede ikamet eden asıl borçlu o ülkenin yasaklayıcı hukuk kuralları sebebiyle borcundan kurtuluyorsa yani hukuki imkansızlık mevcutsa, kefil de borcundan kurtulur65.

Garanti SözleĢmeleri açısından ise; Federal Mahkeme konusu imkansız bir edim olan garanti sözleĢmelerini geçerli kabul etmiĢtir. Bununla birlikte, doktrin bu hususun çeĢitli ayrımlara göre tartıĢılarak ele alınması gerektiği sonucuna varmıĢtır.

a. TeĢebbüsün Ġmkansız Olması BK m.20‟ye göre, bir akdin konusunun imkansız olması akdi hükümsüz kılar. Bu imkansızlık baĢlangıçtaki imkansızlıktır66. Eğer eda imkansızsa akdin içeriği imkansızdır67. Bununla birlikte, garanti yükümlülüğü bakımından, edanın imkansız olması söz konusu olmaz; zira bu yükümlülük bir para borcundan ibarettir68.

62

ĠBK m.119. ĠBK m.509/I 64 Develioğlu, s.190 65 ĠBK m.501/IV. Bu durum Borçlar Kanunumuzda m.590‟ın dördüncü bendinde Ģu Ģekilde ele alınmıĢtır: “Yerleşim yeri yabancı bir ülkede olan borçlunun borcunu ödemesi, döviz işlemleri veya havale ile ilgili yasaklar gibi sebeplerle, o yabancı ülkenin yasal düzenlemeleri gereği imkansız hale gelmiş veya sınırlandırılmışsa, yerleşim yeri Türkiye’de olan kefil, takibe bu sebeple itiraz edebilir.” 66 Reisoğlu, Garanti, s.147 67 Guggenheim, s.79; Kiefer, s.41 (Reisoğlu, Garanti, s.147‟den naklen) 68 Von Tuhr § 31 dipnot 67; Guggenheim, s.79; Wavre, s.51; Priester, s.26; Landmann, s.14 ATF 72 I 278 (Reisoğlu, Garanti, s.147‟den naklen) 63

16

Eğer kefil olunan neticeyi meydana getirecek teĢebbüs imkansızsa-sözleĢmenin kurulmasından önce veya sonra- neticenin garanti altına alınması imkansızdır69. Örneğin, bir Ģahsa, bir eĢyanın satıĢından belirli bir kar vaadedersem, yükümlülüğüm eĢyanın satılması durumunda ortaya çıkacaktır. Fakat bu eĢya satılmadan önce, yanar ise satıĢ imkansız hale gelir ise, teĢebbüsün imkansızığı garanti konusunu da sona erdirir70.

Bir demiryolu inĢaatı neticesinde, müteĢebbüse mal nakliyatından belirli bir karın garanti edilmesi halinde, kar veya zarar ihtimali demiryolunun inĢaatına bağlı olacaktır. Demiryolu inĢaası, örneğin arazinin buna uygun olmayıĢı sebebiyle imkansızsa, teĢebbüsteki bu imkansızlık garanti yükümlülüğünün de ortaya çıkmasına engel olacaktır. Buna karĢılık, demiryolu inĢa edilir; fakat tarafların bilmediği çok daha uygun fiyatlı nakliye imkanlarının da varlığı sebebiyle, kar elde edilemezse, neticenin imkansızlığı garanti verenin tazminatını gerektirir71.

b. Neticenin Ġmkansız Olması Doktrinde hakim olan görüĢ sadece objektif imkansızlığın hükümsüzlük için yeterli olmayacağına

iliĢkindir72.Garanti

sözleĢmesindeki

tehlike

yüklenilmesi

unsuru

sözleĢmenin amacı gereği subjektiftir. Garanti alanı, tarafların bilmedikleri imkansızlıktan dolayı tazminat talebi hakkından mahrum etmek hakkaniyet prensibine aykırı sonuçlar doğurur73. BaĢlangıçta bilinmeyen imkansızlık garanti verenin tehlike yüklenmesine dahil olmalıdır. Örneğin, bir müzayedede A tarafından satın alınan tablonun sahici olduğunun garanti edilmesi durumunda: resmin orijinalliği veya sahteliği gelecekte oluĢacak bir olaya bağlı 69

Kiefer, s.41; Guggenheim, s.79; Dilmann, s.46, Landmann, s.14; Kroener, s.12 (Reisoğlu, Garanti, s.147‟den naklen) 70 Reisoğlu, Garanti, s.147 71 4. HD 8.10.1950 5287/5310, Öztürk/Eruluş/Akçollu/Şentürk, s.169, Örneğin demiryolunun bu uygun olmayan arazide inĢaası garanti edilmiĢ olursa, inĢaanın imkansız oluĢu, teĢebbüsün değil, neticenin imkansızlığı kabul edilecektir 72 Stammler, s.124; Schuster, s.48; Guggenheim, s.80, Reusser, s.70; Priester, s.27; Kiefer, s.41; Knipp, s.70 (Reisoğlu, Garanti, s.148‟den naklen) 73 Reisoğlu, Garanti, s.148

17

değildir. Eğer tablo sahte ise, neticenin oluĢumunda baĢlangıçtan itibaren bir objektif imkansızlık vardır. Garanti sözleĢmesi bakımından önemli olan neticenin mutlaka gelecekte gerçekleĢmesi değil, fakat gelecekte tespit edilmesidir. Bu tespitin Ģüpheli oluĢu da subjektif anlamda bir riziko yüklenilmesine neden olmaktadır74

c. Ġmkansızlığın Taraflarca Bilinmesi Akdin kurulması sırasında gerek garanti veren, gerekse garanti alan objektif imkansızlığı biliyorlarsa, örneğin garanti altına alınan zarar çoktan vuku bulmuĢsa, bir tehlike yüklenilmesinden söz edilemeyeceği için bir garanti sorumluluğu mevcut olamaz75. Ne garanti alan, ne de garanti veren imkansızlığı bilmiyorlarsa, garnti akdi geçerlidir. Ġmkansızlığın sonradan tespiti durumunda garanti veren zararı tazmin ile yükümlüdür 76. Garanti verenin imkansızlığı bilmesi halinde de tehlike unsuru olmayacağından garanti sözleĢmesi doğmamıĢtır77. Garanti verenin imkansızlığı bilmemesine karĢılık, garanti alanın durumdan haberdar olması halinde geçerli bir garanti sözleĢmesi mevcut olacaktır. Bununla birlikte, garanti veren karĢı tarafın hilesini ileri sürerek sözleĢmeyi feshedebilir78.

II. Esas Bakımından Geçerli Bir Sözleşmenin Varlığı Kefalet sözleĢmesi, diğer sözleĢmeler gibi Borçlar Kanunu‟nun md.19 ve md.20‟de öngörülen sınırlamalar içinde geçerli bir tarzda yapılır.79 Kefalet sorumluluğunun doğabilmesi için, kefalet sözleĢmesinin de geçerli bir Ģekilde kurulması gerekmektedir. Niteliği itibariyle tek tarafa borç yükleyen kefalet sözleĢmesi, tarafların karĢılıklı uygun irade beyanı ile kurulmalı, sözleĢme özgürlüğünün sınırlarına aykırı bir nitelik taĢımamalı,

74

Reisoğlu, Garanti, s.148-149 Stammler, s.125; Reusse, s.71; Wavre, s.51; Averdunk, s.23; Kiefer, s.42; Krohne, s.14, von Tuhr/Siegwart §12.1 (Reisoğlu, Garanti, s.149‟dan naklen) 76 Reisoğlu, Garanti, s.149; 77 Guggenheim, s.80; Kroener, s.14; Averdunk, s.22 (Reisoğlu, Garanti, s.149‟dan naklen). 78 Fikret Arık, “Mahkeme Kararları Kroniği, BaĢkasının Fiilini Taahhüt veya Garanti Mukavelesi”, AÜSBF Dergisi 1955, cilt 10, sayı 2, sayı:45, s.52 79 Yavuz, s.833 75

18

hukuka ve ahlaka aykırı olmamalı, kefil fiil ehliyetine sahip olmalı ve iradesinde sakatlık olmamalıdır.80

A. Ehliyet 1. Kefalet SözleĢmesi Açısından Ehliyet Kefalet sözleĢmesinde kefile yüklenen borç oldukça ağır sonuçlar taĢıdığından, kefilin kefalet vermek için sahip olması gereken fiil ehliyeti diğer sözleĢme tiplerine nazaran daha sıkı Ģartlara tabi tutulmuĢtur. Kefilin fiil ehliyetine iliĢkin Ģartlar kiĢiler ve tüzel kiĢiler bakımından olmak üzere ikiye ayrılarak incelenecektir.

a. Gerçek KiĢilerin Kefil Olma Ehliyeti Kefalet sözleĢmesinin geçerli olması için kefilin tam fiil ehliyetine sahip olması gerekmektedir. Tam fiil ehliyetine sahip olanlar Türk Medeni Kanunu md.10 „a göre ayırt etme gücüne sahip ve kısıtlı olmayan ergin kiĢiler olup bu kiĢiler geçerli olarak kefalet sözleĢmesi kurabilirler. Türk Medeni Kanunu md 449‟da sınırlı ehliyetsiz olan temyiz kudretini haiz küçük ve kısıtlılar bakımından kefalet sözleĢmesinin akdedilmesi hususunda özel bir düzenlemeye yer almaktadır. Vesayet altına alınmıĢ kiĢilere iliĢkin vasilerin bazı hukuki iĢlemleri yapamayacağını belirten bu maddeye göre “vesayet altındaki kişi adına kefil olmak, vakıf kurmak ve önemli bağışlarda bulunmak yasaktır”. Vesayet altındaki kimseler, kefalet sözleĢmesinin tarafı olamayacakları gibi, vasileri de onlar adına kefalet sözleĢmesi yapamaz81. Vesayet altındaki kimsenin akdettiği kefalet sözleĢmesine vasinin izin vermesi ya da sonradan icazet vermesi de kefalet sözleĢmesini geçerli hale getirmez. Söz konusu sınırlamalar, vesayet altındaki küçük ya da kısıtlının “kefil” sıfatını taĢıdığı sözleĢmeler bakımından geçerlidir. Medeni Kanun md. 342/ f.3 hükmüne göre vesayet makamının iznine bağlı hususlar dıĢında kısıtlıların 80

Tandoğan, s.725 Aral, s.448 ; Ozen, s.131. ; Zevkliler, s.370. ; Ayrıca bknz. Yargıtay 19.HD 2001/2053E 2001/2600K 02.10.2001 tarihli kararı 81

19

temsiline iliĢkin hükümler velayetteki temsilde de uygulanır. Böylelikle vesayet altındakilerin kefil olma yasağı, velayet altındaki küçükler için de geçerlidir82. Kefalet sözleĢmesinin velayet altındaki küçükler açısından velinin izni ya da icazeti ile de geçerli olmayacaktır. MK md. 453 hükmü uyarınca, vesayet altındaki kimseye bir meslek ya da sanatı yürütmesi için izin verildiği takdirde, bu meslek ve sanatın yürütülebilmesi için gerekli olan tüm iĢlemler vesayet altındaki kimse tarafından yapılabilir. Bu hükme dayanılarak, sınırlı ehliyetsizin meslek ve sanatının yürütülmesi ile ilgili olarak kefalet sözleĢmesi yapabileceği kabul edilmektedir83. Velayet veya vesayet altındaki kimse tarafından yapılan kefalet sözleĢmesi geçersiz olur. Söz konusu sözleĢmenin geçersizliğinin nitelendirilmesi doktrinde tartıĢmalıdır. Geçersizliğin niteliği tartıĢmalıdır84. Bir görüĢe göre, yasağa aykırı olarak yapılan kefalet sözleĢmesi “kesin hükümsüzdür”. Buna göre, kesin hükümsüzlüğü ilgili herkes ileri sürebilir, hâkim tarafından resen dikkate alınabilir ve kefalet sözleĢmesinin herhangi bir Ģekilde geçerlilik kazanması söz konusu olamaz85. Diğer görüĢ ise , kefil olma yasağına aykırı düĢen kefalet sözleĢmesinde “tek taraflı bağlamazlık” türünden bir geçersizliğin bulunduğunu kabul etmektedir. Buna göre, geçersizliği herkes değil, velayet ya da vesayet altındaki kimse (ya da onun adına yasal temsilcisi) ileri sürebilir ve vesayet ortadan kalktıktan sonra ya da velayet altındaki küçük ergin olduktan sonra söz konusu kefalet sözleĢmesine onay verilmesi mümkündür.86 Ayırt etme gücüne sahip küçük veya kısıtlının, kendisinin yaptığı ve kendisi için bağlayıcı olmayan kefalet sözleĢmesine, ergin olmasından veya kısıtlılık durumunun ortadan kalkmasından sonra onay verebileceği savunulabilir. Ancak kefalet sözleĢmesini ayırt etme gücüne sahip küçük veya kısıtlı yerine onun yasal temsilcisi yapmıĢ ise, küçük veya kısıtlının (ergin olunca veya kısıtlılık durumu son bulunca) sonradan bu sözleĢmeye icazet vermesi MK md. 449‟a göre mümkün değildir.87

82

Özen, s. 131. ; Grassinger, s. 73 Reisoğlu, s 25-26 ; Yavuz, s. 784.; Grassinger, s. 73. 84 Tandoğan, s. 726; Ozen, s. 133 85 Özen, s. 134 86 Reisoğlu, Kefalet s.29 87 Tandoğan, s.726 ; Ozen, s.133 83

20

Vesayet veya velayet altındaki kimse ile kefalet sözleĢmesi yapan diğer tarafın iyi niyeti kural olarak korunmayacaktır. Kefalet sözleĢmesi yapan alacaklı, kefilin ehliyetsizliğini bilmese dahi iyi niyeti korunmayacak sözleĢme hükümsüz olacaktır.Söz konusu ilkenin tek istisnası MK md. 410 gereğince kısıtlama kararının ilan edilmesinden önceki dönemde iyi niyetin korunması halidir. Kısıtlama kararı ilan edilmemiĢse, kararı bilmeyen bilmesi de gerekmeyen kiĢinin iyi niyeti korunur.88 Kendisine yasal danıĢman tayin edilen kimsenin geçerli olarak kefalet sözleĢmesi yapabilmesi için danıĢmanının izni ya da onayı gerekmektedir89. Yasal danıĢmanın onayı olmadan yapılan kefalet sözleĢmesi “tek taraflı olarak” bağlayıcı değildir90. Kefalet tasarruf iĢlemi değil borçlandırıcı iĢlem olduğundan, kiĢinin iflas etmesi ve iflas sebebiyle tasarruf iĢlemi yapma yetkisinin ortadan kalkması, kiĢinin geçerli bir Ģekilde kefalet sözleĢmesi yapmasını engellememektedir. Ancak iflasına karar verilmiĢ kiĢiyle kefalet sözleĢmesi yapan alacaklı, kefalet sözleĢmesinden kaynaklanan alacağını iflas masasına karĢı ileri süremeyecek, iflas kaldırıldıktan sonra kefilden talepte bulunabilecektir.91. Kendisine konkordato için mehil verilen kiĢinin de kefalet sözleĢmesi yapma ehliyeti sınırlandırılmıĢtır.92 Buna göre konkordato ilanından itibaren borçlunun kefil olması yasaktır ve bu yasağa aykırı olarak yapınla kefalet sözleĢmesi geçersiz olur.(ĠĠK md. 290) Bu geçersizlik kesin hükümsüzlük Ģeklinde ortaya çıkar ve bu durumda söz konusu kefalet sözleĢmesi, komiserin izni ya da konkordatonun reddi ile dahi geçerli hale gelmez93.

