INSPER - INSTITUTO DE ENSINO E PESQUISA LLM – DIREITO DOS CONTRATOS

JULIANA RUBINIAK DE ARAUJO

BUILT TO SUIT – QUESTÕES SOBRE A RECÉM TIPIFICADA FERRAMENTA DOS MERCADOS DE CONSTRUÇÃO CIVIL, ECONÔMICO E FINANCEIRO

São Paulo 2013

JULIANA RUBINIAK DE ARAUJO

BUILT TO SUIT – QUESTÕES SOBRE A RECÉM TIPIFICADA FERRAMENTA DOS MERCADOS DE CONSTRUÇÃO CIVIL, ECONÔMICO E FINANCEIRO

Trabalho de conclusão

de curso apresentado ao

programa de LL.M de Direito dos Contratos do Insper – Instituto de Estudo e Pesquisa.

Orientador: Professor Daniel Martins Boulos

Araujo, Juliana Rubiniak de Built to Suit – Questões Sobre a Recém Tipificada Ferramenta dos Mercados da Construção Civil, Econômico e Financeiro./Juliana Rubiniak de Araujo; orientador Daniel Martins Boulos. – São Paulo: Insper, 2013. Monografia (LLM – Legal Law Master). Programa de pós graduação em Direito. Área de concentração: Direito dos Contratos – Insper Instituto de Ensino e Pesquisa.

1. Built to Suit. 2. Legislação Aplicável. Questões Práticas.

FOLHA DE APROVAÇÃO

Juliana Rubiniak de Araujo Built to Suit – Questões Sobre a Recém Tipificada Ferramenta dos Mercados da Construção Civil, Econômico e Financeiro.

Monografia apresentada ao Programa de LLM em Direito dos Contratos – Insper Instituto de Ensino e Pesquisa, como requisito parcial para obtenção do título de pós graduado em Direito.

Aprovada em: _____________/______

Banca Examinadora

Prof.: ________________________________ Instituição:__________________

Assinatura:______________________

Prof.: ________________________________ Instituição:__________________

Assinatura:______________________

Prof.: ________________________________ Instituição:__________________

Assinatura:______________________

DEDICATÓRIA

À Vocês, que sabem quem são: Ich liebe dich jaden tag!

RESUMO

ARAUJO, Juliana Rubiniak. Built to Suit – Questões Sobre a Recém Tipificada Ferramenta dos Mercados da Construção Civil, Econômico e Financeiro. São Paulo, 2013, 114p. LLM Direito dos Contratos. Insper Instituto de Ensino e Pesquisa.

Este trabalho tem como escopo consolidar informações históricas e trazer à memória os cenários que exigiram adaptações das práticas de mercado, para permitir o desenvolvimento e crescimento econômico do mercado nacional. Aqui, apresenta-se resumo dos principais acontecimentos que deram espaço às mudanças e às reações do mercado por parte de seus agentes, entre eles, Empreendedores, Investidores, Empresários e os reflexos desses acontecimentos e reações no mundo jurídico. Por meio do estudo de legislação, doutrinas e da realização de pesquisas de campo, com a reunião de opiniões de profissionais que atuam na área, são apresentadas as principais informações sobre as operações que ficaram conhecidas como Built to Suit, ou Construção Sob Medida, sobre a Lei nº 12.744/12, que tipificaram a contratação antes realizada, por meio de instrumentos atípicos, e os pontos principais a serem observados ao longo do tempo e à medida que se verificarem as celebrações dos contratos e a finalização do cumprimento das obrigações neles estatuídas. Palavras-chave: Built to Suit. Construção sob medida. Lei nº 12.744/12. Características Contrato. Aquisição, Construção e Locação de Imóvel.

ABSTRACT

ARAUJO, Juliana Rubiniak. Built to Suit – Highlights about the newly regulated legal tool to the construction, economy and financial markets. São Paulo, 2013, 114p. Dissertation (Mastership) - Insper Instituto de Ensino e Pesquisa.

The aim of this study is to consolidate historic information and bring to our memory the scenarios that demanded market adpatation to allow the raise and the development of the national economy. This study presents a summary of the most important facts that gave space to changes and market reactions troughout the actions of its agents, among them, Enterprisings, Investors, Entreprenur and the results of these facts into the legal universe. Through the study of laws, legal opinions and the promotion of researches with professionals, who work in the real state market, are shown the major information about the operations that were nominated as Built to Suit, about the Law number 12.744/12, which has created specific rules to the agreements that were former celebrated through instruments that did not have any law definition and, finally, the main bullet points that deserve observation over time as agreements are celebrated and executed by its parties. Key-words: Built to Suit. Law number 12.744/12. Contractual characteristics. Acquisition, Construction and Rental.

SUMÁRIO

1 INTRODUÇÃO .............................................................................................................. 9 2 O MERCADO IMOBILIÁRIO NO BRASIL .............................................................. 13 2.1 HISTÓRICO DE DESENVOLVIMENTO DO MERCADO IMOBILIÁRIO NO BRASIL....................................................................................................................................13 2.2 O DINAMISMO E AS NECESSIDADES DO MERCADO .......................................... 28 2.3 O ATENDIMENTO ÀS DEMANDAS DO MERCADO .............................................. 30 3 O CONTRATO DE BUILT TO SUIT........................................................................... 34 3.1 ORIGEM E CENÁRIO FOMENTADOR NO BRASIL ................................................ 34 3.2 CONCEITO, FUNÇÃO E APLICACÃO ..................................................................... 40 3.2.1 A utilização do novo instrumento no mercado brasileiro ....................................... 42 3.3 A ESTRUTURA BASILAR DO CONTRATO DE BUILT TO SUIT ............................ 52 3.3.1 Operação de Venda e Compra de Imóveis.............................................................. 53 3.3.2 Contratação de Construção .................................................................................... 59 3.3.3 Contratação de Locação ......................................................................................... 61 3.4 PRINCIPAIS CARACTERÍSTICAS, CLÁUSULAS E REGRAS INDISPENSÁVEIS.................................................................................................................64 4 A LEGISLAÇÃO E FONTES DE DIREITO APLICÁVEIS ..................................... 75 4.1 A LEI Nº 12.744/12 .................................................................................................... 78 4.1.1 A aplicação da Lei do Inquilinato ........................................................................... 89 4.2 O CÓDIGO CIVIL DE 2002 APLICADO AO BUILT TO SUIT .................................. 93 4.3 A OBSERVÂNCIA DAS DECISÕES JUDICIAIS PROFERIDAS SOBRE O TEMA .. 96 4.4 QUESTÕES CONTROVERSAS E CONSEQUÊNCIAS DA APLICAÇÃO DA LEI .... 98 4.4.1 Questões Práticas a serem resolvidas...................................................................... 99 4.4.2 Consequências Possíveis da Aplicação da Lei....................................................... 106 5 CONCLUSÃO ............................................................................................................ 109 REFERÊNCIAS ............................................................................................................ 112

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1. INTRODUÇÃO

O mercado imobiliário brasileiro vem experimentando, há alguns anos, uma fase de grandes oportunidades e desenvolvimento, exceção feita aos reflexos sofridos pelo país em razão da crise financeira mundial, decorrente da bolha imobiliária americana de 2008, e a observada nova tendência de recessão econômica manifestada, especialmente, nos países da Europa Central, a partir do último semestre do ano de 2011.

Considerando que as crises econômicas dos mercados americano e europeu, segundo economistas, não prejudicam de forma isolada e significativa as expectativas de crescimento da economia brasileira, esses fatos, aliados às oportunidades de crescimento do país representadas em especial pela Copa do Mundo e Olimpíadas, vem atraindo a atenção de investidores internos e impulsionando a entrada de capital estrangeiro no país.

Em razão disso, é crescente e notório o interesse e o movimento de empreendedores e investidores, que participam diretamente nas atividades do mercado brasileiro, em grande parte no ramo da construção civil, fazendo com que seja cada vez mais frequente e necessário o desenvolvimento de técnicas, operações e novas formas de realização de negócios, que atendam os interesses e expectativas dos mais variados grupos de pessoas, que objetivam a entrada, permanência e/ou a simples escolha e definição de local para instalação de seu negócio no mercado brasileiro.

Nessa linha, é inevitável pontuar que ganha intensa importância a urgente necessidade de se criar novas formas e estruturas negociais, que independam da obtenção ou disponibilização de recursos financeiros de grande vulto, para fomento e desenvolvimento das operações de empresas. Consequentemente, destacam-se também os serviços jurídicos e administrativos necessários para permitir o desenvolvimento desse mercado, de forma regular, segura e ordenada.

É aqui que nasce o interesse pelo desenvolvimento deste trabalho, já que os contratos são, entre outros, um dos instrumentos mais importantes para garantir as condições

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necessárias, para obter o sucesso pretendido pelo empreendedor e, portanto, pelos investidores e empreendedores do mercado brasileiro. O contrato conhecido como Built to Suit, cuja previsão específica não existia no ordenamento jurídico brasileiro até curto período de tempo atrás, ganha força e valor no cenário de novos negócios e de atendimento às necessidades de empreendedores, que participam ativamente do crescimento econômico do país. Trata-se, em suma, de instrumento jurídico desenvolvido e criado pelas práticas do mercado, para possibilitar o atendimento a demandas específicas de empreendedores nacionais e estrangeiros, que buscam imóveis com características próprias para instalar suas empresas, tendo que gerenciar limitações econômicas, bem como outros obstáculos operacionais, para encontrar local que consideram adequado, para instalação de suas empresas e o desenvolvimento de seu negócio.

De forma bastante simplista, pode-se dizer que o contrato de Built to Suit permitiu que se invertesse a prática normalmente adotada no mercado, no sentido de que as empresas têm que se adaptar aos locais e condições de mercado existentes, para a instalação de suas atividades. A partir do desenvolvimento das operações de Built to Suit e de sua aplicação prática, as empresa passam a poder instalar-se em local, não apenas adaptado para suas necessidades, mas também escolhido e projetado de forma personalizada, que atenda as expectativas do empreendedor. Em outras palavras, as instalações da empresa são construídas, sob encomenda, atendendo a todas as expectativas e objetivos estratégicos do empreendedor, no local desejado (desde que tecnicamente viável e de acordo com as restrições construtivas e de zoneamento do local) e observando, inclusive, os prazos que forem determinados pelo empreendedor.

Além disso, foi por meio dos contratos de Built to Suit que se tornou possível viabilizar projetos de empreendimentos imobiliários, que atendam as normas estabelecidas pelos futuros usuários do imóvel, por mais rígidas que aludidas normas sejam e por mais complexas sejam as necessidades do usuário. Tudo pode ser adaptado, tudo pode ser construído, conforme os desejos do empreendedor, desde que a parte responsável pela construção do empreendimento tenha, por seu lado, seus interesses econômico-financeiros igualmente atendidos.

Importa mencionar, nessa linha de breve identificação de pontos positivos e do escopo principal deste trabalho ao apresentar estudos sobre o Contrato Built to Suit, outra vantagem deste instrumento que justifica sua importância e que é uma das características mais

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significativas e marcantes para aqueles que buscam esse tipo de contratação. Trata-se da possibilidade de evitar a imobilização do capital da empresa, que necessita de local para instalar suas atividades, já que a operação independe da injeção, ao menos em fase inicial, de capital de grande monta por parte do empreendedor e, ainda, pode ser vista, uma vez construído o imóvel e guardadas as especificidades que serão tratadas de forma mais detalhada no presente estudo, como uma relação de locação entre o responsável pela construção e/ou dono do imóvel, sobre o qual a edificação será erigida, e o empreendedor.

Por todas essas razões, que serão tratadas com a cautela e riqueza de detalhes necessária ao longo deste trabalho acadêmico, tem-se enfatizados os Contratos de Built to Suit como importantes instrumentos de auxílio ao aquecimento e desenvolvimento da economia interna e do mercado imobiliário brasileiro.

Mas, não é só o acima retratado que deu ensejo e motivou o presente trabalho. Cumpre lembrar, neste ponto, que as operações de Built to Suit devem ocorrer, tendo como base a correta estruturação das contratações respectivas, com a elaboração e utilização de contratos que estejam aptos a criar e estabelecer regras, capazes de garantir o sucesso da operação e o atendimento da função social do negócio.

Ainda, no caso específico do Contrato de Built to Suit, conforme já dito brevemente, há que se ressaltar que a boa estruturação da operação e da qualidade do instrumento que tiver sido redigido, para formalizar a vontade das partes, são aspectos de suma importância para o negócio, visto que se trata de contrato que foi recente e timidamente regrado no ordenamento jurídico brasileiro e, ainda, dado que inexiste volume suficiente de regras pré-estabelecidas na legislação em vigor, criadas especialmente para regulamentar as relações entre aqueles que se utilizam deste instituto.

Ainda que assim não fosse, cabe lembrar que é função dos contratos e de outros instrumentos similares, que objetivem a formalização dos entendimentos que antecedem a concretização dos negócios, entre outras especificidades para cada caso, mitigar riscos, evitar disputas sobre regramentos e/ou assuntos que não foram antevistos pelas partes e zelar pela segurança necessária para o saudável desenvolvimento dessas contratações mercadológicas.

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Assim sendo, de forma introdutória, tem-se que o Contrato de Built to Suit desponta como instrumento elementar para o sucesso das contratações, por parte de empreendedores que pretendem instalar as atividades operacionais de suas empresas em locais com características únicas e desenvolvidas para o atendimento de suas expectativas, de forma personalizada.

E, para atender às necessidades do mercado e ser fiel à sua essência,

cumprindo o papel que lhe cabe, o Contrato de Built to Suit deve auxiliar e facilitar a execução das operações que visam regrar, colaborando, portanto e finalmente, com o desenvolvimento contínuo da economia brasileira.

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2. O MERCADO IMOBILIÁRIO NO BRASIL 2.1. Histórico de Desenvolvimento do Mercado Imobiliário no Brasil 1850. É esse o ano em que ocorreu um dos mais importantes marcos jurídicos brasileiros. Naquele ano, mais especificamente no dia 18 de setembro de 1850 foi publicada a Lei nº 601, conhecida como a Lei das Terras, e sua importância e significado são reconhecidos, porque a partir dessa Lei, como abaixo se demonstrará, a propriedade privada e as terras passaram a ter valor econômico no mercado.

Antes, porém, de passar a expor os aspectos históricos mais importantes, para o estudo do desenvolvimento do mercado imobiliário brasileiro, é necessário mencionar brevemente as razões que justificam o fato de o presente trabalho ter início discursivo no ano de 1850.

Sabe-se, com fundamento em estudos históricos, que nosso País passou por diferentes processos de desenvolvimento socioeconômicos e, de forma reflexa, foi exposto e submetido às mais diversas influências culturais e políticas. No que tange ao aparecimento das propriedades privadas, que é o escopo almejado neste estudo, não foi diferente.

As primeiras propriedades privadas brasileiras apareceram no momento em que as terras passaram a ter efetivo valor econômico e, portanto, a partir do momento em que se tornou interessante a exploração das áreas que, antes, eram utilizadas por seus possuidores, sem que existisse a preocupação e o cuidado da declaração oficializada e/ou de um título efetivo que garantisse e vinculasse a titularidade daquela terra a alguém.

Após a publicação da Lei das Terras, no ano de 1850, teve início, de forma direta e substancial, a vinculação entre a titularidade das terras e as consequências econômicas dessa titularidade. Aqueles que eram apenas possuidores de terras passaram a ver este bem como uma fonte potencial de exploração econômica. Em outras palavras, a terra se tornou mercadoria, já que poderia ser oficialmente transferida de um titular para outro. Esta, por si só, é razão que justifica a escolha de interpretar o ano de 1850, como o marco inicial do desenvolvimento do mercado imobiliário brasileiro. Porém, não é a única.

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Outra razão, que faz com que o estudo deste tema, abordando épocas anteriores a 1850, não seja tão produtivo para o escopo aqui objetivado, é o fato de que antes de 1850 o sistema de propriedades no Brasil era praticamente inexistente. Naquela época, a Coroa Portuguesa era titular das terras e o que existia eram simples declarações de posse, feitas unilateralmente e anotadas no livro, que ficou conhecido como o “Registro Paroquial”. Não se falava, portanto, naquela época, em titular de terras, nem tampouco em valor e/ou potencial econômico vinculado a essas terras.

Assim, pelas razões acima aduzidas, fica esclarecido que o presente trabalho não tem pretensão de esgotar os estudos e detalhar o histórico do desenvolvimento das propriedades no Brasil, desde seu nascimento, mas terá seu estudo desenvolvido, considerando como nascedouro do mercado imobiliário brasileiro a publicação da Lei das Terras, em 1850.

Feitas as breves introduções necessárias e dando continuidade à narrativa acerca do desenvolvimento do mercado imobiliário brasileiro, importa destacar que a, partir de 1850, a titularidade dominial sobre terras passou a ser legalizada. Ocorre que aludida legalização não foi feita de pronto, de forma clara e objetiva. O que havia se firmado era o conceito da titularidade. A Lei das Terras, após sua publicação, foi objeto de regulamento próprio e de inúmeros ajustes posteriores. Não surpreendentemente, referido diploma legal, também, foi objeto de interpretações e adequações, baseadas em interesses e conveniências políticas da época, já que o assunto envolvia recursos financeiros e status social; afinal, “ser dono de terras”, naquela época, já era símbolo de poder.

Como consequência disso, o Brasil, inclusive após ter-se tornado uma República, continuou sem ter instrumentos legais, aptos e suficientes para permitir a concretização da definição e atribuição de titularidade da propriedade privada. Para tanto, o país ainda carecia do estabelecimento de procedimentos, de medidas e da criação de ferramentas jurídicas e administrativas necessárias, que permitissem a oficialização da propriedade e seu registro.

Apesar da indefinição, que continuava vinculada ao sistema de registro e legalização de titularidade de propriedades privadas imobiliárias, muita coisa aconteceu que indicava o desenvolvimento ou, no mínimo, a intensa necessidade do desenvolvimento desse sistema. Entre os acontecimentos mais marcantes, pode-se mencionar a Lei nº 1.237/1864, regulamentada em 1865, pelo Decreto nº 3453. Este ato deixou claro o interesse das pessoas

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em utilizar as propriedades privadas, como meio de garantia do cumprimento de obrigações comercialmente assumidas. Isso porque, a lei tratou de reformar e trazer novas regras e condições à legislação hipotecária da época, além de ter conferido “corpo” aos primeiros regramentos efetivos dos Registros Públicos no país. Por essa razão, atualmente, pode-se dizer que a Lei nº 1.237/1864 é também conhecida como a lei que criou os Registros Públicos brasileiros.

Era indiscutível, portanto, que o Brasil precisava de definições, de clareza e de seriedade no estabelecimento de regras e de um sistema que garantisse a segurança e a estabilidade das propriedades privadas. Essa necessidade, bem como as expectativas da sociedade com relação à segurança e confirmação de seus direitos, passou, aos poucos, a ser atendida.

Nessa linha, decorridos longos anos, com a prática, usos e costumes da sociedade, surge um dos mais importantes princípios da propriedade imobiliária brasileira da atualidade: o de que se presume que os imóveis levados a registro pertencem à pessoa, em cujo nome se inscreveu ou transcreveu (artigo 859 da Lei nº 3.071 de 1º de janeiro de 1916, que instituiu o Código Civil).

Assim, tem-se, a partir daí, o caminho para minimização das incertezas e dos riscos dos negócios jurídicos, que envolvem a propriedade privada de imóveis no Brasil, e a criação de um elo de segurança para a estabilização das situações jurídicas que se formavam. Definido estava o berço que faltava para que o mercado imobiliário passasse a se desenvolver, com a velocidade e qualidade que correspondiam ao potencial existente no Brasil, no que tange à exploração econômica da propriedade privada.

O mercado e os empreendedores brasileiros não deixaram de fazer uso das oportunidades que nasciam e das ferramentas que se criavam ao longo dos anos, para permitir e fomentar a realização de negócios.

Aqui, pede-se vênia para direcionar este estudo para um aspecto mais econômico do mercado, visto que não há como se esquivar de trazer a baila informações econômicas mais técnicas e puristas, que demonstrem o caminho e as características do desenvolvimento da economia brasileira, vinculada ao mercado imobiliário. Para tanto, abaixo seguirão

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informações e dados que, por vezes, têm o Brasil todo como foco e, por vezes, tratarão de mercados específicos, como exemplos e forma de ilustrar o que aqui se objetiva.

Pois bem, voltando um pouco à linha histórica acima apresentada, destaca-se que, após as mudanças e novidades da legislação que tratava da propriedade privada, grandes proprietários de terras e ex-senhores de escravos, que se encontravam em situação absolutamente nova e desconhecida, passaram a apoiar a instauração do regime republicano, em substituição à Coroa Imperial, objetivando garantir para si, no mínimo, a manutenção do poder aquisitivo que possuíam na época, por meio da criação de novas políticas econômicas que possibilitassem e incentivassem a criação e multiplicação das rendas, utilizando como pretexto, inclusive, o favorecimento do processo de industrialização do país.

A época aqui retratada corresponde ao final do século XIX e início do século XX. A República acabava de ser instaurada no país.

Naquele cenário político e econômico, a atividade imobiliária viveu momentos de aquecimento, não apenas em razão do desenvolvimento natural que se via na sociedade brasileira e da constante necessidade de atendimento às demandas das novas características dessa sociedade, mas, em especial, em decorrência do período que ficou conhecido como a Crise do Encilhamento, que tomou espaço entre os anos de 1889 e 1891, logo após o final da monarquia e a instauração da República.

De forma bem sumarizada, pode-se dizer que a crise do Encilhamento foi uma crise financeira, ocorrida durante o governo provisório de Rui Barbosa, que resultou da adoção de medidas econômicas agressivas, que incentivavam a concessão de créditos livres, e que resultaram em uma farta emissão monetária que, com o passar do tempo, mostrou-se criada sem que existisse o lastro necessário para tanto.

As medidas adotadas na época, que envolveram inclusive a criação de bancos populares para a ampliação da concessão de crédito, tinham como justificativa e objetivo principal estimular o desenvolvimento da indústria no país. Vivia-se um período de desenvolvimento de setores, como o do transporte ferroviário, iluminação a gás e navegação a vapor, entre outros, todos vinculados e necessários para o sucesso do processo de

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industrialização, que se havia instaurado, e para a urbanização e estruturação das cidades, palco do desenvolvimento.

Aquele momento de desenvolvimento foi seguido pela criação de oportunidades e pelo aparecimento de movimentos especulativos no mercado brasileiro. O processo de desenvolvimento econômico, que objetivava a substituição dos antigos hábitos brasileiros e da cultura agrária, baseada na exportação de café, e, concomitantemente, estimulava a industrialização interna e o incentivo ao crescimento econômico do Brasil, deu causa à expansão desenfreada da injeção de capital no mercado financeiro, resultando em forte alta inflacionária.

Apesar disso e da crise que se estabeleceu, em decorrência da política que vinha sendo adotada na época do Encilhamento, estabeleceram-se, nas cidades, em especial em São Paulo, grandes fábricas, instituições financeiras e indústrias de segmentos diversos, que conferiram ao período aqui tratado alguns resultados positivos, em termos de investimento industrial.

Importa também mencionar que, em razão do início do desenvolvimento das atividades industriais e do consequente desenvolvimento do processo de urbanização das principais cidades brasileiras, verificava-se facilmente o aumento significativo do trânsito de pessoas, entre os Estados e as cidades brasileiras, que, em sua maioria, saiam do interior para as cidades mais desenvolvidas, em busca de emprego e moradia. Aqui, São Paulo novamente merece destaque, visto que já era um dos destinos mais procurados. Também era sensível e de fácil percepção a chegada ao Brasil, em grande quantidade, de imigrantes de diversas nacionalidades, que buscavam oportunidades e novas condições de vida, e, como não podia deixar de ser, aumentavam a ocupação dos territórios e fomentavam a demanda pela busca de locais e imóveis para serem habitados 1.

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Não existem publicadas estatísticas oficiais da época. De acordo com informações do IBGE, o fluxo imigratório começou em 1824, com os alemães. Em 1870, viu-se imigração intensa de italianos. Em seguida, em 1880, verificou-se o inicio da imigração árabe. Em 1890 registrou-se o inicio da imigração espanhola. Em 1908, deu-se inicio a imigração japonesa. A Tabela abaixo mostra o resumo objetivo da evolução percentual da população, em São Paulo, entre os anos de 1872 e 1920 (Informações extraídas do site: http://brasil500anos.ibge.gov.br/en/): Tabela – 1 Evolução Percentual da População – São Paulo (1872 – 1920) Ano

População

Periodo

Percentual

1872

26.020

1872-1890

124,78%

1890

64.934

1890-1900

200,20%

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Vinculado a isso, merece destaque o processo de urbanização de cidades brasileiras. O desenvolvimento econômico-industrial impulsionou a expansão urbana da cidade. Em São Paulo, por exemplo, por volta de 1.9252, desenvolveram-se estruturas viárias e ferramentas de transporte, que permitiam e facilitavam o acesso a diversos pontos da cidade.

Estava caracterizado, assim, o aumento significativo da demanda por habitações, sobretudo em São Paulo e Rio de Janeiro. O governo, reconhecendo a importância que ganhava o mercado imobiliário, passou a conceder incentivos fiscais para a produção de moradias e criou medidas de controle de estabelecimento de preços e valores de aluguéis.

Fica fácil, dessa forma, perceber que, desde cedo, os imóveis passaram a apresentar características interessantes para aqueles que pretendiam tirar proveito do novo regime republicano e da nova política econômica, para multiplicar suas riquezas.

Vale lembrar com especial atenção, o fato de que, em decorrência do fim da escravidão, ou seja, após a publicação da Lei Áurea, em 13 de maio de 1888, passaram a existir no mercado potenciais investidores (fazendeiros e ex-senhores de escravos), com vasta disponibilidade de capitais para investir no mercado, e que buscavam as melhores opções de investimento disponíveis. Todos esses atrativos, unidos à desconfiança e à insegurança geradas com a crise do Encilhamento, fizeram aumentar a preferência dos investidores em aplicar seus recursos financeiros em investimentos imobiliários.

1900

260.000

1900-1910

60,38%

1910

314.000

1910-1920

92,58%

1920

581.435

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De acordo com publicação feita pela Prefeitura de São Paulo, por meio do site http://atlasambiental.prefeitura.sp.gov.br/pagina.php?id=20: “Em 1925, é criada a Comissão para a elaboração do Plano Geral do Conjunto, abrangendo planos parciais de extensão, melhoramento, embelezamento da cidade de São Paulo, com a participação de Prestes Maia e Ulhôa Cintra. Esta é a origem do "Plano de Avenidas" de Prestes Maia, apresentado em 1930, que consolida os trabalhos mais importantes da comissão e que delineiam uma reestruturação de toda a cidade. Este Plano, além de dar as primeiras diretrizes gerais de zoneamento da cidade, contempla proposta para aspectos viários, localização de edifícios públicos e áreas verdes, corrigindo o índice de área verde por habitante, que na época era de 0,71m2/hab., propondo a implantação de grandes parques, tais como: Cabeceiras do Ipiranga, Ibirapuera, Cantareira (reserva natural), Alto da Serra (reserva florestal), além dos parques médios como Butantã e Aclimação, entre outros”.

