EL DERECHO A LA IGUALDAD DENTRO DEL ARTICULO 267 DE LA LEY 906 DE 2004 ACTUAL SISTEMA ACUSATORIO: IGUALDAD FORMAL ANTE LA LEY

E IGUALDAD MATERIAL

ROSA ANGELA PINILLA PARRA

ESCULA SUPERIOR DE ADMINISTRACIÒN PÙBLICA FACULTAD DE POSTGRADOS ESPECIALIZACIÒN EN DERECHOS HUMANOS BOGOTÀ, D.C. 2007

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EL DERECHO A LA IGUALDAD DENTRO DEL ARTICULO 267 DE LA LEY 906 DE 2004 ACTUAL SISTEMA ACUSATORIO: IGUALDAD FORMAL ANTE LA LEY E IGUALDAD MATERIAL

ROSA ANGELA PINILLA PARRA

MARTHA CARDENAS ( Tutor )

ESCULA SUPERIOR DE ADMINISTRACIÒN PÙBLICA FACULTAD DE POSTGRADOS ESPECIALIZACIÒN EN DERECHOS HUMANOS BOGOTÀ, D.C. 2007

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DEDICATORIA

3

En

Memoria de mi padre

Raúl Gustavo

Pinilla,(

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sin

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Febrero de

Gracias

por

este 24 2007, tus

enseñanzas.

La Autora.

EL DERECHO A LA IGUALDAD DENTRO DEL ARTICULO 267 DE LA LEY 906 DE 2004 ACTUAL SISTEMA ACUSATORIO: IGUALDAD FORMAL ANTE LA LEY E IGUALDAD MATERIAL (Por. Rosa Ángela Pinilla Parra)

1. JUSTIFICACION

El hombre ha librado innumerables batallas con el fin de buscar su liberación y crear un catalogo de derechos, que aún cuando sean connaturales al mismo deben ser reconocidos en mecanismos escritos para evitar su vulneración, buscando siempre el respecto por los mismos, así pues, desde hace un par de

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siglos verifica, ha consagrado derechos en diferentes instrumentos 1, con el fin último de que sean observados y puestos en practica, tal es el caso del derecho a la vida, la libertad, la integridad, el debido proceso, el habeas corpus e indudablemente la igualdad, derechos, que siendo tan obvios ha visto la necesidad de proteger de manera especial, conforme a que resultan ser primordiales para la vida del ser humano y paradójicamente los que resultan mas fácilmente violados en la sociedad.

El derecho a la igualdad, se encuentra consagrado tanto en legislación internacional como nacional, ya sea de manera directa o indirecta, tal como se evidencia, entre otros instrumentos, en la Declaración Universal de Derechos Humanos artículos 1 y 2, Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre artículo 2, en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos artículo 2. En la Legislación interna tenemos el artículo 13 de la Constitución de 1991 y no solo como un derecho fundamental sino como un principio rector dentro de la practica del derecho, así pues en el artículo 4 de la Ley 906 de 2004, actual Sistema Acusatorio Penal, se encuentra consagrado de la siguiente forma: “Artículo 4º. Igualdad. Es obligación de los servidores judiciales hacer efectiva la igualdad de los intervinientes en el desarrollo de la actuación procesal y proteger, especialmente, a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta. El sexo, la raza, la condición social, la profesión, el origen nacional o familiar, la lengua, el credo religioso, la opinión política o filosófica, en ningún caso podrán ser utilizados dentro del proceso penal como elementos de discriminación.”

Sin embargo, muchas veces en desarrollo de la normatividad de un país, el legislador contradice la naturaleza de los derechos consagrados en su propia Carta Política , como es el caso de la igualdad y termina vulnerándolos, motivo 1

Carta Magna. Límita el poder del estado y reconoce algunos derechos y libertades, aplicable a los hombres libres “A TODOS LOS HOMBRES LIBRES DE NUESTRO REINO (To all free men of our Kingdom) hemos otorgado asimismo, para Nos y para nuestros herederos a titulo perpetuo, todas las libertades que a continuación se enuncian, para que las tengan y posean de Nos y de nuestros herederos para ellos y los suyos…..” (Inglaterra 1215)

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por el cual, por lo menos en la Constitución Política colombiana, existe el mecanismo de la acción de pública de inconstitucionalidad, para que cualquier ciudadano que considere que una norma es violatoria de la Constitución la acuse ante la Corte Constitucional para que allí se decida si se encuentra conforme o no a la Constitución.

Con el transcurrir del tiempo la ciencia del derecho evoluciona y con ellas las instituciones que la rigen, así pues, Colombia no ha sido la excepción y desde hace poco estrena nuevo sistema penal para la investigación y juzgamiento de los delitos, totalmente diferente al que se venía trabajando. Este nuevo sistema exige la celeridad en los procesos, la oralidad en el procedimiento y olvidarnos de grandes y tortuosos expedientes, sin embargo, han existido muchas criticas en contra del mismo, por cuanto el país no se encuentra preparado adecuadamente para la ejecución de esta nueva forma de investigar y juzgar a quienes contrarían el precepto penal, toda vez que no se cuenta con una infraestructura optima ni con la tecnología suficiente para pretender pasar de un sistema mixto, en donde primaba la forma escrita sobre la oral, en donde se abandona el expediente y todo queda circunscrito a los medios magnéticos y el estudio de las pruebas debe ser ágil, veloz y pertinente, toda vez que todos los procedimientos deben evacuarse en poco tiempo.