b. Tüzel KiĢilerin Kefil Olma Ehliyeti Özel hukuk tüzel kiĢilerin hak ve fiil ehliyetinin kuruluĢ iĢleminde (dernek tüzüğü, vakıf senedi, ortaklık ana sözleĢmesi) belirtilen amaçlarla sınırlı olmasından ötürü bu

88

Özen, s.134 Yavuz, s. 550 ; Özen, s. 136. ; Reisoğlu, s 353 90 Reisoğlu, Muteberlik, s. 353; Tandoğan, s. 727 91 Aral, s. 449 ; Ozen, s 137 ; Tandoğan, s. 730; Reisoğlu, s. 28; Zevkliler, s.370 92 Reisoğlu, s. 29 ; Karahasan, s.1214 93 Tandoğan, s. 730 89

21

tüzel kiĢiler, yalnızca bu amaçlarının gerçekleĢtirilmesiyle ilgili olarak kefil olabilirler.94 Buna göre, kefalet sözleĢmesi bir dernek veya vakfın kuruluĢ amacının gerçekleĢmesine hizmet ediyorsa bu kefalet sözleĢmesi bakımından ehliyetin varlığı kabul edilir. Bununla beraber, sadece kefile sorumluluk yükleyen bir sözleĢme teĢkil eden kefalet sözleĢmesinin, kazanç elde etme amacı gütmeyen ve ideal bir amacın gerçekleĢmesi doğrultusunda kurulan dernek ve vakıfların kuruluĢ amacına hizmet etmesi olağan değildir.95 Bu durum ise, çoğu defa dernek ve vakfın malvarlığının korunması amacıyla vakıf ve derneğin kefil olma ehliyetinin yokluğunun kabulünü beraberinde getirir. KuruluĢ belgelerinde kefalet sözleĢmesinin yapılması hususunda açık bir hüküm bulunması, sonradan ortaya çıkabilecek olumsuzlukları bertaraf edecektir. TTK md. 137‟e göre ticaret Ģirketlerinin hukuki iĢlem ehliyetleri, ortaklık ana sözleĢmesinde yazılı iĢletme konusuyla sınırlıdır. Bu ilke 1163 sayılı Kooperatifler Kanunu md. 6/2‟de de yer almaktadır.96 Ticaret Ģirketlerinin kefalet sözleĢmesi yapabilmesi için, bu hukuki iĢlemin ana sözleĢmede iĢletme konusu olarak belirtilen faaliyetlerle de doğrudan ve dolaylı olarak ilgisi bulunmalıdır. Yargıtay uygulaması bir ticaret Ģirketinin, ancak iĢletme konusu çerçevesinde kalan sözleĢmelerden doğan borçlar için kefil olabileceğini yönündeydi.97. Ancak bu görüĢ zaman içinde terk edilmiĢ olup Yargıtay 11.HD 7.E 354.K ve 04.03.1979 tarihli kararında Ģu hususlara değinmiĢtir; “Ticaret ortaklıklarının işletme konuları içinde kefalet etmek gibi işlemler yer almaz. Bir ticaret işletmesinin belli konudaki faaliyetlerini sürdürebilmesi için gerektiğinde kredi temini yoluna gitmesi ve bu nedenle başkasının kefaletini temin etmesi iktiza ettiği gibi aynı surette başkasına kefil olma olanağı da vardır.Olayda iki davalının ortağı bulundukları kolektif şirketi her iki ortağın ayrı ayrı münferiden temsil ve 94

Karahasan, s.1214 Özen, s.137 96 Karahasan, s.1214 97 Yargıtay‟ın bu yöndeki kararlarına örnek olarak bkz. Yargıtay Ticaret Dairesi‟nin 10.12.1960 tarih ve E. 3282/ K. 3381 sayılı kararı (Tandoğan, s. 733): Bu kararda Yargıtay, kefil olmanın, ortaklığın amacı ve konusu ile ilgili görülebilirse onun mutad iĢlerinden sayılacağı ve geçerli olacağına hükmetmiĢtir. 95

22

borçlandırmaya yetkisi vardır.Kendilerinin ortaklığın işlerini yürütmeleri TTK 160 hükmüne dayanmaktadır.Bu yetkinin kapsamı kanunun 165. Maddesi hükmü ile sınırlıdır.Bu hükme göre şirketin idaresine giren hususlar ortaklık amaç ve konusunu gerçekleştirmek için yapılması gereken mutat işlem ve işlerden ibarettir.Şirketi idare edenler ortaklık menfaatlerine uygun gördükleri işlerde sulh, kabul ve feragat ile tahkime dahi yetkilidirler. Teberruda bulunmak ve ortaklık konusuna girmiyorsa taşınmazları satmak ve satın almak ve teminat olarak göstermek gibi mutad iş ve muameleler dışında kalan hususlarda ortakların ittifakı şarttır. Uyuşmazlık konusu olan kefalet, mutad iş ve muameleler arasına girer.Teberruda bulunmak ve ortaklık konusuna girmiyorsa taşınmazları satmak ve satın almak ve teminat olarak göstermek gibi mutad iş ve muameleler dışında kalan hususlarda ortakların ittifakı şarttır.” Kefil olunan borcun kefil olan Ģirketin iĢletme konusu faaliyetleri ile alakalı olmayan bir sözleĢmeden kaynaklanması durumunda dahi kefaletin mümkün olduğunu kabul etmektedir98. Yargıtay 11.HD 851.E 1225.K ve 23.03.1982 tarihli kararında Ģu hükme varmıĢtır; “Taraflar arasında uyuşmazlık ana sözleşmesinde kefalet konusu yer almayan davalı şirketin dava dışı diğer şirkete bankadan kredi alabilmek için imzaladığı kredi taahhütnamelerine kefil olup olamayacağı, diğer bir deyişle şirket yetkililerince kefil sıfatıyla imzalanmış bulunan bu sözleşmeden dolayı o şirketin sorumlu tutulup tutulamayacağı sorunundan kaynaklanmaktadır. TTK’nın 137. maddesi hükmü gereğince, ticaret ortaklıkları tüzel kişiliğe haiz olduklarından kendi ana sözleşmelerinde yazılı (işletme konusu) çerçevesi içinde kalmak

şartı

ile

bütün

hakları

edinebildikleri

gibi,

bütün

borçları

da

yükümlenebilirler. Bir şirketin işletme konusu (iştigal konusu) demek, o şirketin devamlı olarak yapacağı ticari işlemler demektir. Bunlar da o şirketin ana 98

Yargıtay 11. HD‟nin 07.02.1978 tarihli ve E. 1978/7, K. 1978/354 sayılı kararı (Tandoğan, s. 733-734; Grassinger, s. 80-81, dipnot 63; Ozen, s. 138, dipnot 381)

23

sözleşmesinde belirtilen (şirket maksat ve mevzuu) ile ilgili işlemlerdir. Bununla birlikte, bir ticari işletmenin kendi ana sözleşmesinde belirtilen işletme mevzuuna doğrudan

doğruya

girmemekle

beraber,

o

işletmenin

ticari

faaliyetlerini

kolaylaştıran ticari iş ve ticari sözleşmelerin de o işletmenin mevzuu içinde bulunduğunun kabulü zorunludur. Ticari amaç güden işletmelerin kredi temini konusunda bankalara karşı müştereken sorumluluk yüklenmek suretiyle birbirlerine destek olmaları ve ticari faaliyetlerini bu suretle sürdürebilmeleri halini ticari hayatın normal ve mutad işlemleri arasında kabul etmek gerektiğinden, bu davada söz konusu olan (kefalet akdinin) de davacı şirket yönünden kendi işletme mevzuu çerçevesi içinde kalan (bir muamele) den ibaret olduğu göz önünde tutulması zorunlu bulunmaktadır. Aksi düşüncenin kabulü ticari hayatın normal seyrine ve süratli akışına engel teşkil edebilecektir. Açıklanan bu hususlar dairemizin kökleşmiş içtihadı halinde bulunmaktadır.” Yargıtay‟ın içtihat değiĢikliğine gitmesinin arkasında, ticaret Ģirketlerinin kredi alma hususunda birbirlerine destek olmaları ve yardımlaĢma içinde olmalarının olağan karĢılanmasının gerekliliği yatmaktadır. Sonuç itibariyle, bir ticaret Ģirketi bir baĢka ticaret Ģirketinin borcuna kefil olması, uğraĢı alanlarında benzerlik olması ve kefil olunan borcun kefil olan Ģirketin uğraĢı alanı içinde görülebilecek bir sözleĢmeden kaynaklanması gibi gereklilikler aranmadan mümkün olacaktır.99

2. Bağımsız Garanti SözleĢmesi Açısından Ehliyet Kefil olma ehliyetine iliĢkin yapılan açıklamalar baĢka bir teminat sözleĢmesi olan bağımsız garanti sözleĢmeleri için de geçerlidir. 818 sayılı Borçlar Kanunu garanti sözleĢmesini özel olarak düzenlememiĢtir. Ancak 6098 sayılı Yeni Türk Borçlar Kanunu‟nun 603. maddesinde konu düzenlenmiĢtir. Madde “Kefaletin şekline, kefil olma ehliyetine ve eşin rızasına ilişkin hükümler, gerçek kişilerce, kişisel güvence verilmesine ilişkin olarak başka ad altında yapılan diğer sözleşmelere de uygulanır”

99

Özen, s.139

24

hükmünü içermekte olup garanti sözleĢmesinde ehliyete iliĢkin hükümler açısından kefalet sözleĢmesini düzenleyen maddelere atıf yapılmaktadır.

B. Kefil Olma Ehliyeti Açısından Eşin Rızası 1. Kefalet SözleĢmesi a. Genel Anlamıyla Kefalet SözleĢmesinde EĢin Rızası EĢin rızası kefalet sözleĢmesi açısından 818 sayılı Borçlar Kanunu‟nda yer almamakta olup Ġsviçre Hukuku‟nda ise düzenlenmiĢti. 6058 sayılı Yeni Türk Borçlar Kanunu md. 584100 ile Ġsviçre‟deki düzenlemeye paralel olarak eĢin rızasını kefalet sözleĢmeleri açısından geçerlilik Ģartı olarak kabul edilmiĢtir. Söz konusu düzenleme ile evli olan kiĢilerin yaptıkları kefalet sözleĢmelerinde kefaletin türüne ve kiĢisel sorumluluğa kimin girdiğine bakılmaksızın eĢin rızası aranacaktır. Ġsviçre Borçlar Kanunu md 494‟i esas alan düzenleme emredici hüküm niteliği taĢıdığından aksi kararlaĢtırılması mümkün değildir ve eĢin rızasının bulunmadığı durumlarda sözleĢme hükümsüz olacaktır. Yeni Borçlar Kanunu ile getirilen bu düzenleme ile eĢlerin düĢüncesiz bir Ģekilde sonuçları aile için ağır olacak kefalet sözleĢmeleri kurmalarının önüne geçilmesi amaçlanmaktadır.

b. EĢin Rızasının Aranacağı ve Aranmayacağı Durumlar Borçlar Kanunu md. 584‟ün uygulama alanı bulabilmesi için öncelikle kefil olmak isteyen kiĢinin kefalet sözleĢmesi yapacağ sırada evli olması gerekmektedir. Kanun hakimin ayrılık kararı verdiği veya eĢlerin ayrı yaĢama hakkının doğduğu durumlarda eĢlerden birinin diğerinin rızası olmadan kefil olabileceği kabul etmiĢtir.101. Hakim kararı olmaksızın eĢlerin fiilen ayrı yaĢamaları durumunda ise, kefalet

100

BK m. 584: “Eşlerden biri mahkemece verilmiş bir ayrılık kararı olmadıkça veya yasal olarak ayrı yaşama hakkı doğmadıkça, ancak diğerinin yazılı rızasıyla kefil olabilir; bu rızanın sözleşmenin kurulmasından önce ya da en geç kurulması anında verilmiş olması şarttır. Kefalet sözleşmesinde sonradan yapılan ve kefilin sorumlu olacağı miktarın artmasına veya adi kefaletin müteselsil kefalete dönüşmesine ya da kefil yararına olan güvencelerin önemli ölçüde azalmasına sebep olmayan değişiklikler için de eşin rızası gerekmez”. 101 Özen, s. 140

25

sözleĢmesi yapmak için eĢin rızasının gerekliliği ortadan kalkmaz 102. EĢler arasındaki mal rejiminin ne olduğunun, eĢin rızası bakımından bir önemi bulunmamaktadır; eĢler arasında mal ayrılığı rejimi geçerli olsa dahi kefalet sözleĢmesi yapabilmek için diğer eĢin rızası aranmaktadır103. EĢlerden biri yaptığı kefalet sözleĢmesiyle kendini değil üçüncü bir kiĢiyi sorumluluk altına sokuyorsa artık bu hususta eĢin rızasının aranmayacağı açıktır. EĢin baĢka bir gerçek kiĢiyi ya da bir tüzel kiĢiyi temsilci sıfatıyla sorumluluk altına sokması halinde maddenin uygulanması mümkün olmayacaktır. Kefalet sözleĢmesi yapma vaadi ve kefalet sözleĢmesi yapılması için yetki verilmesi halinde eĢin rızasının uygulanıp uygulanmayacağı hususu tartıĢmalıdır. Borçlar Kanunu md. 583/2‟e göre “Kendi adına kefil olma konusunda özel yetki verilmesi ve diğer tarafa veya bir üçüncü kişiye kefil olma vaadinde bulunulması da aynı şekil koşullarına bağlıdır.” Bu maddeye göre kefalet sözleĢmesi için aranan geçerlilik Ģekli, kefalet sözleĢmesi yapılması hususunda yetki veren iĢleme veya kefalet sözleĢmesi yapma vaadine de uygulanacaktır. Kendi adına kefalet sözleĢmesi yapması için bir baĢkasına temsil yetkisi veren kimse bunu kefaletin geçerlilik Ģartına uymak kaydıyla gerçekleĢtirebilecektir.104 Bu durumlarda BK md. 584‟ün arkasından dolanılması ihtimalini bertaraf edilmesi amacıyla eĢin rızası aranacaktır. Kendi adına kefil olunması için temsil yetkisi veren ya da kefalet sözleĢmesi yapma vaadinde bulunan kiĢinin eĢi bu aĢamada rızasını ortaya koymuĢsa, sonradan kefalet sözleĢmesi yapılması sırasında ayrıca rızasını belirtmesine gerek yoktur. Diğer bir görüĢ uyarınca ise, özel yetki verilmesinin veya kefalet vaadinde bulunulmasının yetkiyi veren ya da vaatte bulunan eĢi borç altına sokup sokmadığına bakmak gerekir.105 Temsil yetkisinin verilmesi halinde, bu iĢlem yetki vereni borç altına sokmaz.Bu nedenle de bu yetkinin verilmesi için eĢin rızasının aranmayacak ve kefalet sözleĢmesinin yapıldığı sırada eĢin rızasının