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Aos poucos, a comercialização e a exploração de imóveis tornaram-se formas de investimento e de aplicação de renda bastante seguras, já que a procura por esses bens ficava cada vez mais aquecida e atraente, principalmente se avaliadas de maneira comparativa às demais formas possíveis de investimento disponíveis, em uma época de Brasil República que tinha o mercado cafeeiro como uma das suas principais atividades. Aqui, cabe citar que a característica de segurança atribuída aos investimentos no mercado imobiliário muito se devia ao fato de a cultura do café, frisa-se, como já dito, uma das principais atividades econômicas da época, estar sujeita a instabilidades, decorrentes de variações vinculadas ao sucesso das safras.

Assim, com capital disponível no mercado e incentivados pelo apoio governamental, comerciantes, empresas industriais, proprietários de terras, entre outros, passaram a ser os principais investidores de recursos na produção de habitação, objetivando especialmente a construção de moradias populares, que gerariam renda por meio de cobrança de aluguéis. Foi dessa maneira que o mercado imobiliário passou a se desenvolver de forma mais significativa.

Enquanto imóveis eram produzidos, para atender a demanda que se apresentava nas cidades, não havia como deixar de se verificar déficit habitacional, o que deu ensejo à criação de um padrão de moradia, representado pela existência e formação de cortiços. Vilas onde viviam operários e suas famílias começaram a se formar com rapidez.

As cidades contavam com enormes áreas a serem ocupadas, tinham terrenos passíveis de aquisição por preços encorajadores e as indústrias atraíam fortemente a chegada de imigrantes, em especial para os polos que mais se desenvolviam, novamente, São Paulo.

Aos poucos, começaram a se desenvolver maior número de empresas, ligadas direta ou indiretamente às atividades de construção civil. Surgiram imobiliárias, empreendedores e empresas desenvolvedoras de materiais de construção, tais como cerâmica, telha e tijolos.

Em razão do déficit residencial que se verificava, já àquela época, as empresas que atuavam nessa área tinham bons rendimentos para o mercado da época e, como não poderia deixar de ser, formaram-se companhias especializadas em determinadas atividades e operações.

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Surgiam empresários especializados no desenvolvimento de processos de urbanização de cidades, na celebração de negócios de compra e venda de terrenos, na adoção de medidas necessárias à produção e à importação de materiais e equipamentos necessários à construção, no estudo de riscos e oferta de crédito para a construção, entre outras.

Segundo o anuário Estatístico de São Paulo de 1912, o número total de prédios da cidade de São Paulo aumentou em 52% (cinquenta e dois por cento) entre 1899 e 1910, passando de 21.656 (vinte e um mil seiscentos e cinquenta e seis) para 32.914 (trinta e dois mil novecentos e quatorze) unidades.

O desenvolvimento do mercado imobiliário recebeu ainda mais destaque, após a Crise Americana de 1929. Conforme já dito, o Brasil República tinha como uma de suas atividades econômicas principais a exportação de café. Durante a crise de 29, viu-se a queda brusca do preço das commodities, que eram negociadas no mercado internacional, tendo o Brasil sofrido fortemente as consequências dessa diminuição de preços, visto que a economia brasileira ainda era muito dependente do café.

A partir de 1930, no governo de Getúlio Vargas, em que pese terem sido adotadas medidas, objetivando evitar a superprodução e equilibrar os preços do café, a economia e a sociedade brasileira já estavam interessadas no processo de industrialização do país e, assim, o desenvolvimento do mercado imobiliário acabou por receber novas atenções, também em razão da queda da oligarquia cafeeira brasileira 3.

Apesar do dinamismo e do movimento do mercado, que aos poucos se ajustava, objetivando o atendimento às demandas sociais, durante décadas, a produção imobiliária brasileira careceu de estabilidade e estrutura organizacional, o que permitiria o suprimento das necessidades gerais do mercado, da população e das cidades. As empresas se organizavam e adaptavam suas atividades, de acordo com as demandas que se apresentavam no mercado de consumo, sempre com observância da disponibilidade de caixa, que vinculava e limitava sua atuação.

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Informações extraídas no site http://www1.folha.uol.com.br/folha/dinheiro/ult91u642391.shtml

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Em 1964, o universo jurídico imobiliário recepcionou duas leis, que marcaram fortemente a história do desenvolvimento do mercado imobiliário: a Lei nº 4.591/64 e a Lei nº 4.380/64. Os dois diplomas legais, juntos, tinham potencial para criar legislação firme e garantidora de um bom nível de estabilidade para o mercado, o que permitiu que tivesse início a utilização de mecanismos de financiamento e concessão de crédito, visando o fomento da produção e da comercialização de imóveis.

A Lei nº 4.591/64, conhecida como Lei de Incorporações, teve como um de seus objetivos principais a imposição de limites, regras e procedimentos extremamente rígidos, para a construção de Empreendimentos Imobiliários, que teriam unidades autônomas e cujas unidades seriam comercializadas ao público, antes de finalizadas as obras e terminados os imóveis prometidos à venda.

Com as novas regras da Lei de Incorporações, todas as informações relativas ao empreendimento imobiliário, que seria construído pelo empreendedor, bem como todas as informações jurídicas e contábeis necessárias para garantir segurança ao negócio, passaram a ser conhecidas publicamente. Assim, com base nessa transparência de dados e nos demais requisitos exigidos para o desenvolvimento de empreendimentos com edifícios edilícios, as construções foram ganhando ares de maior seriedade e estabilidade.

A Lei nº 4.380/64, com objetivos diferentes, porém harmônicos aos da Lei nº 4.591/64, regrou a correção monetária nos contratos imobiliários de interesse social, criou o sistema financeiro para aquisição da casa própria, o Banco Nacional da Habitação (BNH), Sociedades de Crédito Imobiliário, as Letras Imobiliárias e o Serviço Federal de Habitação e Urbanismo, entre algumas outras questões de menor projeção. Dentre as novidades da lei, destacou-se a criação do Banco Nacional de Habitação – BNH. Apesar de criado em 1964, sua operação teve início em 1966. Durante 20 (vinte) anos, o BNH atuou ativamente e, por meio de suas atividades, proporcionou o efetivo crescimento do mercado imobiliário brasileiro, tendo permitido o aumento significativo do volume de construção de imóveis.

Ocorre que, durante a operação do BNH, inúmeras empresas da área de construção civil e diversos adquirentes de imóveis obtiveram financiamentos, que não puderam ser

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honrados com o passar do tempo. Conforme já tratado, a inflação que se via na época causava aumento do valor das parcelas dos empréstimos contratados e não demorou muito para que o mercado (empresas e compradores de imóveis) se ressentisse e se intimidasse com a nova realidade.

Passados aproximadamente 20 (vinte) anos de sua criação, o BNH foi extinto. A dissolução da instituição aconteceu em momento de elevada taxa inflacionária 4, quando não restava alternativa aos órgãos de controle econômico, senão o imediato controle e limitação das atividades de concessão de crédito.

Apesar da existência de regras e da modernização prática e legislativa do mercado, a consequência do dinamismo econômico, verificado naquela década, é bastante lógica e previsível: o setor da construção civil e, por conseguinte, todo o mercado imobiliário se encolheu sensivelmente.

Aproximava-se a década de 90. Novas modificações estruturais na política e na economia tomavam conta do cenário brasileiro. E assim tinha que ser. No final da década de 80 e início dos anos 90, a economia brasileira precisava ser revista. O plano econômico e a moeda haviam mudado mais de uma vez em curtíssimo espaço de tempo 5, o cenário político era tão instável que o país assistiu ao primeiro (e até agora único) “impeachment” de sua história. Era claro que o Brasil vivia momento difícil de sua história e a população sentia, na pele e no bolso, as incertezas e inseguranças que assolavam a realidade político-brasileira.

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A partir de 1985, a inflação começou a subir vertiginosamente. Em fevereiro de 1987, a taxa nominal de juros chegou a 757% a.a.; no final de 1988, a inflação alcançou o patamar de 30% a.m. e a taxa de juros no mercado interbancário superou os 2.200% a.a.; em fevereiro de 1990, a inflação passava dos 70% a.m.; (OLIVEIRA, Marcos Cavalcante de, Moeda, Juros e Instituições Financeiras – Regime Jurídico. 2º Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009, páginas 227,238 e 243). 5 Plano Cruzado I - O Plano Cruzado foi um conjunto de medidas econômicas, lançado pelo governo brasileiro em 28 de fevereiro de 1986, com base no decreto-lei nº 2.283, de 27 de fevereiro de 1986, que foi revogado pelo decreto-lei nº 2284, de 10 de março de 1986; Plano Cruzado II - O Plano Cruzado II foi um conjunto de medidas, visando a estabilização da economia brasileira, lançado pelo presidente José Sarney, em 21 de novembro de 1986, após o fracasso do Plano Cruzado I; Cruzadinho – pelo decreto-lei nº 2.288, de 23 de julho de 1886, na tentativa de minimizar os problemas econômicos decorrentes do Plano Cruzado II, instituiu-se o empréstimo compulsório para absorção temporária de excesso de poder aquisitivo; Plano Bresser – Plano criado de forma emergencial com o objetivo de conter a inflação, decreto-lei nº 2.335, de 12 de junho de 1987; Plano Verão – medida provisória nº 32 de 15 de janeiro de 1989, convertida na Lei nº 7.730, de 31 de janeiro de 1989; Reforma Monetária do governo Collor, que envolveu o Plano Collor l, com a edição, entre outros atos normativos, da Medida Provisória nº 168, de 15 de março de 1990; e o Plano Collor II, materializado pelas Medidas Provisórias de nºs 294 e 295 de 31 de janeiro de 1991, convertidas nas Leis nºs 8.177 e 1.178,ambas de 01 de março de 1991.

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E como se não bastasse o cenário de crise que o país se encontrava até o ano de 1994, e a brusca redução das atividades do mercado de construção civil, que, por sua natureza, em países em desenvolvimento, costuma ser um dos ramos mais importantes para o desenvolvimento econômico nacional, verificou-se também naquele momento histórico um dos mais importantes casos de insucesso da história do mercado de construção civil do país, envolvendo nada menos do que uma das mais fortes empresas brasileiras, a Encol.

Em meados da década de 90, uma das maiores construtoras do Brasil da época, a ENCOL6, iniciou processo intenso de decadência. Diversas irregularidades foram apuradas na sua administração e operação. Isso, em conjunto com a inadimplência de clientes da construtora, que não conseguiram cumprir os contratos que haviam sido celebrados, causou a falência da Encol, em 1999. A empresa encerrou suas atividades, tendo deixado para trás uma legião de débitos e altíssimo passivo financeiro, promessas descumpridas e adquirentes de unidades de empreendimentos, que vinham sendo construídos, absolutamente frustrados, acumulando perdas e causando prejuízos altíssimos7.

Assim, tal qual se podia esperar para um país que vivia uma era de instabilidades econômicas, durante a década de 90, pouco se investiu no mercado imobiliário. A população sofria com a queda do valor da renda familiar e, diante disso tudo, a circulação de recursos financeiros, para incentivo à produção e financiamento de imóveis, era escassa. A situação do Brasil, na década de 90, só começou a melhorar em meados de 1994, quando o Plano Real passou a ser colocado em prática e a inflação passou, paulatinamente, a ser controlada.

A partir dessa nova fase econômica, a população começou a experimentar certa estabilidade econômica, e expectativas e perspectivas positivas acerca do aquecimento econômico brasileiro começaram a nascer.

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Em 1993, a ENCOL ocupava a 31ª posição no ranking das 500 maiores empresas do país, com 31.305 unidades em construção, 85% delas vendidas, espalhadas em 38 cidades, gerando 30.113 empregos diretos, de acordo com o site http://www.vborghese.com.br/Livro/OsNumeros.htm. 7 Em números gerais, pode-se dizer que a Encol deixou 710 (setecentos e dez) esqueletos de concreto espalhados pelo Brasil, 23 (vinte e três) mil funcionários desempregados e 42 (quarenta e dois) mil clientes sem dinheiro e sem os imóveis que haviam comprado de acordo com o site http://www.istoedinheiro.com.br/noticias/28650_A+ENCOL+FOI+SEQUESTRADA, Revista Isto é, nº edição: 667 | Negócios | 16. JUL.10, reportagem de Guilherme Queiroz.

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Em 1997, publicou-se a Lei 9.514 de 1997, que criou o Sistema de Financiamento Imobiliário e institui a alienação fiduciária de coisa imóvel, que veio a modernizar e substituir, em parte, as garantias hipotecárias, que eram bastante utilizadas desde a época em que não existia a formalização das propriedades privadas no Brasil. De forma bem sumarizada, essa Lei teve seu projeto desenvolvido em atendimento às necessidades do setor imobiliário, que necessitava de créditos para o desenvolvimento de suas atividades. Por meio dela, criaram-se regras e meios para promover o financiamento imobiliário, de forma segura para os credores e cedentes de crédito.

Apesar da publicação da Lei do SFI ter tido papel bastante importante, para permitir a recuperação das empresas do ramo imobiliário e o acesso a novas formas de financiamento por parte delas, incluindo, mas não limitando, o acesso ao mercado de capitais, a recuperação do mercado, depois da onda de traumas e maus resultados, veio de forma lenta, tendo sido verificado, naquela época, inclusive, a iniciativa das próprias construtoras e incorporadoras, que chegavam a financiar, indiretamente, a aquisição dos imóveis que vinham sendo construídos.

As construtoras, notando que algo deveria ser feito para que suas atividades fossem desenvolvidas com bom retorno financeiro, passaram a conceder crédito aos adquirentes de imóveis em construção, por meio, justamente, da venda de imóveis (ou melhor, por meio da promessa de venda de imóveis), com previsão de pagamento estendida por prazos longos, que variavam, em sua maioria, entre 36 (trinta e seis) e 42 (quarenta e dois) meses.

Conforme esperado, a medida adotada resultou em maior número de comercialização de unidades, porém, com o tempo, as construtoras e incorporadoras notaram que o retorno dos investimentos que vinham sendo realizados, objetivando o desenvolvimento do mercado imobiliário, demorava muito a ser percebido e começava a dificultar, em muito, a continuidade saudável da sua operação se permanecessem a ser o principal meio de financiamento adotado. A solução que havia sido encontrada não demoraria muito a sofrer drástica redução e a fazer crescer a necessidade de criação, por mais uma vez, de meios novos, alternativos e menos onerosos, para que os agentes atuantes nesse mercado tivessem suas atividades aquecidas.

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Em 2004, verificou-se novo ato legislativo importantíssimo e, por que não dizer, imprescindível para permitir o estabelecimento da nova visão e situação para o mercado imobiliário. Em 02 de agosto de 2004 foi promulgada a Lei nº 10.931.

Este diploma legal aperfeiçoou regras já existentes, acabou por trazer mais segurança para as operações imobiliárias e estimulou o desenvolvimento do mercado. Entre as principais inovações da Lei, que garantiram mais estabilidade às negociações, pode-se destacar o desenvolvimento das regras e a facilidade de aplicação e utilização do instituto da alienação fiduciária em garantia (que efetivamente passou a conferir maior conforto e segurança aos vendedores de imóveis) e a criação do Patrimônio de Afetação (que garante ao adquirente de imóvel em construção maior tranquilidade, acerca do recebimento do produto que estiver sendo adquirido, e permite ao agente financeiro considerar menor risco para a concessão de financiamentos).

Vê-se, assim, que a Lei nº 10.931/04 preocupou-se em estabelecer novas regras, que incentivariam a atuação dos personagens dos dois lados opostos dos negócios imobiliários, ou seja, encorajaram-se tanto os agentes financeiros, construtores e incorporadores, como os compradores de imóveis. O mercado conquistava, aos poucos, a segurança jurídica de que tanto necessitava.

Mas não foi apenas a legislação criada especificamente para o regramento do mercado imobiliário que teve papel importante no desenvolvimento e crescimento dessa área da economia. Também o Banco Central do Brasil, criado em 1964, por meio da Lei nº 4.595/64, e o Conselho Monetário Nacional tiveram papel de suma importância, uma vez que desenvolviam, à medida que o mercado se movia e se ajustava, normas e regulamentos a serem observados pelas companhias atuantes no setor imobiliário, que visavam resguardar a saúde financeira da economia e o desenvolvimento saudável dos mercados.

Em 2006, o mercado econômico nacional apresentava condições estáveis, apesar de os resultados apurados terem sido timidamente positivos e de não ter atingido as expectativas e necessidades da economia brasileira, que estava em pleno desenvolvimento. O índice inflacionário medido no mercado era baixo e as taxas de juros, para concessão de

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empréstimos com o objetivo de fomentar o mercado de consumo e auxiliar no desenvolvimento econômico do país, caíram8.

Como consequência do novo cenário econômico, os empresários se animaram e passaram a novamente acreditar com afinco no crescimento da economia e a sociedade, em geral, passou a ter maiores oportunidades de aumentar seu poder aquisitivo e sua participação no mercado de consumo.

Naquele ano, empresas atuantes no mercado imobiliário, que já se tinham tornado expressivas e de sucesso notório, entraram no universo financeiro do mercado de capitais. Visando a captação de recursos financeiros, em grandes proporções, algumas empresas abriram capital na Bolsa de Valores e passaram a vender suas ações.

O resultado dessa ação financeira capitalizou as empresas que recorreram à Bolsa de Valores. Com o caixa transbordando de recursos financeiros, disponibilizados para aquisição e construção de imóveis, iniciou-se um período de altíssimos investimentos no mercado imobiliário. As grandes empresas, que haviam reunido recursos e tinham liquidez em grandes proporções, passaram a adquirir imóveis com rapidez e a desenvolver projetos dos mais variados empreendimentos imobiliários. Isso porque, a partir de 2006 e até o final de 2007, a Bolsa de Valores brasileira apresentou resultados incríveis. Recordes de rendimento foram atingidos mais de uma vez. Os investidores experimentaram situações de grande euforia 9.

Os empresários e empreendedores arrojaram suas atividades, modernizaram sua atuação e passaram a buscar e encontrar, de fato, produtos e serviços de altíssima qualidade, que podiam atender seus mais altos anseios e expectativas de negócios. É nesse cenário que nasceram novos contratos e novas estruturas de negócios, tais como o Contrato de Built to Suit, objeto deste estudo. Junto com ele, apareceram figuras como o Contrato de Sale & Lease Back, Contrato de Turn Key, Contrato de EPC (Engeneering Procurement and Construction), que são melhor esclarecidos ao longo deste estudo, entre diversos outros. 8

Informação extraída do sitehttp://noticias.uol.com.br/ultnot/retrospectiva/2006/materias/economia.jhtm “O índice da Bolsa de Valores de São Paulo (Ibovespa) alcançou o recorde histórico de 44,5 mil pontos ao final de 2006 e registrou rentabilidade de 32,9%, em relação ao ano anterior e de 295%, comparativamente ao índice de final de 2002. O volume médio diário de negócios realizados na Bovespa atingiu o valor recorde de R$ 2,4 bilhões, aumento de 50,1% no ano e de 334%, em comparação com a média diária registrada em 2002”, conforme Boletim do Banco Central do Brasil, relatório Anual 2006, Capítulo III, Mercado Financeiro e de Capitais, página 66, acessível pelo site: http://www.bcb.gov.br/pec/boletim/banual2006/rel2006cap3p.pdf. 9

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Assim viveu o Brasil até a explosão da crise econômica mundial, em 2008. Em meados daquele ano, o mercado imobiliário brasileiro reduziu suas operações, influenciado pela derrocada da economia norte americana, originada pela crise que ficou conhecida como a crise do subprime e que envolveu, fortemente, o mercado imobiliário daquele país.

Enquanto os Estados Unidos experimentava as consequências da concessão de créditos desenfreada e da fragilidade de seu sistema financeiro, que operava sem a existência de lastro suficiente para, em especial, a contratação de hipotecas, aqui, no Brasil, terrenos que haviam sido adquiridos foram mantidos em estoque, o desenvolvimento de novos projetos que haviam sido iniciados foram suspensos e, em sua grande maioria, apenas as construções que estavam em pleno e efetivo movimento foram continuadas.

Tudo isso aconteceu não por que a economia brasileira entrou em crise, como tantos países do continente europeu e norte americano, mas sim por que os acontecimentos que afetaram o mercado mundial teve influência sobre o dia-a-dia da economia brasileira. E, aqui, vale frisar que sim teve influência, mas como se comprovou nos últimos anos não foi determinante para direcionar o caminho que nosso país devia seguir.

Após o susto e o recuo natural que decorreu em grande parte do receio dos brasileiros de reviver épocas de crise econômica, o mercado novamente se adaptou (e ainda vem se adaptando) e voltou a se desenvolver. Dessa vez, de forma mais tímida do que o desenvolvimento acelerado visto a partir do ano de 2006, mas pode-se dizer que o desenvolvimento passou a se dar de forma mais equilibrada, considerando a realidade brasileira, a realidade mundial, o potencial de investimento dos mercados e o poder aquisitivo da sociedade brasileira.

O Brasil passou de forma estável, portanto, pela crise econômica de 2008, que assolou e varreu mercados de países fortes e respeitados, tendo encontrado em suas instituições bancárias, no seu sistema de concessão de créditos e na organização e estrutura de sua economia interna, a segurança e as bases de negócios necessárias para assegurar sua sobrevivência saudável. Vale destacar, antes de encerrar o tema objetivado neste item do trabalho – sem que se tenha a pretensão de esgotar o assunto, no entanto – que o mundo ainda não superou todos os

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traumas e consequências da crise de 2008. Os mercados, em especial os europeus e o americano, vêm aos poucos criando medidas para reestruturação e recuperação de sua economia. Enquanto isso, o Brasil dá seguimento ao desenvolvimento de sua economia, tirando proveito do que há a ser explorado e trabalhado no mercado imobiliário e de construção civil, tendo sido, inclusive, apontado como o país que, no ano de 2012, teve o mercado imobiliário mais “efervescente” do mundo, segundo índice de preços imobiliários no mundo produzido pela empresa Global House Price Index10

2.2. O dinamismo e as necessidades do mercado O histórico do desenvolvimento do mercado imobiliário brasileiro, exposto no primeiro subitem deste Capítulo de forma sumarizada, porém bastante completa para o fim a que se destina, onde constam os mais importantes acontecimentos que marcaram o cenário brasileiro, permite que se perceba como o mercado se move e se adapta para que esteja ajustado e alinhado com o momento político e com o potencial econômico do país.

Nos últimos anos, o mercado brasileiro demonstrou não apenas a característica de flexibilidade tratada acima, mas também um dinamismo crescente. Conforme já abordado anteriormente, a economia nacional e o mercado imobiliário brasileiro vêm experimentando, há alguns anos, fase de grandes oportunidades de crescimento, exceção feita aos reflexos sofridos pelo país, em razão da crise financeira mundial decorrente da crise do subprime e da recessão econômica manifestada especialmente nos países da Europa Central, ambas já tratadas.

Levando em consideração, porém, que as crises econômicas que atingiram fortemente os mercados americano e europeu não prejudicaram de forma irremediável, e tampouco prejudicarão de forma significativa e irrevogável as expectativas de crescimento da economia brasileira (o que não significa que a economia brasileira não tenha sofrido efeitos e

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“O Global House Price Index, índice de preços imobiliários no mundo, produzido pela empresa, apontou que os preços no Brasil subiram 15,2% nos 12 meses até o terceiro trimestre do ano, maior alta global. Em seguida, ficaram os mercados de Hong Kong, com alta de 14,2% nos preços, e Turquia, com valorização de 11,5% nos imóveis. Embora os números do Brasil sejam os mais altos em 12 meses, o ranking muda em um período mais curto, de seis ou três meses.”- Reportagem de Lilian Sobral publicada no site http://exame.abril.com.br/economia/noticias/brasil-e-o-mercado-imobiliario-mais-efervescente-do-mundo em 11/12/2012.

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consequências sensíveis em decorrência da crise do subprime), esses fatos, aliados às oportunidades de crescimento representadas pela Copa do Mundo e das Olimpíadas, imputam características de força e estabilidade para o ramo da construção civil e mercado imobiliário brasileiro, atraindo a atenção de investidores e impulsionando, inclusive, a entrada de capital estrangeiro no país.

Somado ao acima exposto, destaca-se que nos últimos anos e, mais intensamente, a partir da virada do século, como já se comentou no subitem anterior, o crescimento da economia brasileira proporcionou ao mercado de consumo em geral, incluindo, mas não se limitando ao ramo da construção civil, uma visível aceleração de celebração de negócios dos mais diversos tipos e nas mais variadas formas 11.

Trazendo o foco para o mercado imobiliário, que é o objetivo deste trabalho, cumpre destacar que o dinamismo das operações e a velocidade em que os negócios passaram a ser realizados deram abertura para novas ideias, novas expectativas e novas necessidades dos grandes empreendedores.

Nessa linha, pontua-se que necessidades, como a criação de novas formas e estruturas negociais, que independessem da obtenção ou disponibilização de recursos financeiros de grande vulto, para fomento e desenvolvimento das operações de empresas, passaram a surgir em escala suficiente para chamar a atenção dos profissionais atuantes nessa área.

Assim, ficou cada vez mais frequente e necessário o desenvolvimento de técnicas, operações e novas formas de realização de negócios, que atendam aos interesses e expectativas dos mais variados tipos de empreendedores e, por que não mencionar, os investidores que escolheram esse mercado para aplicar seus recursos financeiros.

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A busca da melhoria dos cenários fiscal e externo, iniciada em 1999, acentuou-se a partir de 2003. O aumento dos superávits primários nas contas públicas, associado à gestão diferenciada das contas externas adotou-se a política de acúmulo de reservas cambiais –, transformou os indicadores econômicos: a dívida pública em comparação ao Produto Interno Bruto (PIB) experimentou redução significativa; ao final de 2007, o Brasil passou de devedor a credor nominal no mercado internacional, com reservas cambiais de US$ 180 bilhões. Em 2008, o PIB brasileiro cresceu 5,1% e a taxa de juros chegou ao mais baixo patamar da história. Apesar de a crise econômica mundial ter desacelerado o ritmo de crescimento em 2009, em 2010, a economia já retornava ao ritmo pré-crise, com sinais de expansão. (Informações extraídas do site http://www.brasil.gov.br/navegue_por/noticias/textos-de-referencia/ambiente-de-negocios-no-brasil, Revista Por Dentro do Brasil, Ambiente de Negócios).

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Seguindo a linha da evolução e do crescimento que tanto se busca, as empresas atuantes na área de construção civil, à medida que o mercado evoluía, passaram a notar e criar produtos para atender, também, as novas solicitações dos consumidores, até porque, é sabido que o sucesso e o bem estar das populações, nas mais diferentes sociedades e culturas, andam absolutamente vinculados ao atendimento das expectativas dos seus componentes.

Pois bem, observadas as proporções e excentricidades de cada grupo aqui focado, cabe ressaltar, no que se refere à saúde econômica dos mercados, que o sucesso e eficiência econômica das nações dependem, ainda que não integralmente, do atendimento às necessidades da população e, portanto, do desenvolvimento de novas técnicas e meios para proporcionar aos mercados, seus agentes e participantes, a qualquer título, as melhores e mais adequadas soluções para suas demandas.

Essa é, em suma, a importância de se observar o dinamismo e atender as solicitações manifestadas pelo mercado, providenciando as adaptações, ajustes e técnicas que se façam necessárias para garantir, de fato, proporcionar às sociedades nas suas diversas formas de expressão, a sensação de conquista do estado de bem estar social. 12

2.3. O atendimento às demandas do mercado Dando continuidade à exposição das necessidades manifestadas pela sociedade, cumpre destacar que os personagens atuantes no mercado imobiliário vêm cumprindo seu papel. Novas formas de construir foram desenvolvidas para atender ao poder aquisitivo dos consumidores empresários, novos produtos foram criados para oferecer e entregar aos interessados os objetos e propostas que eram esperadas e, inclusive, novas companhias foram fundadas e/ou reestruturadas para entregar ao mercado o que era almejado.