Pese a lo anterior la exigencias del mundo moderno ponen en una encrucijada al país y deberá asumir los nuevos retos con astucia y lograr acomodar el sistema acusatorio a una realidad más palpable a la colombiana, sin embargo, no es allí donde se encuentran los problemas más graves del sistema acusatorio, sino que están plasmados en la misma ley, aquella que nos ha servido para la protección de los derechos, muchas veces resulta ser la más grave contradictoria de los mismos.

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El artículo 267 del actual Código de Procedimiento Penal reza “Facultades de quien no es imputado. Quien sea informado o advierta que se adelanta investigación en su contra, podrá asesorarse de abogado. Aquél o este, podrán buscar, identificar empíricamente, recoger y embalar los elementos materiales probatorios, y hacerlos examinar por peritos particulares a su costa, o solicitar a la policía judicial que lo haga. Tales elementos, el informe sobre ellos y las entrevistas que hayan realizado con el fin de descubrir información útil, podrá utilizarlos en su defensa ante las autoridades judiciales.

Igualmente, podrá solicitar al juez de control de garantías que lo ejerza sobre las actuaciones

que

considere

hayan

afectado

o

afecten

sus

derechos

fundamentales” (negrillas fuera de texto)

Este artículo ofrece inmensas posibilidades para la consecución de evidencias o pruebas y el examen de las mismas, sin embargo, y aquí esta el objetivo de este trabajo ¿reconoce la igualdad material el artículo 267, cuando permite que de acuerdo a los medios económicos de quien toda vía no es imputado pueda hacer examinar las pruebas ante los laboratorios de su escogencia?, no, claro y la respuesta es tajante y será expuesta y demostrada en el desarrollo del escrito, simplemente porque la igualdad ante la ley no permite este tipo de discriminaciones para quienes no cuentan con la capacidad económica de contratar un experto forense, y no resulta lo mismo que el Estado preste su instalaciones para la revisión de pruebas cuando la inmensa mayoría no podrá acceder a laboratorios privados, en consecuencia, no es igual para que quien cuente con recursos, sus evidencias ser valoradas en dos días, que para aquellos que se servirán de los laboratorios del Estado, donde su solicitud tardará varios meses o no sean valoradas teniendo en cuenta que ni siquiera se sigue un proceso formal.

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2. DESCRIPCION DEL PROBLEMA

2.1 PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

Colombia se ha visto abocada a grandes cambios sociales y legislativos, siendo los unos consecuencia de los otros, resultando esto natural, pues la convivencia en un país con grandes paradojas como lo muestra la realidad Colombiana, resulta ya normal, aún cuando podrá pensarse que con tantos cambios en la

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legislación, conforme al gobierno de turno, nos encontramos frente a grandes inseguridades jurídicas.

Para no ir más lejos tenemos la reforma al Código de Procedimiento Penal, como respuesta a mil conjeturas que a la fecha no están claras ni probadas, sin embargo parecen tener asidero en las políticas del actual gobierno. Dicho cambio transforma el sistema de procedimiento mixto al sistema acusatorio basado en la oralidad, la eficiencia y la agilidad, tal como se dejo dicho;

Aún cuando los resultados de la implementación del sistema acusatorio no son los más satisfactorios y nos encontremos o no de acuerdo con el nuevo procedimiento penal, hay una premisa real, y es que actualmente convivimos y estamos en la practica del mismo, por lo cual es nuestro deber buscar que este se adapte de la manera mas adecuada a la realidad del país y que no entre en roce con normas superiores, a decir verdad, que no vulnere los preceptos constitucionales.

Esta visto que el legislador, muchas veces no demuestra políticas adecuadas ni coherentes con la Constitución, hecho que no resulta sin salida, ya que mediante los mecanismos de protección de la Carta Política se podrá acusar la inconstitucionalidad de las normas o exigir el cumplimiento y la protección de los derechos.

Así pues el problema a resolver en el presente estudio es:

¿Resulta inconstitucional el artículo 267 de la Ley 906 de 2004, al permitir a quien no es imputado la recolección de evidencias para su análisis por parte de laboratorios particulares o del Estado conforme a su posición económica que le permitirá acceder a cualquiera de estas dos alternativas?

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El Estado debe garantizar el cumplimiento de la igualdad material de los asociados y no solo quedarse en igualdad formal. ¿Los laboratorios o peritos particulares pueden demostrar mayor efectividad y celeridad en cuanto a los resultados del análisis de pruebas en comparación con la policía judicial que atiende todo lo relacionado con pruebas en trámites previos y durante los procesos penales?

Resulta evidente que la posición económica de una persona, permite que la misma adquiera bienes y servicios en mayor proporción y calidad, por consiguiente, no es comparable desde el punto de vista material, que alguien decida por su propios medios contratar laboratorios particulares en donde tendrán los resultados en cuestión de días, con relación a aquellos que no poseen los recursos económicos y que tendrán que esperar su turno ante los laboratorios estatales, que por cierto deberán evacuar primero el análisis de pruebas solicitados en procesos que ya se encuentran en marcha.

2.2. ALCANCES Y LIMITACIONES DEL ESTUDIO

Se trata de efectuar un estudio sobre la efectivización del derecho a la igualdad dentro del artículo 267 del actual Código de Procedimiento Penal, más exactamente sobre la parte relacionada con el estudio de las evidencias cuando no se efectúan a través de laboratorios particulares, teniendo en cuenta que en dicho momento no existe ningún proceso en curso, ello en el marco de la implementación y funcionamiento de un nuevo sistema en el que priman los

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derechos de las personas y se basa en el respeto de los derechos fundamentales y los derechos humanos.