102

Kırca, s. 439 ; Özen, s. 142 Özen, s. 141 104 Özen, s.143 ; Kırca, s.439-440 105 Kırca, s. 440 ; N. Yavuz, s. 267 103

26

verilmesi yeterli olacaktır.Kefalet vaadinde ise bu iĢlem ile asıl kefalet sözleĢmesini yapma bakımından borç altına girdiğinden diğer eĢin izni aranmalıdır. Kanun eĢin rızasını sadece sözleĢmenin yapılması sırasında değil belirli hallerde de aramaktadır.Kanunda

bu

haller

sınırlı

olarak

sayılmıĢtır.Buna

göre

kefalet

sözleĢmesinde kefilin sorumluluk sınırının arttırılması, adi kefaletin müteselsil kefalete dönüĢtürülmesi ve alacak için mevcut güvencelerin önemli ölçüde azaltılmasına dair yapılan değiĢikliklerde eĢin yazılı rızası gerekmektedir. Bu haller kefil olmaya benzer etkilere sahiptir.Bu sebeple anılan hüküm ile eĢin iznini arayan birinci fıkra hükmünün dolanılmasının önüne geçilmiĢtir. Kefalet sözleĢmesinde kefilin sorumluluk miktarını artıran her değiĢiklik eĢin rızasına tabi olacaktır.Hüküm ayrıca adi kefaletin müteselsil kefalete dönüĢmesine ek olarak sonradan asıl borçluyla veya kefiller arasında teselsül kararlaĢtırılması da hükmün kapsamı içinde kabul edilmektedir. 106 Borçlar Kanunu Tasarı‟sında, “Kefalet, ticaret siciline kayıtlı bir işletmenin sahibi; bir kolektif ortaklığın ortağı, bir komandit ortaklığın sınırsız sorumlu ortağı; bir anonim ortaklığın yöneticisi veya müdürü, bir sermayesi paylara bölünmüş komandit ortaklığın müdürü veya bir limited ortaklığın yönetici ortağı tarafından işletmeyle ilgili olarak verilmişse, eşin rızası aranmaz” hükmüne yer verilmekteydi. Söz konusu hüküm Ġsviçre Borçlar Kanunu‟nun 494/2 maddesine karĢılık gelmektedir. EĢin rızasının aranmasının aile birliğini koruma amacı taĢımaktadır. Bu nedenle söz konusu hüküm ile ticari faaliyet gerçekleĢtirmek amacıyla kefalet sözleĢmesi yapılmasına istisna getirilmekteydi. Ġsviçre Borçlar Kanunu‟nda 01.12.2005 tarihli değiĢiklik ile anılan hüküm yürürlükten kaldırılmıĢtır.DeğiĢikliğin yapılmasının altındaki amaç, kiĢinin ticaret siciline kayıtlı olmasının Ģirketin ekonomik durumunun gerçeğe uygun olarak değerlendirilmesi açısından yeterli olmadığının kabul edilmesidir. Ancak söz konusu düzenleme Tasarı‟dan çıkartılmıĢtır. Ġsviçre Hukuku‟nda da yer alan söz konusu

106

Kırca, s. 441

27

hüküm, 17 Haziran 2005 tarihinde yürürlükten kaldırılmıĢtır107. Bu düzenlemeye paralel bir Ģekilde tasarının yasalaĢması aĢamasında bu hüküm tasarıdan çıkarılmıĢtır. Böylelikle yukarıda belirtilen hallerde de eĢin rızası kefalet sözleĢmesinin geçerliliği açısından gereklidir.

c. EĢin Rızasının Zamanı ve ġekli Türk Borçlar Kanunu md. 584 hükmüne göre, eĢin rızasının, kefalet sözleĢmesinin kurulmasından önce ya da en geç kefalet sözleĢmesinin kurulduğu anda verilmiĢ olması Ģarttır. SözleĢmenin kurulmasından sonra eĢin icazet vermesi ile kefalet sözleĢmesi geçerli hale gelmeyecektir.Böylelikle kefil olan eĢin kefalet sözleĢmesini imzaladıktan sonra diğer eĢe rıza göstermesi açısından baskı yapamayacaktır. Hazır olmayanlar arasında kurulan kefalet sözleĢmelerinde, kefilin eĢinin rızasının, kefalet sözleĢmesinin alacaklının kabulüyle kurulduğu sonraki anda değil, kefilin yazılı beyanını (icabın) yaptığı anda mevcut olması gerekmektedir108. EĢin rızasının genel nitelikte bir izin vermesi

geçerli

olmayacaktır.

Rıza

belirli

bir

sözleĢmeye

yönelik

verilmelidir.Gelecekte yapılacak kefalet sözleĢmelerinin kefile yükleyeceği sorumluluk önceden bilinemeyeceğinden, genel nitelikteki rızanın kabulü ile eĢin rızasının kabul edilme amacı anlamını yitirecektir. Ancak, her bir kefalet sözleĢmesi somutlaĢtırılarak ayrı ayrı belirtilmek Ģartıyla birden fazla kefalet için tek bir beyanla izin verilmesi mümkündür EĢin rızası, yazılı Ģekilde verilmelidir. Burada söz konusu olan Ģekil, adi yazılı Ģekildir109. Ayrıca, eĢin rızasının somut ve belli bir kefalet sözleĢmesine yönelik olması gerekmektedir. EĢ rızasını kendi el yazısıyla metne döküp imzalamak suretiyle

107

Develioğlu, s. 182 ; Kırca, s.448 Özen, s. 145 109 Özen, s. 146 108

28

verebileceği gibi hazırlanmıĢ bir metnin altına imza atarak da bu iĢlemi gerçekleĢtirebilir.

d. EĢin Rıza Göstermemesinin Sonuçları EĢin rızasının eksik olması durumunda, kefalet sözleĢmesi kesin olarak hükümsüz olacaktır. Bu hususun iptal beyanı ile ileri sürülmesine bulunulmasına gerek yoktur.SözleĢme icazet ile geçerli hale getirilemeyeceğinden askıda hükümsüzlük halinin kabulü de mümkün olmayacaktır.110 Bu durumda sözleĢme eĢin rızası alınarak yeniden yapılmalıdır.EĢlerin boĢanmıĢ olmaları da, eĢin rızası alınmaksızın geçersiz olarak olarak kurulmuĢ kefalet sözleĢmesini geçerli hale getirmez.Kefilin sorumluluk sınırının arttırılmasına yönelik olarak yapılan değiĢikliğe kefilin eĢinin rıza göstermemesi durumunda kefil eski sorumluluk sınırı üzerinden sorumlu kalmaya devam eder111. Aynı Ģekilde, adi kefaletin müteselsil kefalete dönüĢtürülmesine eĢin rızasının bulunmaması halinde, taraflar arasındaki mevcut kefalet iliĢkisi adi kefalet olmaya devam eder. Müteselsil kefalet öngören bir sözleĢmeye eĢ adi kefalete yönelik izin verme iradesi ortaya konmuĢsa, sözleĢme ya tamamen geçersiz olacak ya da adi kefaletin kabul edilmesi ile ayakta tutulacaktır.112 Söz konusu durumda sözleĢmenin geçersiz kabul edilmesi görüĢü üstün tutulmalıdır. Kefilin müteselsil kefalete iliĢkin iradesi ile, eĢin müteselsil kefalete rıza vermemesi yönündeki iradesinin birleĢmesi neticesinde geçerli bir sözleĢme kurulması mümkün olmayacaktır.Rızanın adi mi yoksa müteselsil kefalete iliĢkin mi olduğu anlaĢılamıyorsa, iĢ ve iĢlem hayatında müteselsil kefalet esas olduğundan rızanın müteselsil kefalete iliĢkin olduğunun yorumlanması isabetli olacaktır.113

110

Kırca, s. 488 Özen, s. 147 112 Özen, s. 148 113 Develioğlu, s. 181 ; Ozen, s 148 111

29

Kefilin eĢi, gerekçe göstermeksizin rıza göstermeyi reddederek kefalet sözleĢmesinin geçerli olarak kurulmasını engelleyebilir114. EĢin makul bir sebep olmaksızın izin vermekten kaçınması durumunda, aile konutuna iliĢkin MK md. 194/2 hükmünde olduğu gibi mahkemeden izin istenebileceğine dair bir düzenleme Türk Borçlar Kanunu‟nda yer almamaktadır. Kanunda bir düzenleme mevcut olmadığından dürüstlük kuralına dayanılabileceği ileri sürülmüĢtür.Medeni Kanun md. 2‟de düzenlenen “dürüstlük kuralı” gereği, kefalet sözleĢmesine eĢin makul bir sebep olmaksızın rıza göstermekten kaçınması halinde de mahkemeden izin alınabilmesinin mümkün olması gerektiğini belirtilen bir görüĢ mevcuttur.115 Ancak, doktrinde, kefalet sözleĢmesine gösterilecek rızanın tamamen eĢin takdirinde olduğu ve bu sebeple eĢin rıza göstermekten kaçındığı hallerde mahkemeye baĢvuru imkanının olmadığı ileri sürülmektedir116.

2. Bağımsız Garanti SözleĢmesi Açısından Türk Borçlar Kanunu md. 603 uyarınca, “kefaletin şekline, kefil olma ehliyetine ve eşin rızasına ilişkin hükümler, gerçek kişilerce, kişisel güvence verilmesine ilişkin olarak başka ad altında yapılan diğer sözleşmelere de uygulanır”. Bu hüküm gereği; garanti, borca katılma, himaye beyanı, itibar emri ve avalde eĢin izni aranacak ve Türk Borçlar Kanunu md. 584 hükmü bu haller de uygulama alanı bulacaktır117.

C. İrade Sakatlıkları Borçlar hukukunun temel prensiplerinden yola çıkarak tüm sözleĢmeler için geçerli olduğu kabul edilen geçerlilik Ģartlarından biri de sözleĢme taraflarının irade beyanlarının sıhhatli olmasıdır. Ġrade beyanının sıhhatli olmaması, ya beyanın iradeye uymamasından ya da iradenin oluĢmasındaki bir etkenden meydana gelir. Borçlar

114

Özen, s. 147; N. Yavuz s. 269 Haznedar, Borçlar Kanunu Tasarısı‟ndaki Kefalet SözleĢmelerine ĠliĢkin Önemli DeğiĢiklikler, Türkiye Bankalar Birliği Bankacılar Dergisi Sayı: 72, s. 7 116 Kırca, s. 448; Özen, s. 147; N. Yavuz s. 269 117 Kırca, s. 437-438 115

30

Kanunu, “Rızadaki Fesat” baĢlığı altında, iradenin oluĢmasındaki etkenden meydana gelen halleri ”hata”, “hile” ve “ikrah” halleri olarak üç sebep altında düzenlemiĢtir. Bunlar, Öğretide “irade fesadı” veya “iradeyi sakatlayan sebepler” adı altında incelenmiĢtir.118 Ġrade fesadı hallerinde genel olarak, iradenin ortaya çıkmasında veya oluĢmasında bir sakatlık meydana gelmesi durumu vardır. Ġrade fesadı halleri kefalet ve garanti sözleĢmelerinde de bu sözleĢmelerin geçerlilik Ģartlarından birini oluĢturur. Hata, hile ikrah hallerine dayanılarak, kefil, sözleĢmeyle bağlı olmaktan kurtulabilir.119 Ġrade sakatlığı hallerini kefalet ve bağımsız garanti sözleĢmeleri açısından teker teker incelemeye baĢlamadan önce belirtmek isteriz ki kefalet sözleĢmesi fer‟i nitelikte bir sözleĢme olduğundan irade fesadı nedeniyle asıl sözleĢme iptal edildiğinde, kefalet sözleĢmesinin de geçersiz olmasına ve kefilin bunu ileri sürebilmesine rağmen, garanti sözleĢmesinin bağımsız niteliği gereği garanti verenin risk sürdüğü sürece sorumluluğu devam edecektir. 1. Hata (Yanılma)

a. Kefalet Doktrinde hata, irade ile beyan arasında istenilmeyerek meydana gelmiĢ uygunsuzluk hali olarak kabul edilmektedir.120 Yürürlükteki BK‟ da da, 6098 sayılı BK‟ da da hatanın (yanılmanın) tanımına yer verilmemiĢ esaslı hatanın varlığı halinde hataya düĢen tarafın sözleĢme ile bağlı olmadığına hükmedilmiĢtir.121 Yani ancak esaslı hatalar sözleĢmenin muteberliğine etki yapar.122 BK m. 24‟te esaslı hata halleri sınırlayıcı olmayan bir Ģekilde dört bent halinde sayılmıĢtır. Ġlk üç bentte sayılan durumlar beyan hatası teĢkil etmekteyken, dördüncü bentte saik hatasının özel bir türü olan temel hatasından bahsedilmiĢtir. Oğuzman‟ a göre, bu dört bent dıĢındaki bir

118

Safa Reisoğlu, Borçlar Hukuku, Genel Hükümler, Ġstanbul, 4.bası, 2006, s.97 Aydın Zevkliler/ AyĢe Havutçu, Borçlar Hukuku Özel Borç ĠliĢkileri, 9. Bası, Ankara 2007, s.370 120 Reisoğlu, Borçlar, A.g.e., s.97 121 Develioğlu, s.195 122 Kemal Oğuzman/ M. Turgut Öz, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 4. bası, Ġstanbul 2005, s. 80 119

31

hatanın esaslı bir hata sayılması dürüstlük kuruluna göre karar verilmesi gereken bir husustur.123 a.a. Esaslı Hatalar: 1. SözleĢmenin Mahiyetinde (Niteliğinde) Hata SözleĢmenin tarafı olan, irade beyanında bulunurken aslında baĢka bir sözleĢmeyi kastetmiĢse, sözleĢmenin mahiyetinde bir hata vardır. BK 24/1.maddede belirtilen bu durum esaslı bir beyan hatası niteliğindedir. Kefalet sözleĢmelerinde de BK 24/1 uygulama alanı bulabilecektir. Bunun en tipik örneği, kiĢinin bir malını rehin vermek isterken kefil olarak sorumluluk altına girmesinde görülür. Bu durumda, hataya düĢen taraf, BK 24/1‟e dayanabilecektir.