Em razão do crescimento econômico e da nova realidade brasileira, algumas empresas atuantes no mercado desenvolveram equipes e departamentos específicos, criados com intuito de identificar novas oportunidades de investimento, novos empreendimentos, novos mercados 12

“BEM-ESTAR SOCIAL - "É o bem comum, o bem da maioria, expresso sob todas as formas de satisfação das necessidades coletivas. Nele se incluem as exigências naturais e espirituais dos indivíduos coletivamente considerados; são as necessidades vitais da comunidade, dos grupos e das classes que compõem a sociedade". Conceito de bem estar social segundo o Glossário do Portal Geo Rio – site: http://portalgeo.rio.rj.gov.br/mlateral/glossario/T_Desenvol.htm.

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e produtos, que estejam alinhados com os interessas da empresa e que se apresentem promissores13.

Nessa toada, também os serviços jurídicos e administrativos tiveram que se adaptar, para atender pedidos e permitir o desenvolvimento da economia brasileira de forma regular, segura e ordenada, já que, entre outros instrumentos e medidas necessárias, as leis, normas regulamentadoras e os instrumentos contratuais utilizados, para formalização das operações, são algumas das ferramentas mais importantes de auxílio ao aquecimento e desenvolvimento da economia interna e do mercado imobiliário brasileiro.

Como não poderia deixar de ser, o universo jurídico acompanhou o desenvolvimento do mundo comercial. Para cada novidade que os empreendedores imobiliários fabricavam e disponibilizavam no mercado de consumo, os profissionais atuantes na área do direito criavam estruturas jurídicas e instrumentos, para garantir segurança jurídica aos negócios que nasciam e precisavam ser levados a termo. E, sobre esse tema, pede-se vênia para transcrever as palavras de José Virgílio Lopes Enei, ao comentar a importância do universo jurídico nas novas práticas comerciais “Numa sociedade dominada pela economia em escala global, o crédito e a imensa gama de serviços financeiros dele derivados, cada vez mais sofisticados, incluem-se entre os produtos mais procurados e valorizados no mercado. No mesmo passo, ganharam importância também os serviços jurídicos que criam os instrumentos - via de regra os contratos – capazes de dar vida aos referidos produtos financeiros”.

Entre as novidades do mercado, surgiram operações que envolviam tipos contratuais já conhecidos, tais como contratos de venda e compra de imóveis, contratos de empreitada, contratos de construção, contratos de prestação de serviços, contratos de desenvolvimento de projetos, contratos de locação, entre tantos outros.

Nessas operações, os instrumentos já conhecidos e utilizados em contratações específicas, com objetivos limitados, passaram a se misturar em um único documento. Os conteúdos e regras, antes aplicáveis a um tipo de contrato, começaram a aparecer misturados com os conteúdos difundidos, em instrumentos que passaram a agregar vários negócios em um só.

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José Virgilio Lopes Enei, Project Finance, Financiamento com Foco em Empreendimentos, páginas 16 e 17.

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É nesse contexto que os contratos atípicos ganharam força e demonstraram imensa utilidade. Como é sabido, o direito positivo não contempla a totalidades das regras específicas, necessárias para regulamentar todas as relações e operações que se formam no mercado. Mais do que isso, é válido destacar que os contratos atípicos, que foram se estabelecendo como comuns nas operações que nasciam na área imobiliária, criaram suas estruturas e definiram seus alcances, de forma a atender a sofisticação e complexidade que os novos negócios exigiam.

Isso porque, os empreendedores passaram a exigir que as empresas atuantes no ramo da construção civil oferecessem todos, ou pelo menos, a grande maioria dos serviços necessários para o desenvolvimento das suas atividades, em atendimento às suas expectativas14. E, nesse aspecto, se as empresas do mercado de construção civil não prestavam diretamente a totalidade dos serviços que lhes eram solicitados, elas, pelo menos, passaram a gerir contratações e executar as aludidas atividades.

As companhias passaram a oferecer ao mercado serviços de (i) construção cumulados com aquisição de materiais e fornecimento de mão de obra, (ii) construção cumulada com gestão de prestadores de serviço necessários para a totalidade da obra, (iii) construção cumulada com elaboração de projetos de engenharia, (iv) desenvolvimento de projetos cumulado com construção e teste de equipamentos instalados no local, (v) aquisição de imóvel e construção de edificações sob medida, (vi) desenvolvimento de edificações sob medida cumulado com cessão de uso de solo ou outorga de direito de superfície, entre muitos outros formatos que se desenvolveram.

Foi em atendimento a essas demandas que nasceram instrumentos contratuais como (i) o Contrato de Sale & Lease Back, por meio do qual uma parte se compromete a vendar imóvel à outra, de forma condicionada à celebração de um contrato de locação de longo prazo, com regras específicas e, em parte, diferenciadas das normas regularmente aplicáveis à espécie, (ii) o Contrato de Turn Key, por meio do qual o empreiteiro contratado se obriga a construir e entregar a obra, de forma apta para que o contratante possa iniciar as suas 14

“Em que pese a importância crescente dos contratos atípicos, à medida que as relações sociais foram tornando-se ainda mais complexas, sobretudo a partir das últimas décadas, passou-se a observar não só o fenômeno da combinação de prestações e elementos contratuais num único contrato, Dio atípico, como também a celebração de dois ou mais contratos unidos por um vínculo (...)” – José Virgilio Lopes Enei, Project Finance, fls. 283.

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atividades imediatamente após “girar as chaves” e abrir as portas do estabelecimento construído, (iii) o Contrato de Empreitada Global - EPC Contract (Engeneering Procurement and Construction), por meio do qual o empreiteiro, também chamado epecista, assume a obrigação e a responsabilidade de providenciar o projeto da obra a ser desenvolvida, a contratação dos serviços de engenharia e gestão dos serviços contratados, a efetiva construção e desenvolvimento do empreendimento, o fornecimento de todos os matérias e equipamentos necessários, inclusive a montagem e instalação desses equipamentos, devendo realizar, também, os testes e comissionamento da totalidade dos equipamentos e materiais instalados na obra, comprometendo-se, ainda, a entregá-la em perfeitas condições de habitabilidade, ocupação, observando estritamente os termos e diretrizes contratados, (iv) além do próprio Built to Suit, objeto deste estudo, que tem como objetivo principal a construção e o desenvolvimento de projetos e das respectivas edificações sob medida, observando as necessidades, expectativas e solicitações do contratante das obras, para locação (e/ou cessão de espaço) para o estabelecimento de relação de locação de longo prazo, entre tantas outras operações e negócios que começaram a ser vistos com relativa frequência no mercado.

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3. O CONTRATO DE BUILT TO SUIT Feitos os esclarecimentos iniciais, indispensáveis para que se tenha em mente as razões históricas que permitiram a criação de novas operações complexas e bem estruturadas, para dar continuidade ao crescimento do mercado imobiliário brasileiro, passa-se a expor dados e informações concernentes ao Contrato de Built to Suit propriamente dito.

Antes, porém, importa esclarecer que este estudo utilizará a grafia Built to Suit em sua redação, para se referir à operação e/ou nomear o contrato respectivo, e não a grafia Build to Suit, como se vê em alguns artigos e obras, em especial, de origem americana. Assim, tratarse-á do Built to Suit, utilizando a letra “t” no verbo “built” ao invés da letra “d”, que impondo tempo pretérito a aludido verbo e permitindo que a expressão seja traduzida, ao pé da letra, como “Construído para se ajustar”, tendo sido adaptada ao português para que se use o termo como “Construído para servir” e “Construído sob medida”.

A escolha da expressão Built to Suit e da não utilização do termo Build to Suit, neste trabalho, não tem justificativa técnica, mas apenas visa adequar este estudo ao termo que vem sendo usualmente adotado no Brasil, por profissionais da área, para tratar do assunto. Outro esclarecimento importante que importa ser feito envolve os termos “Contrato de Built to Suit” e “Operações de Built to Suilt”. Neste trabalho, as menções aos Contratos de Built to Suit fazem referência aos instrumentos, propriamente ditos, utilizados para formalizar as regras, termos e condições pactuados entre as partes que optam por celebrar as operações de construção sob medida. Em paralelo a isso, a expressão Operações de Built to Suit feitas neste estudo tem o objetivo de fazer alusão ao negócio que as partes contratantes resolvem celebrar, ou seja, à operação combinada entre as partes, com as obrigações, promessas e direitos de cada qual.

Feitas as observações acima, passa-se, portanto, ao estudo do Contrato de Built to Suit.

3.1. Origem e cenário fomentador no Brasil

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Em que pese ter o primeiro Capítulo deste estudo abordado os momentos históricos do desenvolvimento do mercado imobiliário brasileiro e, portanto, ter tratado do cenário em que o Contrato de Built to Suit passou a ganhar espaço nas operações imobiliárias, importa tratar desse tema com mais detalhes e de forma mais profunda, visto que a operação do Built to Suit só se justifica se compreendida, na sua plenitude, a evolução do mercado e as necessidades manifestadas por seus agentes.

Pois bem, propõe-se voltar novamente atenção para a década de 1990, sem desconsiderar, no entanto, todo o histórico já abordado, que tem suma importância para justificar os acontecimentos a seguir tratados.

Nos anos 90, conforme já mencionado brevemente, o Brasil viveu momentos de intensa turbulência econômica e política. A população carregava em si o receio das dificuldades vividas nos anos anteriores, em especial, decorrentes dos altos índices inflacionários que assolavam e prejudicavam o consumo dos brasileiros.

Por mais que o governo, na época, adotasse providências na tentativa de sanar os problemas econômicos, nada que se fazia, nenhuma medida que se adotava, resolvia a questão inflacionária crônica que dominava a economia brasileira. Assim viveu o país até o advento do Plano Real, que consistiu em reforma monetária que foi efetivamente capaz de estabilizar as drásticas oscilações da economia brasileira.

O Plano Real foi absolutamente importante para a economia brasileira, não apenas por ter trazido soluções e mudanças sensíveis e imediatas para a economia de um país com a sociedade desacreditada, mas também porque seus efeitos e aplicação permanecem vivos até hoje, tendo-se mostrado, portanto, medida eficaz e duradoura que desempenhou papel indispensável para o crescimento da economia brasileira.

Aqui, cabe chamar atenção para outro aspecto do Plano Real, que é pouco explorado em obras que tratam do tema. Trata-se do fato de o Plano Real ter sido colocado em prática durante o governo interino do Presidente Itamar Franco 15, logo após o impeachment do ex

15

Medida Provisória nº 336 de 28 de julho de 1993, convertida na Lei nº 8.697 de 27 de agosto de 1993.

36

Presidente Fernando Collor de Mello 16, ou seja, o Plano real nasce pouco após o início da vigência do primeiro governo civil e democrático brasileiro.

Como é sabido, Fernando Collor foi o primeiro Presidente do Brasil eleito por voto direto da população, após a queda do regime militar, em estruturação governamental efetivamente democrática. Foi, portanto, no período da primeira manifestação da democracia brasileira que se encontrou solução duradoura, segura e efetiva para os problemas econômicos nacionais, que se manifestavam em diferentes intensidades desde, no mínimo, o início das atividades industriais do país.

A importância desse fato, que é o ponto que se quer tratar aqui, é identificação da vinculação dos sucessos político, econômico e monetário brasileiros, decorrentes do Plano Real, com o início da vigência do regime democrático no país que, por primeira vez, tomava espaço na República Brasileira. A democracia 17 é vista ao redor do mundo, em sua maioria, como sinônimo de evolução e desenvolvimento humano ou, no mínimo, como sinônimo de tendência evolutiva de desenvolvimento. Isso porque, nos regimes democráticos, o poder é exercido por todos, é o povo, os cidadãos, que tomam as decisões mais importantes para seu país, de forma direta ou indireta, sendo que o poder não fica concentrado nas mãos de uma única pessoa, que tem discricionariedade e liberdade para toma decisões, de acordo seu ponto de vista particular.

Os países que adotam o regime democrático, como forma estrutura organizacional de governo 18, são países que vivem fase econômico-social desenvolvida ou em desenvolvimento. São mercados que têm população atuante e interessada em crescer econômica e socialmente. Entre aludidos países, apenas a título de ilustração, pode-se pontuar a Noruega, Suécia, Suíça,

16

O impeachment do então Presidente Fernando Collor de Melo aconteceu em 29 de setembro de 1992, por meio de sessão extraordinária realizada no Congresso Nacional. Uma retrospectiva sumarizada dos acontecimentos e características de Collor, que deram ensejo à sua deposição do poder, pode ser acessada no site http://cpdoc.fgv.br/producao/dossies/FatosImagens/FernandoCollor. 17 Democracia vem do grego “demos”, que significa povo. 18 Importa não confundir democracia com forma de governo (ou de Estado) adotada pelos países. A forma de governo é a República, a Monarquia, a Anarquia, Oligarquia, entre outros, enquanto que a democracia é a forma com que os países escolhem organizar sua estrutura e o exercício do poder.

37

Alemanha, Dinamarca, Holanda, entre muitos outros 19, já que são mais de 100 (cem) os países que adotam essa forma de organização política.

E, nessa linha, frisa-se, sob o comando do povo, pela primeira vez, a República Brasileira encontrou saída para um dos seus maiores problemas econômicos. São Paulo há algum tempo já era o local em que tudo acontecia, a cidade que mais produzia em termos econômicos e o centro do desenvolvimento do país.

Estabilizada a economia, firmada uma nova forma de organização governamental (bem vista pelos países evoluídos onde se concentrava a renda e o potencial de investimentos) e verificada a experiência de estabilidade econômica do país, o mercado imobiliário (que é o que nos interessa neste estudo), volta a viver período de aquecimento e novas perspectivas.

Conforme já tratado, não foi apenas o cenário político que atraiu atenções e interesse de investidores e empreendedores nacionais e estrangeiros, mas também a evolução legislativa que se procedeu, a partir dessa época, foi grande fator de atração.

Aos poucos o país começou a verificar a recuperação de empresas de vários ramos de atividade, em especial o ramo imobiliário 20. Novas formas de financiamento de projetos, tais como a securitização de créditos imobiliários, que antes da criação do Sistema Financeiro Imobiliário eram impraticáveis, começaram a ser utilizadas.

Algumas companhias e empresas atuantes na área imobiliária, incentivadas pela a recuperação do mercado, que se via depois da onda de traumas e maus resultados, passaram a comercializar suas ações na Bolsa de Valores. A capitalização das empresas e companhias que utilizaram esse recurso do mercado financeiro foi rápida e efetiva.

19

A lista completa e atualizada dos países democráticos pode ser encontrada no site www.worldaudit.org/democracy.htm, com a classificação de cada país no ranking de qualidade de exercício da democracia. 20 Em 1994 os investimentos estrangeiros quase triplicaram, se comparados aos investimentos verificados em 1993, saltando de 0,71 bilhão para 1,97 bilhão de dólares. O montante anual de investimentos estrangeiros continuou crescendo, seguindo praticamente uma progressão geométrica, até atingir o seu pico, no ano 2000, quando totalizou 32,78 bilhões de dólares. (ENEI, José Virgilio Lopes, Project Finance, Financiamento com foco em Empreendimentos, Ed. 1, São Paulo: Saraiva, 2007, página 99.

38

O mercado, sob os aspectos comercial e jurídico, passou a apresentar novas regras e condições que incentivariam os agentes financeiros, construtores, incorporadores e os cidadãos adquirentes de imóveis a investir nessa área.

A partir de 2006, como se expôs com mais detalhes no Capítulo 2, o mercado econômico nacional apresentava condições estáveis e estava em pleno desenvolvimento.

A Bolsa de Valores apresentou resultados incríveis. Recordes de rendimento foram atingidos mais de uma vez. Os investidores, que vinham se arriscando ao aplicar seus recursos financeiros na área imobiliária, experimentaram resultados financeiros superiores aos esperados originalmente.

A chegada de investidores estrangeiros, aliada à euforia dos empresários brasileiros decorrentes do cenário de estabilidade econômica e grandes expectativas de crescimento, deu espaço à criação de novos conceitos e parâmetros de negócio, de novas formas de contratação e novos produtos para o mercado imobiliário que tanto vinha se desenvolvendo.

O mercado começou a demonstrar interesse por operações mais completas e, portanto, complexas, do que as que eram utilizadas cotidianamente. Empresas

de

grande

porte,

multinacionais, transnacionais e, inclusive, empresas brasileiras que experimentavam o sucesso de suas atividades, começam a exigir que o mercado imobiliário apresentasse soluções inovadoras e eficientes para atender suas necessidades, que vale dizer, também eram novas.

Além disso, vale destacar que em paralelo ao crescimento da economia, as cidades brasileiras, em especial os grandes centros comerciais, por serem alvo de frequentes políticas de planejamento de processos de urbanização, sofreram (e ainda vivem essa fase) mudanças de localização de Parques Industriais com processos de desmobilização e realocação de recursos, bem como de replanejamento logístico do desenvolvimento de atividades no que se refere à localização e instalação de fábricas e polos comerciais e industriais.

Em razão de todo o acima mencionado, as empresas multinacionais que passaram a se instalar no Brasil, assim como empresas nacionais que pretendiam relocar suas atividades, manifestaram, em grande quantidade, necessidades bastante semelhantes relativas à

39

necessidade de imóveis com localização e características muito especificas para serem tidos como aptos para a instalação de suas atividades.

Os imóveis objetivados pelas empresas eram muito difíceis de serem encontrados, visto que deveriam reunir todas as condições específicas que os empresários buscavam, entre elas, podendo-se indicar, ao menos, (i) localização propícia, (ii) estrutura construtiva adequada, (iii) área total do imóvel suficiente e confortável, entre inúmeras outras.

A dificuldade de se encontrar o imóvel perfeito para a instalação das atividades das empresas veio logo seguida de uma alternativa para a solução do problema: a edificação de imóvel no local, com as características que eram necessárias.

Ocorre que a solução identificada não era de fácil aplicação. Entre todos os complicadores e dificuldades para colocar o plano em prática, vale a pena destacar 4 (quatro), que são a base da operação do Built to Suit, conforme adiante tratar-se-á em maiores detalhes, quais sejam: (i) a falta de experiência dessas empresas para localizar o terreno ideal, (ii) a falta de conhecimento técnico e do “know how” necessário para gerir e desenvolver as obras da edificação pretendida, e (iii) o alto vulto dos investimentos que deveriam ser feitos para colocar o plano em prática, e ainda, (iv) por razões contábeis e de gestão empresarial, a total falta de interesse dessas empresas em ter, no seu ativo fixo, o imóvel onde suas atividades seriam desenvolvidas.

Fica claro, portanto, a importância e a necessidade de se desenvolver técnicas, operações e novas formas de realização de negócios, para atender os interesses e expectativas dos mais variados tipos de empreendedores.

Essas dificuldades e necessidades que aos poucos se apresentavam no mercado imobiliário brasileiro, no que se refere às operações de Built to Suit, já eram conhecidas pelo mercado americano 21.

Assim, na linha de busca da evolução e do crescimento econômico, os agentes do mercado imobiliário brasileiro procuraram inspiração e informações na legislação e nos

21

GASPARETTO, Rodrigo Ruete, Contratos Built to Suit, Ed. 1, São Paulo: Scortecci, 2009, página 29.

40

mercados internacionais, para desenvolver formas próprias de construir imóveis, para atender às necessidades e o poder aquisitivo dos consumidores empresários, e para desenvolver novos produtos e propostas esperadas pelo mercado de consumo brasileiro.

3.2. Conceito, função e aplicação

Antes de dar prosseguimento à exposição acerca da função e efetiva aplicabilidade das operações de Built to Suit no Brasil, cumpre destacar, ainda que de forma breve, o conceito atualmente atribuído ao Contrato de Built to Suit.

Como é sabido, e adiante será tratado com mais detalhes, até o final do ano de 2012, os Contratos de Built to Suit não haviam sido objeto de legislação e regramento específico. Diante disso, as contratações eram instrumentalizadas por meio de contratos atípicos, que regravam todas as fases e características da negociação celebrada. Diversos nomes eram utilizados para identificar as contratações que se formalizavam, entre eles, pode-se pontuar (i) Contrato de Locação Atípica, (ii) Contrato de Construção de Imóvel por Encomenda, (iii) Contrato de Desenvolvimento de Unidade Comercial ou Industrial, (iv) Contrato de Construção sob Encomenda e Locação e, até mesmo, (v) Contrato de Concessão de Superfície, este última a ser comentado novamente abaixo, pois merece maiores reflexões para perfeito entendimento.

Após a promulgação da Lei nº 12.744 de 19 de dezembro de 2012, os Contratos de Built to Suit foram tipificados, passando a integrar a legislação que regra as relações locatícias.

A definição adotada pela Lei para tipificar o instrumento aqui objetivado, em suma, expõe que se trata de instrumento que regra a “locação não residencial de imóvel urbano, no qual o locador procede à prévia aquisição, construção ou substancial reforma, por si mesmo ou por terceiros, do imóvel então especificado pelo pretendente à locação, a fim de que seja a este locado por prazo determinado”

22

. Este é, portanto, o conceito legal criado para definir

os Contratos de Built to Suit.

22

Artigo 54ª da Lei nº 12.744 de 19 de dezembro de 2012 – “Na locação não residencial de imóvel urbano no qual o locador procede à prévia aquisição, construção ou substancial reforma, por si mesmo ou por terceiros,

41

Ocorre que as operações formalizadas pelos Contratos de Built to Suit são tão complexas, que a simples leitura do conceito legal não é suficiente para que se tenha em mente, de forma clara, o conteúdo real do negócio estudado neste trabalho.

Assim, para que seja possível expor o conceito do Contrato de Built to Suit, recorre-se às diversas explicações e abordagens encontradas em artigos, obras (ainda raras) e matérias que versam sobre o tema e, com base nestas explicações e abordagens, expõe-se o que segue.

A operação de Built to Suit é negócio composto por três momentos e atos absolutamente distintos na contratação: (i) aquisição de terreno ou imóvel, (ii) construção ou reforma do imóvel, e (iii) locação do bem por prazo longo e determinado. Cada uma dessas fases do contrato é abordada com maiores detalhes no item 3.3 deste mesmo capítulo, mas, abaixo, seguem breves comentários para que se tenha, desde logo, a compreensão do negócio aqui tratado.

O primeiro momento da contratação, que na letra da Lei se confunde com o segundo momento, como melhor se explora ao longo deste trabalho é a aquisição de imóvel. Sobre esse momento do negócio, cumpre destacar que a empresa contratada (chamada de locadora pela Lei de Locações 23) deve encontrar imóvel na região solicitada pelo contratante (precipitadamente denominado locatário 24 pela mesma Lei de Locações), observando os limites e características que lhe tiverem sido fornecidas ou ainda, deve adquirir imóvel que tenha sido especificamente indicado pelo contratante.

O segundo momento compreende o desenvolvimento de obras no imóvel, seja a construção, seja reforma em proporções significativas. As obras de construção ou reforma devem ser executadas em estrita observância aos pedidos do contratante. É aqui, nesta fase, que se caracteriza e ganha forma a expressão normalmente vinculada às operações de Built to Suit: “construção sob medida”.

do imóvel então especificado pelo pretendente à locação, a fim de que seja a este locado por prazo determinado, prevalecerão as condições livremente pactuadas no contrato respectivo e as disposições procedimentais previstas nesta lei”. 23 Vide comentários sobre a denominação das partes contratantes no Capítulo 4. 24 Idem nota 9.

42

O terceiro momento da contratação, esse sim com algumas características semelhantes àquelas vistas nos contratos de locação regidos pela Lei nº 8.245 de 18 de outubro de 1991, envolve o comprometimento das duas partes contratantes em manter relação locatícia, tendo o imóvel adquirido, construído ou reformado como objeto, por prazo determinado, e por longo período de tempo, que seja suficiente para que a parte contratada possa ser restituída dos valores correspondentes a todos os investimentos feitos, para atender as necessidades e solicitações da parte contratante.

Tem-se, portanto, de forma sumarizada e sem prejuízo do disposto na legislação vigente, o seguinte conceito possível para o Contrato de Built to Suit: instrumento utilizado para regrar os negócios celebrados entre empresas atuantes no mercado imobiliário (construtoras e incorporadoras, na maioria das vezes) e terceiros, que tenham como objetivo principal, via de regra, (i) a aquisição de imóvel, (ii) a execução de obras sobre imóvel que tenha, como objetivo principal, o atendimento às necessidades operacionais e estruturais do contratante do serviço, para a instalação de suas atividades, e (iii) a contratação de locação, para uso do imóvel por longo período de tempo, sendo certo que a remuneração da parte contratada para a prestação dos serviços será paga de forma diluída no valor do aluguel mensal a ser ajustado para a operação

3.2.1. A utilização do novo instrumento no mercado brasileiro O mercado brasileiro vem utilizando as operações de Built to Suit de forma crescente, porém sua concretização, se comparada aos demais negócios celebrados no ramo imobiliário, ainda é bastante tímida em números gerais.

Em que pese o Built to Suit ser um nítido instrumento de convergência de interesse das partes contratantes25, sua utilização ainda não é feita em larga escala no mercado imobiliário brasileiro, talvez em razão da insegurança jurídica até então vinculada à operação, pela

25

“A principal vantagem dessa operação é que, cada parte, atende seu interesse sem se desviar do foco de seu negócio: a parte que adquire o terreno e constrói o empreendimento geralmente pertence ao ramo imobiliário e/ou de construção civil e a parte que loca o empreendimento geralmente pertence ao ramo do varejo, e irá se beneficiar de um empreendimento feito sob medida para atender as suas necessidades”(BOULOS, Daniel M, Operação built-to-suit deve ser regulada pelo Código Civil, artigo publicado no site Consultor Jurídico em 19 de outubro de 2008, acessível pelo site www.conjur.com.br/2008-out-19/operacao-built-tosuit_regulada_codigo_civil).

43

inexistência de Lei específica para regramento dos pontos mais importantes das condições básicas de negócios do tipo.

Nessa linha, vale trazer à baila comentário de Américo Izidoro Angélico em artigo denominado Locação Built to Suit – Construir para servir26: “A regulamentação da locação do modelo "built to suit", necessitava mesmo ser definida o quanto antes, dadas as proporções de seu alavancamento no mercado construtivo imobiliário brasileiro, especialmente na ultima década. O advento da lei 12.744 de 19 de dezembro de 2012 trouxe maior segurança ao mercado imobiliário (...)”.

Em pesquisa feita, com o objetivo exclusivo de trazer dados reais e atualizados, a respeito do assunto, para este trabalho, alguns profissionais atuantes no mercado imobiliário que costumam participar de contratações que envolvem operações de Built to Suit foram consultados para apresentar suas opiniões acerca do motivo que entendem justificar o reduzido volume de operações desse tipo que se vê no mercado, frisa-se, em comparação com o volume de contratações realizadas no mercado imobiliário brasileiro. A pergunta endereçada a esses profissionais foi a seguinte: “As operações que envolvem contratos de Built to Suit no Brasil, apesar de terem crescido razoavelmente nos últimos anos, ainda não são realizadas em grande volume. Tal informação é extraída, após análise do grande distanciamento que existe entre o volume de operações comumente celebradas no mercado imobiliário, que envolvem negócios tais como a venda e compra de imóveis, a contratação de construções e a formalização de contratos de locação com grandes empresas, e o volume de operações formalizadas por meio de Contratos de Built to Suit (observadas as características e objetivos de cada uma dessas contratações). Você concorda com essa afirmação? Em caso positivo, por que motivo você acredita que isso ocorra?”.