Por consiguientes, resulta conveniente hacer un recuento somero sobre la acción penal, el derecho penal y una sinopsis histórica de los sistema procedí miéntales que han operado en Colombia; de otro lado debe estudiarse del verdadero concepto de igualdad, la diferencia entre igualdad material y formal y las acepciones y teorías acogidas por parte de la Corte Constitucional al respecto, para

terminar

atacando

la

norma

mediante

la

acción

pública

de

inconstitucionalidad.

3. OBJETIVOS:

3.1 OBJETIVO GENERAL • Determinar si el artículo 267 de la Ley 906 de 2004 actual (código de Procedimiento

Penal) vulnera el derecho a la igualdad.

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3.2 OBJETIVO ESPECIFICO • Realizar una serie de reflexiones sobre la importancia de la igualdad ante la ley de los

procesados al interior de los procesos penales. • Demostrar que la falta de oportunidades en igualdad de condiciones para la

consecución de pruebas vulne ra el derecho a la defensa. • Presentar una demanda de inconstitucionalidad en contra del artículo 267 de la Ley

906 de 2004.

4. MARCO TEORICO REFERENCIAL

4.1. UN BREVE ACERCAMIENTO AL DERECHO PENAL COLOMBIANO Y SU PROCEDIMIENTO, AL PRINCIPIO A LA IGUALDAD Y A LA ACCION DE INCONSTITUCONALIDAD

4.1.1 Conceptualización de Derecho Penal. El derecho penal ha sido concebido de varias formas, una de ellas de manera subjetiva, en donde se ha visto como el

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huís puniendi o derecho del Estado de determinar que conductas constituyen delitos y señalar las penas a imponer, otro criterio es objetivo, el cual hace referencia al conjunto de normas o reglas jurídicas establecidas por el Estado que asocian el crimen como hecho y a la pena como legitima consecuencia. Como lo menciona el maestro Madrid-Malo, el derecho penal podría definirse como “el grupo de normas jurídicas con las que el Estado prohíbe, mediante la amenaza de una pena ciertos comportamientos jurídicos. Para el derecho penal sólo tienen relevancia jurídica los actos ilícitos cuya responsabilidad cabe a cualquiera de las personas a las cuales se aplica le ley penal” 2, para terminar indicando que el derecho penal tutela el conjunto de bienes jurídicos que se desprenden de la dignidad inherente a la persona y que con anteriores al derecho positivo, constituyendo estos bienes jurídicos una res iusta debida a otro conforme a una relación de igualdad.

El derecho penal general, esta compuesto por las normas sustanciales, sin embargo para colocarlo en práctica se requiere de una serie de procedimientos, los cuales se encuentran instituidos como consecuencia y para evitar la vulneración del derecho al debido proceso3, el cual se ha definido como el conjunto de garantías instituidas dentro de un procedimiento con el fin de garantizar el cumplimiento y respeto de los derechos de los sujetos participantes en el mismo, por consiguiente los procedimientos deben estar acorde a las normas constitucionales vigentes y a los instrumentos internacionales que sobre derechos humanos han sido reconocidos.

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MADRID MALO, MARIO, Algunas Precisiones sobr e la violación de Derechos Humanos en Colombia, texto de la conferencia dictada el 6 de Mayo de 1993, en el II Congreso de Personal de C/marc. Defensoria del pueblo, Pags. 9 y 10 Santafe de Bogotà, 1993. 3 Constitución Política Colombiana. ARTÍCULO 29: El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable. Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho. Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso.

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Como se indicó con el fin de materializar el derecho penal a la par con este se crearon las normas de procedimiento para su aplicación. En Colombia han sido múltiples las reformas que se han efectuado tanto a la norma sustancial como a la procedimental, y aún cuando no han sido mayores las reformas constitucionales también han existido, por lo cual es importante para buscar un buen desarrollo del presente ensayo, verificar la evolución del derecho a la igualdad dentro de las normas penales, así como en la Constitución Política, en consecuencia resulta pertinente traer a colación las más importantes reformas que sobre el tema se han dado al interior del país. 4.1.2. Sistemas del Procedimiento Penal. A lo largo de la historia el derecho Penal Colombiano se ha matriculado en distintas escuelas en donde el tratamiento al sujeto pasivo de la acción penal se ha llevado a cabo conforme a lo prescrito en la ley al momento que ha vivido su enfrentamiento a la acción punitiva del Estado, lo cual es correlativo al principio de legalidad, sin embrago, el derecho penal en distintos momentos de la historia a llegado a ser lejano a un derecho igualitario, pese a ello con la evolución de este se ha acercado más y más a la realización y garantía del derecho a la igualdad.