2. SözleĢme Konusu ġeyde Hata BK 24/2‟de düzenlenen bu durum sözleĢmeye konu olan Ģeyden baĢka bir Ģey kastedildiğinde hata teĢkil edecektir. Kefalet sözleĢmelerinde sözleĢme konusu kefilin borcu her Ģekilde para borcu olduğundan dolayı124, sözleĢme konusu Ģeyde hata pek uygulama alanı bulamamaktadır. Ancak, asıl borçta yanılma kefalet sözleĢmesinde de Ģeyde hata söz konusu olabilir. Örneğin, kefilin bir satıĢ bedelini tekeffül ettiğini zannederken aslında bir karz borcunun mevcut olması esaslı hata teĢkil edecektir.125 Özen, bu konuda alacaklı tarafından hangi borca kefil olunmak istediği anlaĢıldığı halde kefilin göz önünde bulundurduğu borç kefalet sözleĢmesindeki borçtan farklı ise bu yanılma esaslı bir hata teĢkil etmeyecektir. Bu durumda, güven ilkesi çerçevesinde kefalet sözleĢmesinde belirtilen değil, kefilin sözleĢmeyi yaparken göz önünde bulundurduğu borç dikkate alınmalıdır.126 3. ġahısta Hata 123

Oğuzman/Öz, A.g.e., s.81 Özen, Burak, Kefalet SözleĢmesi Özellikleri – KuruluĢu - Türleri, Vedat Kitapçılık, 1. bası, 2008, s.52 125 Reisoğlu, Seza, Türk Hukukunda ve Bankacılık Uygulamasında Kefalet, Ankara, 1992 s.35 126 Özen, A.g.e., s.52 124

32

BK 24/2‟de belirtilen Ģahısta hata durumu tarafın borcu üzerine alırken “baĢlıca nazarı itibara aldığı Ģahısta yanılmıĢ olması” durumunda meydana gelmektedir. Örneğin, A ile vekalet sözleĢmesi yaptığını düĢünürken aslında B ile sözleĢme yapmıĢ olması durumunda Ģahısta hata söz konusu olabilecektir. ġahısta hata durumunda, bu hatanın esaslı sayılabilmesi için karĢı tarafın kimliğinde yanılmanın yanı sıra karĢı tarafın kimliğinin sözleĢmede önem kazanması gerekmektedir127. Kefalet sözleĢmesinde Ģahısta hata önem arz etmektedir çünkü kefil açısından asıl borçlunun Ģahsı büyük önem taĢımaktadır. Buna karĢın, alacaklının Ģahsı kefil için fazla önem taĢımadığı için, kefilin alacaklının Ģahsında yanılmıĢ olması kural olarak hata hükümlerinin uygulanmasına izin vermeyecektir. Kefil, borçlunun isteği ve onun kiĢiliği sebebiyle kefalet sözleĢmesi imzaladığından, kefilin alacaklının Ģahsında yanılması önem taĢımayacaktır. Buna karĢılık, öğretideki bir diğer görüĢ128 uyarınca, kiĢide hata nedeniyle sözleĢmenin iptali için sözleĢmenin karĢı tarafında yanılma söz konusu olmalıdır ve kefalet sözleĢmesi kefil ile alacaklı arasında akdedildiğinden, asıl borçlunun kefalet sözleĢmesi bakımından üçüncü kiĢi teĢkil etmesi sebebiyle asıl borçlunun Ģahsında yanılma, kefalet sözleĢmesinin iptalini doğuracak bir kiĢide yanılma hali olarak kabul edilemez. Kefil olunan borçta yanılma da esaslı hata hallerinden kabul edilmektedir. Kefilin irade beyanında bulunurken göz önünde tuttuğu borç ile kefalet belgesinde yer alan borç farklı olup da, alacaklı hangi borç için kefil olunmak istendiğini anlıyor ya da anlaması gerekiyorsa bir esaslı hata söz konusu değildir ve güven ilkesi çerçevesinde kefalet sözleĢmesi gerçekte kefil olunmak istenen borca yönelik olarak kurulmuĢ sayılır.129

4. Miktarda Hata BK 24/3.maddesine göre miktarda hata “hata ettiğini iddia eden tarafın taahhüt ettiği ivazın kastettiği Ģeyden ehemmiyetli surette çok ve mukabil ivazın ehemmiyetli surette az olması” durumunda ortaya çıkmaktadır. SözleĢme konusu Ģeyin miktarında hataya düĢülmesi durumu esaslı hata sayılabilecektir. Ancak basit hesap hataları, BK 24/son‟a göre esaslı hata teĢkil etmeyecek, bu durumda sözleĢme doğru hesaba göre kurulmuĢ 127

Kocayusufpaşaoğlu, A.g.e., s. 397 Develioğlu, A.g.e., s. 199-200 129 Özen, A.g.e., s. 153; Develioğlu, A.g.e., s. 201 128

33

olacaktır.130 Kefalet sözleĢmelerinde kefil, kefalet ile teminat altına alınmıĢ olunan asıl borcun kapsamında hataya düĢerse miktarda hata söz konusu olmaktadır. Borçlar Kanunu‟ndaki kefalet hükümlerinin niteliği göz önüne alındığında sözleĢmenin niteliği gereği kefili koruyan hükümler getirilmeye çalıĢtığı görülmektedir. Bu nedenlerle, güven ilkesi çerçevesinde yorumlanarak kefilin her Ģekilde sözleĢmenin kurulmasından önceki risklere kefil olmaması gerektiği sonucuna varmak daha isabetli olacaktır. 5. Vasıta Hatası BK 27.maddeye göre, bir vasıta ile ulaĢtırılan irade beyanı, vasıtanın hatası sonucu karĢı tarafa farklı Ģekilde ulaĢmıĢsa, hata hükümleri uygulanacaktır. a.b. Saik Hatası (Temel Hatası): Saikte hata, irade ile beyan arasında uygunsuzluk olmamasına rağmen, kiĢinin yanlıĢ tahminler veya değerlendirmeler sebebiyle beyanını gerçekleĢtirip sözleĢme yapması durumunda ortaya çıkar. Oğuzman‟a göre ise, kiĢinin kararına etki yapan hususlardan birinde veya birkaçında yanılması durumunda ortaya çıkan iradesinin oluĢmasında bir saik hatası vardır. Adi saik hataları kanunen esaslı hata olarak kabul edilmezler. Saik hataları, ancak BK m. 24/b.4‟te belirtilen hususları taĢımak suretiyle esaslı hata olarak kabul edilir ve hataya düĢen tarafa sözleĢmeyi iptal yetkisi verirler131. Yani kural olarak sözleĢmenin geçerliliğine bir etkileri olmaz. Ancak, kanun koyucu 24.maddenin birinci fıkrasının dördüncü bendinde buna bir istisna getirerek, bu bentteki Ģartların gerçekleĢmesi halinde, saik hatalarını esaslı hata olarak kabul etmiĢtir. Söz konusu bentte “ hata ettiğini iddia eden tarafça akdin lüzumlu vasıflarından olarak nazarı itibara alınmasına ticari doğruluğun müsait olduğu Ģeylerde hata edilmiĢ olması” halinde saik hatalarının esaslı hata teĢkil edeceği belirtilmiĢtir. Maddede gecen Ģartlardan ilki, tarafın akit yapma arzusunun oluĢmasına etki yapan bir hususta yanılmıĢ olmasıdır. Ayrıca, hata edilen husus hataya düĢen bakımından 130 131

Oğuzman/Öz, A.g.e., s.83 Kocayusufpaşaoğlu, Necip, Borçlar Hukukuna GiriĢ, Hukuki ĠĢlem, SözleĢme, Ġstanbul 2010, s. 401

34

sözleĢmeyi yapması için bir unsura iliĢkin olmalıdır. Bu unsura Öğretide subjektif olarak esaslı olma Ģartı denilmektedir.132 Buna göre, kiĢi, hataya düĢmeseydi, sözleĢmeyi yapamayacak durumda olmalıdır. Son olarak, iĢ hayatındaki dürüstlük kuralları, hata edilen hususun sözleĢmenin muteberliğini etkilemesini haklı göstermelidir. Bu Ģarta da objektif olarak esaslı olma Ģartı denilmektedir. Buna göre de hataya düĢülmesine sebep olan bu hususlar, ticari doğruluk kurallarına göre de sözleĢmenin lüzumlu vasıflardan olmalıdır. Kefalet sözleĢmelerinde bu hükümle, “iyi niyet kurallarına göre objektif olarak dayandığı vakıaların vuku bulmaması halinde bir kimsenin kefil olamayacağı sonucuna varılmalıdır.”133 Aynı zamanda, alacaklının da kefilin sözleĢme yaparken bu hususları göz önünde bulundurarak sözleĢme yaptığını bilmesi veya bilinebilmesi gerekliliği kabul edilmektedir. Bu esnada, BK 488.maddenin son fıkrasına da değinilmelidir. 488.maddenin son fıkrasına göre kefil, baĢkalarının kefaletini de göz önünde tutarak kefil olmuĢ ve sonra bu düĢüncesi yanlıĢ çıkmıĢsa, sorumluluktan kurtulacaktır. Buna göre, kefil saik hatasına düĢmüĢ sayılacaktır. Saik hatası, sözleĢmenin iptaline neden olamamasına rağmen, 488. madde özel bir hüküm getirerek kefilin borcundan kurtulacağını belirtmiĢtir. Bu noktada kefilin sözleĢme yaparken kendi yükümlüğünün, ileride kefil olacak diğer kiĢilerin yükümlülüğünden ayrı olduğununun belirtmesi mümkündür.134 Kefilin bunun ne anlama geldiğinin farkında olması Ģartıyla buna mani olabilecek bir neden yoktur. Hatta Özen, kefilin, sözleĢme yaparken baĢka kefiller de olmasına rağmen, daha sonra bu

kefillerin

sorumluluktan

kurtulması

durumunda

dahi

sorumluluktan

kurtulabileceğini düĢünmektedir.135. Nitekim, 6098 sayılı BK‟nun 587. maddesinde, “kefillerden birinin alacaklı tarafından kefalet borcundan kurtulması durumundan” 132

Oğuzman/Öz, A.g.e., s.88 Reisoğlu, Kefalet, A.g.e., s. 36 134 Özen, A.g.e., s.266 135 Özen, A.g.e., 268 133

35

bahsedilmiĢtir. Kefilin hataya düĢtüğünü alacaklıya bildirmesi halinde, BK m. 25‟e136 uygun olarak alacaklı akdin kefilin istediği Ģekilde hüküm ifade etmesini kabul ettiği takdirde, artık kefil hatasına dayanarak sözleĢme ile bağlı olmadığını ileri süremez 137. Örneğin, kefil baĢka rehinler mevcut olduğu düĢüncesiyle sözleĢmeyi akdetmiĢse ve kefilin bu hatası bir temel hatası teĢkil ediyorsa, alacaklı kabul ettiği takdirde kefilin sorumluluğu kastedilen rehin varmıĢ gibi dikkate alınır ve kefil, sözleĢme ile bağlı olmadığını ileri süremez. b. Bağımsız Garanti b.a. Esaslı Hatalar: 1. SözleĢmenin Mahiyetinde (Niteliğinde ) Hata SözleĢme tipinde hata hali bağımsız garanti sözleĢmeleri bakımından incelendiğinde, bir kimsenin garanti vermek isterken hataen kefil olması olasılığı, kefilin avantajlarının garanti

verene

kıyasla

fazlalığı

göz

önünde

bulundurulduğunda

düĢük

gözükmektedir138. Bununla beraber, alt sözleĢmenin tarafları arasındaki iliĢkiye karıĢmak istemeyen ve bu sebeple kefil değil de garanti veren olmak isteyen bir bankanın hata halinin ileri sürmesi düĢünülebilir. 2. SözleĢmenin Konusu ġeyde Hata Garanti sözleĢmelerinde de garanti altına alınan Ģey konusunda bir yanılma meydana gelebilir. Garanti konusu ve buna bağlı olan riziko önem taĢıdığından bu tür bir esaslı hata önem teĢkil edebilecektir. 3. ġahısta Hata 136

BK m. 25: “Hataya düçar olan taraf, hüsnüniyet kaidelerine muhalif bir surette ona istinat edemez. Bilhassa yapmağı kastettiği akdi diğer taraf icraya hazır olduğunu beyan ettiği takdirde, bu akit onun hakkında lüzum ifade eder” 137 Reisoğlu, Borçlar, A.g.e., s. 365; Tandoğan, A.g.e., s. 737 138 Develioğlu, A.g.e., s. 198

36

KiĢide hata hali, garanti sözleĢmeleri bakımından da ileri sürülebilir. Garanti sözleĢmelerinde, özellikle de ilk talepte ödeme kaydı içeren garanti sözleĢmelerinde hakkın kötüye kullanılma olasılığı yüksek olduğundan, alacaklının kimliği garanti veren açısından önem arz eder. Bu sebeple, garanti verenin muhatap olarak belirlenen kimseden baĢka bir kimse ile garanti sözleĢmesi akdetmesi durumunda sözleĢmeyi hata hükümlerine dayanarak iptal edebileceği kabul edilmektedir139. Garanti veren ancak garanti alan konusunda yanılmıĢ ise, hata hükümleri uygulanabilecektir.

4. Miktarda Hata Garanti sözleĢmeleri de kefalet sözleĢmesi gibi miktarda hata sebebi ile feshedilebilir.140 5. Vasıta Hatası Vasıta

hatası

da

olayın

özelliklerine

göre

garanti

sözleĢmeleri

açısından

uygulanabilecektir. b.b . Saik Hatası (Temel Hatası) Borçlunun ödeme güçlüğü, mali durumu veya üstlendiği ekonomik risk hakkında garanti verenin düĢtüğü hatalar, basit birer saik hatası olarak değerlendirilmektedir141. Diğer bir ifadeyle, bu türden hatalar garanti verene hata sebebiyle sözleĢmeyi iptal etme hakkı tanımazlar. Asıl borcu doğuran sözleĢmenin, garanti edilen edimin, olası bir rücu iliĢkisinin varlığına iliĢkin bir hata, garanti sözleĢmesinin bağımsız niteliği sebebiyle bu sözleĢmenin iptali sonucunu doğurmaz.

2. Hile (Aldatma)

a. Kefalet

139

Develioğlu, A.g.e., s. 201-202 Develioğlu, A.g.e., s.203 141 Develioğlu, A.g.e., s. 209 140

37

Hile; bir kimsenin, davranıĢı ile diğer bir kiĢiyi irade beyanında bulunmaya sevk etmek için o kiĢide hatalı bir fikrin doğmasına sebep olması ya da mevcut hatalı bir fikri güçlendirerek onun devamını sağlamasıdır142. BaĢka bir ifadeyle bir kimsenin kasten hataya

düĢürülmesidir.

Hile

sözleĢmenin

karĢı

tarafını

sözleĢme

yapmaya

yönlendirmek için yanlıĢ Ģeyler ifade etmek veya doğru Ģeyleri inkar etmek Ģeklinde ya da karĢı tarafı bilgilendirmeme, bilinçli bir Ģekilde sessiz kalma Ģeklinde olabilir.143 Kefil, alacaklının hilesine bağlı olarak kefalet sözleĢmesini yapma hususunda düĢtüğü bir hataya dayanarak, bu hata esaslı bir hata olmasa dahi, kefalet sözleĢmesini iptal edebilir. Hileyi alacaklıdan baĢka bir kimsenin yapılması halinde sözleĢmenin geçerliliği sözleĢmenin karĢı tarafının bundan haberdar olup olmamasına bağlıdır.144 BK m. 28/ f.3 uyarınca, alacaklı sözleĢmenin kurulduğu sırada hileyi bilmiyor ve bilmesi de gerekmiyorsa, kefil sözleĢme ile bağlı olur. Asıl borçlu, kefalet sözleĢmesinin tarafı değildir, bu sözleĢme bakımından üçüncü kiĢi konumundadır. Bu sebeple, asıl borçlunun hilesi sonucu kefil olan kiĢi, alacaklının sözleĢme yapıldığı sırada bu durumdan haberdar olması ya da haberdar olmasının gerekmesi halinde hileyi ileri sürerek sözleĢme ile bağlı olmaktan kurtulabilir. Asıl borçlunun, alacaklının temsilcisi olması halinde alacaklının asıl borçlunun hissesinden haberdar olduğu kabul edilmektedir. Bu durumda kefil, asıl borçlunun hilesine dayanarak sözleĢmeyi iptal edebilir. Ancak, sadece kefalet senedinin alacaklı tarafından hazırlanması ve kefile teslim edilmesi bir temsil iliĢkisini ifade etmeyecektir.145 Alacaklının, kefilin yükümlülük altına girmesini sağlamak için gerçek dıĢı açıklamalarda bulunması hile olarak kabul edilir. Buna karĢılık, alacaklının susmasının hile teĢkil edip etmemesi, MK m. 2 uyarınca tespit edilmesi gereken bir husustur146. Diğer bir deyiĢle, alacaklının, asıl borçlunun ödeme gücü gibi hususlarda kefile bilgi verme yükümü altında olup olmadığının tespitinde “dürüstlük kuralı” esas alınacaktır.