Abaixo seguem as respostas obtidas, seguidas de breve resumo da qualificação de cada profissional consultado.

A)

26

Profissional Consultado: Jaques Bushatsky

ANGÉLICO, Américo Izidoro, Locação Built to Suit – Construir para servir, artigo publicado no site http://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI175745,51045-Locacao+Built+to+suit+Construir+para+servir em 09/04/2013.

44

Advogado em São Paulo, Professor do Curso de Especialização em Direito Imobiliário da Universidade Secovi, sócio da Advocacia Bushatsky, Membro participante das deliberações e criação do Projeto de Lei que deu origem à Lei nº 12.744/2012, Conselheiro Jurídico do Secovi-SP e especialista em locação de imóveis urbanos.

Íntegra da resposta apresentada: 1.

Talvez um pouco de história valha a pena: em 2007, empresários estavam

preocupados com a enxergada dissonância da Lei das Locações (Lei 8245/91) e as exigências do mercado (aí englobados tanto os investidores quanto os destinatários das locações). A necessidade de enfrentar a questão já era antiga: “Na verdade, se proteção há que se outorgar a qualquer contratante, tal se verificará, caso a caso, em respeito ao objetivo legal de atender as atuais necessidades produtivas, tanto das locatárias, para as quais o imóvel consiste significativo elemento do conjunto operacional, quanto para locadores, os quais se caracterizam como investidores imobiliários e não mais, meros detentores de escrituras...”, já se escrevera em 1997, dez anos antes[1]. Para pactuar locações que fugissem à “regra geral” (“built to suit”) era necessária intrincada engenharia contratual, prática absolutamente legal, mas que implicava, ao menos, em dois problemas: 1º) certa dificuldade técnica na elaboração dos contratos, pois buscadas soluções tanto na lei especifica quanto no código civil; 2º) a insegurança (hipotética) decorrente das soluções jurídicas laboradas, sendo temida a interpretação judicial da lei das locações (que regia e rege a relação entre os contratantes), severa (art. 45) ao dar por nulas “... as cláusulas do contrato de locação que visem a elidir os objetivos da presente lei, notadamente as que proíbam a prorrogação prevista no art. 47, ou que afastem o direito à renovação, na hipótese do art. 51, ou que imponham obrigações pecuniárias para tanto”. Quais seriam os “objetivos da lei”? Seria possível a renúncia à revisão do aluguel[2]? Era possível estipular penas suficientes ao desestímulo (ou indenizações que cobrissem efetivamente os prejuízos) para o caso de denúncia da locação pelo locatário, após o investimento do locador na ereção daquele específico imóvel?

45

Para enfrentar tal situação é que se passou a debater acerca da inserção, na Lei das Locações, de dispositivo que permitisse esses “novos” contratos.

Os debates evoluíram, tanto em busca da perfeição jurídico-conceitual, quanto para atender as intenções expressas pelo mercado. Diante desse segundo objetivo chegou a ser discutida, por exemplo, a possibilidade de uma área mínima a ser locada sob o regime do “built to suit”, um valor mínimo do aluguel anual, a restrição a alguns ramos de negócios.

Finalmente, se chegou, com a participação de juristas de todo o país, ao texto do novo artigo 54 – A (Lei 12.744, de 19/12/2012), propositalmente inserido logo após a previsão relativa ao shopping center, onde as locações são contempladas com adequada amplitude legal.

2.

Pois bem. A novidade legislativa, acredito, não ficou esquecida. Ao

contrário, tem sido utilizada crescentemente, conforme o conhecimento a seu respeito se dissemina. O que é lamentável (mas não é raro no mundo das leis), na realidade, é que poucos participantes do mercado tenham tomado conhecimento da lei!

3.

A utilização do dispositivo legal tem ocorrido, mas de maneira pouco

identificável e esta provavelmente foi a razão da pergunta. Realmente, não existe um registro específico de contratos “built to suit”, nem é visualizável o regime do contrato, quando se vê um prédio, tudo a dificultar as estatísticas.

A propósito: sequer se tem estatística firme acerca das locações não residenciais (são intensos, atualmente, os debates sobre os critérios que norteariam tais pesquisas), contando o mercado, quando muito, com levantamentos de preços. É situação distinta da existente quanto às locações residenciais (ao menos, em São Paulo), estas conhecidas com bom grau científico desde um estudo inaugural realizado pela FIA/FEA/USP em 1995.

46

De fato: são diversos os contratos celebrados com grandes lojas e indústrias, indo a público a notícia de alguns desses contratos, merecendo o destaque pela modalidade “built to suit”, especialmente quando ocorre a negociação dos aluguéis a receber.

Mais que isso, sob o prisma quantitativo: são inúmeros os contratos relativos a negócios menores (postos de gasolina, academias de ginástica, escolas de vários tipos, restaurantes)

cujos

contratos

não

geraram

interesse

público

(embora

os

estabelecimentos tenham boa significação nos seus mercados).

Ou seja: penso que a modalidade esteja sendo utilizada, com segurança jurídica graças à inovação legal, tendendo a crescer tal utilização conforme se espraie o conhecimento sobre a legislação; acredito que o uso ocorra em quantidade maior que a imaginada, volume de minguada percepção diante da dificuldade estatística e devido à celebração por empresas com menor visibilidade.

Jaques Bushatsky -------------------------------------------------------------------------------------1 Nulidade de cláusula em contrato de locação”, RT 736/117 2 Por exemplo: admitindo a renúncia, LEX-JTA 161/532 e proibindo a renúncia, RT 714/230.

B)

Profissional Consultado: Ricardo Negrão

Advogado em São Paulo, Professor do Curso de Especialização em Direito Imobiliário da Universidade Secovi, sócio da Negrão, Ferrari & Bumlai Chodraui Advogados e especialista em Shopping Center.

Íntegra da resposta apresentada:

1.

Sim, concordo. De fato, o volume de operações com Contratos de Built to Suit

é bastante pequeno se comparado com o potencial desse mercado e a frequência dessas operações em outros países.

47

2.

Alguns dos principais impeditivos para a realização de uma operação com

Contratos de Built to Suit no Brasil são os seguintes:

a.

Marco legal regulatório intempestivo: apesar de ampla utilização desse tipo de

contrato pelo mercado (inclusive com revisão e validação pelo judiciário), a legislação específica a respeito do tema é bastante recente (dezembro/2012), e certamente limita(ou) a realização de operações dessa natureza. Em muitos casos, as operações são substituídas por contratos de compra e venda ou cessão de superfície. Além disso, em razão da recente legislação específica a esse respeito, os mecanismos a respeito da correta utilização desse tipo de operação é, ainda, pouco conhecido para parcela.

b.

Marco legal regulatório insuficiente: além de intempestivo, o marco regulatório

atual é lacônico e, por vezes, contraditório com a prática de mercado, podendo trazer efeito reverso sobre a decisão pela realização de operações dessa natureza. Além disso, aspectos contábeis, fiscais e que envolvem obrigações acessórias inerentes às operações de Built to Suit não estão, até hoje, devida e amplamente tratadas de forma específica e objetiva.

c.

Taxa de juros e arbitragem com outras operações de financiamento: a baixa da

taxa de juros básica, acompanhada da alta do valor de mercado de bens imóveis (elevação do valor do metro quadrado inclusive para terrenos objeto de BTS) reduz a atratividade para a realização de operações dessa modalidade. A partir da existência e disponibilidade de linhas de crédito mais baratas, as empresas poderão optar na realização de estrutura de financiamento mais vantajosa. Exemplo disso seria por meio da emissão de debêntures, cédula de crédito bancário, notas promissórias entre outras.

d.

Opção Tributária pelo Lucro Presumido: uma das vantagens para a realização de

contratos de locação built to suit está na faculdade de incluir o valor do pagamento do aluguel como despesa operacional dedutível para fins de redução da receita tributável. Apesar de grande parte das empresas que se utilizam desse tipo de contrato ser de multinacionais sujeitas compulsoriamente à tributação pelo Lucro Real, a existência de opção pela tributação com base no lucro presumido exclui a utilização dessa vantagem por determinadas empresas.

48

e.

Valorização Imobiliária: pela ótica do locador, a elevação de preços no setor

imobiliário beneficia a realização de contratos de locação comuns, cujo valor de locação possa ser objeto de atualização de acordo com o valor de mercado. Pela ótica do locatário, existe interesse das empresas em ficarem proprietárias de ativos imobiliários após a construção, tendo em vista alta valorização imobiliária.

f.

Risco de obra: os custos envolvidos com seguro para garantia de obra

(completion ou performance bond) são elevados no Brasil.

g.

Margens de intermediação e custo total: em razão dos aspectos acima, a

somatória de todos os custos inerentes à captação de capital, aquisição do imóvel, corretagem, estruturação, realização da construção e remuneração das demais partes envolvidas na operação pode resultar em valor muito acima do razoável para o pagamento da locação e viabilidade da operação.

Ricardo Negrão

C)

Profissional Consultado: Tadeu Navarro

Advogado em São Paulo, sócio da Navarro Advogados, Conselheiro Jurídico do Sinduscon-SP e especialista em estruturação de operações imobiliárias e tributação no mercado Imobiliário.

Íntegra da resposta apresentada:

Concordo com a constatação, mas não com a causa indicada. Efetivamente, e não poderia ser diferente, há uma quantidade imensamente menor de contratos de locação na modalidade BTS do que de locação comum, ou típica. Entendo, porém, que não são coisas comparáveis; seria como dizer que há menos cirurgias de cérebro do que partos. Os contratos denominados BTS resultam de operações comerciais complexas, usualmente atreladas ao desenvolvimento de imóveis com características especiais e destinados a usuários de grande porte, até porque pressupõem necessidades de longo prazo, o que somente ocorre com empresas com perfil de planejamento e nível de crédito que representam uma minoria no mercado. A locação comum é uma

49

necessidade de qualquer cidadão ou empresa, de todos os portes e capacidades econômicas. O que vemos, na prática é um aumento no número e na complexidade dos contratos BTS nos últimos anos, especialmente em virtude da queda relevante das taxas de juros (que são o fator de viabilização de grande parte dessas operações). Trata-se de um produto específico voltado para um mercado que tem exigências especiais e que sempre terá espaço próprio no mercado Imobiliário, mas que não é mensurável pela quantidade e sim pela qualidade das operações existentes.

Alexandre Tadeu Navarro Pereira Gonçalves

D)

Profissional Consultado: Carlos Carbone

Diretor Comercial e Sócio da Carbone Construtora e da Integritate Real Estate - IP Participações, IGP Gestão e Planejamento e IRE Real Estate.

Íntegra da resposta apresentada:

Concordo e cito alguns dos motivos:

1 - As empresas que não conseguem uma boa classificação de risco de mercado, necessitam apresentar fiança bancária para garantir a operação, inviabilizando o valor total de locação.

2 - Os valores dos terrenos inflacionaram após o boom imobiliário desde 2008, onerando o projeto como um todo, fazendo com que a rentabilidade esperada pelo investidor não seja atingida com relação ao que o mercado normalmente paga de aluguel.

3 - As empresas hoje possuem crédito mais barato, levando-as a comparar com uma situação à longo prazo, pagando-se pouco mais que a locação e ficando com a propriedade após o mesmo período.

50

4 - Os investidores procuram boas localizações para que futuramente a propriedade tenha valor de mercado no final do contrato, abrindo mão às vezes de projetos em localizações muito particulares.

5 - Muitas vezes a burocracia de aprovação nos órgãos públicos acaba obrigando as empresas a priorizar empreendimentos especulativos que já estão em construção.

Carlos Carbone

E)

Profissional Consultado: Olivar Vitale

Advogado em São Paulo, sócio da Tubino Veloso, Vitale, Bicalho e Dias Advogados, Conselheiro Jurídico do Secovi, Conselheiro Jurídico do Sinduscon-SP, Professor e Coordenador do curso de Especialização em Direito Imobiliário da Universidade Secovi, Professor e Coordenador do curso de Pós Graduação de Gestão e Negócios Imobiliários da ESPM.

Íntegra da resposta apresentada:

Concordo, principalmente pelos seguintes motivos:

1.

Até a recente lei de dezembro de 2012, o investidor ou a empresa contratada,

especialmente estrangeiro, tinha receio do entendimento do poder judiciário quanto à exigência do cumprimento das clausulas contratuais, especialmente no caso das normas de ordem publica específicas da locação (renuncia à revisional e multa integral em caso de inadimplemento seguido de rescisão).

2.

A possibilidade de obtenção de financiamento com baixas taxas de juros torna

o built to suit menos atrativo financeiramente para a empresa, que muitas vezes financiam a longo prazo a aquisição do imóvel e, a final, tornam-se proprietárias do bem.

3.

Com a crise financeira mundial a partir de 2008 e a elevação dos valores dos

terrenos, muitas multinacionais passaram a enxergar no pagamento de parcelas (para

51

aquisição do imóvel) uma forma de investimento e não mera despesa como seria no built to suit.

4.

O Built to suit é complexo. Envolve obtenção de capital, eleição de imóvel

específico com auxilio de intermediador, aquisição de terreno, desenvolvimento de projeto, aprovação e execução da obra, com inúmeros profissionais de diversas áreas envolvidos. Aludida complexidade requer casos específicos, de grande monta. Isso é um limitador natural do volume de operações.

5.

O timing do built to suit por vezes é um problema. Entre um imóvel pronto

(ainda que não perfeito) e um a construir (com previa aquisição de terreno, aprovação de projeto e execução de obra) muitas vezes a empresa opta pelo primeiro. “

Olivar Vitale

Assim, verificada a situação atual da efetiva aplicação do Built to Suit no mercado brasileiro e reunidas as opiniões de grandes profissionais que atuam na área, tem-se que os construtores, empresários e empreendedores arrojaram suas atividades, modernizaram sua atuação e vem buscando encontrar e contratar produtos e serviços que atendam seus anseios e necessidades de forma prática e objetiva.

Apesar disso, como se vê dos comentários transcritos acima, existem alguns fatores que surgem como obstáculos e acabam por dificultar ou, ao menos, justificar em parte o volume de uso e exploração do Built to Suit no mercado brasileiro. Entre eles pode-se pontuar:

(a)

a insegurança dos empreendedores visto que a legislação do Built to Suit é

bastante recente e traz regras abertas que não esgotam (e tampouco demonstra que tinha essa pretensão) o tema; (b)

o desconhecimento da Lei, em parte dos casos, e/ou a falta de conhecimento

acera da forma e de aplicá-la; (c)

o momento econômico do mercado brasileiro, que dispõe de produtos

financeiros atrativos no que tange ao investimento em imóveis ; (d)

a existência de regras tributárias que beneficiam empresas que possuem receita

advinda de operações de Built to Suit.

52

Feitas as considerações acima avaliadas as opiniões aqui expostas, cabe, entretanto, trazer outro aspecto importante acerca do volume de operações de Built to Suit que se identifica no mercado. Trata-se da inexistência de levantamento oficial e/ou de dados estatísticos reunidos acerca da matéria, que permitam a verificação real do desenvolvimento e da exploração desse instrumento no mercado imobiliário brasileiro.

Mais do que isso, pode-se dizer que as informações sobre o tema que se vê são obtidas da simples reunião de informações e opiniões, de forma muito semelhante a pesquisa aqui apresentada.

A isso, se une o fato de que a complexidade das operações e suas características tão específicas costumam atrair empresas de porte e expressão que representam uma minoria de mercado, sendo certo que agentes de menor potencial, quando envolvidos nessas operações, não demonstram interesse em divulgar informações sobre as operações realizadas.

Observados os aspectos acima tratados e consolidando todas as informações levantadas, uma certeza se esboça a respeito das operações de Built to Suit: a de que esse tipo de contratação envolve alto nível de qualificação e cuidado em sua realização. Trata-se, em verdade de uma equação econômico-financeira que, pode-se dizer, tem sua utilidade e poder de atração aumentados de forma proporcional à rentabilidade que proporcionam aos seus agentes, sendo certo, entretanto, que apesar da qualidade de aludidas operações ser mais importante do que a verificação do volume com que elas são realizadas, existe potencial para o aumento o desenvolvimento da escala de concretização dessas operações no mercado brasileiro.

3.3. A estrutura basilar do contrato de built to suit

Conforme já abordado anteriormente, as operações de Built to Suit contemplam, em um único instrumento, ao menos três tipos contratuais bastante definidos e utilizados, separadamente, em grande escala, no mercado imobiliário brasileiro, quais sejam: (i) a contratação de operação de venda e compra de imóvel; (ii) a contratação de empresa para construir edificação e/ou executar obras de reforma no imóvel adquirido e (iii) a celebração de contrato de locação, entre a parte que encomendou a reforma ou construção e a parte,

53

comumente atuante e especializada na área imobiliária, que providenciou e desenvolveu o imóvel nos termos solicitados pelo contratante.

Sendo, portanto, estas três operações a base das contratações de Built to Suit, cumpre tratar de cada uma, individualmente, com abordagem aos detalhes e informações necessárias para que se entenda o alcance e conteúdo essencial dos Contratos de Built to Suit.

3.3.1. Operação de venda e compra de imóveis

Os contratos de venda e compra são tipificados nos artigos 481 e seguintes do Código Civil brasileiro, e a celebração das contratações respectivas deve observar, assim como todos os demais instrumentos contratuais, os princípios e regras gerais aplicáveis aos negócios jurídicos previstos na legislação em vigor.

A venda e compra é um dos negócios celebrados com mais frequência, no dia-a-dia das sociedades. Nas palavras de Silvio de Salvo Venosa na obra “Direito Civil”, volume II, 11ª edição, São Paulo: Atlas, 2011: “A compra e venda, bem como a locação e a doação, insere-se no grupo dos contratos que objetivam a transferência de um bem de um contratante a outro. Sua importância não se pende unicamente à compra e venda propriamente dita, em todas as suas nuanças e modalidades, mas também ao fato de serem aplicados seus princípios na elaboração e interpretação de inúmeros outros contratos, que lhe estão próximos e que com ela possuem semelhança em sua estrutura e efeitos. Portanto, por sua importância econômica, a compra e venda é o contrato mais importante e mais frequente”.

Neste trabalho interessa focar apenas as operações que envolvem a venda e compra de bens imóveis, razão pela qual não se irá abordar fatos, características ou condições que sejam atinentes à venda e compra de bens móveis. E como é sabido, quando o negócio envolve bens imóveis, algumas cautelas adicionais à venda e compra de bens móveis e outros requisitos específicos devem ser observados, em atendimento ao disposto na Lei.

A aquisição do imóvel pode ser feita pela parte contratada no Built to Suit por meio da indicação de imóvel que lhe tenha sido apresentado pela parte contratante, por meio de buscas diretas providenciadas pela própria empresa, ou ainda, por meio da contratação de empresa imobiliária especializada.

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Ponto importante a ser tratado com cautela nesta fase da operação do Built to Suit é a definição do momento da aquisição do imóvel. Isso porque, como já mencionado, as partes participantes da operação de venda e compra de imóvel dificilmente serão as mesmas partes contratantes do Built to Suit. Em decorrência disso, algumas indagações surgem, como: Qual o momento ideal para adquirir o imóvel, antes ou depois da assinatura do Contrato de Built to Suit? Qual a forma mais segura de amarrar os dois negócios? E a negociação com as partes? Que habilidades devem ser utilizadas e que procedimentos podem ser observados para permitir que uma contratação fique válida, sem grandes riscos e/ou investimentos financeiros até que as condições resolutivas e/ou suspensivas do negócio (em especial aquelas relacionadas à análise de documentos da aquisição do imóvel) sejam superadas?

Se os negócios fosse objetivos e simples, a resposta seguiria a mesma linha. Ora, o Investidor somente deve adquirir o imóvel após ter celebrado com o contratante do Built to Suit o Contrato competente, ficando assim resguardado de quaisquer riscos que possam decorrer da desistência do negócio pelo contratante. Porém, lembra-se: no momento da contratação do Built to Suit o imóvel sobre o qual a construção será erigida já foi escolhido, portanto, sua aquisição deve estar certa. Logo, não é necessário adquirir o imóvel antes de prometer realizar construção sobre ele? E em caso positivo, nessa hipótese, onde foi parar a segurança antes mencionada, já que no momento da aquisição o Built to Suit não terá sido assinado?

Assim surge o primeiro desafio do Built to Suit, que nos convida a exercitar ideias e desenvolver modelos de negócio elaborados que sirvam para cada caso concreto e atendam a necessidade do contratante, bem como a segurança jurídica e o retorno desejado pela parte contratada.

Deixando de lado as elucubrações a respeito do momento da aquisição do imóvel e dando continuidade ao assunto, cabe mencionar que a celebração de negócios de compra e venda de imóvel compreendida, nos Contratos de Built to Suit, em nada se afasta das operações clássicas que são regularmente celebradas para aquisição de imóveis. Os cuidados que devem ser tomados na aquisição, tais como o estudo da documentação e inclusão de cláusulas que resguardem os direitos das partes, continuam sendo absolutamente necessários.

55

O ponto a ser observado no que concerne às operações de Built to Suit é que a venda e compra neles abrangida pode envolver personagens distintas das partes contratantes no Contrato de Built to Suit propriamente dito.

Isso porque, a parte contratada para executar os serviços de construção, sob encomenda, deve ir a mercado localizar imóvel (ou verificar, caso o imóvel já tenha sido localizado pela parte contratante) com as características solicitadas pela parte que a contratou, e deve proceder à aquisição do bem em seu nome, por sua conta e risco, ainda que a parte contratante faça parte da aquisição, independentemente do título ou da natureza de sua participação.

Vê-se assim que a operação de venda e compra componente do Built to Suit nada mais é do que a efetivação de uma aquisição que tem sua origem vinculada à celebração de negócio paralelo, mais complexo e abrangente, e que é realizada com o objetivo atender a interesse de terceiro.

Assim, ficam mantidas todas as cautelas e procedimentos que devem ser adotados em contratações de venda e compra de imóveis, inclusive no que se refere à (i) análise técnica acerca da viabilidade de desenvolvimento do projeto de construção, nos termos solicitados pelo contratante do Built to Suit, na região em que se localiza o imóvel, à (ii) análise financeira que indicará a relação custo benefício a ser obtida com a aquisição do bem e com a prestação dos serviços solicitados e à (iii) adoção dos cuidados e medidas de atualização registraria (registros e averbações no Cartório de Registro de Imóveis competente) e cadastral do bem (perante a Prefeitura Municipal competente) que se façam necessárias antes e depois da concretização da aquisição.

Ainda acerca dos cuidados que devem ser tomados na aquisição de imóveis, é conveniente abordar com algum aprofundamento, mas de forma breve e objetiva, os pontos jurídicos mais significativos que a doutrina e a jurisprudência defendem que devem ser observados em paralelo aos cuidados indicados acima. Entre os cuidados em comento, importa destacar (i) o estudo da documentação do imóvel, dos vendedores e dos antecessores, para verificação da segurança jurídica da aquisição e (ii) a definição da estrutura jurídica a ser adotada no negócio.

56

O estudo da documentação imobiliária, também conhecido como due diligence imobiliária, é uma das medidas mais importantes a serem adotadas no procedimento prévio à aquisição de imóvel. Isto porque, é com base na análise dos documentos do próprio imóvel, dos vendedores e dos antecessores na propriedade do bem, que se identificará a existência de eventuais riscos à aquisição pretendida.

É também por meio da obtenção e estudo dos documentos e certidões do imóvel, dos vendedores e dos antecessores, que o adquirente do bem terá meios de comprovar a boa-fé e regularidade da sua aquisição, caso futuramente a compra venha a ser questionada, a qualquer título.

A análise documental irá indicar o melhor caminho e a estrutura jurídica mais adequada a ser utilizada para a aquisição. O instrumento jurídico que formalizará a aquisição poderá ser o documento definitivo de transferência de domínio (escritura pública) ou, ainda, poderá ser um pré-contrato que disponha sobre medidas a serem executadas, antes da concretização efetiva da alienação.

Uma vez definida a formatação jurídica, o que importa, sempre, e de forma inderrogável, é que o instrumento escolhido guarde em sua forma a estratégia mais produtiva para asseverar a regularidade formal e material da aquisição, devendo antever termos e condições para imissão na posse do imóvel por parte do adquirente e obrigar, a quem couber, à adoção das providências necessárias para que seja possível a transferência de domínio do imóvel para o adquirente.

Sobre a regularização registraria, perante o Cartório de Registro de Imóveis competente, importa fazer comentário específico, dado que a regularidade tabular da propriedade, bem como da situação do imóvel, é indispensável para que ocorra a transferência de domínio necessária, assim como para que, no futuro, o imóvel possa ser habitado, conforme se passa a detalhar.

Isso porque, conforme já tratado, o imóvel adquirido para fins de contratação de Built to Suit será, possivelmente, objeto de demolição e edificação de obra nova ou reforma

57

substancial, geralmente com aumento de área, que, neste último caso, quando confere modernidade e melhorias à edificação já existente, é também conhecida como retrofit27.

Como é sabido e amplamente divulgado, a realização de quaisquer obras que visem a construção e/ou a reforma de imóveis depende de autorização e expedição de alvará e determinadas licenças emitidas pela prefeitura municipal e demais órgãos públicos competentes. Obtidas as licenças, alvarás e autorizações, a obra ou reforma pode ser executada, sendo o certo que, ao seu término, o imóvel e a edificação nele realizada passam por vistoria técnica, para conferência da regularidade da construção.

Uma vez verificada a regularidade da construção, nos termos autorizados pelos órgãos públicos e expedido o documento competente que declara tal situação regular (Auto de Conclusão de Obra), a parte responsável pelo desenvolvimento das obras (o contratado no Contrato de Built to Suit) deve comprovar a mencionada regularidade para o Cartório de Registro de imóveis e, também, demonstrar que os recolhimentos previdenciários, relativos à mão de obra utilizada na construção, foram devidamente realizados.

É aqui que se faz imprescindível que as atualizações registrarias tenham sido providenciadas na matrícula do imóvel. Isto porque, boa parte das vezes, a simples expedição do Auto de Conclusão de Obra é suficiente para que a empresa que tiver encomendado a obra (o contratante do Built to Suit) ocupe o imóvel construído e inicie suas atividades. Neste caso, a regularização registraria na matrícula do imóvel não fará grande diferença para o contratante do Built to Suit, porém, deve-se destacar que, dependendo da atividade a ser desenvolvida no imóvel, haverá a necessidade do contratante do Built to Suit obter licença específica que autorize o início de suas atividades. Tal licença normalmente é obtida perante a prefeitura municipal e demais órgãos competentes e, na ocasião, pode se fazer indispensável a apresentação da matrícula do imóvel a ser utilizado para desenvolvimento das atividades, constando todos os registros e averbações pertinentes, como requisito para emissão da licença específica necessária.

27

Explicações sobre retrofit podem ser encontradas http://www.forumdaconstrucao.com.br/conteudo.php?a=22&Cod=60

com

mais

detalhes

no

site:

58

E a partir daqui não há saída. O adquirente do imóvel deverá providenciar todas as medidas necessárias para obtenção do documento exigido pela legislação, sob pena de impossibilitar o contratante do Built to Suit de utilizar o bem e iniciar suas atividades nos termos pretendidos originalmente.