Con relación al desarrollo normativo de la legislación penal colombiana a groso modo encontramos el Código Penal de la Nueva Granada de 1837, Código Penal de los Estados unidos de Colombia de 1873, Código Penal de la República de Colombia de 1890, Código Penal de 1936 (Ley 95), Decreto Ley 100 de 1980 y Ley 599 de 2000. En donde en los cuatro primeros se aplico un derecho penal peligrosista, de autor en donde más que el resultado de un acto se llegaba a juzgar incluso por la ideología de una persona, se tenía en cuanta no solo su comportamiento sino características físicas que le llegaban a colocar en la sociedad como un sujeto posiblemente peligroso para esta, así pues se dio aplicación al sistema intuitivo para el juzgamiento de los entonces llamados reos. En el derecho penal de 1980 se paso de un derecho más real, se paso del

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derecho penal de autor al derecho penal de acto, es decir que conforme a las acciones desplegadas por el sujeto pasivo de la acción penal, así pues se juzgaría al procesado. Actualmente el peligrosismo a quedado proscrito y en vez se juzga a las personas por los actos que comete, por ello la legislación penal debe ser clara en la descripción de tipos penales para juzgar conforme a estos a los infractores, se trata de que estos tipos solo tengan que ver con la comisión o omisión de hechos contravinientes a la ley. Con la evolución del derecho penal y su procedimiento se incorpora un nuevo sistema en el cual prevalezca la oralidad y las pruebas para poder juzgar a un imputado, se busca acabar con la impunidad a través de la agilidad en el sistema.

En cuanto al procedimiento penal, podremos hablar de la Ley 57 de 1887 (Primer Código Judicial), la Ley 105 de 1931 (nuevo Código Judicial) mediante cual se dividió el procedimiento civil del penal, el primer código de procedimiento penal independiente mediante la Ley 94 de 1938, la reforma de 1987, el Decreto 2700 de 1991 y la Ley 81 de 1993 y la actual Ley 906 de 2004.

Por

estas

legislaciones

han

transitado

los

tres

modelos

de

sistemas

procedimentales en material penal a saber, tal como se dejo indicado, veamos someramente su contenido:

4.1.2.1 Sistema Inquisitivo:

En el cual se parte de la presunción de culpabilidad, por lo cual se utiliza la prisión provisional como condena anticipada4, por lo cual el régimen de garantías para los procesados era mínimo, la finalidad de este sistema es determinar la realidad histórica de los hechos. Básicamente se caracterizó porque las funciones de acusación y decisión las tenía el mismo juez, no existía etapa de contradicción, en 4

BOVINO, Alberto. Temas de Derecho Procesal Penal Guatemalteco. Fundación Myrna Mack. Guatemala, 1997. pg. 23

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la que el acusado mostrara pruebas de su inocencia y el sujeto no contaba con derechos, pues el perjudicado generalmente era el Estado, este sistema fue propio de las épocas monárquicas y de Estados absolutistas. 4.1.2.2. Sistema Mixto

Este sistema es más conocido como el sistema inquisitivo reformado y cobra vigencia con el Código Francés del Siglo XX. Este sistema presenta un avance para la ciencia del derecho, en el sentido de que sujetó el poder político al poder del derecho, como límite al mismo poder, por consiguiente se evidencia un equilibrio entre las partes participantes en el proceso, es decir Estado y procesado, a través de las garantías instituidas para ello. Es importante resaltar que si bien es cierto, el Estado pretendía esclarecer unos hechos y descubrir la verdad respecto de estos, también lo es, que el mismo, debía mostrar respecto por de los derechos humanos que le asistían al procesado. En este nuevo sistema, se dividen las etapas procesales, en donde cada una de ellas será presidida por una autoridad diferente, existe debate probatorio, en donde las partes pueden solicitar las pruebas que consideren necesarias, ya sea para la defensa u ordenar las pertinentes para el esclarecimiento de los hechos.

4.1.2.3. Sistema Acusatorio

Este sistema se caracteriza porque en el mismo existe un predomino de los derechos del imputado o procesado, fundamentados en el derecho a la libertad y a la dignidad. Es importante advertir, que el aporte más importante dado por este sistema, tiene que ver con que la defensa, la acusación y la dirección del proceso se encuentran totalmente divididas en diferentes personas, ya no se encuentra, la falacia del sistema mixto, en el cual el mismo funcionario que investigaba, tenía

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algún poder de decisión en el proceso, es decir, cobra vigencia, la imparcialidad y ahora cada sujeto, se da el camino a seguir dentro del proceso. Este sistema responde muy bien a los postulados básicos del Estado de Derecho, ya que permite la división de poderes, fortalece las garantías fundamentales del procesado y permite la participación igualitaria de los sujetos del proceso. Es importante indicar que el sistema acusatorio, presenta como características, que se desarrolla e n una sola etapa llamada juicio, que los sujetos procesales, pueden aportar o solicitar la practica de pruebas, que estás se valoran conforme a la sana critica, que el proceso esta basado en los principios de inmediación procesal, celeridad, contradictorio, oralidad y publicidad., además de entender al imputado como sujeto de derecho, y no cualquier derecho, sino los que adquiere por el mero hecho de ser humano, los connaturales al mismo.

Lo anterior en teoría, ya que si bien es cierto, el legislador ha intentado hacer su mejor esfuerzo es evidente que en muchas ocasiones no puede lograr el desarrollo y garantía de todos los derechos.

Tradicionalmente se ha concebido el derecho a la igualdad dentro del proceso penal, como aquel que tienen las partes a gozar de una defensa en equiparamiento de oportunidades y condiciones, por cuanto, en el momento, en el que “el reo”, “procesado”, “sindicado” o “indiciado”, se enfrenta al aparto jurisdiccional, es decir al poder punitivo del Estado, el mismo deberá contar con los argumentos suficientes para poder defender sus derechos ante los entes acusadores. Sin embargo, dentro del proceso penal, “se debe posibilitar el enfrentamiento dialéctico”, por lo cual es pertinente articular la defensa técnica con las garantías que legitiman la prueba practicada dentro del proceso, como lo son, los principios de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción.