142

Oğuzman/ Öz, A.g.e., s. 93; Kocayusufpaşaoğlu, A.g.e., s. 452 Develioğlu, A.g.e, s.210 144 Reisoğlu Seza, Türk Kefalet, A.g.e., s.37 145 Reisoğlu, Kefalet, A.g.e., s.38 146 Özen, A.g.e., s. 158 143

38

Alacaklının, kendiliğinden asıl borçlunun mali gücü hakkında kefili aydınlatmaya iliĢkin genel bir yükümlülüğünün olmadığı kabul edilmektedir147. Asıl borçlunun ekonomik gücü bakımından gerekli araĢtırmaları yapma mükellefiyeti kefile düĢer. Bununla beraber, alacaklının, kefilin asıl borçlunun ödeme gücü hakkında yanlıĢ bir fikre sahip olduğunu ve gerçek durumu bilseydi kefalet sözleĢmesini akdetmeyecek olduğunu bilmesi durumunda alacaklının açıklama yapma yükümü altında olup olmadığı hususu tartıĢmalıdır. Bir görüĢe148 göre, bu durumda alacaklının kefile açıklama yükümlülüğü bulunmaktadır. Buna göre, asıl borçlunun mali durumunun kötü olduğunu bildiği halde kefili bu durumdan haberdar etmeyen alacaklı, kefilin gerçek durumu bilmesi halinde kefalet sözleĢmesini akdetmeyeceğini biliyorsa, hile yapmıĢ sayılır149. Diğer bir görüĢ 150uyarınca ise, bu durumda alacaklının, kefilin sahip olduğu yanlıĢ fikri düzeltme yükümlülüğü bulunmamaktadır. Bu görüĢe göre, ancak iki durumun varlığı halinde asıl borçlunun ödeme gücü hakkında bilgi verme yükümlülüğü doğar. Birinci olarak, alacaklının kendisinden böyle bir bilgi istenmiĢse, ikinci olarak alacaklı, konuya iliĢkin kendiliğinden açıklama yapmaya baĢlamıĢsa artık bilgi verme yükümlülüğü doğmuĢ kabul edilir. Bu iki olasılıkta alacaklının susması hile teĢkil eder. b. Bağımsız Garanti Hile konusunda kefalet sözleĢmesi için söylenenler, bağımsız garanti sözleĢmeleri için de geçerlidir151. Ancak, susma yoluyla yapılan hile konusunda, banka garantilerinde, muhatabın garanti veren bankaya lehtarın mali durumu üzerinde hiçbir bilgi verme yükümlülüğü olmadığını kabul etmek gerekmektedir. 3. İkrah (Korkutma)

147

Tandoğan, A.g.e., s. 738 Develioğlu, A.g.e., 5s. 214 149 Develioğlu‟na göre, kefalet sözleĢmesi tek tarafa borç yükleyen bir sözleĢme olduğundan iyi niyet kurallarının uygulanması bakımından daha sert davranılması gerekmektedir. Ayrıca, kefilin iĢ hayatında tecrübesi olmayan bir gerçek kiĢi olduğu durumlarda kefilin menfaatlerinin korunması amacıyla alacaklının açıklama yapma yükümlülüğünün olduğunu kabul etmek gerekmektedir, Develioğlu, A.g.e., s. 214 150 Reisoğlu, A.g.e., s. 37 151 Develioğlu, A.g.e., s. 216 148

39

a. Kefalet Ġkrah; hukuka aykırı Ģekilde yapılan tehditle, istenilen irade beyanında bulunulmadığı takdirde bir kimsede bir kötülüğe maruz kalacağı fikri uyandırılarak o kimsenin korkutulmasıdır152. Yaratılan bu korku sebebiyle iradesi sakatlanan kiĢi bu akit ile bağlı olmadığını açıklayabilir. Hileden farklı olarak, üçüncü kiĢinin ikrahı halinde de, sözleĢmenin karĢı tarafı bu ikrahtan haberdar olmasa dahi, ikraha maruz kalan kimse sözleĢme ile bağlı olmadığını ileri sürebilecektir. Tehdit eden, manevi cebir kullanmakla yetinmez ve karĢı tarafı irade beyanında bulunmaya zorlamak için maddi cebir de kullanırsa, BK m. 29‟un uygulanmasına yol açan bir ikrahtan söz edilemez. Bu durumda, iĢlem hiç meydana gelmemiĢ kabul edilir153. Bir kimse, alacaklı ya da üçüncü bir kiĢinin korkutması sonucu kefil olma iradesini açıklamıĢsa, kefalet sözleĢmesi ile bağlı olmadığını ileri sürebilir. Bir hakkın ya da yetkinin kullanılacağı söylenerek bir kimsenin kefil olmasının sağlanması durumunda ise kural olarak ikrahtan bahsedilemez. Bir hakkın kullanılmasının ikrah kabul edilebilmesi için, tehdit olunan için yarattığı güç durumdan ikrahtan bulunanın aĢırı menfaat elde etmesi gerekir.154 Kefalet sözleĢmelerinde, ikrah hali genellikle alacaklının, borçlunun yakınlarından birisini tehdit etmesi hallerinde görülür. Bu varsayımda, alacaklı, borçlunun borcunu ödemediği gerekçesiyle borçlunun yakınlarından birine kefil olmaması halinde icra takibine giriĢeceğini veya mahkemeye baĢvuracağını söylemektedir. Reisoğlu bu konuda bir ayrım yapılmasını gerekli görmektedir.155 Yazara göre, sadece kefil olunması istenen alacak için icra takibine giriĢileceği veya mahkemeye baĢvurulacağı söylenirse, bu bir ikrah hali teĢkil etmeyecektir. Ancak, baĢka bir borcu için, kefil olunmazsa, yakınının borcuna yönelik yapılan tehditler ikrah hali teĢkil edecektir. Aslında burada bir kanuni yetkinin var olup olmaması sorunu vardır. Eğer alacaklı

152

Oğuzman/ Öz, A.g.e., s. 97 Kocayusufpaşaoğlu, A.g.e., s. 472 154 Develioğlu, A.g.e., s.217 155 Reisoğlu, Kefalet, A.g.e., s.39 153

40

kanuni yetkisi dahilinde olan bir olguyu karĢı tarafa kefil olması için öne sürüyorsa bu bir ikrah hali sayılmayacaktır. Alacaklının, kefil olunmadığı takdirde ceza takibinde bulunulması için ihbarda bulunacağını söylemesi durumunda ise, daima ikrahın varlığı kabul edilmektedir156. Bir kimse hakkında ceza takibi yapılması için ihbarda bulunulması, kanuni bir hakkın kullanılmasıdır. Ancak bu durum, alacaklının alacağı ile alakalı menfaatlerine hizmet etmez. Söz konusu yetkinin kiĢisel çıkar için kullanılması (alacağı için teminat sağlamak amacıyla kullanılması) bu yetkinin tanınmasındaki amaca aykırıdır.

b. Bağımsız Garanti Ġkrah konusunda, kefalet sözleĢmesi için söylenenler garanti sözleĢmeleri bakımından da geçerlidir157.

4. Gabin

a. Kefalet Bir akitte, tarafların edimleri arasında açık bir nispetsizlik olduğu hallerde, bu nispetsizlik taraflardan birinin, diğer tarafın tecrübesizliğinden ya da zor durumda oluĢundan faydalanması sonucu oluĢmuĢsa gabinin varlığından bahsedilir158. BK m. 21 anlamında gabinden bahsedilebilmesi için; karĢılıklı edimler arasında açık bir nispetsizlik bulunması, taraflardan birinin tecrübesizliğinden, düĢüncesizliğinden ya da zor durumundan diğer tarafın faydalanmıĢ olması ve edimler arası açık dengesizliğin karĢı tarafın zayıf durumundan bilerek faydalanmak suretiyle gerçekleĢmiĢ olması gerekmektedir159. 156

Reisoğlu, Kefalet, A.g.e. s. 39 ; Tandoğan, A.g.e., s. 739 Develioğlu, A.g.e., s. 217 158 Oğuzman/ Öz, A.g.e., s. 113; Kocayusufpaşaoğlu, A.g.e., s. 478-479 159 Kocayusufpaşaoğlu, A.g.e., s. 483 157

41

Gabinin, iki tarafa borç yükleyenler dıĢındaki sözleĢmelere dolayısıyla da kefalet ve garanti

sözleĢmelerine

uygulanıp

uygulanmayacağı

tartıĢmalıdır.

Doktrinde

Oğuzman‟ın da katıldığı bir görüĢ uyarınca, gabinle ilgili hükümler sadece iki tarafa borç yükleyen sözleĢmeler açısından uygulama alanı bulur. Bu görüĢe göre, gabine iliĢkin hükümlerin kefalet sözleĢmeleri bakımından uygulanması mümkün değildir. Diğer bir görüĢ uyarınca ise, gabinle ilgili hükümlerin prensip olarak tam iki tarafa borç yükleyen sözleĢmelere uygulanacak olması, söz konusu hükümlerin diğer sözleĢmelere uygulanmasına engel teĢkil etmez. Bu görüĢe göre, kefalet sözleĢmeleri bakımından da gabinle ilgili hükümler uygulama alanı bulacaktır.

b. Bağımsız Garanti Doktrinde, gabinin bağımsız garanti sözleĢmelerine uygulanacağına yönelik bir görüĢ bulunmamaktadır160.

2.2 Şekle İlişkin Geçerlilik Şartları Kefalet sözleĢmesi ile garanti sözleĢmelerinin geçerlilik kazanabilmeleri için Ģeklen tabi tutuldukları geçerlilik Ģartları bakımından bir incelemeye tutulduklarında, bağımsız garanti sözleĢmelerinde Ģekil serbestisi ilkesinin hakim olduğu, buna karĢın , her ne kadar 19.yüzyılın baĢlarında161 kefalet sözleĢmesinde de Ģekil serbestisi esas alınmıĢsa da zamanla kefalet sözleĢmesinde,sözleĢmenin geçerlilik Ģartı olarak sözleĢmenin yazılı olması zorunluluğunun getirildiği belirlenmiĢtir. Kefalet sözleĢmesinin Ģeklen tabi tutulduğu geçerlilik Ģartlarını incelemeden önce , yukarıda da bahsedilmiĢ olan, bağımsız garanti sözleĢmelerinde Ģeklen bir geçerlilik Ģartının aranmaması ve fakat buna karĢın kefalet sözleĢmesinin yazılı olma gibi bir geçerlilik Ģartının aranmasının iki sözleĢme 160

Develioğlu, A.g.e., s. 223 Hasan Ayrancı , ġekil ġartın Uyulmadan Yapılan Kefalet SözleĢmesinde Ġfanın Sonuçları, AÜHFD 2004, s.98 161

42

açısında yarattığı farklılıklardan bahsedilmesi gerektiği düĢünülmektedir. Kefalet sözleĢmelerinin geçerli sayılabilmesi

sözleĢmenin yazılı halde olmasına bağlanmıĢtır.

Bunun yanında bağımsız garanti sözleĢmelerinde böyle bir Ģart konulmamıĢtır162. Ancak , garanti sözleĢmesinin Ģekil serbestisine sahip olmasıyla

ilgili olarak bir Yargıtay

kararından söz edilmesi gerekli görülmüĢtür.Yargıtay bir kararında163 , garanti sözleĢmesinde garanti edilen risk hakkında Ģeklindeki bir edimin garanti edilmesi üzerine , garanti sözleĢmeleri hakkında, sahip oldukları Ģekil serbestisinin sınırsız olmadığını , bu serbestisinin Borçlar Kanunu md 19 ve md 20 ile sınırlanabileceğini ve aynı zamanda sözleĢmenin taraflara yükledikleri hak ve borçlar hakkında , bu hak ve borçların sözleĢme tereddüde yer vermeyecek kadar açık ve belirli olması gerektiğini zira belirsizliğin garanti edilemeyeceğini belirtmiĢtir.Bu kararda aslında söylenmek istenen , her ne kadar, garanti sözleĢmelerinde Ģekil serbestisi var olsa da , bu serbestiye sınırlamaların getirebileceğidir. Bir diğer önemli fark ise kefalet sözleĢmelerinde kefilin sorumlu olacağı miktarın açıkça gösterilmesi gerekliliği mevcut olmasına karĢın yine bağımsız garanti sözleĢmesinde garanti verenin borcunun sınırının sözleĢme metninde gösterilmesi gerekli değildir, sözleĢme incelendiğinde belirlenebilir olması yeterlidir164. Yukarıda belirtilen durumun sonucunda yani bağımsız garanti sözleĢmelerinde Ģekil serbestisinin var olması sebebiyle, kefalet ve bağımsız garanti sözleĢmelerinin Ģekli geçerlilik Ģartları incelenirken kefalet sözleĢmesindeki düzenlemelere göre hareket edilecektir. Kefalet sözleĢmelerinin Ģekillerine iliĢkin geçerlilik Ģartları dört bölümde incelenecektir. Bunlar; kefalet sözleĢmelerinde Ģeklin gayesi ve geçerlilik Ģatı olması, kefalet senedinin dıĢ Ģekli , kefalet senedinin içeriği ki bu konu kendi içinde üç unsuru içermektedir.Bunlar; kefilin yükümlülüğü bakımından esaslı noktalar, özellikle ferdileĢtirilmiĢ yabancı borcun gösterilmesi ve özellikle kefilin sorumlu olacağı en yüksek tutarın gösterilmesi 162

Tandoğan, s.818 YHGK , 04.07.2001, E.2001/19-534 , K.2001/583 (Kazancı Mevzuat/Ġçtihat Arama Motoru) 164 Reisoğlu, Bankacılık Yönünden Borçlar Kanunu Kuralları , s.194 163

43

Ģeklindedir.Son olarak ise kefalete iliĢkin bazı hukuki iĢlemlerin , kefaletin bazı Ģartlarının ve kefalet sözleĢmesinde yapılacak değiĢikliklerin Ģekli incelenecek , ve daha sonrasında ġekle aykırılığın sonuçlarından bahsedilip, kısaca kefalet vaadinin Ģekline de değinilerek son olarak henüz yürürlüğe girmemiĢ olan , 01.07.2010 tarihinde yürürlüğe girecek olan 6098 sayılı yeni Borçlar Kanununu ile ilgili konu hakkında getirilen düzenlemelerden bahsedilecektir. I. Kefalette Şeklin Gayesi ve Geçerlilik Şartı Olması BK m. 484

165

„ de ifade edildiği üzere, kefalet sözleĢmesinin geçerliliği, yazılı Ģekilde

yapılmıĢ olması ve kefilin sorumlu olduğu azami miktarın sözleĢmede gösterilmesi Ģartına bağlıdır. Kanunda bahsedilen yazılı olma Ģekil Ģartının ispat Ģartı değil, geçerlilik Ģartı olduğu kanunun lafzına bakıldığında kolayca anlaĢılabilmektedir

166

.Bu nedenle kefalet

sözleĢmesinde aranan yazılı olma Ģartına uyulmaması sonucunda sözleĢmenin batıl olabileceği yani hüküm ifade etmeyeceği söylenebilir167. Kefalet sözleĢmelerinde yazılı Ģekil Ģartının aranmasının asıl sebebi aslında tamamen kefil olacak kiĢiyi korumaya yöneliktir.Bunun sebebi ise kefalet sözleĢmelerinde kefil olan tarafın karĢılıksız bir borç iliĢkisine girmesi ve ayrıca karĢı tarafın borcunu ödeyeceğine iliĢkin olan düĢüncelerinin aksinin çıkması durumunda üstlenmek durumunda kalacağı sorumluluğu daha

dikkatli düĢünmesini sağlamak ve kefili uyarmak içindir.Kısacası

burada amaç kefil olacak kiĢiyi düĢünceye sevk etmektir168.BaĢka bir deyiĢle kefili tedbirli davranmaya yönelmektir169. Yazılı Ģekil Ģartına uyulması konusu o kadar önemli görülmektedir ki , Ģahitlerin huzurunda bile taahhüt edilen sözlü kefaletin hüküm ifade etmeyeceği belirtilmiĢtir170.