Fica claro, diante do acima exposto, que a aquisição do imóvel para fins de construção de obra sob encomenda prescinde da observância e do cumprimento de todas as fases de estudo da aquisição, visto que o imóvel a ser adquirido será utilizado para construção de imóvel que será locado por longo período de tempo. Ora, se o imóvel é adquirido com objetivo específico e se é de conhecimento dos adquirentes que a aquisição deve ser firme, pois deverá perdurar de forma segura por, no mínimo, todo o período de tempo que corresponderá à vigência do contrato de locação a ser celebrado, não há como o adquirente do bem abrir mão de realizar a aquisição com a máxima segurança possível.

Cumpre ressaltar, antes de passar a tratar da contratação da construção, que é o segundo contrato típico abrangido no Built to Suit, que a Lei nº 12.744/2012 não determinou que a aquisição de imóvel é característica essencial para a caracterização do Contrato de Built to Suit. Ao contrário disso, o dispositivo legal que define a operação (artigo 54 A do mesmo diploma legal), se interpretado literalmente, determina que a parte contratada deve proceder, alternativamente, à aquisição, à construção, ou à substancial reforma de imóvel, conforme se vê no artigo da Lei transcrito a seguir, e grifado na parte aqui objetivada: “Art. 54: “Na locação não residencial de imóvel urbano, no qual o locador procede à prévia aquisição, construção ou substancial reforma, por si mesmo ou por terceiros, do imóvel então especificado pelo pretendente à locação, a fim de que seja a este locado por prazo determinado, prevalecerão as condições livremente pactuadas no contrato respectivo e as disposições procedimentais previstas nesta lei”.

Sendo assim, a operação de venda e compra do imóvel, sobre o qual deverá ser executada edificação e/ou procedida a reforma nos termos solicitados pelo contratante do Built to Suit, apesar de comumente presente nas operações deste tipo, pode não fazer parte do

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negócio em determinados casos, sem que isso implique na descaracterização do tipo contratual incluído na legislação vigente pela Lei nº 12.744/12.

3.3.2. Contratação de construção

A realização de obras no imóvel escolhido, adquirido e/ou indicado pelo contratante do Built to Suit (esta última alternativa incluída em consideração ao disposto no final do subitem anterior), para ser objeto da operação de Built to Suit, é requisito indispensável para a caracterização deste tipo contratual. Isto porque, o Artigo 54-A da Lei 12.744/2012 determina, ao tratar da execução de obras no imóvel, que a parte contratada do Built to Suit deverá providenciar “construção ou substancial reforma, por si mesmo ou por terceiros” sobre o imóvel. Neste caso, a contratação da construção, diferentemente da celebração de contrato para aquisição do imóvel, que geralmente é feita com terceiro, como já abordado, é realizada diretamente entre o contratante e o contratado do Built to Suit.

O Código Civil tipificou a relação contratual clássica, que tem como objetivo, de uma parte, a execução de obra mediante pagamento de preço, e de outro lado, o cumprimento da contraprestação acordada, nos artigos 610 e seguinte, por meio do Contrato de Empreitada.

Sem prejuízo da previsão legal recém-referida, no Built to Suit, a contratação dos serviços de construção pode ser feita, tanto por meio da utilização de modalidades de contratos que são tipificados e, portanto, previstos na legislação em vigor, como, por exemplo, o contrato de empreitada mencionado, como por meio da adoção de regras usualmente utilizadas em contratos atípicos, que já são conhecidos e comumente utilizados no mercado imobiliário, como é o caso do Contrato de EPC (Engeneering, Procurement and Construction), mencionado brevemente nos capítulos anteriores deste trabalho.

Sendo assim, a construção pretendida pela parte contratante do Built to Suit pode ser contratada no formato que for mais adequado para o negócio pretendido. É possível acordar com a parte contratada do Built to Suit que a empresa prestará os serviços de construção diretamente ou que a empresa contratará um terceiro para a prestação dos serviços de empreitada, ficando responsável diretamente pela gestão ou administração das obras. Pode-se, também, pactuar que a parte contratada do Built to Suit desenvolverá os projetos construtivos nos termos solicitados pela parte contratante, e definir como será realizado o fornecimento

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dos materiais, equipamentos e mão-de-obra, necessários para o desenvolvimento das obras, o que poderá ser feito diretamente pela parte contratada e/ou por meio de fornecedores terceirizados diversos.

Enfim, como se vê, a contratação da construção poderá ser feita pelas partes, da forma que melhor atenda as necessidades das mesmas. É justamente a definição dos serviços a serem prestados e a forma organizacional a ser aplicada no desenvolvimento das obras é que vão determinar a modalidade contratual a ser adotada no contrato de Built to Suit.

Destaca-se, diante do acima indicado, que pouco importa a modalidade da construção a ser utilizada pelas partes no Contrato de Built to Suit. O que deve ser observado, no entanto, e, em todas as formas de contratação, são os termos e condições imprescindíveis para que o negócio a ser realizado entre as partes, visando a futura locação do imóvel, tenha sucesso.

Nessa linha, é importante que se estabeleçam prazos para início e término das obras, que seja feita a definição das responsabilidades e deveres de cada parte e o limite das respectivas atuações.

No contrato de construção também deverão constar as regras atinentes à responsabilidade para obtenção de licenças e autorizações, relativas às obras e ao início das atividades da parte contratante do Built to Suit após a ocupação do imóvel.

Como se vê, também na contratação da construção, deverão ser observados e adotados os mesmos cuidados, cotidianamente utilizados nas contratações de prestação de serviços de construção, qualquer que seja sua forma, lembrando que a execução da obra, no Built to Suit, é apenas um caminho para que se concretize a elação futura de locação pretendida pelas partes.

Vale mencionar, em que pese os cuidados na contratação serem similares àqueles normalmente utilizados em contratações de serviços de construção de forma independente, ponto que merece destaque no que se refere à contratação da construção nas operações de Built to Suit. Trata-se do estabelecimento e definição do preço e forma de pagamento pela prestação dos serviços de construção. Isto porque, o preço a ser pago por esses serviços se confunde com os demais valores econômicos que compõem a remuneração da parte

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contratada no Contrato de Built to Suit. Além disso, o valor a ser pago pelos serviços prestados costuma ser pago pela parte contratante do Built to Suit de forma diferida. Em outras palavras, o valor devido pela construção da edificação sob medida pode ser pago pelo contratante em diversas parcelas, de forma vinculada e diluída no valor dos aluguéis mensais que forem contratados pela locação do imóvel. Ou seja, o preço da construção compõe a parcela mensal do aluguel a ser pago durante a vigência da locação.

Aqui, pode-se ver a fusão de objetivos das contratações que fazem parte da operação, e, portanto, do Contrato de Built to Suit, com mais clareza do que aquela que se extrai do negócio celebrado visando aquisição de imóvel. Em que pese esta última contratação ser remunerada pela parte contratante do Built to Suit, o valor a ela correspondente pode ser definido de forma mais objetiva, visto que será composto do preço pago pelo imóvel, da remuneração adequada para equalização do risco e pagamento do custo e remuneração pelo serviço prestado.

Diferentemente disso, a execução das obras, além de levar período de tempo mais extenso do que aquele normalmente despendido para aquisição do imóvel, é serviço cujo estabelecimento do valor e volatilidade de custos é mais presente, dificultando a definição do seu preço em momento anterior à sua realização, ou seja, no momento da celebração do Contrato de Built to Suit.

Esta é, portanto, característica a ser observada no que tange à definição dos termos e condições de prestação dos serviços de construção ou reforma substancial no imóvel a ser locado em momento futuro da contratação.

3.3.3. Contratação de locação O terceiro negócio jurídico que compõe o Contrato de Built to Suit é a locação.

A locação de imóveis é regrada pela Lei do Inquilinato nº 8.245/91, modificada pela Lei nº 12.112/2009. A relação locatícia é uma das mais frequentes no universo jurídico, uma

62

vez que envolve o uso e exploração da propriedade privada e, portanto, tem implicações e importância social28.

O Código Civil, nos artigos 565 a 578, trata de relações locatícias, mas importa destacar que os dispositivos deste diploma legal pouco interessam a este trabalho, visto que relação locatícia ali contemplada é a que envolve coisas, e não imóveis. Além disso, vale trazer à baila o artigo 2.036 do Código Civil, que expressamente determina que a Lei do Inquilinato é o diploma legal aplicável à locação de imóveis urbanos, conforme se vê da transcrição abaixo: “Art.2.036 – A locação de prédio urbano, que esteja sujeita à lei especial, por esta continua a ser regida.”

Vale dizer, no entanto, que a locação de coisas, regrada no Código Civil, em que pese poder envolver bens móveis e imóveis, aplica-se, em geral, apenas às coisas móveis, já que a locação de bens imóveis é regrada em legislação especial. Diante disso, o Código Civil somente é utilizado nas locações imobiliárias, na hipótese de inexistir disposição específica na Lei do Inquilinato. De acordo com Gildo dos Santos, na obra Locação e Despejo29, a “Locação é contrato por meio do qual uma pessoa dá à outra, em caráter temporário, o uso e gozo de coisa infungível, mediante remuneração”.

O Contrato de Built to Suit, apesar de envolver as três operações mencionadas neste trabalho (compra venda de imóvel, construção e locação) de forma entrelaçada e com importância equilibrada, permite a interpretação de que a locação, ou seja, a entrega do imóvel construído, por prazo determinado, para uso e gozo da parte contratante, é o escopo principal nele objetivado.

28

“O contrato de locação imobiliária situa-se logo em seguida à compra e venda, quanto à utilização e importância no mundo negocial. Cuida-se do regramento da função social da propriedade. Exige, portanto, permanente atenção do legislador e do jurista, tendo em vista as implicações sociais referentes à moradia dos que não possuem casa própria (...)”. VENOSA, Silvio de Salvo, Direito Civil, 11 ed, vol III, São Paulo:Atlas, 2011. 29 SANTOS, Gildo dos, Locação e Despejo, Comentários à Lei 8.245/91, 7ª Ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, página 63.

63

A interpretação acima se baseia em características que são extraídas de todas as operações de Built to Suit e que, por esta razão, são abaixo destacadas:

a.

Prazo de Vigência do Contrato – Como já mencionado, a contratação do Built

to Suit é realizada por longo prazo. Sua vigência costuma ser negociada por períodos não inferiores a 8 (oito) anos 30. Nota-se, com base neste aspecto, que a locação tem importância significativa na contratação, visto que, durante (bem) mais do que a metade do prazo de vigência da contratação, é a relação de locação que impera no negócio celebrado;

b.

Objetivo do contratante do Built to Suit – Conforme já mencionado neste

trabalho e como se vê na imensa maioria dos artigos e materiais publicados sobre o tema, os comentários e considerações sobre a operação do Built to Suit têm como justificativa principal o atendimento à necessidade de grandes empresas de encontrar imóvel com características especificas para alugar e instalar suas operações. Esta, por si só, pode ser vista como a razão explícita que indica que a locação é o objetivo principal do Built to Suit;

c.

Definição do Preço – O valor pactuado pelas partes no Built to Suit engloba a

remuneração devida à parte contratada pela (i) aquisição de imóvel, quando aplicável, (ii) construção ou reforma do imóvel e (iii) pela locação do bem. Ocorre que o pagamento do preço não é realizado de forma proporcional à execução de cada etapa do contrato, mas costuma ser integralmente diluído e pago, mensalmente, na forma de pagamento de aluguel. A consequência disso é que a locação apresenta valor superior aos valores mensalmente pagos pelo aluguel de imóveis na região, mas esta característica indica que o foco das partes é, de fato, a relação locatícia, já que é durante sua vigência que a parte contratada receberá o retorno e remuneração do investimento realizado, ou da maior parte deste investimento;

d.

Tipificação Legal – A publicação da Lei nº 12.744/2012 colocou um ponto

final sobre as dúvidas que envolviam a legislação aplicável às operações de Built to

30

O cumprimento, pela contratante, da permanência do tempo mínimo ajustado (normalmente de 8 a 15 anos) é condição essencial do built to suit. GASPARETTO, Rodrigo Ruete, Contratos Built to Suit, Ed. 1, São Paulo: Scortecci, 2009, página 33.

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Suit e ainda esclareceu o tema aqui em comento, uma vez que tipificou o Contrato de Built to Suit, como uma espécie de locação. Mais do que isso, a nova Lei nomeou de locador a parte contratada para prestar os serviços na operação de Built to Suit e de locatário, a parte contratante. Também por essa razão, cabe interpretar que a relação locatícia é o escopo principal das operações de Built to Suit.

Assim, atualmente, tem-se que a relação locatícia merece grande destaque nas contratações de Built to Suit, porém, não sem observar que algumas regras essenciais aplicáveis à locação de imóveis urbanos não são compatíveis com o conceito das operações de Built to Suit.

As regras acima mencionadas são exploradas em detalhes no subitem a seguir e no Capítulo 4 deste trabalho, mas cabe dizer aqui, que são aquelas que vão de encontro com o conceito econômico das operações de Built to Suit, como a possibilidade de propositura de Ação judicial para revisão do valor locatício, com base nos preços cobrados a título de aluguel em outros imóveis com características similares, na mesma região, e a limitação do valor da cláusula pena na hipótese de rescisão antecipada do contrato e forma imotivada pelo locatário.

Nessa linha, e já demonstrando preocupação com a preservação do conceito contratual das operações de Built to Suit, o artigo 54-A da Lei nº 12.744/2012 determina que, nos contratos de Built to Suit, prevalecem, quando contrárias às disposições legais, as cláusulas e disposições que tiverem sido livremente pactuadas pelas partes no contrato celebrado.

Desta feita, a legislação aplicável à locação de imóveis urbanos é utilizada para nortear as operações de Built to Suit, mas sua aplicação é feita com reservas, em observância ao conceito do negócio celebrado entre as partes.

3.4. Principais características, cláusulas e regras indispensáveis

Exposto o conceito que pode ser utilizado para sumarizar o significado e abrangência das operações de Built to Suit, cabe voltar as atenções para as características principais do instrumento jurídico utilizado para formalização desses negócios, o Contrato de Built to Suit.

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Como se vê nos itens anteriores, o Contrato Built to Suit é composto por três operações típicas que podem ser visualizadas de forma distinta: (i) a operação de venda e compra de imóvel, (ii) a contratação de construção, e (iii) a celebração de contrato de locação do imóvel construído.

Ocorre que em parte, essas operações manifestam algumas características distintas dos negócios celebrados por meio de cada uma delas, individualmente, ao passo que unidas na operação de Built to Suit, elas tem um objetivo comum: o atendimento à solicitação, interesse e necessidades do contratante do negócio. Nesse sentido, resume Daniel Boulos 31: “O empreendedor adquire o terreno e constrói o empreendimento de acordo com os interesses e com as instruções fornecidas pela outra parte, que irá posteriormente locá-lo. Esse é o traço fundamental que caracteriza o contrato: o fato de o terreno e a construção que nele será feita atenderem, de forma especial, seja no que se refere à localização, seja no que tange às suas características, à parte que posteriormente irá locá-lo”.

Tem-se, portanto, que o Contrato de Built to Suit deve conter regramento apto a unir, de forma harmoniosa, os termos e condições de contratação de cada uma das operações que o compõem, respeitando e protegendo o objetivo principal da contratação, qual seja: o atendimento à demanda contratada, nos exatos termos solicitados.

De forma ilustrativa pontua-se abaixo alguns riscos e/ou problemas que devem ser antevistos e equacionados, ao máximo, no momento da elaboração do Contrato de Built to Suit, os seguintes, e ao lado, propõe-se possíveis soluções e questionamentos que podem auxiliar na definição das regras da contratação:

A - Riscos da Parte Contratada no Built to Suit:

- Denúncia do Contrato pelo Contratante antes do decurso do prazo e o não recebimento do retorno financeiro projetado para o negócio. Como minimizar? Definir multa

31

Trecho extraído do artigo Entra em vigor lei que regulamenta o contrato de “Built To Suit” publicado em 07/02/2013 no site http://www.dmbadv.com.br/Arquivos/Noticias/Entra_em_vigor_lei_que_regulamenta_o_contrato_de_Built_To_ Suit.aspx

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em valor compatível com o investimento? Definir a multa máxima prevista na legislação? E se o pagamento não for feito? Instituir garantias?

- Atraso na entrega e/ou conclusão da obra pela construtora contratada. Como minimizar? Pactuar isenção de responsabilidade com o contratante do Built to Suit é possível? Estabelecer multa contra a construtora? Usar as mesas regras, multas, condições e valores pactuados com a construtora na contratação do Built to Suit? Qual contrato celebrar antes, já eu as regras deverão ser as mesmas? Como negociar com as partes para alinhar os prazos, condições e consequências desse atraso? Atuar preventivamente e acompanhar a construção de forma estrita? Contratar seguro performance? Estabelecer prazo máximo de segurança para o atraso sob pena de substituição da empresa construtora?

B - Riscos da Parte Contratante do Built to Suit:

-

Não recebimento da obra na data contratada. Estabelecer indenização pela parte

Contratada como o objetivo de reparar os danos decorrentes da impossibilidade de instalação de suas atividades? Acompanhar a obra para atuar no menor prazo possível, caso algum atraso seja constatado? Rescindir o contrato se perceber que as obras não serão concluídas? Que penalidades serão estabelecidas nesta hipótese? Pra quem? Definir garantias e seguros? Instalar atividades em local provisório às custas da Parte Contratada?

- Definir o Projeto arquitetônico e planejar as características solicitadas em desacordo com suas necessidades reais. Criar regras que autorizem a mudança das características do imóvel durante as obras? De que forma isso pode afetar o prazo de conclusão de obras contratado? Estabelecer prazo limite para mudança d projeto? Definir variações possíveis para o preço contratado na hipótese de alteração do projeto? Prever possibilidade de desfazimento do negócio caso o projeto não possa ser modificado? Quais as consequências e penalidads?

Importa deixar claro que os pensamentos acima são aqui trazidos com o com intuito de fomentar os estudos e interpretações sobre o Built to Suit, fazendo com que o profissional de direito tem mente a importância e significado para o mercado, da elaboração da necessidade de elaboração de instrumento de forma cautelosa, com o máximo de clareza e objetividade possíveis para a contratação.

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Para que a contratação pretendida seja realizada de forma que o Contrato contemple as condições e dispositivos necessários para garantir o desenvolvimento saudável do negócio que, vale lembrar, nasce para durar extenso período de tempo, há alguns pontos específicos das contratações que merecem destaque e concentração de esforços. Entre esses pontos podese citar, exemplificativamente: (a) as partes contratantes e respectivos papéis na contratação – é muito importante, para garantir a continuidade da contratação pelo período de tempo pretendido, que o Contrato esteja apto a esclarecer eventuais dúvidas e intenções originais do negócio. Diante disso, é importante que se defina as atribuições de cada parte, de forma a permitir a limitação de responsabilidades e a clareza de suas obrigações, seus acertos e eventuais faltas. Além disso, algumas operações de Built to Suit envolvem terceiros, que podem ser companhias securitizadoras de créditos imobiliários, garantidores de obrigações, entre outros. Também, nesse ponto, é importante que se defina quem fará parte do negócio e de que forma se dará sua participação; (b) os prazos do negócio – tendo em vista que se trata de contratação de longo prazo e que o negócio envolve a realização de várias operações em um só contrato, é conveniente que as partes exponham e negociem a expectativa de prazos, que tem em mente para o cumprimento de cada etapa da contratação, ou seja, a definição, ainda que estimada, de período de tempo para localização e aquisição de imóvel, o ajuste de prazo para execução das obras e finalização da construção e/ou reforma do bem, e a fixação do prazo mínimo de duração da locação, lembrando que os prazos nos contratos de Built to Suit não costumam ser menores do que 8 (oito) anos, como já mencionado; (c) as condições e regras a serem observadas durante a vigência da locação – o contrato de Built to Suit foi recentemente tipificado e incluído na Lei do Inquilinato. Ocorre que o artigo 54-A, que recepcionou a operação aqui tratada, é dispositivo aberto, que permite a negociação ampla e o estabelecimento de regras e condições entre as partes, com base na livre contratação e total autonomia das mesmas. Em virtude disso, em que pese existir legislação que regra o Contrato de Built to Suit, é indispensável que as partes definam as regras próprias que nortearão o negócio celebrado;

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(d) o valor do aluguel – nos termos propostos neste trabalho, pode-se dizer que a locação é o escopo principal do Built to Suit. Além disso, cumpre destacar que no Built to Suit as prestações locatícias não tem a característica única de remunerar o locador pelo uso do imóvel, mas objetivam também o pagamento, pelo locatário, do retorno do investimento realizado pelo locador. Assim, a remuneração do contratado costuma ser paga de forma diferida e diluída nas prestações mensais a serem pagas, a título de aluguel pelo uso do imóvel, ajustado às medidas e características solicitadas. Diante disso, a definição do preço a ser pago durante a vigência da locação, assim como sua composição, são informações de suma importância que devem ser definidas e incluídas na contratação;

(e) garantias - o estabelecimento de garantias é ponto que permite que as partes cumpram, cada qual, a sua obrigação contratual, com o conforto de que a parte contrária também o fará, por si ou por meio da execução de garantia fornecida. Vale ressaltar que na operação de Built to Suit ambas as partes assumem obrigações, cujo cumprimento é indispensável para que se verifique a continuidade da contratação. Os investimentos feitos, por uma parte, costumam ser de grande vulto, enquanto o atendimento às necessidades da outra normalmente são questões que envolvem decisões e escolhas estratégicas das empresas. Daí a necessidade, para ambas as partes, do estabelecimento de garantias de cumprimento das obrigações reciprocamente assumidas; (f) renúncia à ação revisional de aluguel – a Lei 12.744/12, que inseriu o artigo 54-A na Lei do Inquilinato, determina que nos contratos de Built to Suit, diferentemente do que acontece nas locações clássicas, as partes podem convencionar a renúncia ao direito de propositura de ação, objetivando a revisão dos valores cobrados a título de aluguel 32. Isto porque, conforme já mencionado, o valor do aluguel nos Contratos de Built to Suit não tem o escopo único de remunerar o locatário pelo uso do imóvel, mas envolve o pagamento de valores que objetivam o pagamento do locador pelos serviços prestados. Diante disso, o valor mensal do aluguel nesses contratos costuma ser bastante divergente do valor comercialmente pago, a título de locação, em imóveis semelhantes, na mesma região. Sendo assim, para evitar que ocorram desentendimentos entre as partes durante a vigência da locação, em razão dos

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Art. 54-A Lei 12.744/12, Parágrafo 1: “Poderá ser convencionada a renúncia ao direito de revisão do valor dos aluguéis durante o prazo de vigência do contrato de locação.”

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valores cobrados mensalmente pelo uso do espaço, é recomendável que ambas as partes renunciem ao direito de revisão do valor dos aluguéis. (g) cláusula penal – na mesma linha do disposto no item “f” acima, a Lei 12.744/12 determina a inserção, na Lei 8.245/91, do artigo 54-A, cujo parágrafo segundo deixa claro que é possível, no Contrato de Built to Suit, a denúncia antecipada do vínculo locatício. Em virtude disso, é de absoluta importância que as partes acordem acerca do estabelecimento de valor de multa, a ser paga pelo locatário, caso ocorra denúncia da locação por parte deste último, antes do término do prazo mínimo acordado para a locação. Importa destacar que a legislação em vigor impõe limite de valor para a penalidade aqui tratada, que não poderá ser superior à somatória dos aluguéis a serem recebidos pelo locador até o termino da locação33.

Há ainda diversos outros aspectos do Contrato de Built to Suit que devem ser cuidadosamente estabelecidos, para minimizar problemas e dificuldades durante a contratação, mas pode-se dizer que os itens acima elencados são os pontos mais sensíveis e que merecem tratamento e atenção diferenciados, independentemente das características do negócio.

Além de todas as preocupações acima indicadas, as quais se recomenda que sejam observadas na ocasião da formalização das contratações de Built to Suit, alguns autores defendem que é importante que se inclua cláusula arbitral nos contratos, por meio da qual as partes optem por recorrer a Juízo Arbitral, no caso de desentendimentos e/ou conflitos oriundos da contratação 34.

Os argumentos utilizados para justificar a conveniência da inclusão de cláusula de compromisso arbitral, nos Contratos de Built to Suit, baseiam-se no fato de que essas

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Artigo 54-A, parágrafo segundo, Lei 12.744/12: “Em caso de denúncia antecipada do vínculo locatício pelo locatário, compromete-se este a cumprir a multa convencionada, que não excederá, porém, a soma dos valores dos aluguéis a receber até o termo final da locação.” 34 Vide opinião de Américo Izidoro Angélico publicada no site migalhas, disponível em http://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI175745,51045-Locacao+Built+to+suit+Construir+para+servir, acesso realizado em 09/04/2013: “(...) particularidades do contrato de locação "built to suit", que sempre envolve negociações de vulto na sua contratação, é de todo aconselhável que as partes estabeleçam uma cláusula arbitral, permitindo, assim, que as complexas questões decorrentes do pacto locativo encontrem maior celeridade no seu desfecho, não se visualizando qualquer óbice à sua previsão contratual, desse tipo de solução alternativa de litígios. É de todo saudável a introdução, desde logo, da cláusula compromissória arbitral, na evitação da utilização do princípio dispositivo, a fim de se obter um decreto judicial, sobremodo longevo, e de uma justiça atolada de processos”

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operações possuem características muito específicas e envolvem investimentos de alto vulto. Assim, os Contratos geralmente envolvem questões de alta complexidade e sua análise e solução, no campo judicial, careceria da celeridade necessária para permitir a solução do conflito entre a partes contratantes.

Por essa razão, aconselha-se que as partes recorram a árbitros, em substituição ao Poder Judiciário, objetivando a análise e solução de controvérsias, decorrentes de operações de Built to Suit, de forma mais célere e, possivelmente, menos onerosa, não apenas sob o aspecto do custo e dispêndio financeiro propriamente ditos, já que o procedimento arbitral costuma ser significativamente mais caro do que os procedimentos judiciais, mas também observando-se o vulto de custo de oportunidade e lucros cessantes, que estariam vinculados à propositura de eventual demanda judicial.

Outros pontos importantes da contratação decorrem da necessidade de se estabelecer regras, ajustes e soluções para as dificuldades que as partes podem enfrentar durante a vigência do contrato, mas esse assunto será tratado com mais propriedade no Capitulo seguinte, que discorre a respeito da legislação aplicável ao tema e suas principais lacunas, dificuldades interpretativas e características.

Diante disso, por hora, além das considerações acima tecidas, cumpre apenas comentar brevemente as cláusulas contratuais que se sugere sejam incluídas em todas as contratações de Built to Suit, de forma a expor, praticamente, mas sem a intenção de criar modelo e/ou indicar as cláusulas que sejam suficientes para contratações do tipo aqui objetivado, breve consolidação de cláusulas que podem ser utilizadas como base de regramentos mínimos dessas operações: o Partes Contratantes: Devem ser indicadas no preâmbulo do contrato todas as partes que têm algum direito e/ou obrigação vinculada à operação de Built to Suit, indicando, inclusive, a natureza do seu envolvimento na operação. Aqui, cumpre informar que a Lei 12.744/12 sugere que se utilizem as expressões “locador” e “locatário”, nos contratos de Built to Suit, seja porque o regramento do instituto é parte componente da Lei do Inquilinato, seja porque o próprio dispositivo legal utiliza essa nomenclatura ao se referir às partes contratantes.