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En el sistema acusatorio en primer momento se hace una recopilación de evidencia 5 la cual se controvierte durante la audiencia, esa recopilación de pruebas se hace por parte de la fiscalía y quien la descubrirá frente a un juez en el momento de exponer el caso, sin embargo, el actual procedimiento penal establece que la defensa de igual manera pude realizar la recopilación de evidencia con el fin de descubrirlas ante el juez una vez sea llamado a juicio el imputado.

De igual manera permite que antes de que exista una investigación formal de tener conocimiento de que se le esta investigando a una persona por presuntas faltas al código penal, podrá iniciar su labor de búsqueda de pruebas que le puedan ayudar o favorecer en un momento dado, para ello siempre, podrá valerse de de estamentos al servicio del estado como la policía judicial o de particulares, conforme a cada situación personal, sin embargo para el primero de ellos existir una orden de autoridad competente que permita que los organismos al servicio del Estado evacuar la prueba que se requiere. Conforme a la implementación del sistema acusatorio, el mismo específicamente presenta en relación a la prueba los siguientes principios constitucionales: 4.1.2.3.1 Controversia de la Prueba: Alude a la posibilidad de exponer razones en contra de la evidencia adversa al imputado, es decir que mediante la ejecución de este principio es viable el pronunciamiento sobre el contenido, valor y elementos internos y externos del material recaudado. 4.1.2.3.2 Inmediación: Básicamente se refiere a la valoración y practica directa de la prueba por parte del juez, ya que de ella depende la toma de una decisión. Hace referencia a la inmediatez de la prueba.

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En el sistema acusatorio solo se habla de pruebas una vez las evidencias han sido descubiertas en juicio, con anterioridad todo material en pro o en contra del imputado recopilado por la fiscalía o por este toma el nombre de evidencia, sin embargo para el desarrollo de este trabajo se toman como sinónimos.

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4.1.2.3.3 Concentración: “Se define como la posibilidad de ejecutar la máxima actividad del procedimiento en la fase oral. La concentración, celeridad y la oralidad forman el trípode sobre el que descansa la ritualidad del procedimiento” 6. Se trata del mayor practica de pruebas en un momento dado, en donde el juez preside. 4.1.3 El Derecho a la Igualdad

Para determinar el contenido del concepto de igualdad, es pertinente, verificar algunas posturas que giran en torno al tema:

Para algunos teóricos, el derecho a la igualdad gira en torno de dos ejes fundamentales; uno relacionado con atributos del ser (postura de corte iusnaturalista) y otro desde el punto de vista de la ley (postura de corte iuspositivista). El primero hacer relación a la forma como se ven los seres humanos, y tiene que ver con aquella aceptación por el otro, no hay espacio para discriminación de tipo racional, cultural, religioso, étnico, político etc., y exalta los valores de solidaridad y convivencia entre los asociados. Se trata de una convicción en la cual todos nacemos iguales como seres humanos, pero diferentes como individuos, ya que la individualidad es la que hace único a cada ser viviente (lo cual no indica que exista una especie de discriminación sino más bien un reconocimiento de cada individuo como tal). Sin embargo, para que el sistema funcione se requiere que dicho derecho sea consagrado en unas disposiciones, establecidas dentro de la legislación de un Estado ya sea a través de sus propias normas o mediante la ratificación de tratados, convenios o protocolos internacionales que hayan sido incorporados a la legislación nacional, a través de sus trámites internos.

Sin alejarnos de la concetualización, es importante indicar que “en su forma operativa, la igualdad determina las relaciones sociales mediante las leyes que 6

BERNAL CUELLAR, Jaime; MONTELAGRE LYNETT, Eduardo. El Proceso Penal. Pág. 207- 209. Ed. Univesidad Externado de Colombia. 2004.

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organizan el cuerpo institucional” 7, hace parte de pacto o contrato social, en consecuencia esto será denominado igualdad ante la ley, concepto ampliamente desarrollado al interior de la teoría demoliberal, pero en la cual pese a exhibir una aparente igualdad ante la ley olvido eliminar privilegios concebidos a algunas clases sociales, así lo deja entrever Ligia Galvis Ortiz , en su obra Comprensión de los Derechos Humanos.

Para otros, la igualdad podrá ser vista como un derecho y como un principio, acepciones que gramáticamente, a simple vista, no muestran diferencia alguna, pero, que sin embargo, técnicamente difieren en conceptos; Para ellos, al hablar de derecho, será considerado como un atributo de la personalidad, y como tal es adjudicado únicamente a un sujeto, por lo cual es un termino correlativo a este, mientras que el vocablo principio tiene que ver con que se trata de un norma que vincula a las autoridades o sobre la cual se encuentra sujeto un desarrollo normativo, los principios son mandatos y permiten la elaboración de métodos encaminados a solucionar posibles roces entre ellos.

Dicha posición también es acogida por el Comité de Derechos Humanos, en la Observación General N° 18, relacionada con la no discriminación8.

El principio de igualdad se despliega en una serie de mandatos, prohibiciones y autorizaciones, que le imponen al legislador abstener de tratar diferente a quienes en determinados aspectos compartan propiedades relevantes , y de tratar igual a quienes no las compartan9.