165

BK m. 484: “Kefaletin sıhhati, tahriri şekle riayet etmeğe ve kefilin mes'ul olacağı muayyen bir mikdar iraesine mütevakkıftır”. 166 Tandoğan, s.740 ; Yavuz, s.174 167 Turgut Akıntürk, Borçlar Hukuku , Genel Hükümler- Özel Borç ĠliĢkileri,Ġstanbul 1999, s.260 ; Reisoğlu ,Bankacılık Yönünden Borçlar Hukuk Kuralları, s. 173 168 Tandoğan, s.740 169 Ayrancı, s.99 170 ġakir, Berki, Borçlar Hukuku, Özel Hükümler, Ankara 1973 , s.218

44

II. Kefalet Senedinin Dış Şekli Kefalet sözleĢmelerinde,

sözleĢmelerin adi yazılı Ģekle tabi olarak hazırlanması

gereklidir171. Adi yazılı Ģeklin yeterli görünmesinden anlaĢılacağı üzere kefalet sözleĢmelerinde resmi Ģekle uyulmasına gerek yoktur. Kefalet sözleĢmelerinin dıĢ Ģekli ile ilgili geçerlilik Ģartlarına bakıldığında , özel bir Ģekil Ģartının aranmamasının yanında aynı zamanda kefalet kelimesinin de sözleĢme senedinde yazılması zorunlu değildir172.Kısacası borcun ifa edilememesi durumunda sorumluluk üstlenileceği vb. ifadelere yer verilmesi yeterli olacaktır. Kefalet sözleĢmesinin adi yazılı Ģekilde düzenlenmesinin yeterli olacağını belirttikten sonra buna bağlı bir takım konuların incelenmesi gereği meydana çıkmıĢtır. Örneğin, kefalet sözleĢmesinin altında imza olarak sadece kefilin imzasının yetip yetmediği , bunun yanında alacaklı tarafın da sözleĢmeyi imzalamasına gerek olup olmadığı gibi. Doktrinde kefalet sözleĢmelerinin imzalanması sırasında kefalet senedinde , kefil beyanının altında sadece kefilin imzasının yeterli olacağının ancak, kefilin kefalet senedini imzalaması sözleĢmenin kurulması için tek baĢına yeterli olamayacağı için

,senedin alacaklıya

gönderilmesinin ve alacaklının tasarruf alanına girmesi sağlanmasının gerektiği belirtilmiĢ ve bu sebeple alıcının senedi almakla senedi zimnen kabul etmiĢ sayılacağı , bu nedenle de senette alacaklının imzasına gerek olmadığı kabul edilmiĢtir173.Hatta alacaklının isminin bile yazılmıĢ

olması zorunlu tutulmamıĢtır174. Alacaklı gibi borçlunun da kefalet

senedinde imzasının olması zorunlu tutulmamıĢtır çünkü zaten kefalet sözleĢmesi alacaklı ve kefil arasında düzenlenmektedir.Bu konu Borçlar Kanununun md.13/1175 „e yapılarak incelenmiĢtir.Aynı zamanda bu konuyla ilgili temin edilen kararında

176

atıf

bir Yargıtay

borçlu ile kefil aralarında düzenledikleri kefalet sözleĢmesinde kefalet edilen

para tutarını düzenlememiĢtir. Bu duruma bağlı olarak kefil karĢı tarafın borcunu ödememesi durumunda belli bir tutarla sorumlu tutulamamıĢtır.Ancak , kefilin duruĢmada 171

Tandoğan, s.743 Reisoğlu, Bankacılık Yönünden Borçlar Hukuk Kuralları , s. 173 173 Tandoğan, s. 748-749 174 Akıntürk , s. 260 175 BK MD.13/1 : Tahriri olması icabeden akitlerde, borç deruhte edenlerin imzaları bulunmak lazımdır.” 176 Yarg. 4. HD, 27.11.1970, E. 1970/8640, K. 1970/8819 (Kazancı Mevzuat/Ġçtihat Arama Motoru). 172

45

borçluya yapılan masrafları onun ödememesi durumunda ödeyeceğini belirtmesi ve ifadeyi imzalı hale getirmesi sonucunda borçlunun kefili sayılabilmiĢtir.Yargıtay bu örnek olaydan giderek kararında “borçlu ile kefilin aynı belgeyi birlikte imzalamalarının” gerekli olmadığını belirtmiĢ ve kararını bu yönde vermiĢtir. Kefalet sözleĢmelerinin kimler tarafından imzalanmalarının yeterli olacağı konusu gibi aynı zamanda bu tür sözleĢmelerinin kim tarafından ve hangi yöntemler kullanarak yazıya geçirilmesi gerektiği

sorununun da incelenmesi gerekli görülmüĢtür.Doktrinde ki

görüĢlere göre, kefalet sözleĢmelerinde kefalet senedinin doğrudan kefil tarafından yazılması zorunluluk arz etmemekte , bu senedin kefilin yanı sıra alacaklı hatta baĢka bir üçüncü kiĢi aracılığı ile de hazırlanabileceği kabul edilmiĢtir.Bunun yanında senedin el yazısı olarak hazırlanabileceği hatta daktilo ile de yazılabileceği veya matbu olması da mümkün görülmüĢtür177. Kefalet sözleĢmesinin hazırlanması hakkında tartıĢılması gereken bir baĢka unsur ise kefalet senedinin kısmen veya tamamen yabancı bir dilde yazılıp yazılamayacağıdır. Bu konuyla ilgili doktrinin de atıf yaptığı 805 sayılı Ġktisadi Müesseselerde Mecburi Türkçe Kullanılması Hakkında Kanunu md. 1178 , md.7179 ve

md. 4180 ‟ e bakılması

gerekmektedir. Ġlgili kanunun ilgili maddelerine göre , Türk uyrukluğundaki her çeĢit ortaklık ve müesseselerin sözleĢmelerinin Türkçe hazırlanması zorunluluğu getirilmiĢ ve hatta bu zorunluluğa uymayanların karĢılığında para ve daha ilerisinde ticaretten men edilebilme gibi yaptırımlara tabi kılınacakları düzenlenmiĢtir.Bunun yanında ayrıca kanununda yabancı dilde düzenlenecek evrak ve belgelerin , düzenleyen Ģirketler lehine nazara alınmayacağı da belirtilmiĢtir.Doktrinde

181

kurum ve

, söz konusu kanunun

lafzına bakılarak, getirilen bu Ģartların, geçerlilik değil, ispat Ģartları olarak düĢünüldüğü 177

Tandoğan, s.743 ; Reisoğlu, ( Bankacılık Yönünden Borçlar Kanunu Kuralları) s.173 Ġktisadi Müesseselerde Mecburi Türkçe Kullanılması Hakkında Kanun m. 1: “Türk tabiiyetindeki her nevi şirket ve müesseseler, Türkiye dahilindeki her nevi muamele, mukavele, muhabere, hesap ve defterlerini Türkçe tutmağa mecburdurlar”. 179 Ġktisadi Müesseselerde Mecburi Türkçe Kullanılması Hakkında Kanun m. 7: “Bu Kanun hükümlerine aykırı hareket eden kişi, yüz günden az olmamak üzere adlî para cezasıyla cezalandırılır”. 180 Ġktisadi Müesseselerde Mecburi Türkçe Kullanılması Hakkında Kanun m. 4: “Bu kanunun mevkii meriyete vaz'ından sonra birinci ve ikinci maddeler ahkamına muhalif olarak tanzim kılınmış olan evrak ve vesaik şirket ve müesseseler lehine nazarı itibara alınmaz”. 181 Aral, s.436 ; Tandoğan, s. 743 178

46

çünkü ilgili kanununda belgelerin yabancı bir dilde hazırlanması olasılığına karĢın sadece tek taraf (lehine düzenlenen kurum veya Ģirketler) geçersizliğin doğacağı halbuki bu Ģartın geçerlilik Ģartı olarak kabul edilebilmesi için her iki taraf içinde geçersizlik sonucuna doğurması gerektiği, bu nedenle de bu düzenlenen ifadenin aslında ispat hukuku düĢünülerek düzenlendiği sonucuna gidilmiĢtir. Kefalet senedi yerine mahkeme veya icra zaptları da kullanılabilir182.Yargıtay tarafından kabul edilen görüĢe göre, kefilin icra zaptına borcu aynen kabul ettiğini beyan etmesi Ġcra Ġflas Kanunu md .38183 „ den kaynaklanmaktadır. Kefilin boĢ bir kağıda imza atması durumunda kefalet taahhüdünün yazılması borçlu tarafa bırakılabilir. Böyle bir durumun varlığı halinde taahhüt, kefilin doldurulan boĢlukla ilgili iradesinin aslında var olmadığını ispat ettiği durumlar dıĢında, geçerli kabul edilecektir184.Bu durumda kefilin kefalet beyanını kapsayacak Ģekilde imza atması gerekliliği aslında gerçekleĢmemiĢ gibi gözükse de sonradan bakıldığında sanki imzanın beyandan sonra tamamlandığı görünümü ortaya çıkacağından , aslında ana kurala uymasa da uygunmuĢ gibi gözükmektedir. III. Kefalet Senedinin Kapsamı A. Kefilin Yükümlülüğü Bakımından Esaslı Noktaların Belirtilmesi Kefalet sözleĢmesinin yazılı Ģekil Ģartına bağlanmıĢ olmasının nedeni açıklanırken de bahsedildiği üzere kefalet sözleĢmesinde , kefilin korunması amacı güdülmüĢ ve gerekli bütün düzenlemeler kefilin korunmasını sağlama amacıyla yapılmıĢtır. Kefilin korunmasını sağlamak için, kefalet sözleĢmelerinde kefilin yükümlülüğü hakkında bazı objektif ve sübjektif unsurların kefalet senedinde gösterilmesi gerekliliği düzenlenmiĢtir.185

182

Reisoğlu, Bankacılık Yönünden Borçlar Kanunu Kuralları, s.173 ĠĠK MD.38 : Mahkeme huzurunda yapılan sulhlar, kabuller ve para borcu ikrarını havi re'sen tanzim edilen noter senetleri, istinaf ve temyiz kefaletnameleri ile icra dairesindeki kefaletler, ilamların icrası hakkındaki hükümlere tabidir. Bu maddedeki icra kefaletleri müteselsil kefalet hükmündedir. (1) 184 Tandoğan, s. 748 185 Develioğlu, s.143; Tandoğan, s. 750 ; Yavuz, s. 775 183

47

Objektif unsurlardan kasıt , fer‟i olarak bu sözleĢme ile sorumluluk altına girecek olan kefilin korunabilmesini sağlayan unsurlardır.Bunlar; kefalet beyanı, asıl borcun ferdileĢtirilmesi ve kefilin sorumlu olduğu miktarın gösterilmesi olup, aĢağıda ayrıntılı olarak incelenecektir. Sübjektif unsurlar ise , bu unsurların yokluğu halinde sözleĢmenin artık yapılamamasına neden olan hükümlerden oluĢmaktadır. Bunlar, kefilin kanuni sorumluluğunu arttırdığı takdirde, kefalet senedinde yer almalıdırlar.Örnek olarak , kefilin sorumluluğunun kanuni kapsamının geniĢletilmesi durumu sayılabilir. B. FerdileĢtirilmiĢ Yabancı Para Borcunun Gösterilmesi Kefalet sözleĢmesine konu olan borun niteliğinin , kapsamının, borçlanmanın sebebinin, alacaklı ve borçlu tarafların adlarının ve soyadlarının , kefalet sözleĢmesinin de gösterilmesine asıl borcun ferdileĢtirilmesi denir186. Borcun ferdileĢtirilmesi için sayılan unsurlarda eksiklik bulunması halinde sözleĢme geçersiz hale gelir denemez. SözleĢmede borcun ferdileĢtirilmesine yarayan unsurlar da eksiklik bulunması halinde,

kefalet

senedinde belirtilen baĢka unsurlardan borcun tanımlanabilip tanımlanamayacağına bakılır. Eğer diğer unsurların ıĢığında borç tanımlanabiliyorsa bu durumda baĢtaki sayılan unsurlarda ki eksiklikler sözleĢmeyi geçersiz hale getirmez. Kefalet senedinde alacaklının adıyla gösterilmesi zorunlu değildir, alacaklının adıyla gösterilmesi yerine kefalet senedi incelendiğinde alacaklının kim olduğunun tayin edilebilmesi Ģeklinde alacaklının belirtilmesi yeterlidir.Hatta doktrinde187 kefilin henüz belirli olmayan müstakbel alacağı için dahi önceden bir kefalet senedi, düzenleyip bunu borçluya vermesinin mümkün olduğunun yönünde görüĢler vardır. Yalnız, alacaklı için yukarıda bahsedilen husus borçlu için geçerli değildir.Borçlu, kefalet senedinde doğrudan yapılan bir atıfla ,kısacası , açıkça belirtilmelidir.Borçlunun bu husus çerçevesinde alacaklı da olduğu gibi tayin edilebilir olma niteliğinde düzenlenememesinin sebebi ise kefalet sözleĢmesinin tarafı olan kefil için borçlunun kim olduğunun , onun 186 187