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Ocorre que há que se ter critérios para utilizar a nomenclatura sugerida pela legislação, pois, em verdade, o Contrato de Built to Suit é uma ferramenta para formalizar uma operação complexa, existente no mercado imobiliário, e não simplesmente a relação locatícia entre duas partes. Em razão disso, pede-se vênia para sugerir que as partes principais do Contrato de Built to Suit sejam denominadas “contratante” e “contratada”, ao menos até que a relação entre elas seja, efetivamente, de natureza locatícia. o Objeto da Contratação: as partes devem definir o objeto contratado. Pode ser parte da contratação (a) a aquisição de imóvel, construção sob medida e locação futura; (b) a construção sob medida sobre imóvel que já tiver sido adquirido anteriormente, de forma desvinculada à contratação, e a locação futura; (c) a aquisição de imóvel, seguida de reforma substancial, objetivando ajustes às solicitações do contratante e a locação futura; e (d) a reforma substancial imóvel que já tiver sido adquirido anteriormente, de forma desvinculada da contratação, e a locação futura. o Imóvel objeto da locação: na hipótese de as partes já terem definido o imóvel, sobre o qual a edificação e/ou a reforma substancial será realizada, deverá constar no Contrato a determinação e especificação do imóvel. Caso não haja imóvel determinado, devem ser inseridas as características do bem a ser localizado, tais como área mínima, região, forma, entre outras. o Natureza e Destinação do uso do Imóvel: em que pese a legislação em vigor deixar claro que o Contrato de Built to Suit somente se caracteriza se envolver a locação de imóvel a ser utilizado para fins não residenciais, é importante que o Contrato indique expressamente esta característica de limitação de uso.

Além disso, é recomendável que se inclua no Contrato que o negócio celebrado referese à locação não residencial, contemplada no artigo 54-A, incluído na Lei do Inquilinato pela Lei 12.744/12.

Finalmente, ao se regrar a destinação e exploração do imóvel, é importante que se defina, desde logo, a responsabilidade pelo pagamento das taxas, impostos, despesas de consumo e utilização do bem, tais como o pagamento de contas de telefone, água,

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gás, energia elétrica, etc., bem como de quaisquer outras cobranças vinculadas ao exercício da posse do imóvel. o

Prazo para início e término das Obras: é importante que se defina não apenas o prazo para conclusão das obras, mas também o prazo máximo para seu início. Isso porque, como já mencionado, a Parte Contratante deve providenciar medidas como a aquisição de imóvel e contratação de construtora para que as Obras sejam realizadas. O acompanhamento e fiscalização da execução do contrato desde o início pode auxiliar e garantir que a contratação seja cumprida em seus estritos termos.

o

Prazo da Locação: a definição do prazo de locação nas operações de Built to Suit depende da união do interesse do contratante e do investimento realizado pelo contratado. Normalmente as contratações são feitas por prazo não inferior a 8 (oito) anos e existem, não de forma rara, contratações que envolvem prazo de locação de 20 (vinte) anos.

A devolução do imóvel costuma ser realizada nos mesmos termos comumente verificados nas locações urbanas em geral, ou seja, estando o imóvel livre e desembaraçado de pessoas e coisas. É certo, no entanto, que as partes podem contratar as condições de devolução do imóvel de forma diversa. o Renúncia ao Direito de Revisão do Valor do Aluguel: é de suma importância, em respeito à natureza do Contrato de Built to Suit, que as partes renunciem ao direito de revisão do valor dos alugueres, durante o prazo de duração da locação, conforme previsto no parágrafo 1º do art. 54-A, incluído pela Lei 12.744/12 na Lei 8.245/91. o Valor da Contratação/Locação e Forma de Pagamento: a forma e valor do pagamento da remuneração da parte contratada devem constar de forma clara e objetiva no contrato. É muito importante que os termos, formalizados no contrato, correspondam com exatidão à negociação das partes, visto que, na hipótese de rescisão antecipada do contrato, as informações indicadas nesta parte do Contrato serão utilizadas para definição de valores a serem pagos, a título de cláusula penal.

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Também deverão ser regradas as consequências do atraso ou da falta de pagamento dos aluguéis. Tendo em vista o interesse das partes em manter a contratação por longos anos, é comum que se estabeleça o pagamento dos valores devidos com correção monetária e acrescidos de multa e juros, pelo atraso no cumprimento da obrigação pecuniária assumida pela parte contratante.

O reajuste dos valores devidos, a título de aluguel mensal, também deve ser pactuado. Assim como nos contratos de locação, o reajuste costuma ser feito anualmente, com base na Lei nº 9.069/95, ou em menor periodicidade a ser permitida por lei. o Rescisão Antecipada: é de extrema importância para a parte contratada no Contrato de Built to Suit que se acorde, expressamente e por escrito, que é possível a rescisão imotivada do Contrato por decisão unilateral da Contratante, devendo ser observada a obrigação de pagamento da cláusula penal acordada.

Em atenção ao já mencionado neste trabalho, vale ressaltar que a Lei 12.744/12 determina que na hipótese de rescisão antecipada do Contrato, pode-se estabelecer cláusula penal que determine o pagamento do valor correspondente à somatória de todos os alugueis devidos até o final da contratação. o Contratação de Seguro para o Imóvel: assim como nas contratações de locação de imóveis urbanos comuns, é importante que se estabeleça a obrigação do contratante de realizar seguro contra incêndio e outros danos ao imóvel, com valor mínimo a ser definido de comum acordo entre as partes, inclusive em razão do extenso prazo de locação que é geralmente contratado. o Garantias: as partes devem acordar todas as garantias necessárias para o bom andamento e cumprimento da contratação.

Neste ponto, deve-se observar que uma parte do contrato tem interesse no pagamento de valores e outra parte tem interesse na execução de obras. Diante disso, existe mais de um tipo de garantia a ser prestada nas contratações de Built to Suit, sendo ambas igualmente importantes para que se permita o melhor desenvolvimento do contrato.

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o Cláusula Penal: sem prejuízo do já mencionado acima, acerca do estabelecimento de cláusula penal, vale mencionar que é importante que se estabeleça penalidade a ser arcada pela parte infratora de qualquer cláusula do contrato, podendo ser ressalvada à parte inocente, se assim for conveniente, o direito de dar por rescindido o contrato, independentemente de qualquer formalidade judicial ou extrajudicial. o Regras a respeito da possibilidade de cessão de créditos oriundos da contratação: é comum nas operações de Built to Suit que a Parte Contratada tenha intenção de negociar o crédito que possui em decorrência da contratação no mercado financeiro. Diante disso, é importante que o Contrato de Built to Suit apresente as regras e limites para a negociação desse crédito, prevendo, inclusive, obrigações a serem cumpridas pela Parte Contratante, caso sua participação seja necessária para o desenvolvimento do processo de cessão dos créditos perante instituições financeiras e/ou companhias Securitizadoras. o Cláusula Compromissória: conforme acima já citado, podem as partes convencionar, se for interessante, para o caso concreto, que controvérsias decorrentes do Contrato sejam solucionadas por mediação ou arbitragem, sendo conveniente que se indique, ao menos, previamente a Câmara de Arbitragem a ser utilizada. Sendo essas as considerações principais sobre a contratação de Built to Suit abordadas neste capítulo, encerra-se a exploração do tema para retomá-lo, com maiores detalhes e propriedade no Capitulo a seguir.

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4. A LEGISLAÇÃO E FONTES DE DIREITO APLICÁVEIS Desde 19 de dezembro de 2012, com a publicação da Lei nº 12.744, está sanada a principal dúvida que assolava as operações de Built to Suit, qual seja, a indefinição acerca da legislação a ser utilizada como base para as contratações.

Como é sabido, o regramento do Built to Suit foi inserido na legislação como parte componente da Lei do Inquilinato, devendo os contratos respectivos, diante disso, serem elaborados e analisados, levando em consideração o seu posicionamento e inserção em referido diploma legal.

Em que pese à tipificação dos Contratos de Built to Suit ter sido muito bem recebida pelos profissionais da área em geral (juristas, empreendedores do mercado imobiliário, profissionais atuantes no mercado financeiro de capitais), em razão de ter ficado expressamente ratificada e reconhecida a importância dessas operações para o mercado e, consequentemente, ter sido conferido certo nível de segurança jurídica às operações 35, as opiniões desses profissionais é bastante divergente no que se refere à utilidade e conveniência prática e operacional dos regramentos contemplados pela novidade legislativa.

A divergência de opiniões e razões, que justifica os diferentes posicionamentos, será tratada com maiores detalhes ao longo deste Capítulo. Por hora, cumpre apenas esclarecer que atualmente, não há dúvidas acerca da legislação aplicável à espécie estudada neste trabalho.

Há que se destacar, no entanto, que a Lei nº 12.744/12, ao trazer a termo informações essenciais sobre as operações de Built to Suit, acabou por determinar que nas contratações dessa espécie, observados os limites legais, as partes tem total liberdade para contratar. Em outras palavras, a autonomia da vontade nas contratações continua sendo válida e a regra

35

De acordo com Americo Izidoro Angelico no artigo “Locação Built to Suit – Construir para servir” publicado no site http://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI175745,51045-Locacao+Built+to+suit+Construir+para+servir em 09/04/2013: “ A Lei 12.744/12 veio em boa hora, para dirimir as dúvidas sobre a natureza da relação contratual de imóvel denominada "built to suit" (construído para servir), (...). O certo é que agora, devidamente situado o contrato como regido pela Lei inquilinária, sujeitando-se às suas disposições procedimentais, instalou-se, ao menos, uma aura de segurança jurídica das contratações desse tipo de locação (...)”.

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mestra das contratações, excetuando-se as mínimas estipulações de observância obrigatória que a legislação aqui tratada impôs.

Como se não bastasse o pouco regramento legal introduzido sobre o tema, também importa lembrar que, assim como em todos os demais negócios jurídicos que são celebrados, os Contratos de Built to Suit devem respeitar os princípios e regras gerais, estabelecidos pelo Código Civil, que devem ser utilizados como pilares estruturais de todas as contratações.

Assim, a observância dos princípios e das regras gerais e disposições do Código Civil são de aplicação inafastável no Built to Suit, sendo certo que, independentemente da aplicação da Lei do Inquilinato para as relações decorrentes destas operações, os dizeres e definições daquele diploma legal também são necessárias para pautar e nortear as Contratações de Built to Suit.

No caso do Built to Suit, não apenas as regras e princípios gerais de direito devem ser estritamente observados. Isto porque, conforme já dito, a liberdade das partes de contratar, que foi garantida em lei, é extremamente ampla, sendo certo que não há dispositivos legais suficientes na legislação em vigor, que sejam aptos a atender e delimitar todas as condições e características principais e essenciais das operações aqui tratadas. Nessa linha, além do Código Civil e dos princípios gerais, ganham força, como instrumentos, outras fontes de direito tais como a doutrina, os usos e costumes e a jurisprudência, cuja aplicação é sempre utilizada e é de grande importância para os negócios tratados neste estudo.

Contudo, apesar da importância de se observar a essas fontes de direito, vale mencionar que a doutrina que trata do Built to Suit, no Brasil, é extremamente tímida e dificilmente encontrada. Existem artigos e matérias publicadas, mas são poucos os trabalhos, que encaram com efetividade as características, requisitos e condições deste tipo de negócio.

Os usos e costumes nos casos de Built to Suit vêm se formando à medida que o mercado cresce, se desenvolve e ao passo em que as contratações são realizadas e cumpridas por seus contratantes. Cabe lembrar que o Built to Suit no Brasil é instituto bastante recente para formar de maneira efetiva os usos e costumes a serem observados no mercado, dado (i) o prazo extenso de suas contratações e (ii) o fato de que, se existirem, são poucos os contratos celebrados com esse objetivo, que foram executados e encerrados e que estejam aptos a serem

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utilizados como base para formação dessa fonte de direito. Em outras palavras, os usos e costumes se concretizam com o tempo e, no Built to Suit, o tempo de existência desse tipo de negócio e respectivas operações ainda são bastante recentes para terem ensejado a solidificação de usos e costumes para o mercado.

Diante do exposto acima e considerando que os princípios gerais de direito são sempre aplicáveis em todas as contratações, a jurisprudência dos Tribunais desponta como outra fonte de direito, que pode ser aplicada ao Built to Suit, em que pese ser importante lembrar que, até pouquíssimo tempo atrás, nenhuma regra tipificada existia acerca dessas contratações e o tempo de vigência da Lei, que introduziu o Built to Suit na legislação, é demasiadamente curto para que a interpretação dos dispositivos legais tenha sido objeto de análise e decisões dos Tribunais.

Sem prejuízo das dificuldades enfrentadas para utilização da jurisprudência como fonte de direito e de sua aplicação na elaboração e interpretação dos Contratos de Built to Suit, é de extrema conveniência que as partes, dos contratos de construção por encomenda, observem os entendimentos dos tribunais já publicados a respeito do tema, senão todos, ao menos aqueles que não contrariam as regras estabelecidas e criadas para o instituto, conforme ato normativo publicado em dezembro de 2012.

Também em razão do curto período de vigência da Lei nº 12.744/12, não há como deixar de observar as regras e diretrizes que o mercado vem adotando ao longo dos últimos anos para a realização dos negócios, que caracterizaram e deram origem ao instituto do Built to Suit.

Além do acima tratado, é pertinente mencionar que normas técnicas, administrativas, regulatórias e quaisquer outras vinculadas aos requisitos, que devem ser observados para obtenção de licenças e autorizações emitidas por órgãos públicos, bem como aquelas relativas ao atendimento às restrições e parâmetros construtivos, também devem ser observadas, paralelamente à Lei do Inquilinato, na ocasião da celebração de Contratos de Built to Suit, uma vez que são indispensáveis para o desenvolvimento de atividades de construção civil que, por sua vez, é parte direta, integrante e indissociável de aludidos negócios.

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Tem-se desta feita que, apesar de atualmente existir legislação especial para regrar as operações de Built to Suit, há que se atentar para o fato de que a tipificação do instituto foi realizada por norma aberta, sendo necessário, portanto, que se observem todas as demais regras, princípios e elementos norteadores de condições e características contratuais, que não são contrários a este tipo contratual e que possuem dispositivos que podem auxiliar na formatação, entendimento e celebração do negócio.

O presente capítulo visa, portanto, trazer as principais considerações acerca das regras, princípios e legislação aplicável aos contratos de Built to Suit, de forma a deixar claro o alcance dos contratos e a importância de se observar a legislação em vigor e, no que competir, as decisões judiciais e os usos e costumes vinculados às operações de Built to Suit

4.1 A LEI 12.744, de 19 de DEZEMBRO DE 2012

Após anos de prática comercial e de celebração de negócios, que visavam atender os interesses e necessidades manifestados pelo mercado - o que caracterizou e deu origem, entre outras operações cuja prática sedimentou a existência, utilização e aplicação, ao aparecimento de institutos como o Built to Suit – e, ainda, após longo tempo de análise e discussões a respeito do tema, foi publicada a Lei 12. 744/12, que altera a Lei do Inquilinato, por meio da inclusão do artigo 54-A, e traz regras para a celebração de operações de Built to Suit.

A Lei em comento é bastante enxuta. Em seu conciso conteúdo, o legislador traz a caracterização dos Contratos de Built to Suit, determina que as partes na contratação têm ampla autonomia para negociar os termos da operação na forma que lhes for conveniente e impõe, expressamente, diretrizes que deverão ser observadas nas contratações, que despontavam como questões ensejadoras de largas discussões entre profissionais atuantes no mercado, como se pode verificar da transcrição dos dispositivos legais abaixo:

LEI Nº 12.744, DE 19 DE DEZEMBRO DE 2012.

Altera o art. 4o e acrescenta art. 54-A à Lei no 8.245, de 18 de outubro de 1991, que “dispõe sobre as locações dos imóveis urbanos e os procedimentos a elas

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pertinentes”, para dispor sobre a locação nos contratos de construção ajustada.

A PRESIDENTA DA REPÚBLICA: Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:

Art. 1º - Esta Lei altera o art. 4º e acrescenta art. 54-A à Lei no 8.245, de 18 de outubro de 1991, que “dispõe sobre as locações dos imóveis urbanos e os procedimentos a elas pertinentes”, para dispor sobre a locação nos contratos de construção ajustada.

Art. 2º - O caput do art. 4o da Lei no 8.245, de 1991, passa a vigorar com a seguinte redação: “Art. 4o - Durante o prazo estipulado para a duração do contrato, não poderá o locador reaver o imóvel alugado. Com exceção ao que estipula o § 2o do art. 54-A, o locatário, todavia, poderá devolvê-lo, pagando a multa pactuada, proporcional ao período de cumprimento do contrato, ou, na sua falta, a que for judicialmente estipulada”. ....................................................................................” (NR)

Art. 3º - A Lei no 8.245, de 1991, passa a vigorar acrescida do seguinte art. 54-A: “Art. 54-A - Na locação não residencial de imóvel urbano na qual o locador procede à prévia aquisição, construção ou substancial reforma, por si mesmo ou por terceiros, do imóvel então especificado pelo pretendente à locação, a fim de que seja a este locado por prazo determinado, prevalecerão as condições livremente pactuadas no contrato respectivo e as disposições procedimentais previstas nesta Lei.

§ 1º - Poderá ser convencionada a renúncia ao direito de revisão do valor dos aluguéis durante o prazo de vigência do contrato de locação.

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§ 2º - Em caso de denúncia antecipada do vínculo locatício pelo locatário, compromete-se este a cumprir a multa convencionada, que não excederá, porém, à soma dos valores dos aluguéis a receber até o termo final da locação.

§ 3º - (VETADO).

Art. 4º - Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação. Brasília, 19 de dezembro de 2012; 191o da Independência e 124o da República.

DILMA ROUSSEFF José Eduardo Cardozo

Esta é a criação legislativa que objetiva definir as regras principais das contratações de Built to Suit.

Ressalta-se, porém, que as operações de construção por encomenda são tão complexas, cheias de detalhes e particularidades, que a simples leitura da definição e do regramento legal, recentemente criado, não é suficiente para apresentar o real conteúdo dos negócios que deram origem a este tipo contratual. E, por mais que se busque, em artigos, obras e matérias publicadas sobre o tema, não é simples encontrar informações que permitam trazer a este trabalho acadêmico os dados necessários e suficientes para clareza do tema.

Por esta razão, as explanações acerca do Contrato de Built to Suit, a seguir apresentadas, são resultado da análise pontual e detalhada de cada trecho da legislação e de cada informação contemplada no artigo 54-A da Lei nº 12.744 de 19/12/2012.

O primeiro artigo do novo diploma legal indica que seu escopo é a alteração do artigo 4º da Lei do Inquilinato e a criação do artigo 54-A, com sua consequente inclusão no ordenamento jurídico. É nesse mesmo artigo que se apresenta inicialmente, de forma simplista, a ideia principal do Built to Suit, ao assim determinar que a lei que se criava tinha o objetivo de “...dispor sobre a locação nos contratos de construção ajustada.”

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Percebe-se, já no primeiro artigo da Lei, recentemente promulgada, que o legislador utilizou expressão pouco precisa para introduzir o assunto nela tratado, em especial se levarmos em consideração a complexidade das operações de Built to Suit, já tratadas neste trabalho.

Isso porque, conforme já amplamente mencionado, o Built to Suit não se caracteriza pela simples locação de imóvel nem tampouco pela simples contratação de serviços de empreitada e, diante disso, não soa coerente nem tampouco esclarecedor se referir à operação por meio da explanação “dispor sobre a locação nos contratos de construção ajustada”.

Apesar de insuficiente e nada autoexplicativo, o artigo cumpre sua função, uma vez que, mesmo com sua curta redação, é capaz de demonstrar que o objetivo da Lei é introduzir alterações na legislação vigente que regula as relações de locação de imóveis urbanos, bem como indicar que, no mesmo negócio, estará regrada a contratação de construção, com determinadas especificidades previamente ajustadas. Aqui, a palavra “ajustada”, se avaliada por um ângulo bastante criterioso, de quem conhece a Lei e seus objetivos, pode dar a ideia de que a construção englobada no negócio terá características próprias, que podem divergir dos serviços de empreitada regularmente contratados no mercado.

O artigo 2º da lei em comento determina com mais detalhes a alteração que foi implementada no artigo 4º da Lei do Inquilinato. Por meio deste artigo segundo, estabeleceuse que, no Built to Suit, fica excepcionada a regra geral das relações locatícias, que prevê a possibilidade do locatário denunciar a locação, durante a vigência de contrato de locação celebrado por prazo determinado, devendo arcar, nesta hipótese, com o pagamento de penalidade financeira pelo adiantamento da rescisão da locação, em valor proporcional ao período já cumprido da locação. Em outras palavras, o artigo 4º da Lei do Inquilinato define, pela expressão “Com exceção que dispõe o § 2º do art. 54-A (...)”, que aos Contratos de Built to Suit não se aplica o conceito de que, na hipótese de rescisão antecipada do Contrato por vontade do locatário, a multa pelo inadimplemento contratual deve ser proporcional ao período cumprido do contrato de locação.

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Observa-se que, no Built to Suit, assim como acontece nas relações de locação regularmente celebradas, o locador não poderá reaver o imóvel alugado, durante o prazo de vigência de contrato de locação celebrado por prazo determinado, mas o locatário poderá, unilateralmente, colocar fim à contratação, devendo arcar com o pagamento da multa que tiver sido pactuada no contrato, que não será, necessariamente, vinculada de forma proporcional ao período de cumprimento do contrato.

O artigo 54-A foi introduzido na Lei do Inquilinato por meio do artigo 3º da Lei 12.744/12. Tendo em vista que este artigo é o que carrega o único conceito oficialmente existente para definir o Built to Suit, abaixo segue exposição de considerações relativas aos trechos mais importantes da sua redação. I - “Na locação não residencial de imóvel urbano (...)”: a leitura do dispositivo deixa claro que o Contrato de Built to Suit somente será caracterizado se o objeto do negócio for a futura locação de imóvel urbano, para fins não residenciais.

Em outras palavras, pode-se dizer que não há como ser objeto de Contrato de Built to Suit a construção de imóvel que se localize em área rural e/ou de expansão urbana e tampouco poderá ser desenvolvido projeto construtivo que objetive a edificação de moradias e/ou quaisquer construções com fins residenciais. II – “(...) na qual o locador procede à prévia aquisição, construção ou substancial reforma (...)”: a continuação do texto legal do artigo 54-A determina que nos Contratos de Built to Suit o locador deve adquirir imóvel, construir ou proceder a substancial reforma no imóvel, para que reste caracterizada a operação.

Antes de explorar o conteúdo efetivo deste trecho do dispositivo, importa trazer à baila breve consideração relativa à denominação das partes nos Contratos de Built to Suit, simplesmente para pontuar que, no início da contratação, não parece tecnicamente adequado tratar as partes como locador e locatário, visto que, na maioria das vezes, o imóvel a ser locado no futuro sequer existe. Em razão disto, este trabalho faz referência às partes contratantes do Built to Suit, preferencialmente, pela nomenclatura contratante/ contratado.

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Feito o comentário preliminar acima, ainda sobre o caput do artigo 54-A, alguns pontos devem ser analisados com cautela, visto que na letra da lei, a parte contratada deve executar uma das seguintes ações para a caracterização do Built to Suit: (i) adquirir imóvel com as características solicitadas pela parte contratante, ou ainda, adquirir imóvel que tenha sido diretamente indicado pela parte contratante, (ii) construir edificação sobre o imóvel que tiver sido adquirido, observando as características e especificidades indicadas pela parte contratante, ou (iii) proceder a reforma de grande porte no imóvel que tiver sido adquirido, a fim de adaptá-lo e nele criar as características encomendadas. III - “(...) por si mesmo ou por terceiros (...)”: preocupou-se a lei em deixar expressamente definido e esclarecido que a parte contratada, na operação, poderá promover a construção ou reforma no imóvel, por meio da contratação de terceiros prestadores de serviços e/ou fornecedores de materiais.

Essa disposição reforça a afirmação, recentemente apresentada, de que o Built to Suit é operação que vai muito além da simples locação. Referido reforço deve-se ao fato de ter constado na lei que o serviço de construção está englobado no contrato de Built to Suit, sendo possível, inclusive, que os serviços de empreitada sejam contratados com a autonomia prevista no Código Civil e demais legislação em vigor que trata do assunto.

O reconhecimento da liberdade na contratação dos serviços de execução das obras não é a única característica forte que pode ser extraída deste trecho diminuto da legislação, mas outro aspecto bastante importante do Built to Suit pode ser observado a partir dele. Trata-se do desenvolvimento do interesse de investidores (das mais variadas áreas) se envolverem no mercado imobiliário. Isto porque, existindo a possibilidade de a parte contratada na operação providenciar a construção, participando diretamente da gestão dos serviços da edificação, passa a ser possível àqueles que não atuam na área de construção civil investir seus recursos financeiros nas operações de Built to Suit, visando o recebimento de retorno do investimento realizado ao longo dos anos em que estiver vigente a locação do imóvel adquirido e edificado (ou reformado) de forma razoavelmente simplista.

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IV - “(...) do imóvel então especificado pelo pretendente à locação (...)”: extrai-se daqui o traço característico mais distintivo do Built to Suit, qual seja, o fornecimento das especificações que deverão ser observadas na construção ou na reforma do imóvel. É a este trecho que se referem termos como “construção por encomenda” e “construir para servir”.

É indispensável que as especificidades do imóvel, a ser construído ou reformado, sejam apresentadas à parte contratada em momento anterior à aquisição do imóvel, para que seja possível a verificação da possibilidade de atendimento às necessidades apresentadas, por meio da análise técnica e ambiental do imóvel, que indicarão a existência de eventuais restrições construtivas, contaminação no solo (que podem até mesmo impedir a instalação das atividades pretendidas pela parte contratante), bem como o potencial construtivo da região em que se situa o imóvel objetivado.

Além disso, vale destacar que acertou o legislador ao redigir esta parte do artigo 54-A ao tratar a parte contratante do Built to Suit como “pretendente à locação”, já que o início da relação locatícia entre as partes somente se verificará em momento futuro e, provavelmente, distante do momento das assinaturas do Contrato de Built to Suit. V - “(...) a fim de que seja a este locado por prazo determinado (...)”: a locação, objetivo principal do Built to Suit, é tratada como “fim” da operação nesta parte do dispositivo. A leitura e interpretação da regra deixam absolutamente claro que todas as contratações envolvidas no Built to Suit são feitas para proporcionar a locação do imóvel, pela parte contratada à parte contratante, por prazo certo e extenso.

A fixação do prazo de vigência da locação é realizada com data de início e fim, para que seja possível proporcionar às partes a segurança e estabilidade buscadas. Ainda, é por meio do estabelecimento de prazo certo que se torna possível realizar o cálculo dos valores, que serão pagos a cada mês pela locação do espaço e pela remuneração devida, em decorrência dos serviços prestados pela parte contratada e é, em razão de ser longo aludido prazo, que se cria o cenário propício e acessível para o negócio pela parte contratante, visto que a extensão do período é o fator que proporciona a diluição do valor devido à parte contratada, a título de remuneração pelo investimento realizado.

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VI - “(...) prevalecerão as condições livremente pactuadas no contrato respectivo e as disposições procedimentais previstas na lei (...)”: o caput do artigo 54-A termina permitindo que as partes, na contratação do Built to Suit, negociem as condições do contrato da forma mais conveniente para elas, devendo ser observados os procedimentos previstos na Lei do Inquilinato.

Como se verá a seguir, no item 4.2 deste trabalho, os princípios de direito e regras gerais dos negócios jurídicos deverão ser observados nas contratações, assim como os limites e restrições estipulados na legislação em vigor.