La Corte Constitucional al hablar de igualdad lo hace referenciando la concepción de principio, pues, así lo deja entrever en sentencias importantes tales como la Sentencia C -221 de 1992, T -422 de 1992, T -143 de 1995, SU 342 de 1995 y 7 8 9

GALVS ORTIZ, Ligia, Comprensión de los Derechos Humanos , Una Visión para el Siglo XXI. Ediciones Aurora, pág 47 COMISION ANDINA DE JURISTAS, No Discriminación e Igualdad ante la Ley SUAREZ VARON, Martín Leonardo. El Principio de la Igualdad en la Constitución y la Jurisprudencia Constitucional. Ed. Biblioteca Jurídica Dike. Pág. 12-13

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más recientemente la C-012 de 2002. Sin embargo, es amplia la jurisprudencia del alto tribunal, en la que se ha indicado que el derecho a la igualdad es un derecho fundamental, de cuyo respecto depende la dignidad y la realización de la persona humana y sobre la cual más adelante se acotara el tema.

Sea cual sea la teoría que se acoja, ya sea como derecho en sus dos acepciones, o como derecho y principio, tendrá que advertirse que la posición de corte iusnaturalista será el fundamento ontológico, para el desarrollo normativo de la igualdad, y que es preciso indicar que visto como principio, la igualdad habrá tomado cursos de especificación o tecnicidad en cuanto evoluciona el concepto, concluyendo que se trata del derecho que tiene todo ser humano a que no se le discrimine, no sea excluido, que se le trate en igualdad de condiciones, a acceder a igualdad de oportunidades y que como principio deberá ser el soporte de cualquier legislación. 4.1.3.1. Igualdad Formal o Igualdad ante la Ley

Si bien es cierto el derecho a la igualdad ha existido desde tiempos remotos, también lo es, que el mismo no revestía la magnitud conceptual que ha adquirido con el paso de los tiempos, así pues, en la época romana del ciudadano, estos poseían los mismos derechos, situación que no era aplicable a los esclavos, de igual forma no todos los ciudadanos tenían los mismo privilegios, pues los emperadores y algunas castas ostentaban serias diferencias económicas, políticas y de servicio al estado avaladas por la misma ley, pese a ello, existieron algunos preceptos mediante los cuales los esclavos con el cumplimiento de una serie de requisitos podrían llegar a ser ciudadanos.

Otro ejemplo claro, sobre la falta de aplicación del derecho fundamental de igualdad, fue el sucedido en las Américas, el nuevo mundo descubierto en 1492, en donde los indígenas fueron vistos como bestias no dotadas de alma y en

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cuyos suelos se desataron las más profundas reflexiones sobre la calidad de seres humanos de nuestros antepasados, hasta tanto se solucionaron los “dilemas” de dignidad e igualdad de los amerindios.

Por consiguiente cuando se hablaba de igualdad ante la ley, no siempre se hizo referencia a igualdad de todos los seres humanos, pues la igualdad podría haberse considerado como un verdadero privilegio, para quien ostentaba poder; sin embargo, hubo que esperar un par de siglos, para que con las revoluciones francesa y norteamericana, introdujeran un verdadero concepto de igualdad de los asociados, por lo menos en el papel, pero que llevo poco a poco a los movimientos libertarios a alcanzar logros no solo en cuanto a al libertad sino a la dignidad e igualdad, pues no hay que olvidar que en algunas personas en distintas naciones hasta hace poco no poseían los mismos derechos políticos, culturales educacionales o laborales, entre otros, frente al restante de la población, tal como sucedió en los Estado Unidos frente a las negritudes, en India con la población dominada bajo la monarquía inglesa o en nuestra nación frente al genero femenino, pues como es sabido el derecho al voto se adquirió en el gobierno del General Rojas Pinilla.

Pues bien el derecho a la igualdad formal o la Igualdad ante la le y, hace referencia a la idea de que la ley no admite discriminación alguna y que será aplicable a todos los asociados para la cual es creada, por consiguiente resulta ser general, ya que impide la regulación de casos particulares; es impersonal, ya que es creada para todos los sujetos, sin distinción alguna y es abstracta en el sentido de que los destinatarios pueden conocer de antemano las posibilidades y limites de sus actuaciones 10.

4.1.3.2. Igualdad Material:

10

Red de Promotores de Derechos Humanos. Derecho a la Igualdad. Defensoría del Pueblo.

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De igual forma el derecho a la igualdad no solo hace referencia a la igualdad frente a la ley, sino también que dicha igualdad sea materializada, es decir, que el precepto no se quede en lo que comúnmente conocemos como letra muerta, se trata de que tenga efectividad y desarrollo, que su aplicación sea real y precisamente a ello se refiere la igualdad material. Al respecto la H. Corte Constitucional ha manifestado que “el principio de igualdad es objetivo y no formal; él que se predica de la identidad de los iguales y de la diferencia entre los desiguales. Se supera así el concepto de igualdad de la ley a partir de la generalidad abstracta, por el concepto de generalidad concreta, que concluye con el principio según el cual no se permite regulación diferente de supuestos iguales o análogos y prescribe diferente normación a supuestos distintos. Con este concepto sólo se autoriza un trato diferente si está razonablemente justificado. Se supera también, con la igualdad material, el igualitarismo o simple igualdad matemática” 11. (subrayado por fuera del texto).

En consecuencia se puede indicar que la igualdad formal o ante la ley, se centra en cuanto a la normatividad y la igualdad material, se relaciona con la efectivización del derecho.