Tandoğan, s. 752 Yavuz, s. 775

48

ödeme gücüne ne ölçüde sahip olduğunun bilinmesinin önemli olmasıdır.Sonuç olarak asıl borçlunun borçlarını yerine getirmeme alıĢkanlığı bulunan bir kiĢi olması halinde kefilin üstleneceği risk daha fazla olacaktır188.Bu nedenle kısacası kefil, borçlu tarafın kim olduğunu bilmelidir. Kefalet sözleĢmesinin FerdileĢtirilmesinde için asıl borcun da senet içerisinde yeterli ölçüde tanımlanmıĢ olması gerekmektedir. Aynı asıl borç gibi borcun tarihinin de genel bir ifade ile tanımlanması yeterli görülmüĢtür. Kefilin bir baĢkasının borcu için sorumluluk altına giriyor olması sebebiyle, kefalet senedinde aynı zamanda kefilin , kefil olma iradesi de yer almalıdır189. Kefalet beyanın da bulunması gereken unsurlarla ilgili söylenmesi gereken bir baĢka husus ise , kefilin durumunu ağırlaĢtıracak nitelikte olan ve taraflar arasında kararlaĢtırdıkları diğer bütün yan noktalar da kefalet beyanında gösterilmelidir.Ancak eğer tarafların aralarında belirledikleri yan noktalar kefilin durumunu ağırlaĢtırmayıp, hafifletiyorsa bu durumda belirtilmesine gerek yoktur190. C. Kefilin Sorumlu Olacağı En Yüksek Tutarın Gösterilmesi Borçlar Kanununu md.484191 „ de yapılan düzenlemeye göre, kefilin sorumlu olacağı belirli bir miktarın sözleĢmede gösterilmesi gerekmektedir.Kefilin sorumlu olacağı belirli bir miktarın sözleĢmede gösterilmesi , geçerlilik Ģartı olarak düzenlenmiĢtir.Hatta o kadar ki bir Yargıtay kararında192 kefaletin geçerliliği için kefilin sorumlu olacağı miktarın sözleĢmede gösterilmesi gerekliliğinden ve bu nedenle de kiracının kötü kullanımından doğan zararlarla ilgili zararların önceden bilinemeyeceği ve dolayısıyla miktar olarak kefil

188

Ayrancı, s.100 Aral, s.437 ; Develioğlu, s. 144 190 Ayrancı, s. 100 191 BK md. 484 : Kefaletin sıhhati, tahriri şekle riayet etmeğe ve kefilin mes'ul olacağı muayyen bir mikdar iraesine mütevakkıftır. 192 Yarg. 13 HD, 13/4/1974, T.922, E.872 K. (Mustafa ReĢit Karahasan, , Türk Borçlar Hukuku, Özel 189

Borç ĠliĢkileri, Öğreti Yargıtay Kararları, cilt: II, Ġstanbul 2002, s. 1220)

49

tarafından sözleĢmede gösterilemeyeceği sebep gösterilerek , bu konu hakkında yapılan kefalet sözleĢmesinin geçersiz sayılacağı kabul edilmiĢtir. Kefilin sorumlu olduğu en yüksek miktarın rakam veya yazı193 olarak açıkça sözleĢmede belirtilmesi gereklidir. Doktrinde194 bu gereklilik kanuni Ģekil Ģartının zayıflatılmaması, muhafaza edilmesi nedeniyle korunmuĢtur.Kefilin sorumluluğu altındaki en yüksek borç miktarı içine, ana paranın yanında , borçlunun kusur ve temerrüdünün sonuçları, akdi faizler ile dava ve takip masrafları da girmektedir195. Asıl borcun yüzdesel herhangi bir oranının gösterilmesi veya kefalet sözleĢmesinden ayrı olarak düzenlenmiĢ borç senedindeki sayıyı sözleĢmede tekrarlamadan oraya atıf yaparak göstermesi gibi durumlar, kefilin sorumlu olduğu en yüksek miktarın gösterilmesi Ģeklinde düzenlenen geçerlilik Ģartlarına uymamaktadır196. Yabancı para üzerinden yapılan sözleĢmelere Türk Lirası belirtilerek kefalet alındığı takdirde ise , kefilin sorumlu olacağı azami miktarın, yabancı paranın Türk Lirası karĢılığında

kazanacağı

değer

tahmin

edilerek

belirlenmesi

gerekir197.

Kefalet

sözleĢmelerinde kefilin sorumlu olduğu belirli miktar , yabancı para olarak sözleĢmede düzenlenebilir. Doktrinde198 de belirtiliği üzere; kefilin kefalet sözleĢmesinde sorumlu olduğu belirli bir miktarı düzenlemeyip, borçludan talep edilecek bütün miktardan sorumlu olduğunu belirtmesi halinde, ortada geçerli bir kefaletten söz edilememiĢ olur.Bunun sebebi ,kefil tarafından belirli bir miktarın sözleĢmede yazılması gereğinin kanunda kefalet sözleĢmesinin geçerlilik Ģartı olarak düzenlenmesidir.

193

Reisoğlu, Bankacılık Yönünden Borçlar Kanunu Kuralları, s.174 Aral, s. 439 195 Tandoğan, s.759 196 Tandoğan, s.757 197 Yavuz, s.777 198 Reisoğlu, Bankacılık Yönünden Borçlar Kanunu Kuralları, s.174 194

50

Kefalet sözleĢmesinde miktarın belirtilmesiyle, kefil alacaklıya karĢı asıl borcun geri kalanı için sorumluluktan kurtulmuĢ olmaz.Eğer kefilin sorumluluğunun sınırlanması arzu ediliyorsa , bu durumda sözleĢmede belirlenen miktar hakkında “ilk sona erecek sorumluluk altındaki borç miktarı” Ģeklinde bir ibare kullanılmalıdır.Örnek vermek gerekirse, asıl borcun 10.000 liralık olduğu bir borç iliĢkisinde, kefil, kefalet sözleĢmesinde 3.000 liralık gibi belirli bir miktar gösterirse, bu durumda kefilin sorumluluğu 10.000 liralık borç ödeninceye kadar devam eder.Burada kefilin sorumluluğunu sınırlayabilmek için, kefilin , asıl borcun ilk sona erecek 3.000 lirası için taahhütte bulunduğunu belirtmesi gerekmektedir.199 Kanunda belirtilen geçerlilik Ģartının sağlanabilmesi için sözleĢmede kefil tarafından belirli bir miktarın gösterilmesi gereklidir.Peki asli borcun konusunun para alacağı olmadığı durumlar ne olacaktır?Bu konu ile ilgili doktrin incelendiğinde, görülene göre200, asli borcun konusunun paradan baĢka bir edim olması durumunda dahi, sözleĢmede miktarın yine rakamla belirtilmesi gerekmektedir.Ancak yine doktrinde201, kefalet edilen miktarın açıkça gösterilmesinin geçerlilik Ģartı olarak düzenlenmesinden yola çıkarak, kefaletin ancak para borçlarında konu edilebileceği de belirtilmiĢtir. Son olarak, Yargıtay‟ın bir kararında202 kefalet senedinde kefilin ödemesi gerek miktarın gösterilmiĢ

olup

olmaması

konusunu

hakimin

re‟sen

incelemesi

gerektiğinden

bahsedilmiĢtir. IV. Kefalete ĠliĢkin Bazı Hukuki ĠĢlemlerin ve Kefalet SözleĢmesinde Yapılacak DeğiĢikliliklerin ġekli Kefalet sözleĢmelerinde kefilin sorumluluğunu arttıran veya sorumlu olduğu miktarı arttıran ya da sorumluluk koĢullarını arttıran sonraki değiĢikliklerin BK m. 484‟te belirtilen Ģekilde yazılı olarak yapılması gerekmektedir.Aynı zamanda sorumluluk tutarının artırılması

199

söz

konusu

olduğunda,

yeni

tutarın

da

sayı

Reisoğlu, Bankacılık Yönünden Borçlar Kanunu Kuralları, s.174 ; Tandoğan, s.758 Akıntürk, s.260 201 Berki, s.219 202 Yarg. Tev. Ġç. 12/4/1944 ,T.14, E.13 K.( Kazancı Mevzuat/Ġçtihat Arama Motoru) 200

ile

gösterilmesi

51

gerekmektedir.Kefilin sorumluluğunu hafifleten sonraki değiĢikliklerde ise Ģekil Ģartı bulunmamaktadır203. Kefilin borcunun nakledilmesi konusunda ise , bir Ģekil Ģartı ön görülmemiĢtir.Ancak, asıl borçlunun kiĢiliği, borcun ferdileĢtirilmesi konusunda bahsedildiği üzere önemli bir husus olduğundan, bu konudaki değiĢikliklerde yazılı Ģekle uyulması sonucuna varılabilir204.

V. Kefalet Vaadinin ġekli Borçlar Kanunu m. 22205„ de sözleĢme yapma vaadini düzenlemektedir. Bu düzenlemeye göre eğer asıl sözleĢmenin geçerliliği bir Ģekil Ģartına bağlanmıĢ ise bu durumda aynı Ģekli Ģartı sözleĢme

vaadine de uygulanmalıdır.Yukarıda da incelendiği üzere , kefalet

sözleĢmesinin geçerlilik Ģartı olarak yazılı olması düzenlenmiĢ olduğundan , yine aynı Ģekil Ģartının kefalet vaadi içinde geçerli olduğu söylenebilir. Ayrıca bu maddeden anlaĢılacağı üzere kefalet yapma vaadi , ileride yapılacak kefaletin Ģekline bürünecektir206. Kefalet vaadinde bulunan kiĢiye ait beyanın ve imzanın senette yer alması zorunlu ve yeterlidir. Bunun yanında , kefalet vaadi, kefalet senedinde bulunması gereken esaslı noktaları kapsamalıdır.

VI. Kefalet SözleĢmesinde ġekil Eksikliğinin Sonuçları Borçlar Kanununun kefalet sözleĢmesini düzenleyen md.484207‟ de de belirtildiği üzere, kefalet sözleĢmesinin yazılı olması , o sözleĢmenin geçerlilik Ģartı olarak düzenlenmiĢ ve buna uygun yapılmayan sözleĢmelerin hem belirtilen md.484 uyarınca hem de bunun 203

204

Yavuz, s.777-778

Tandoğan, s. 761 BK m. 22: “(1) Bir akdin ilerde inşa edilmesine dair yapılan mukavele muteberdir(2) Kanun iki tarafın menfaatleri için bu akdin sıhhatini bir nevi şekle riayet etmeğe tabi kıldığı takdirde, bu şekil o akdin yapılması taahhüdüne de tatbik olunur.” 206 Yavuz, s. 778 207 Borçlar Kanunu md. 484 : ““Kefaletin sıhhati, tahriri şekle riayet etmeğe ve kefilin mes'ul olacağı muayyen bir mikdar iraesine mütevakkıftır”. 205

52

yanında ayrıca yine Borçlar Kanunu md 11208 ‟ e göre sözleĢmenin geçersiz sayılacağı söylenebilir.ġarta uyulmaması halinde sözleĢme mutlak Ģekilde hükümsüz sayılacaktır209. Geçerlilik Ģartına aykırılık kefaletin kanunda belirtildiği gibi yazılı olarak yapılmaması durumunda ortaya çıkacağı gibi aynı zamanda kefilin sorumlu olduğu miktarın kefalet senedinde gösterilmemesi durumunda da konusu olabilir210. Kefalet sözleĢmesinin Ģekle aykırı olması nedeniyle geçersiz sayılması halinde , alacaklı kefilden ne geçerli bir kefalet sözleĢmesinin yapılmasını ne

de Ģekle aykırı olsa da

sözleĢmenin ifasını isteyebilir.Bunun yanında alacaklının geçersiz sözleĢmeyle ilgili dava açabilmesi de mümkün değildir.Ayrıca alacaklı , sözleĢmenin tamamlanmasını veya yenilenmesini de talep edemez211. Kefalet sözleĢmesinin sözleĢmenin Ģekle aykırı olması sebebiyle geçersiz sayıldığı hallerde, kefilin Ģekle aykırılık olduğunu bu nedenle de sözleĢmenin geçersiz olduğunu ileri sürmesi hakkın kötüye kullanılması olarak değerlendirilmez.Ancak eğer kefil , Ģekil eksikliğine sözleĢme hazırlanırken kasten sebep olduysa, bu durumda kefilin hakkını kötüye kullandığından söz edilebilir. Peki eğer kefil sözleĢmede sekil Ģartına uyulmadığını ve bu nedenle sözleĢmenin aslında geçersiz sayılması gerektiğini bilmiyorsa ve ifada da bulunduysa bu durumda ne yapmalıdır? Normalde kefil, kefalet sözleĢmesinden doğan yükümlülüğünü yerine getirmesinin ardından , borçluya

rucu etmektedir..Bu halde, eğer borçlu kefilin talebini

yerine getirirse , ortada tartıĢılması gereken bir sorundan söz edilemez. Ancak eğer borçlu , kefilin rucu talebini ,ortada ki kefalet sözleĢmesinin geçersiz olduğunu ileri sürerek yerine getirmediyse , bu durumda kefil zor duruma düĢecektir.Bu durum Alman Hukukunda özel

208

Borçlar Kanunu md. 11: ” Akdin sıhhati, kanunda sarahat olmadıkça hiç bir şekle tabi değildir .Kanunun emrettiği şeklin şumul ve tesiri derecesi hakkında başkaca bir hüküm tayin olunmamış ise akit, bu şekle riayet olunmadıkça sahih olmaz.” 209

Reisoğlu, Bankacılık Yönünden Borçlar Kanunu Kuralları, s.173 Ayrancı, s.103 211 Ayrancı, s. 104 ; Tandoğan, s. 741 210

53

bir durum düzenlenmiĢtir , kefalet sözleĢmesinin geçersiz bile olsa kefil tarafından ifa edilmesinin ardından o sözleĢmenin geçersizliğinin ortadan kalkacağı ve böylelikle kefilin yeniden rücu hakkına sahip olacağı seklindedir212. Türk Hukukuna göre ise , yukarıdaki gibi bir durum gerçekleĢtiğinde , durum iki farklı Ģekle göre düzenlenmiĢtir.Eğer kefil , sözleĢmenin geçersiz olduğu bilmeden alacaklıya ifada bulundu ise, bu durumda kefil, alacaklıya karĢı Borçlar Kanunu md.62213 „ de düzenlenmekte

olan

sebepsiz

zenginleĢme

hükümlerine

dayanarak

alacaklıya

gidebilir.Ancak eğer kefil , kefalet sözleĢmesinin geçersiz olduğunu bilmesine rağmen alacaklıya ifa da bulundu ise bu durumla ilgili doktrinde sözleĢmenin butlan hale gelmesi gelmesi ile ilgili bir görüĢ bulunmaktadır Bu görüĢe göre, ifa ile sözleĢmenin geçerlilik kazanmayacağı , kefilin bulunduğu ifanın bağıĢlama iĢlemi sayılması gerektiği savunulmaktadır.Diğer bir görüĢe göre ise,

taraflardan biri tarafından sözleĢmenin

aykırılığının ileri sürülmemesi durumunda aslında baĢtan beri geçersiz olan sözleĢmenin geçerli olarak varsayılarak, sözleĢmenin uygulanabileceği Ģeklindedir 214.Bu iki görüĢ incelendiğinde ilk görüĢ olan butlan görüĢünün kefil açısından çok ağır sonuçlar doğuracak olması sebebiyle ikinci görüĢ daha mantıklı gözükmektedir.Ayrıca ikinci görüĢün daha mantıklı bulunmasının sebebinin kefalet sözleĢmelerinde sözleĢmenin yazılı halde yapılması gerektiği hakkında konan Ģekil Ģartının teoride kefili korumak için konması ve yukarıda ki durumda ikinci görüĢün uygulanması halinde kefilin kendisini korumak için getirilen geçerlilik Ģartını uygulanmamıĢ olmasını kendi iradesiyle kabul etmesidir. Son olarak, kefalet sözleĢmesinin kaybedilmesi durumunda , sözleĢmenin geçersiz olduğu varsayılamaz215.