Ademais disso, cumpre destacar que serão aplicáveis à contratação de Built to Suit os procedimentos previstos na Lei do Inquilinato e não a integralidade deste diploma legal. Esta informação é importante porque esclarece que, apesar de o Contrato Built to Suit ter sido tipificado na Lei do Inquilinato, não são aplicáveis à espécie a totalidade das regras ali estipuladas, que foram criadas com o objetivo de garantir equilíbrio à relação locatícia, que possui características bastante divergentes daquelas verificadas no Built to Suit. E, tão diferentes são as características entre esses negócios, que se fossem aplicáveis às normas da Lei do Inquilinato nas operações de Built to Suit, o instituto deixaria de ser atrativo e interessante às partes e, provavelmente, em pouco tempo, deixaria de ser utilizado no mercado, conforme adiante se irá tratar em maiores detalhes.

Uma das regras mais importantes que foram incorporadas ao ordenamento jurídico pela Lei nº 12.744/12 foi contemplada no Parágrafo Primeiro do artigo 54-A. Trata-se da expressa determinação acerca da liberdade das partes de contratar a renúncia de ambas ao exercício do direito de revisão do valor dos aluguéis mensais, enquanto perdurar a vigência pactuada no contrato de locação. Esta regra vem proteger e ratificar que, nos Contratos de Built to Suit, a relação locatícia que se estabelece possui características próprias e diferentes daquelas que foram originalmente definidas à época da promulgação da Lei nº 8.245/91.

Conforme já mencionado anteriormente, as operações de Built to Suit são formalizadas por prazo determinado e o valor das parcelas da locação não tem como objetivo único remunerar o locador, pela cessão do uso do espaço, mas sim, reembolsar a parte contratada

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por todos os investimentos realizados em atendimento às solicitações e necessidades da parte contratante.

Assim, vê-se com clareza que a quantidade de meses (parcelas) e o valor mensal a ser pago pelo locatário ao locador são condições basilares da contratação de Built to Suit, já que são termos pactuados desde o nascimento da operação e que carregam, em si, os principais interesses e expectativas das partes: (a) de um lado, o período de tempo que a parte contratante poderá manter suas instalações e a operação de sua empresa no imóvel, e (b) de outro lado, o valor a ser recebido pela parte contratada pelos serviços prestados.

Sendo o valor do aluguel e o prazo da locação condições absolutamente vinculadas e de características inderrogáveis, para garantir o sucesso das operações de Built to Suit, não haveria como se permitir que as partes pudessem pleitear a revisão do valor dos aluguéis contratados. Isso porque, devido às especificidades da locação, o valor mensal a ser pago pelo locatário realmente será bastante divergente dos valores que são pagos pela simples locação de imóveis urbanos na mesma região e com características semelhantes àquele que foi construído por meio do Built to Suit.

Como é sabido, a revisão dos valores da locação tem como base a comparação dos valores contratados com os aluguéis que são praticados no mercado em imóveis que possuem condições semelhantes. O intuito na ação revisional e aluguel é garantir o equilíbrio e a coerência dos valores da locação, evitando a onerosidade excessiva para quaisquer das partes do contrato. E, conforme amplamente já tratado, essas proteções e cuidados não se aplicam às operações de contratação de construção por encomenda.

Por essas razões, não faz sentido e, pior do que isso, é absolutamente contrária à intenção das partes contratantes a revisão do valor das parcelas a serem pagas, a título de aluguel pelo uso do espaço e de remuneração pelos serviços prestados nas operações de Built to Suit.

Tendo em mente, portanto, essas características e diferenças entre as locações que se sujeitam integramente às regras da Lei do Inquilinato e a relação locatícia oriunda das contratações de Built to Suit, a renúncia ao exercício de direito de pleitear a revisão dos

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valores dos alugueis, enquanto vigente o prazo contratado no Built to Suit, justifica-se como uma das disposições mais importantes nesse tipo de contratação.

Vale destacar, sem prejuízo de tudo o que foi acima exposto, que mesmo com relação à renúncia ao direito de se pleitear a revisão dos valores do aluguel, que é uma questão essencial do Built to Suit, prevalecerá a autonomia das partes na contratação. Isto porque, a lei estabeleceu que esta renúncia é uma opção das partes, já que o texto legal determina que “Poderá ser convencionada a renúncia ao direito de revisão dos aluguéis (...)”.

Logo, se as partes convencionarem que permanecem válidas as disposições da Lei do Inquilinato, relativas à revisão de valores de alugueis, ou se deixarem de expressamente convencionar acerca da renúncia ao exercício de tal direito, continuará sendo possível, a quaisquer delas, requerer ao Poder Judiciário que a contratação seja avaliada, para que se estabeleça novo valor a ser pago a titulo de locação.

Vale mencionar que neste ponto errou o legislador, pois não era intenção (ao menos não deveria ser) permitir essa liberalidade às partes, já que a impossibilidade de revisão do aluguel é característica essencial do Built to Suit. Resta-nos, portanto, aguardar decisões do Poder Judiciário sobre o tema.

Outro ponto de extrema importância nas operações de Built to Suit foi abordado no parágrafo segundo do artigo 54-A. O dispositivo deixou claro que a renúncia antecipada do contrato poderá acontecer, mas que, nessa hipótese, o locatário não poderá se valer da limitação de valor estabelecida para as relações locatícias comuns, qual seja, o pagamento de valor proporcional ao tempo de vigência contratual que tiver sido cumprido.

No Built to Suit, em caso de denúncia unilateral do Contrato por parte do locatário, enquanto estiver vigente o prazo de locação contratado, o locatário deverá pagar o valor da multa que tiver sido convencionada, nos estritos termos pactuados.

Destaca-se, com relação ao valor da multa a ser pactuada entre as partes, que a liberdade de contratar foi restringida pelo legislador. Isto porque, o mesmo parágrafo segundo do artigo 54-A determina que a multa convencionada não poderá ter valor superior à quantia que

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corresponda à somatória dos valores que seriam devidos pela parte contratante, a título de aluguel, até o final da contratação.

Em que pese ser disposição limitadora da negociação e disposição de vontade das partes, o estabelecimento desta regra foi muito bem vindo, já que a norma permite a preservação de uma das funções principais do Built to Suit, garantindo conforto à parte contratada, que se lembra, pode ser um investidor do mercado imobiliário, que não possui nenhum tipo de vínculo com o mercado de construção civil, já que determina que, independentemente do cumprimento do longo prazo de vigência contratual estabelecido, o pagamento da remuneração pretendida pelo investidor estará garantida no campo das obrigações.

De forma bastante objetiva, esse é o conteúdo da Lei nº 12.744/12, mas assim não o seria, no entanto, caso o parágrafo 3º do artigo 54-A não tivesse sido vetado. O dispositivo vetado da lei assim dispunha: “Desde que devidamente registrado o contrato de locação, no registro de títulos e documentos da situação do imóvel, os valores relativos aos aluguéis a receber até o termo final contratado serão livremente negociáveis pelo locador com terceiros, na forma dos arts. 286 a 298 da Lei nº 10.406 de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil), responsabilizando-se o locatário e eventuais garantidores pelo respectivo adimplemento”.

Vê-se que o conteúdo vetado visava reconhecer oficialmente a importância e o valor da pretensão creditícia gerada em decorrência das contratações de Built to Suit, determinando que o locador (leia-se, a parte contratada), poderia negociar o direito ao crédito formalizado no Contrato de Built to Suit com terceiros, bastando, para tanto, observar os requisitos e regramentos indicados nos artigo 286 a 298 do Código Civil.

Ocorre que referido reconhecimento de importância e valor foi estabelecido de forma vinculada à necessidade de cumprimento de burocracia adicional, não existente e não praticada no mercado anteriormente à promulgação da Lei, qual seja, aquela que determina que o Contrato de Built to Suit deva ser registrado no registro de títulos e documentos da situação do imóvel.

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Em razão disso, apesar da importância para o mercado financeiro, a regra proposta foi vetada pela Presidenta Dilma Roussef, em acompanhamento à manifestação do Ministério da Justiça, que sugeriu o veto, uma vez que se entendeu que o dispositivo proposto criaria ônus adicional a essa contratação, ao exigir que fosse realizado o registro do Contrato de Build to Suit nos Cartórios de Registro de Títulos e Documentos.

Ainda, vale destacar que outra razão que justificou o veto do dispositivo em comento é o fato de que a supressão desta regra na nova Lei não traria nenhum tipo de impedimento ou obstáculo à negociação dos direitos de créditos oriundos do Built to Suit.

Ao contrário disso, as operações que envolvem a negociação e/ou cessão de créditos imobiliários, tais como a securitização de recebíveis 36, continuarão a ser feitas regularmente, mantendo as partes recebedoras do crédito, no caso as Seguradoras, os mesmos procedimentos, análises e requisitos que já vinham sendo utilizados no mercado para a aquisição dos créditos e, no exemplo aqui tratado, para a emissão dos Certificados de Registro Imobiliário.

4.1.1. A aplicação da Lei do Inquilinato

Diante de tudo o que foi exposto e considerando, de forma literal, o texto do artigo 1º da Lei nº 12.744/12, não sobra mais espaço para que se questione se a Lei do Inquilinato (Lei nº 8.245/91) é aplicável às operações de Built to Suit. Hoje se tem, com clareza, a determinação de que o negócio cuja prática convencionou-se denominar Built to Suit tem suas bases estabelecidas na Lei no Inquilinato. Porém, importa destacar que a Lei do Inquilinato será aplicável ao Built to Suit apenas no que se refere às suas disposições procedimentais e, sempre, observando as limitações e regras excepcionadas expressamente no novo diploma legal, quais sejam, aquelas relativas à possibilidade de renúncia dos direitos de propositura de ação revisional de aluguel e à definição da penalidade que poderá ser aplicada nos casos de devolução antecipada do imóvel pelo Locatário (a parte contratante da operação).

36

De acordo com conceito criado pela CIBRASEC – Companhia Brasileira de Securitização, publicado no site http://www.cibrasec.com.br/duvidas.html: “Securitização é um processo estruturado, coordenado por uma instituição especializada (companhia securitizadora), através do qual os créditos imobiliários descontados pelo originador são transformados em títulos denominados Certificados de Recebíveis Imobiliários - a serem negociados nos mercados financeiro e de capitais”.

90

Assim, de forma mais objetiva, dada a redação introduzida na Lei do Inquilinato, por meio do artigo 54-A, nas contratações de Built to Suit serão observados os procedimentos previstos nos artigos 58 a 75 da referida Lei, em tudo o que não for conflitante com o disposto neste mesmo artigo 54-A, observando-se, sempre, a autonomia e ampla liberdade de contratar que são garantidas às partes nos Contratos de Built to Suit. Consequentemente, será aplicável ao Built to Suit o Título II da Lei nº 8.245/91: “Dos Procedimentos”, que é assim composta:

(i)

Capítulo I- Das Disposições Gerais (Arts. 58 e inciso);

(ii)

Capítulo II- Das Ações de Despejo (Arts. 59 a 66);

(iii)

Capítulo III- Da Ação de Consignação de Aluguel e Acessórios da Locação

(art.67, seus incisos e § único); (iv)

Capítulo IV- Da Ação Revisional de Aluguel (Arts. 68 a 70);

(v)

Capítulo V- Da Ação Renovatória (Arts. 71 a 75).

O Capítulo I do Título II da Lei do Inquilinato traz regras gerais a respeito dos procedimentos que devem ser observados nas ações de despejo, consignação em pagamento de aluguel e acessórios, revisionais de aluguel e renovatórias de locação.

O artigo 58 e seus incisos, único dispositivo componente deste Capítulo, determinam questões processuais, tais como a competência territorial para propositura de ações judiciais, o valor das causas, os efeitos que devem ser atribuídos a recursos eventualmente interpostos nas demandas processuais, entre outros.

O Capítulo II trata apenas das ações de despejo. Entre os artigos 59 e 66 da Lei em comento, existem regras sobre o rito a serem seguidas, prazos para propositura de ação, motivos que ensejam o despejo, requisitos de petição inicial a ser apresentada em juízo, prazos, requisitos, forma e situações autorizadoras da desocupação dos imóveis pelos locatários, entre outros importantes, durante o trâmite de ações de despejo que, vale dizer, é a única ação judicial cabível para retomada do imóvel pelo proprietário no caso de contratos de locação.

91

Após as regras existentes para as ações de despejo, o Capítulo III apresenta disposições sobre a ação de consignação de pagamento de aluguel e acessórios da locação.

De forma semelhante àquela mencionada acerca das previsões relativas às ações de despejo, o Capítulo III, em único artigo, qual seja, o de número 67, contempla normas sobre o rito a ser seguido nas ações consignatórias, prazos para propositura e desenvolvimento da ação, motivos que ensejam a consignação e limitação de defesa dos locadores, requisitos de petição inicial a ser apresentada em juízo.

As regras e disposições acerca da propositura de ações revisionais de aluguel estão previstas nos artigos 68, 69 e 70, que compõem o Capítulo IV, do Titulo II da Lei do Inquilinato.

Assim como ocorre com as ações de despejo e consignatórias acima citadas, os artigos trazem regras a serem observadas, no procedimento a ser adotado para o trâmite das ações, para o estabelecimento de valores provisórios de aluguel, para a definição, apuração e fixação do valor que se entender mais justo e equilibrado para a relação locatícia, prazos e requisitos indispensáveis para a propositura da ação e para a desocupação do imóvel.

Aqui, diferentemente dos demais Capítulos do Título em referência, cabe ressaltar questão muito importante nos Contratos de Built to Suit, qual seja, a possibilidade de renúncia ao direito de propositura de ação revisional, durante o período inicialmente contratado para a locação.

Conforme já dito anteriormente, o § 1º do artigo 54-A, incluído na Lei do Inquilinato, prevê expressamente que é possível às partes contratantes do Built to Suit renunciar ao exercício do direito que lhes é garantido, no que se refere às ações revisionais de aluguel.

Isso acontece pelas razões já tratadas neste estudo, mas, em vista da importância de uma em especial, faz-se conveniente reiterar seu conteúdo, qual seja, o fato de o valor dos aluguéis mensais no Built to Suit ser estabelecido, com base no valor dos investimentos realizados pela parte contratada da operação, bem como pela quantia a ser paga a título de sua remuneração pelos serviços prestados, e não com base no valor de mercado do aluguel de

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imóveis semelhantes, na mesma região em que se localiza o imóvel objeto do Contrato de Built to Suit.

Há que se ressaltar, feitas as observações acima, em que pese estar expressamente regrado o direito das partes pactuarem no Contrato de Built to Suit a renúncia à ação revisional, que tal preceito legal não se trata de disposição cogente, mas de mera possibilidade que pode, ou não, ser adotada pelas partes na contratação.

Em outras palavras, apesar de ser absolutamente contrária à essência da contratação do Built to Suit, a Lei nº 12.744/12 não vedou a propositura da ação, mas apenas estabeleceu que, se for do interesse das partes, a renúncia ao direito aqui tratado deverá constar dos contratos celebrados, para formalizar os negócios inerentes.

O Capítulo V, do Titulo II, da Lei do Inquilinato, trata das regras a serem observadas nas ações renovatórias de aluguel. Também neste caso, os artigos que regram o assunto trazem os requisitos a serem observados na propositura das ações, as provas a serem apresentadas, as possibilidades e matérias de defesas possíveis de serem arguidas pelo locador do imóvel e a forma de pagamento de eventuais diferenças de alugueis, devidas em decorrência da renovação forçada da locação.

Em suma, essas são as regras procedimentais da Lei do Inquilinato, que deverão ser observadas nas contratações de operações de Built to Suit.

Vê-se, portanto, que, apesar de a Lei do Inquilinato ser aplicável nos Contratos de Built to Suit, as regras da referida Lei, que apresentam condições protetivas ao locatário do imóvel, não são integralmente aplicáveis ao Built to Suit, ficando parcialmente afastada a aplicação das proteções conferidas aos inquilinos de imóveis em contratações comuns de locação, às operações aqui tratadas 37 (parcialmente, já que a letra da Lei permite que as partes

37

Nesse sentido Daniel M. Boulos no artigo intitulado “Entra em vigor lei que regulamenta o contrato de “Built To Suit”, extraído do site http://www.dmbadv.com.br/Arquivos/Noticias/Entra_em_vigor_lei_que_regulamenta_o_contrato_de_Built_To_ Suit.aspx, mencionou “Foi reconhecido, portanto, que as relações jurídicas provenientes dos contratos de “built to suit” são de cunho civil, regulada por estes mencionados artigos da Lei de Locações (e pelo Código Civil), mas não submetida ao regime protetivo que a referida Lei de Locações dispensa ao locatário.”

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acordem de forma diversa daquela que mais atende à essência das operações de Built to

Suit).

4.2 O código civil de 2002 aplicado ao contrato de built to suit

Em que pese o Contrato de Built to Suit ter sido tipificado e incluído na legislação em vigor como parte da Lei do Inquilinato, as operações realizadas e os instrumentos formalizadores de aludidas operações devem observar, não apenas o que está expressamente previsto na legislação específica, mas também as regras gerais e preceitos basilares do Código Civil aplicáveis a todos os negócios jurídicos. Isto porque, a legislação específica que regra determinados assuntos, eventos e/ou negócios, em virtude de determinação legal, é aplicável em detrimento da legislação geral. Porém, sem prejuízo disso, a legislação geral, no caso, o Código Civil deve ser utilizado para fins de aplicação subsidiária nas situações em que a legislação especial não prevê regras especificas para o caso concreto.

No Built to Suit, a regra de aplicação legislativa ganha importância, já que a Lei nº 12.744/12 deixou claro que as partes contratantes podem ajustar as condições e regras do negocio, com as características que melhor lhes convier, fazendo uso, de forma ampla, da autonomia e liberdade de contratar o que lhes é garantido.

Ocorre que a liberdade de contratar das partes esbarra e encontra limites nas vedações, regramentos e determinações existentes no Código Civil. Em virtude disso, após terem sido apresentadas algumas informações sobre a Lei recém-promulgada e sua aplicação, cabe destacar as características principais do Código Civil, que norteiam e devem ser utilizadas como base nas contratações de Built to Suit.

Voltando à estrutura e características gerais do Código Civil, ressalta-se que seu desenvolvimento e a criação de suas regras tiveram como base, em especial, os princípios da socialidade, eticidade e operabilidade, que são os pilares que norteiam e permitem o melhor entendimento e interpretação desse diploma legal.

O princípio da socialidade é o responsável por atribuir à legislação em comento o senso de comunhão humana, visto que determina que devem prevalecer os valores

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fundamentais da pessoa humana sobre valores

individuais e/ou político econômicos,

anteriormente protegidos pelo Código Civil de 1916. Tem-se, assim, o reconhecimento de valores coletivos e de interesse social, em detrimento da defesa de interesses e privilégios individuais.

A eticidade, outro princípio no qual se pauta o Código Civil, pode ser definida como uma orientação geral de convívio e atuação humana, que visa o bem estar, o sucesso no desenvolvimento das sociedades. Estão diretamente vinculados ao principio da eticidade, e nele têm suas raízes, as ideias de boa fé e equilíbrio da relação jurídica contemplados no Código Civil em vigor.

Por último, mas não menos importante, há que se mencionar o princípio da operabilidade. Com base nele, o legislador procurou regrar as matérias e disposições do Código Civil, de maneira a permitir e garantir a forma, linguagem e aplicação de referidas regras, da forma mais simples e objetiva possíveis, observada a complexidade de cada qual.

Assim, partindo do significado de cada um desses princípios, torna-se viável entender de forma mais clara a vontade e intenção do legislador ao criar o novo Código Civil. Além disso, ao entender o significado dos 3 (três) princípios básicos aqui tratados, pode-se perceber que o Código foi elaborado, contemplando regras gerais que, analisadas em consonância com cada um deles, indicam a possibilidade de flexibilização e ajustes do novo regramento às diversas situações e inovações pelas quais a sociedade passa de geração em geração.

Em outras palavras, o Código se modernizou para que seus termos possam ser aplicáveis aos novos negócios, operações e realidades sociais 38. E, essa nova característica da

38 Vide texto de Judith Hofmeister Martins Costa, publicado no site http://jus.com.br/revista/texto/513/o-direitoprivado-como-um-sistema-em-construcao/1, e denominado “O Direito Privado como um sistema em construção – As Cláusulas Gerais no Projeto do Código Civil Brasileiro”, ao citar Clóvis do Couto e Silva em “O Direito Civil Brasileiro em Perspectiva Histórica e Visão de Futuro”, Revista Ajuris n° 40, Porto Alegre, 1987, p.148 e 149: “O pensamento que norteou a Comissão que elaborou o Projeto de Código Civil brasileiro foi o de realizar um Código central, no sentido que lhe deu Arthur Steinwenter, sem a pretensão de nele incluir a totalidade das leis em vigor no País (...). O Código Civil, como Código central, é mais amplo que os códigos civis tradicionais. É que a linguagem é outra, e nela se contém cláusulas gerais, um convite para uma atividade judicial mais criadora, destinada a complementar o corpus juris vigente com novos princípios e normas”.

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legislação aplica-se com perfeição à sua utilização, de forma subsidiária à Lei do Inquilinato, nos Contratos de Built to Suit.

Os princípios acima tratados devem ser observados de forma paralela às regras gerais do Código Civil, para fins de aplicação dos dispositivos legais aos atos, fatos e negócios, que são realizados e frequentemente adaptados às novas realidades do mercado e da economia brasileira.

Além dos princípios norteadores do Código Civil que, conforme já tratado, são utilizados, em suma, para delinear e direcionar a interpretação da legislação existente, de forma a aproximá-la da intenção original do legislador e, frisando, sem prejuízo da observância preferencial do disposto na Lei especial que tipificou o Built to Suit, também merece reconhecimento a importância da aplicação das cláusulas gerais do Código Civil aos Contratos de Built to Suit.

As cláusulas gerais são normas com conteúdo amplo, e por que não dizer, com determinada vagueza, que possibilitam a aplicação dos princípios, conceitos e das normas de direito existentes na legislação em vigor com flexibilidade, permitindo certa adequação dos dispositivos para cada caso concreto e possibilitando o respeito e observância dos valores, costumes e características econômicas das diferentes regiões brasileiras em que a Lei é aplicável.

O artigo 113, do Código Civil de 2002, é um dispositivo que possui características claras das cláusulas gerais aqui tratadas. Inserido na Parte Geral do Código Civil, o artigo assim preceitua: “Os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração”.

A simples leitura do dispositivo acima transcrito deixa claro que o legislador buscou criar regras, que permitam a melhor adequação possível da Lei para subsunção a cada caso concreto, observando e respeitando as situações particulares que geralmente são verificadas em cada caso. Para tanto, foram utilizados recursos, conceitos e institutos que não existiam no Código Civil de 1916, tais como a boa fé e os usos e costumes.

96

Além do artigo 113, recém-transcrito, pode-se citar, como outros exemplos de cláusulas gerais do Código Civil, com intuito meramente ilustrativo, o artigo 421, que determina que as partes contratantes devem respeitar a função social dos contratos, o artigo 422, que também contempla a necessidade de se interpretar os contratos celebrados com base na boa fé das partes, entre outros.

De forma bem sumarizada, é, em razão da vagueza que pode ser atribuída ao conteúdo das cláusulas gerais, que o ordenamento jurídico torna-se mais flexível e recebe as características de mobilidade acima mencionadas, permitindo que os juízes e aplicadores do direito tenham maior liberdade e autonomia para agir perante os casos concretos 39.

Pelas razões acima tratadas, fica clara a importância de se observar as cláusulas gerais e os princípios do Código Civil, como regras norteadoras das operações de Built to Suit, considerando, inclusive, que o Direito deva estar em constante mudança e atualização, no intuito de atender as transformações socioeconômicas da sociedade e a nova realidade, necessidades e anseios do mercado.

4.3. Da observância das decisões judiciais proferidas sobre o tema

As decisões proferidas em ações judiciais, que tiveram como objeto a análise e julgamento de casos concretos de contratações de Built to Suit, também devem ser utilizadas como ferramentas delineadoras dos termos e condições das operações e dos Contratos de Built to Suit. Isto porque, conforme é sabido, a jurisprudência é uma importante fonte de Direito e sempre deve ser observada nos negócios celebrados, sendo sua aplicação absolutamente necessária para a formação e interpretação dos Contratos de Built to Suit. 39

Nesse sentido se manifestou Miguel Real no artigo “O Novo Código Civil Brasileiro – Diretrizes seguidas da

elaboração

do

Anteprojeto,

publicado

no

site

http://www.apmbr.com.br/index.php?option=com_content&view=article&id=66%3Aonovocodigocivil&catid=5 1%3Apublicaoes&Itemid=48: “Não menos relevante é a resolução de lançar mão, sempre que necessário, de cláusulas gerais, como acontece nos casos em que se exige probidade, boa fé ou correção (correteza) por parte do titular do direito, ou quando é impossível determinar com precisão o alcance da regra jurídica. É o que se dá, por exemplo, na hipótese de fixação de aluguel manifestamente excessivo, arbitrado pelo locador e a ser pago pelo locatário que, findo o prazo de locação, deixar de restituir a coisa, podendo o juiz, a seu critério, reduzi-lo.”

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Deve-se destacar aqui, entretanto, que há quem diga e defenda que as decisões dos Tribunais não devem ser tidas como fontes de direito e que, portanto, não seriam instrumentos norteadores do direito por si só, conforme se vê em opinião publicada no blog IED 2009’s Blog, em matéria datada de 06/12/2009, de autoria não revelada, e que a seguir se transcreve: “Uma questão que importa saber é se esses modos de decidir têm validade para além do caso que decidem e se criam regras para o futuro. É o que acontece nos EUA e na Inglaterra em que a jurisprudência é fonte de direito. Entre nós, não é assim que se verifica. O juiz tem unicamente que julgar em conformidade com a lei e com a sua consciência (artigo 8, do Código Civil), sendo perfeitamente irrelevante que a sua decisão contrarie outra decisão tomada por um outro tribunal, ainda que de categoria mais elevada.”

De forma bastante simplista, tem-se que, para essas pessoas, as decisões judiciais são vinculadas a cada caso concreto e não devem ser utilizadas por analogia para casos semelhantes. Em outras palavras, cada caso concreto deve ser julgado com suas características próprias, independentemente das similitudes que apresente com outros processos que já tenham sido julgados.40

No entanto, este trabalho apresenta a jurisprudência e as decisões proferidas singularmente pelos Tribunais como fontes de direito, sim, pois é com base nelas que as Leis se formarão no futuro e, mais do que isso, é com base nelas, sim, que os aplicadores do direito devem se pautar nos casos de inexistência e/ou existência insuficiente de normas legais.

Além disso, cabe mencionar que é a partir dessas decisões que a sociedade e o mercado adaptam os procedimentos e a forma de exercício de suas atividades, já que na grande maioria das vezes os casos e processos semelhantes costumam ser julgados de forma

40

No artigo Jurisprudência como Fonte de Direito, publicado no site: http://www.ambitojuridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=3965, Rodrigo Rodigheri menciona: “Para a teoria Clássica, a jurisdição é ato de mera aplicação do direito, o juiz é escravo da lei, dela não se podendo afastar. Cabe-lhe aplica-la tal como está redigida, o magistrado é uma “máquina de subsumir”. Dessa teoria resulta que o juiz não pode ser elevado a órgão ordenador da ordem social e a jurisprudência não pode ser identificada como fonte do direito. O juiz é mero intermediário que faz a passagem do texto legal para o caso concreto, não será considerado como investido de um poder político e, em consequência, seria inadequado falar-se em Poder Judiciário, sendo mais próprio entender a atividade judiciária como função de serviço.”