4.1.3.3. Línea Jurisprudencial de la Corte Constitucional

Con la Constitución de 1991 se crea la Corte Constitucional, un en organismo independiente para la guarda y protección de la Constitución, desde entonces la labor ha sido ardía e importante para la evolución del derecho en Colombia. 11

Corte Constitucional. Sentencia C-221 de 1992 MP. Alejandro Martínez Caballero

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Dentro de las funciones de la Corte Constitucional someramente se puede indicar que, efectúa el control previo de constitucionalidad, conoce de acciones de inconstitucionalidad y de la revisión de los fallos de acciones de tutela proferidas por las autoridades judiciales. Sus decisiones son proferidas a través de sentencias de constitucionalidad, tutela y sentencias de unificación estas últimas tienen que ver con la unificación de la jurisprudencia en un tema especifico.

Como lo indica el tratadista Diego López, la línea jurisprudencial cobra importancia para determinar la subregla a seguir en un momento dado, para hacer un análisis temporal y estructural del caso, con el fin de tomar decisiones racionales y correctas, ya que si se hace una lectura de fallos contradictorios nos encontramos en el terreno de la inseguridad jurídica, pues el operador no sabría a que atenerse ni en que dirección tomar decisiones.

Para realizar la línea se requiere

acotar el “patrón fáctico concreto que la

jurisprudencia ha venido definiendo como escenario constitucional relevante; identificar las sentencias hito”, es decir las más relevantes y “finalmente construir teorías estructurales, narraciones sólidas y comprehensivas”12 .

Los primeros fallos de la Corte tenían una estructura distinta a como están plateados en la actualidad, sin embargo, ello no es obvie para no tener en cuenta las decisiones, pues son solo son producto de una metodología distinta, pero presentando la argumentación precisa para sentar precedentes y en adelante realizar la línea jurisprudencial;

Tratándose del derecho a la igualdad, la Corte en principio empezó por estructurar un concepto desde la óptica de derecho y como principio, distingue de la igualdad formal de la material y da pincelazos para entrar a hablar de igualdad 12

LOPEZ MEDINA, Diego Eduardo. El derecho de los jueces. Pág. 139 - 141. Legis. Bogotá 2006.

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entre iguales, los debates del test de igualdad, terminado con la aceptación de la teoría de la discriminación positiva.

Básicamente los fallos plantean que la igualdad, es aquel derecho inherente al ser humano por su misma naturaleza, constituyendo un fundamento de la dignidad y efectivizando las razones justas del ordenamiento jurídico; en desarrollo de tal derecho, cada persona debe recibir un trato no discriminatorio por parte de la sociedad y el Estado, excepto en circunstancias especiales que le permiten recibir un trato diferencial (discriminación positiva). La Corte ha manifestado que la igualdad es el genero del cual se derivan varios principios vgr. La igualdad de oportunidades, que como tal es objetivo y no formal predicando en identidad de iguales y de diferente entre desiguales, se supera el concepto de igualdad ante a ley de generalidad abstracta por el de una generalidad concreta, autorizando un trato diferente si se encuentra justificado conforme a las condiciones especiales de la persona; dicho trato diferencial debe estar debidamente razonado y ser objetivo, de lo contrario se violaría el principio de igualdad, por ende dicho tratamiento no puede ser producto de decisiones arbitrarias. La igualdad, entonces, ya no es mecánica o matemática, sino que abarca un trato compatible con las condiciones del sujeto por lo cual no pueden olvidarse ni desconocerse las condiciones que caracterizan a cada individuo. La Corte con el fin de ampliar el estudio del derecho a la igualdad sienta precedente mediante el llamado “Test de Igualdad”, con el cual

se analiza el Derecho a la Igualdad desde un

componente fáctico en el que se estudia la similitud de los hechos, el fin de la norma y mediante un estudio de razonabilidad se evalúa la relación entre el fin buscado y el desarrollo de los derechos.13.

La Corte ha sido clara al manifestar que para hacer verdadero el postulado de igualdad debe establecerse una discriminación positiva a favor de los más 13

Verificar sentencias de la Corte Constitcuional C-221 de 1992; T - 422 de 1992; C - 40 de 1993; T-100 de 1994; T -067 de 1994; T -563 de 1994; T -351 de 1995; C -445 de 1995: T -143 de 1995; SU -342 de 1995; T- 352 de 1997; T- 345 de 1998; T - 390 de 1998; T - 643 de 1998; SU 253 de 1998; C-247 de 2001; C- 2064 de 2001; C -012 de 2002; y C - 1149 de 2003.

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débiles, por lo cual determina un trato igual a personas en igualdad de condiciones con el fin de lograr un trato equilibrado, por ello cuando se da un tratamiento diferenciado conforme a las previsiones legales, condiciones especiales, el derecho a la igualdad se vale del principio de solidaridad relacionado con prestar apoyo a las personas para alcanzar la efectividad del derecho.

Para asegurar el desarrollo de los fines del Estado y el principio de Igualdad el legislador puede adoptar medidas de protección, a favor de grupos de personas protegidos por la constitución, dichas medidas suelen llamarse acciones afirmativas, estas pueden ser de dos tipos: las primeras se fundamentan en la parte final del artículo 13 de la Constitución en el que se indica que el Estado debe tomar todas las medidas necesarias a favo r de discriminados o marginados para que la igualdad sea real y efectiva, señalando algunos criterios materiales para justificarla como la marginación por condición económica, por ello el legislador puede escoger los sujetos beneficiarios de las acciones afirmativas. Las segundas hacen relación a que las medidas favorables pueden encontrar fundamento en normas de carácter constitucional como por ej. a las personas de la tercera edad ( art. 46 C.P.) 14

4.1.4. CONSTITUCION Y ACCION DE INCONSTITUCIONALIDAD

El Estado en ejercicio de su poder debe establecer unos parámetros para que este no se desborde, así pues deberá indicar quiénes están llamados a ejercer ese poder, conforme a qué principios, según qué métodos y con que limitaciones, por lo cual, en cuanto el contenido de estas normas se reputen obligatorias, 14