212

Ayrancı, s. 107 Borçlar Kanunu md. 62: “Borçlu olmadığı Ģeyi ihtiyariyle veren kimse hataen kendisini borçlu zan ederek verdiğini ispat etmedikçe onu istirdat edemez. Müruru zamana uğramıĢ olan bir borcu eda yahut ahlaki bir vazifeyi ifa için verilen Ģey, geri alınamaz. 214 Ayrancı, s. 107-113 215 Develioğlu, s. 150 213

54

§ 3. Türk Borçlar Kanunu’ndaki Düzenleme Yeni borçlar Kanunu m. 583216 ‟de kefalete iliĢkin olarak Ģekil Ģartları düzenlenmiĢtir. Buna göre; mevcut Borçlar Kanununda belirtilen kefalet sözleĢmelerinin yazılı olması ile ilgili geçerlilik Ģartı yeni kanunda da belirtilmiĢ ve yine mevcut Borçlar Kanununda bulunan kefalet sözleĢmelerinde kefilin sorumlu olacağı azami miktarın da belirtilmesi gerektiği de yeni kanunda belirtilmiĢtir. Yürürlükte olan mevcut kanununda farklı olarak yeni kanun kefalet tarihinin de sözleĢmese gösterilmesi gerektiğini Ģart koĢmuĢtur.Ayrıca yine mevcut kanunda sözleĢmenin el yazısı ile yazılması gerekliliği mevcut değilken, hatta doktrinde daktilo gibi aletlerin de kullanılabileceği düĢünülmektedir, yeni kanun sözleĢmenin el yazısı ile yazılmasını zorunlu hale getirmiĢtir. kefilin el yazısıyla yer alması zorunluluğu da yine mevcut Kanunda bulunmayan bir düzenlemedir. Son olarak, yeni Borçlar Kanunu m. 603217 ‟ de kefaletin Ģeklinin, gerçek kiĢilerce, kiĢisel güvence verilmesine iliĢkin olarak baĢka ad altında yapılan diğer sözleĢmelere de uygulanacağı ifade edilmiĢtir. Dolayısıyla, Tasarı‟nın yürürlüğe girmesiyle birlikte, bağımsız garanti sözleĢmeleri için de geçerlilik Ģartlarından söz edilmesine gerek olacaktır218.

216

6098 sayılı Borçlar Kanunu m. 583: “(1) Kefalet sözleşmesi, yazılı şekilde yapılmadıkça ve kefilin sorumlu olacağı azamî miktar ile kefalet tarihi belirtilmedikçe geçerli olmaz. Kefilin, sorumlu olduğu azamî miktarı, kefalet tarihini ve müteselsil kefil olması durumunda, bu sıfatla veya bu anlama gelen herhangi bir ifadeyle yükümlülük altına girdiğini kefalet sözleşmesinde kendi el yazısıyla belirtmesi şarttır. (2) Kendi adına kefil olma konusunda özel yetki verilmesi ve diğer tarafa veya bir üçüncü kişiye kefil olma vaadinde bulunulması da aynı şekil koşullarına bağlıdır. Taraflar, yazılı şekle uyarak kefilin sorumluluğunu borcun belirli bir miktarıyla sınırlandırmayı kararlaştırabilirler. (3) Kefalet sözleşmesinde sonradan yapılan ve kefilin sorumluluğunu artıran değişiklikler, kefalet için öngörülen şekle uyulmadıkça hüküm doğurmaz.” 217 Borçlar Kanunu Tasarısı m. 603: “Kefaletin şekline, kefil olma ehliyetine ve eşin rızasına ilişkin hükümler, gerçek kişilerce, kişisel güvence verilmesine ilişkin olarak başka ad altında yapılan diğer sözleşmelere de uygulanır” 218 Melek Bilgin Yüce, Garanti SözleĢmesinin Bir Türü Olarak Üçüncü KiĢinin Fiilini Taahhüt SözleĢmesi, Ġstanbul 2007, s.158-159

55

SONUÇ Hem kefalet sözleĢmesi hem de garanti sözleĢmesi kiĢisel teminat sağlama amacı güden sözleĢmeler olup, birbirlerinin birer çeĢidi değildirler. 818 sayılı Borçlar Kanunu açısından kefalet ve garanti sözleĢmelerinin aralarındaki Ģu farklar önem taĢımaktadır; a- Kefaletin geçerliliği yazılı Ģekle ve kefilin sorumlu tutulacağı azami miktarın belirtilmesine bağlı olduğu halde, garanti sözleĢmesi herhangi bir Ģekil Ģartına bağlı değildir.

b-

Kefil, asıl borçluya ait bütün def‟ileri asıl alacaklıya karĢı sürme hakkına sahipken,

garanti veren edimini taahhüt ettiği üçüncü kiĢilere ait def‟ileri ileri süremez. c- Adi kefalette, kefilin sorumlu olabilmesi için, asıl borçluya takip yapılması ve bu takibin semeresiz kalması gerekirken , garanti sözleĢmesinde alacaklı fiili üstlenilen üçüncü kiĢinin edimi yerine getirmemesi halinde derhal garanti verene müracaat edebilir.

d-

Kefil ödeme yaptığı oranda alacaklının haklarına halef olurken, garanti veren kanuni

halefiyetten faydalanamaz.219 e- Belirli ve belirsiz süreli kefalet sözleĢmelerinde, BK. Md. 493-494‟de bulunan kefili koruyucu hükümlerden garanti veren yararlanamaz. 12 Kefaletten farklı olarak asıl borç iliĢkisinden tamamen bağımsız nitelikteki garanti sözleĢmesinde Ģekil serbestisi hakim olup garantinin sınırının önceden belirlenmesi zorunluluğu bulunmamaktadır. Ancak , sözleĢme serbestisi sınırsız değildir. 818 sayılı Borçlar Kanunu md. 19. ve 20‟de sözleĢme serbestisine birtakım sınırlamalar getirilmiĢtir. Gerçekten bir sözleĢmenin geçerli olması için , onun taraflara yüklediği hak ve borçların tereddüde yer vermeyecek Ģekilde 219

Yarg. ĠBK. 1969/4 E. 1969/6 K. 11.06.1969 T.

56

açık , yani konusunun gereği ve yeteri kadar belli ve sınırlı olması gerekir. Bu itibarla, limit gösterme Ģartı bulunmamakla birlikte, garanti sözleĢmesinde hangi riskin garanti edildiğinin belli olması ya da garanti edilen riskin boyutlarının tereddüt yaratmayacak biçimde belirlenebilir nitelikte bulunması gerekir. Yapılan tüm bu açıklamalardan da anlaĢılacağı

üzere

garanti

veren

kiĢinin

sorumluluğu,

kefalet

veren

kimsenin

sorumluluğundan çok daha ağır koĢullara tabi tutulmuĢtur. Burada tartıĢılması gereken mevcut Borçlar Kanununda garanti sözleĢmeleri hakkında herhangi bir geçerlilik Ģartına rastlanılmamıĢken , 6098 sayılı kanunda md.603 ile getirilen düzenleme ile , yeni kanunun yürürlüğe girmeye baĢlamasından itibaren artık garanti sözleĢmelerinin kefalet sözleĢmeleri gibi Ģeklen geçerlilik Ģartlarına tabi bırakılmasının ne derece doğru olduğudur. Bu konuda Ģahsi fikrimizi belirtmek gerekirse; 6098 sayılı kanunla getirilen düzenlemeyle garanti sözleĢmeleri hakkında da geçerlilik Ģartlarına uyulması gerektiği hususunun doğru olduğudur.

57

BİBLİYOGRAFYA

AKINTÜRK, Turgut:

Borçlar Hukuku , Genel Hükümler- Özel Borç ĠliĢkileri, 7.Bası,Ġstanbul 1999.

AKMAN, Sermet:

“Garantör Sıfatıyla GiriĢilen Taahhüdün Mahiyeti ve Bu Bağlamda Garanti ve Kefalet SözleĢmelerini Birbirlerinden Ayıran Temel Kriterler”, Prof. Dr. Hüseyin Ülgen‟e Armağan, 2.cilt, Ġstanbul 2007, s.1669-1677.

ALTOP, Atilla:

“Türk Borçlar Kanunu Tasarısı‟nda Genel ĠĢlem KoĢulları ve Kefalet SözleĢmesi”, Ġsviçre Medeni Kanunu ve Borçlar Kanunu‟nun AlınıĢının 80.yılı, Ġstanbul 2007, s.141-161.

ARAL, Fahrettin:

Borçlar Hukuku, Özel Borç ĠliĢkileri, Ankara 2007.

ARIK, Fikret:

“Mahkeme Kararları Kroniği, BaĢkasının Fiilini Taahhüt veya Garanti Mukavelesi”, AÜSBF Dergisi 1955, cilt 10, sayı 2, s.45-75.

ARPACI, Abdülkadir:

Borçlar Hukuku, Özel Bölüm, Ġstanbul 1992.

AYRANCI, Hasan:

“Kefalet SözleĢmesinde Asıl Borcun Belirli Olması Ġlkesi ve Cari Hesaba Kefalet”, GÜHFD, 2005, cilt 9, no:1-2, s.107-126.

AYRANCI, Hasan,

“ġekil ġartına Uyulmadan Yapılan Kefalet SözleĢmesinde Ġfanın Sonuçları”, AÜHFD 2004, Cilt:53 , no.2 , s.95-119.

BARLAS, Nami: “Kefalet Hukukuna ĠliĢkin Bazı Sorunlar ve Yargıtay Uygulaması”, Makalelerim, cilt 1, Ġstanbul 2008 (makalelerim). “Kredi Kartları ĠliĢkisinde Bankaya KarĢı Verilen KiĢisel Teminatın Niteliğinin

58

BARLAS, Nami:

Belirlenmesi”, Ömer Teoman Armağanı, cilt 2, Ġstanbul 2002, s.937-989 (armağan).

BECKER, Herman:

Ġsviçre Medeni Kanunu ġerhi Özel SözleĢme ĠliĢkileri (Çeviren: A. Suat Dura), Ankara 1993.

BERKĠ, ġakir: BĠLGE, Necip:

DEVELĠOĞLU, Hüseyin Murat:

DEVELĠOĞLU, Hüseyin Murat:

GRASSĠNGER, Gülçin Elçin:

HATEMĠ, Hüseyin/ SEROZAN, Rona/ ARPACI, Abdulkadir:

HAZNEDAR, Murat:

Borçlar Hukuku, Özel Hükümler, Ankara 1973.

Borçlar Hukuku, Özel Borç Münasebetleri, Ankara 1971. Kefalet SözleĢmesini Düzenleyen Hükümler IĢığında Bağımsız Garanti SözleĢmeleri, Ġstanbul 2009. “Ġsviçre Federal Mahkemesi‟nin 23 Eylül 2003 tarihli Kararı IĢığında Kefalet SözleĢmesiBorca Katılma Ayrımı”, Prof.Dr. Erden Kuntalp‟e Armağan, 2004/I, s.293-322. Borçlar Kanunu‟na Göre Kefilin Alacaklıya KarĢı Sahip Olduğu Savunma Ġmkanları, Ġstanbul 1996.

Borçlar Hukuku Özel Bölüm, Ġstanbul 1992.

“Borçlar Kanunu Tasarısı‟ndaki Kefalet SözleĢmelerine ĠliĢkin Önemli DeğiĢiklikler”, Türkiye Bankalar Birliği Bankacılar Dergisi, 2010, sayı: 72, s. 1-27.

KARAHASAN, Mustafa ReĢit:

Türk Borçlar Hukuku, Özel Borç ĠliĢkileri, Öğreti Yargıtay Kararları, cilt: II, Ġstanbul 2002.

KIRCA, Ġsmail:

“Türk Borçlar Kanunu Tasarısı – Kefalette EĢin Ġzni”, Prof. Dr. Tuğrul Ansay‟a Armağan, Ankara 2006, s. 435-457.

59

KOCAMAN, Arif B:

“Gelirden ve Malvarlığından Yoksun Aile Fertlerinin, Kredi Alan EĢ veya Ebeveyn Lehine Akdettikleri Kefalet SözleĢmelerinin Ahlaka Aykırılığı Sorunu”, Prof. Dr. Ali Bozer‟e Armağan, s.371-389.

KOCAYUSUFPAġAOĞLU, Necip:

Borçlar Hukukuna GiriĢ, Hukuki ĠĢlem, SözleĢme, 4. bası, Ġstanbul 2010.

OLGAÇ, Senai:

Kefalet, Ankara 1978.

ÖZ,Turgut:

Yeni Borçlar Kanunu‟nun Getirdiği BaĢlıca DeğiĢiklikler ve Yenilikler,Ġstanbul 2011.

ÖZEN, Burak:

Kefalet SözleĢmesi, Ġstanbul 2008.

REĠSOĞLU, Seza:

Garanti Mukavelesi, Ankara 1963 (garanti).

REĠSOĞLU, Seza:

Türk Hukukunda ve Bankacılık Uygulmasında Kefalet, Ankara 1992 (kefalet).

REĠSOĞLU, Seza:

“Kefalet Kavramı ve Muteberlik ġartları”, AÜHFD, 1962, cilt 19, sayı 1, s.327-392 (muteberlik Ģartları).

SÜCÜLLÜ, Aslı:

”Kefalet SözleĢmesi ve Kefalet sözleĢmesinin Geçerlilik ġartları”, Ankara Üniversitesi SBE Özel Hukuk (Medeni Hukuk) Anabilim Dalı Yüksek Lisans Tezi, 2006.

TANDOĞAN, Haluk:

“Kefaletin Geçerlilik ġartları”, BATĠDER, 1977, sayı 1, s.19 vd (BATĠDER)

TANDOĞAN, Haluk:

Garanti Mukavelesi (Mahiyeti ve Benzeri Hukuki Münasebetlerden Tefriki), Ankara 1959 (garanti).

60

TANDOĞAN, Haluk:

Borçlar Hukuku, Özel Borç ĠliĢkileri, cilt 2, Ġstanbul 2010.

TAġDELEN, Nihat:

“Kefalet SözleĢmesinde ġekil”, Prof.Dr. Oğuz Ġmregün‟e Armağan, Ġstanbul 1998, s.731-765.

TEKĠNAY S.Selahattin/ AKMAN Sermet/ BURCUOĞLU, Haluk/ ALTOP, Attila:

Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Ġstanbul 1993.

YAVUZ, Nihat:

Öğretide ve Uygulamada Türk Kefalet Hukuku, Ankara 2010 (N.Yavuz).

YAVUZ, Cevdet:

Borçlar Hukuku Dersleri, Ġstanbul 2010.

YÜCE, Melek Bilgin:

Garanti SözleĢmesinin Bir Türü Olarak Üçüncü KiĢinin Fiilini Taahhüt SözleĢmesi, Ġstanbul 2007.

ZEVKLĠLER, Aydın:

Özel Borç ĠliĢkileri, Ankara 2008.