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análoga, quando não idênticas. Em citação extraída de texto intitulado “Jurisprudência como fonte de direito – autoridade e diferença, escrito por Henrique Araújo Costa41, o autor transcreve manifestação de Knijnik, com o seguinte conteúdo:

"Como decorrência da causa dogmática, mas também à luz dos endereços exegéticos decorrentes da causa hermenêutica, a própria jurisprudência vai assumir, assim, um papel diferenciado, elevando as Cortes Superiores ao plano das fontes do direito. Assim, já não se poderá dizer, efetivamente, que o Superior Tribunal de Justiça simplesmente "declare" a solução mais adequada para determinados casos ou assuntos submetidos à sua jurisdição. Em realidade, ele também estará criando ou adicionando algo de novo do ponto de vista da formulação das regras jurídicas. Assim, o precedente judiciário, à vista da legislação moderna, assume um papel decisivo”. [2]

"E a Corte de Revisão, enfim, assume relevante papel não apenas de definir a exata aplicação da lei, mas, isto sim, de construir, progressivamente, o próprio sentido da lei cuja interpretação lhe cabe fixar."

Finalmente, ainda destaca-se que a observância das decisões judiciais confere ao universo jurídico, aos poucos, certa estabilidade e segurança jurídica, dado que, se as novas contratações respeitarem posições manifestadas pelo Poder judiciário, aos poucos, os entendimentos se consolidam e as decisões serão mais certas previsíveis, o que confere, sem qualquer questionamento, maior segurança às relações e, em especial, às operações de Built to Suit, cujo regramento legal é extremamente vago e simplista, conforme já tratado anteriormente.

4.4. Questões controversas e consequências da aplicação da lei

A publicação da Lei nº 12.744/12, apesar de ter trazido ao mercado imobiliário expectativas bastante positivas a respeito do desenvolvimento e crescimento do volume de

41

Texto extraído do site http://www.arcos.org.br/livros/reexame-de-prova-em-recurso-especial-a-sumula-7-dostj/capitulo-ii-epistemologia/3-subsuncao-do-fato-ao-direito/c-contribuicoes-para-uma-nova-dogmatica/ejurisprudencia-como-fonte-de-direito-autoridade-e-diferenca/

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operações de Built to Suit,42 não foi suficiente para resolver todas as dúvidas, controvérsias e receios das partes contratantes, vinculadas às contratações de Built to Suit.

Dado o curto regramento da Lei em comento, combinado com a ampla autonomia conferida às partes nas contratações e formalização das operações de Built to Suit, permanecem pendentes algumas questões práticas que carecem de esclarecimentos e/ou, em determinados casos, dependem da efetiva aplicação no mercado imobiliário, para ser melhor entendidas e, por que não dizer, resolvidas no que se refere ao relacionamento das partes e desenrolar das contratações celebradas.

Além de restarem pendentes de solução algumas questões práticas do dia-a-dia das contratações, a promulgação da Lei, que tipificou os Contratos de Built to Suit, também trouxe algumas consequências para o mercado imobiliário, seja no que se refere aos aspectos jurídicos da contratação propriamente ditos, seja no que concerne à exploração do novo tipo contratual pelos mercados financeiro e de capitais.

A seguir, seguem breves considerações a respeito das controvérsias e consequências recém mencionadas. E, aqui, destaca-se que caracterizamos como “breves” os comentários a seguir, já que a nova geração das contratações de Built to Suit está só começando, razão pela qual não há, e nem poderia deixar de ser assim, a intenção de esgotar os casos e situações a

serem esclarecidas pela prática das contratações e a apresentação das consequências da aplicação da Lei nº 12.744/2012 e da Lei do Inquilinato às operações de Built to Suit.

4.4.1 Questões práticas a serem resolvidas Ao regrar brevemente as características do Built to Suit, o artigo 54-A da Lei do Inquilinato, introduzido na legislação por meio da Lei nº 12.744, de 2012, tratou expressamente de duas questões principais que, à época da inexistência de regramento legal para o instituto, eram os pontos que mais causavam insegurança às partes contratantes.

42

Vide artigo “Agora, com Segurança – Lei elimina principais incertezas e contribui para atrair investimentos ao setor” de Olivar Vitale, publicado na Revista Capital Aberto de Fevereiro de 2013, p. 46, em que se cita: “Até a promulgação da Lei 12.744, não se assegurava o quanto seria cumprido do que foi contratado sem risco de contenda judicial. Vale ressaltar que essa segurança deverá provocar um aumento nos investimentos estrangeiros. O investimento externo tem por regra avaliar a situação de risco, principalmente pela existência de ordenamento jurídico, antes de aplicar seus recursos.”

100

A primeira das dúvidas que foi sanada refere-se à possibilidade das partes renunciarem ao direito de propositura de ação judicial, com o intuito de rever o valor do aluguel durante a vigência do contrato, contemplada no §1º do dispositivo legal em comento.

Antes da promulgação da Lei, um dos maiores receios da parte contratante do Built to Suit era justamente a revisão do valor dos aluguéis, já que a quantia definida para pagamento mensal costuma ser mais vultuosa do que o preço dos aluguéis de imóveis semelhantes, na mesma região do imóvel objeto do Built to Suit, dada a natureza desse pagamento não se restringir a uma locação pura e simples, conforme já se mencionou neste trabalho.

Com os esclarecimentos da Lei não restam dúvidas: foi reconhecida a possibilidade de cobrança de aluguel mensal, em valor de mercado diferenciado dos outros imóveis da região, nas operações de Built to Suit. Porém, outras indagações sobre este assunto continuam carentes de esclarecimentos, como as seguintes:

a)

A renúncia ao pedido de revisão de aluguéis é uma faculdade das partes,

conforme mencionou a letra da Lei ou ela foi reconhecida como questão inerente à natureza do Built to Suit, já que esta é a razão que moveu o legislador a criar a regra para o instituto? b)

Em sendo uma faculdade das partes, se não convencionada expressamente, é

possível requerer a revisão dos valores mensais pactuados pelas partes?

Em que pese não existir resposta certa para as questões acima, pela boa prática e considerando a expectativa de sucesso das operações de Built to Suit que o mercado vem alimentando, parece conveniente acreditar que as operações a serem realizadas, após a Lei nº 12.744/12, trarão em seu bojo, de forma vinculada e indissociável de sua natureza, o afastamento da possibilidade de revisão do aluguel durante o prazo da contratação, independentemente do tema não ter sido tratado expressamente no contrato pelas partes.

O direito do contratante/locador receber a totalidade dos valores que lhe seriam devidos, a título de aluguel, nos casos de denúncia antecipada da locação por parte da contratada/locatária, é outro ponto de extrema importância que foi esclarecido pela Lei nº

101

12.744/12, conferindo muito mais conforto e segurança para o investidor/executor dos trabalhos substanciais do Built to Suit.

Isso acontece porque não existe mais questionamento acerca da possibilidade de se convencionar cláusula penal no Contrato de Built to Suit que obrigue a parte contratante/locatário a reembolsar ou restituir a parte contratada/locador de todos os investimentos realizados, para atender à demanda que lhe foi solicitada na ocasião da celebração contrato, na hipótese de denuncia da locação antes do termino do seu prazo, por parte da contratante/locatária.

Antes da promulgação da Lei, questionava-se se era aplicável o disposto no artigo 4º da Lei do inquilinato às contratações de Built to Suit, que acabava por determinar que na denúncia antecipada da locação, o locatário (ou a parte contratante do Built to Suit, neste caso) deveria arcar com multa proporcional ao período do contrato, em cuja locação não foi cumprido.

Esse ponto causava muita insegurança à parte contratada no Contrato de Built to Suit, pois o risco de não ser reembolsada pelo (vultuoso) investimento realizado na contratação era bem considerável. Hoje não há mais dúvida. O artigo 4º da Lei do inquilinato foi inclusive alterado para recepcionar a exceção à sua regra, no que se refere aos Contratos de Built to Suit.

Observação semelhante, àquela tecida com relação à renúncia de propositura de ação revisional de aluguel durante o prazo de locação, merece ser feita: o artigo 54-A regrou a possibilidade de cobrança de multa em valor correspondente ao pagamento da totalidade dos alugueres pendentes, e não determinou essa penalidade como regra a ser observada. Assim, aqui também existem questões a serem levantadas, tais como:

a)

A cobrança de valor correspondente à totalidade das mensalidades, a título de

aluguel, que estiverem pendentes de pagamento, na hipótese de rescisão antecipada da locação pela parte contratante/locatária, é uma faculdade das partes, conforme mencionou a letra da Lei ou ela foi reconhecida como questão inerente à natureza do Built to Suit?

102

b)

Em sendo uma faculdade das partes, se não convencionada expressamente, é

possível que o Poder Judiciário entenda que a penalidade deve ser proporcional ao período do contrato que foi cumprido pela parte contratante/locatária? c)

Na hipótese de a cláusula penal ser aplicada de forma proporcional, conforme

regra do artigo 4º, a parte contratada do Built to Suit teria direito e/ou algum outro recurso ou medida para ser reparada do seu prejuízo em decorrência da rescisão antecipada do contrato pela parte contratante (lembrando que já teria feito o pagamento de indenização por aludido descumprimento)? d)

Caso a resposta da letra “c” acima seja positiva, trata-se de ação judicial

própria? Qual? e)

Caso a resposta da letra “c” acima seja negativa, não seria mais conveniente

não estabelecer e/ou não receber multa, para em ação própria a parte contratada/locador cobrar as perdas e danos decorrentes da contratação, sem a perda de credibilidade que lhe seria conferida por “já ter recebido indenização em decorrência do descumprimento contratual”?

Tampouco para as questões acima existe resposta certa. Todas devem ser pensadas e trabalhadas com cautela, à medida que as operações celebradas forem se desenvolvendo. Vale dizer, entretanto, na mesma linha acima mencionada, que para a recepção das inovações e amadurecimento das operações de Built to Suit no Brasil, é muito importante que se considere, independentemente ter constado expressamente em contrato ou não, que a multa por denúncia antecipada da locação, por parte da contratante/locatária, deverá ter valor correspondente à somatória das quantias devidas pela locação até o término do prazo de vigência estabelecido contratualmente.

Os dois pontos acima tratados são de constatação lógica como questões a serem esclarecidas em decorrência do formato e conteúdo do dispositivo legal que tipificou os Contratos de Built to Suit. Além delas, porém, existem várias outras indagações que já surgem, e que continuarão despontando no dia-a-dia das contratações e durante a execução e cumprimento dos contratos.

Por razões óbvias, atualmente não são conhecidas todas as dúvidas que existirão para serem dirimidas sobre o tema, mas algumas considerações e a antecipação de alguns problemas já podem ser visualizadas.

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Com base nesse exercício de raciocínio de futuras situações possíveis, podem-se adiantar algumas questões a serem trabalhadas, que seguem abaixo elencadas e acompanhadas de breves comentários. Destaca-se, desde logo, que este trabalho não tem a pretensão de trazer respostas a estas indagações, mas apenas de fazer com que se exercite e adiante a criação de soluções possíveis:

1.

Contratações realizadas por meio de Cessão de Direito de Superfície.

Antes da promulgação da Lei nº 12.744/2012, justamente em decorrência do receio das partes contratadas nas operações de Built to Suit e do alto risco a elas imputado nessas operações pela inexistência de regramento legal e, em especial, pela ausência de definição acerca das questões acima trabalhadas, que envolvem a revisão de valores de aluguel e cobrança de multa pela denúncia antecipada do contrato, muitas empresas optaram por celebrar contratos que envolviam operações de Built to Suit por meio de negócios, que foram formalizados com formato de Cessão de Direito de Superfície.

Nessas contratações, a parte contratada adquiria imóvel na região indicada pela parte contratante, providenciava a execução das obras necessárias para atender as condições e características do imóvel encomendado, mas, ao final, em vez de locar o bem para o uso e exploração da parte contratada, era celebrado um contrato de Cessão de Direito de Superfície, por meio do qual a parte contratante cedia o uso do imóvel à parte contratada, contemplando esta contratação todas as regras e condições que garantissem à parte contratada que os valores pactuados pelo uso do imóvel seriam pagos, sem que existisse a possibilidade de sua alteração e que a descontinuidade do contrato antes do decurso do seu prazo não implicaria em risco de perda de valores investidos no negócio.

Claramente, esse formato antes adotado para operações de Built to Suit foi desenvolvido para afastar da contratação a aplicação da Lei do Inquilinato, com todas as benesses e medidas protetivas aos inquilinos. Agora, com a nova Lei, essas conotações não mais serão celebradas naquele formato.

104

É aqui que nasce uma nova questão: como deverão ser tratados os negócios celebrados por intermédio de Cessão de Direito de Superfície? Aos cessionários deverá permanecer garantido o direito real de superfície? Aos contratos devem ser aplicados os procedimentos da Lei do Inquilinato? Existirá limite de valor para a cláusula penal eventualmente estabelecida para os casos de denúncia antecipada da locação?

Afinal, a interpretação desses contratos passará a ser feita considerando a intenção das partes de contratar uma operação de Built to Suit, ou serão eles analisados como se a pura cessão de Direito de Superfície objetivassem?

2.

Aceitação dos trabalhos pela parte contratante/locatário

Tendo o Contrato de Built to Suit sido incluído na Lei do Inquilinato, de que forma deverá ser trabalhada a eventual recusa das obras pela parte contratante/locatário, caso este as considere inadequadas e/ou divergentes do que foi solicitado?

O Código Civil traz regra específica para a situação em seu artigo 615, porém, se utilizada nos termos ali dispostos, o Código Civil terá sido aplicado antes mesmo de se verificar tratamento específico para o Built to Suit, e o contrato terá sido encerrado antes mesmo de iniciada a fase da locação. Veja: Artigo 615: “Concluída a obra de acordo com o ajuste, ou o costume do lugar, o dono é obrigado a recebê-la. Poderá, porém, rejeitá-la, se o empreiteiro se afastou das instruções recebidas e dos planos dados, ou das regras técnicas em trabalhos de tal natureza”.

Aqui salta a seguinte indagação: não teria o Built to Suit sido inserido na Lei do Inquilinato em virtude da locação ser o objetivo principal do negócio? E, na ocorrência da situação acima, de que adianta a inserção do instituto nesse diploma legal? E, de que forma serão feitos os pagamentos devidos à parte contratada, já que a locação sequer se iniciou e, portanto, nesta fase do contrato, é possível que apenas a parte contratada tenha feito investimentos financeiros significativos para o negócio?

3.

Existe Built to Suit em imóvel de propriedade do contratante/locatário?

105

Apesar de previsto em Lei, portanto, tipificado, o Contrato de Built to Suit poderá ser celebrado de forma a conter todas as condições e termos que as partes entenderem convenientes, desde que não contrariem o disposto na legislação atinente à espécie.

Pois, há que se pensar, diante disso, na possibilidade das partes contratarem operação de Built to Suit sobre imóvel de propriedade do contratante/locatário.

Ora, a Lei não veda essa hipótese e não afasta a possibilidade da parte contratada localizar imóvel, verificar previamente todas as questões urbanísticas e técnicas necessárias e indicá-lo para ser adquirido com recursos financeiros e em nome da parte contratante para, posteriormente, executar as obras que lhe forem encomendadas.

Seria essa contratação caracterizada como Built to Suit, em razão das intenções das partes manifestadas originalmente, em que pese ser o imóvel de propriedade da parte contratante? Seria essa operação uma prestação de serviços de consultoria imobiliária, seguida de celebração, em separado e de forma desvinculada, de Contrato de Empreitada? E os pagamentos, nesta última hipótese, poderiam ser feitos em forma de pagamento de aluguéis? Qual das partes seria titular dominial das acessões, sob o aspecto prático e não simplesmente sob as definições da Lei civil e regramentos de direito registrário?

Entre inúmeros questionamentos e situações que irão se fazer presentes no futuro, à medida que as contratações de Built to Suit forem se desenvolvendo, os pontos acima indicados, desde já, podem ser utilizados para que aqueles que atuam na área iniciem suas avaliações pessoais e desenvolvam critérios próprios de analise e interpretação das operações de Built to Suit que, espera-se, sejam desenvolvidas em maior volume e com mais segurança para as partes, após o advento da Lei 12.744/12.

4.4.2 Consequências possíveis da aplicação da Lei

Conforme já mencionado brevemente neste trabalho, a promulgação da Lei que tipificou os Contratos de Built to Suit trouxe algumas consequências para o mercado imobiliário não apenas no que se refere aos aspectos jurídicos da contratação propriamente

106

ditos, já bastante explorados e analisados neste capítulo, mas também no que concerne ao aspecto econômico decorrente desta novidade. Isto porque, existem razões para que se acredite que com a nova regra, haverá aumento do volume de exploração das operações de Built to Suit pelo mercado financeiro e de capitais, mas também existem profissionais que defendem que a nova legislação do Built to Suit irá atrapalhar mais as práticas de um mercado, que já era estável, do que auxiliar o desenvolvimento dos negócios.

É bem verdade que a legislação criada é bastante simplista e limitada, tendo formalizado práticas que já vinham se fixando como obrigatórias e características das contratações de Built to Suit, mas por outro lado, também é indiscutível que, com a promulgação da Lei, foram encerradas quaisquer discussões a respeito de aludidas práticas, o que confere, de forma inquestionável, maior estabilidade e segurança a investidores que aplicam recursos neste tipo de negócio.

Diante desta clara dicotomia acerca dos efeitos possíveis a serem produzidos no mercado, faz-se bastante difícil antever as consequências e reflexos da promulgação da Lei nº 12.744/12. Existe a possibilidade, entretanto, de se projetar possíveis resultados por meio da análise de opiniões de profissionais atuantes na área, que vêm sendo publicadas em sites, revistas e outros instrumentos de veiculação de informações, bem como, futuramente, por meio da análise do volume de contratações que tiverem sido realizadas por determinado período, antes e depois da promulgação da Lei aqui objetivada.

Já que ainda é muito cedo para avaliar o volume de contratações realizadas após a publicação da Lei, este trabalho irá explorar e desenvolver breve estudo das opiniões e expectativas do mercado e do mundo jurídico, que vêm sendo alimentadas desde dezembro de 2012:

a.

Revista Capital Aberto, publicada em fevereiro de 2013, Coluna Antítese,

opinião de Alexandre Tadeu Navarro Pereira Gonçalves: “Desserviço. Assim pode ser resumido o efeito prático que se vislumbra com a recémpromulgada Lei 12.744. Ela inseriu disposições na chamada Lei de Locações (8.245/91), com a intenção de regular as relações contratuais, usualmente denominadas built to suit (BTS), ou locação por encomenda. Sua inadequação equivale a exigir um terno para quem vai à praia. (...)”

107

Mas já na primeira linha se vê o quão distante da prática de mercado ficou a nova Lei. Ao prever um limite de sua aplicação para locação não residencial de imóvel urbano, excluiu-se, sem qualquer lógica, sua utilização para locações de imóveis na área rural. Expressiva quantidade das operações de BTS é destinada para desenvolvimento de centros de distribuição e logística, invariavelmente localizados ao longo de rodovias, fora das áreas urbanas (...). É exatamente na atipicidade, na necessidade de ser moldado caso a caso, que reside a grande virtude do contrato de BTS. Criar uma tipicidade, ao contrario de contribuir para maior segurança jurídica e estimular o empreendedorismo, poderá gerar uma onda infeliz e desnecessária de questionamentos em um mercado já estabilizado.”

b.

Revista Capital Aberto, publicada em fevereiro de 2013, Coluna Antítese,

opinião de Olivar Vitale: “(...). Apesar de a redação do dispositivo ter pecado pela falta de acuidade necessária a uma matéria tão importante e controversa, ela traz avanços ao dirimir as principais incertezas em relação ao built to suit. Até a promulgação da Lei 12.744, não se assegurava o quanto seria cumprido do que foi contratado sem risco de contenda judicial. Vale ressaltar que essa segurança deverá provocar um aumento nos investimentos estrangeiros. (...) Dentre as principais inseguranças dirimidas pela Lei 12.744 está a de que o contratante não pode desistir da contratação sem pagar a integralidade da multa prevista (...). Essa mudança também garante ânimo ao mercado de securitização dos créditos decorrentes do built to suit (...). Assim, feitas as devidas ponderações, conclui-se que o legislador cumpriu seu dever de consolidar em Lei a quase pacífica tendência jurisprudencial sobre o built to suit. Se alguma incerteza havia quanto à validade das cláusulas, livremente pactuadas pelos empreendedores, contratantes e investidores, com certeza ela foi desfeita.”

c.

Site

http://www.secovi.com.br/noticias/secovi-sp-e-favoravel-a-legislacao-

sobre-built-to-suit/5807/, Artigo “Secovi-SP é favorável à legislação sobre built to suit”, publicado em 27/12/2012, opinião manifestada pelo Secovi-SP, por intermédio de Walter Cardoso e Jaques Bushatsky, em artigo com autoria não identificada: “(...) Esse mercado favorece o mercado como um todo. Ela constitui um marco eficiente para o segmento de locação porque torna legítima todas as operações de

108

built to suit, opina Walter Cardoso, vice-presidente de Gestão Patrimonial e Locação do Secovi-SP. (...) a Lei abriu a possibilidade de que algumas condições sejam negociadas, mas sem obrigar a sua contratação. (...) as regras mais claras, por exemplo, facilitarão a cessão a terceiros, pelo locador, do direito de recebimento de aluguéis (securitização).”

d.

Site do Jornal Valor Econômico, Artigo do Caderno Legislação & Tributos

“Projeto de Lei para imóveis por encomenda”, publicado em 13 de dezembro de 2012, opinião de Waldir de A. M. Carneiro: “O Projeto de Lei Complementar nº 60 de 2012, (...). Sua eventual sanção será, de certo, festejada por muitos investidores e muitos investidores e empresários do mercado imobiliário. (...) Ademais, ante o travestimento de outras prestações contratuais em simples aluguel, o uso desse modelo acarretará aumento dos aluguéis de mercado, com efeitos deletérios para o controle inflacionário.(...).”

Vê-se que as opiniões a respeito do futuro do mercado, após a tipificação dos Contratos de Built to Suit, são bastante divergentes. Há aqueles que acreditam que a nova Lei traz incentivos a investidores, enquanto outros creem que o mercado sofrerá abalos negativos no decorrer do tempo.

Considerando, entretanto, que as opiniões retratadas e outras publicadas, mas não mencionadas ou transcritas aqui, tratam de conjunturas e opiniões pessoais de seus interlocutores, resta apenas aguardar o passar do tempo para avaliar, com efetividade, o resultado da nova Lei no dia-a-dia e no mercado brasileiro.

109

5. CONCLUSÃO Diante de todas informações e considerações tecidas ao longo do presente estudo, observa-se que as operações de Built to Suit e os Contratos correspondentes são manifestações efetivas da evolução e desenvolvimento do mercado imobiliário brasileiro, bem como representam a materialização do que muito se defende a respeito da adaptação do direito e das leis às diferentes realidades e cenários econômicos.

O mercado pediu. A sociedade e seus personagens mais influentes sob o aspecto econômico atuaram de forma a criar estruturas e negócios que permitissem a evolução, o fomento de suas atividades e o mundo jurídico, por sua vez, recepcionou a novidade.

A estabilidade econômica brasileira que tomou espaço após o advento do plano real, somada a outros fatores econômicos que decorrem da modernização dos mercados nas grandes cidades brasileiras, tais como o desenvolvimento logístico, a necessidade de instalações específicas para atendimento às necessidades das empresas e a indispensável mudança de localização dos Parques Industriais consequente desmobilização de fábricas, que buscam versatilidade de sua operação e a otimização da alocação de seus recursos financeiros e de produção, criou cenário absolutamente propício para o desenvolvimento das operações que visam a construção de imóveis sob encomenda, em atendimento às solicitações das empresas.

E, diante disso, à medida que as operações se concretizavam e que as práticas das atividades comerciais se faziam cada vez mais sólidas e frequentes, estabeleceram-se no mercado as operações que envolvem, de forma sumariamente tratada, a aquisição de imóvel com posterior construção e locação do espaço criado por longo período de tempo.

Hoje, pode-se dizer que o Built to Suit é, na verdade, uma simples equação econômica que une, de um lado, o interesse de um investidor, qual seja retorno financeiro previamente prospectado e, de outro lado, o interesse do empresário em encontrar local adequado para a instalação de suas atividades, sem precisar dispor de recursos financeiros que podem ser utilizados para alavancar suas atividades operacionais.

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Não se trata de operação simples, nem mesmo de estruturação jurídica que garanta segurança plena às partes contratantes, até mesmo em razão da inexistência de regras e legislação suficientemente abrangente para a espécie. Há, em contrapartida, com as operações de Built to Suit, o desenvolvimento do mercado imobiliário, das atividades empresariais e o fomento dos investimentos e aplicações financeiras.

Por essa razão, é imprescindível que os Contratos elaborados para regrar e formalizar as operações de Built to Suit sejam criados de forma cuidadosa, com o objetivo de estabelecer premissas e expressar formalmente a intenção das partes contratantes, minimizando os riscos e consequências que podem ser experimentadas pelo investidor e pela parte contratante.

Os cuidados na formalização das operações de Built to Suit devem ser observados para a criação de regras especificas, para cada uma das etapas e para cada um dos momentos da contratação.

Nessa linha pode-se dizer que a Lei nº 12.744/12, que tipificou os Contratos de Built to Suit, veio em momento bastante oportuno, e até mesmo um pouco tardio.

Em que pese o fato de a legislação não apresentar regras em volume suficiente para definir e nortear todas as premissas que devem ser observadas para o sucesso das operações de Built to Suit, dúvidas sobre a natureza da relação contratual desta operação foram definitivamente resolvidas.

Com a publicação do novo diploma legal, os Contratos de Built to Suit passaram a ser regidos pela Lei de Locações (8.245/91), devendo observar as disposições procedimentais de referida lei, mas guardando o direito das partes contratantes de pactuar o que lhes for conveniente, já que lhes foi garantida ampla liberdade e autonomia para a contratação.

A partir da nova lei há que se reconhecer que permanecem dúvidas, mas instalou-se, ao menos, uma aura de segurança jurídica para as contratações de operações de Built to Suit. Aliás, aura de segurança esta que se mostrava indispensável para garantir a continuidade desse tipo de contratação.

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O regramento jurídico criado, portanto, poderá ter papel bastante importante para o futuro das operações de Built to Suit no Brasil, já que resolve a resistência antes sentida no mercado, decorrente da sensação de insegurança produzida pela inexistência de regramento específico para o assunto.

E, mais do que isso, espera-se, dada a importância econômica tratada neste trabalho a respeito do desenvolvimento das contratações de Built to Suit para o mercado imobiliário e, consequentemente, para o crescimento da sociedade, que o regramento jurídico do assunto implique em maior dinamismo para o mercado, permitindo a expansão das operações comerciais e a desmobilização de grandes centros, com a criação de novos polos empresariais capazes de efetivamente desenvolver ou, no mínimo, fomentar o desenvolvimento de núcleos sociais e mercados em regiões pouco exploradas e/ou de potencial sócio econômico subaproveitado.

112

REFERÊNCIAS DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: Teoria Geral das Obrigações, ed. 22ª. São Paulo, Saraiva, 2007. GOMES, Orlando. Contratos, ed 26ª. São Paulo: Companhia das letras, 2002. ENEI, José Virgilio Lopes. Project Finance: Empreendimentos, ed.1. São Paulo: Saraiva, 2007.

Financiamento

com

Foco

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