C-184 de 2003. MP. Manuel José Cepeda

26

estaríamos hablando de derecho constitucional15, sin embargo, la materialización de dichos lineamientos se encuentran consagrados en una ley superior en el ordenamiento jurídico de un Estado, denominada Constitución, en ella se encuentran, los derechos que tienen los miembros del Estado al que pertenece, la división del poder y dirección del Estado, la manera de participación ciudadana y las acciones que le están dadas para dar cumplimiento a las leyes y a la misma constitución, que a la vez le son garantes, tales como la acción de tutela, las acciones

populares,

las

acciones

de

grupo

y

las

acción

publica

de

inconstitucionalidad.

4.1.4.1. Constitución De acuerdo al Modelo de Estado la constitución de un país varia en su concepto y por ende en su contenido. Para los griegos la constitución tenia que ver con la organización del Estado en materia política, económica, jurídica y social. Los romanos por el contrario la veían como mandatos imperiales, y en la edad media fue vista como una regla particular. En el Estado moderno la constitución además de ser la ley fundamental deberá expresar un pensamiento político y un modelo de Estado16, así pues, si se habla de un Estado autoritario, la constitución obedecerá a la voluntad de unos pocos conforme a sus intereses, pero si por el contrario se habla de un Estado liberal o democrático, obedecerá más bien al consenso entre ciudadanos y Estado.

Sin embargo, han existido muchas definiciones alrededor de esta palabra, la más conocida posiblemente sea la presentada por Ferninad Lassalle, para quien la Constitución es la ley fundamental de un país, requiriendo tres elementos para que así sea: Que ahonde más que las leyes corrientes, que constituya el verdadero fundamento de otras leyes es decir de las leyes ordinarias, y que su fundamento sea necesario y obedezca no a un parecer o capricho sino a una 15 16

GARCIA PELAYO, Manuel. Derechos Constitucional Contemporaneo. Pág 20. Ed. Alianza. 1999. NARANJO MESA, Vladimiro. Teoria Constitucional e Instituciones Politicas. Ed. Temis Bogotá 1995.

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fuerza eficaz17, sin embargo, en un concepto moderno en el Estado Social de Derecho podría definirse como aquella ley fundamental de un Estado que fija limites del poder del mismo y establece la forma de un gobierno no autoritario mediante la tripartita de las ramas del poder público, garantizando los derechos de sus habitantes. 4.1.4.2. Acción Pública de Inconstitucionalidad: La acción pública de inconstitucionalidad ha sido concebido como un mecanismo mediante el cual cualquier ciudadana puede acusar normas, decretos, actos legislativos, ordenanzas y actos administrativos como contrarios a la constitución política, la competencia esta en principio en cabeza de la Corte Constitucional, sin embargo, por la importancia de la norma o acto atacado la competencia podrá cambiar y residir en el contencioso administrativo. En el caso que nos convoca, es decir la constitucionalidad del art. 267 de la Ley 906 de 2004, nos concentraremos en la acción de inconstitucionalidad por omisión legislativa del control a cargo de la Corte Constitucional.

4.1.4.2.1. Procedimiento:

El titular de la acción pública de inconstitucionalidad será cualquier ciudadano de nacionalidad colombiano, mayor de edad y que este en ejercicio pleno de sus derechos políticos, el escrito de demanda deberá presentarse por duplicado, señalando las normas acusadas por inconstitucionalidad transcribiendo su contenido, señalando las normas que infringe, las razones por las cuales se considera el texto violatorio y la razón por la cual la Corte es competente; una vez admitida la demanda el magistrado sustanciador ordena la fijación en lista por diez días para que cualquier ciudadano la impugne o la defienda, en caso de no abrir a pruebas, vencido este termino, de inmediato se corre traslado al Procurador para que proceda a presentar sus argumentaciones defendiendo o atacando la inconstituciona lidad, ello por el termino de treinta 17

días, vencidos

LASSALLE, Ferdinad. Qué es una Constitución. Ed. Graficas Modernas. Bogotá 1994.

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estos se corren otros treinta para que se presente el proyecto de sentencia, una vez elaborada la ponencia esta será puesta de presente ante la plenaria previa radicación en secretaria, por último corre un termino de sesenta días para que la Corte se pronuncie al respecto.18

4.1.4.2.2. Efectos de la Decisión.

La sentencia de inconstitucionalidad proferida por la Corte hace transito a cosa juzgada, saca del ámbito de aplicabilidad la norma que ha resultado contraria al ordenamiento constitucional y produce efectos erga omnes y hacia el futuro, es decir frente a todos y en adelante. La declaratoria de exquibilidad o inexequibilidad son pronunciamiento que no pueden ser desconocidos por los operadores de derecho 19, por consiguiente, en el caso de inexequibilidad la norma no deberá ser aplicada. 4.2.

ANALISIS CONSTITUCIONAL: LA IGUALDAD DENTRO DEL ARTICULO 267 DE LA LEY 906 DE 2004

Una vez se incorpora en el ordenamiento jurídico la Ley 906 de 2004, algunos ciudadanos demandaron su constitucionalidad, respecto del tema que nos convoca, se encuentra la Sentencia C-531 de 2005, cuyo texto de demanda solicita la incosntitucionalidad total o parcial de algunos artículos; con relación al artículo 267, se demando la frase “quien sea informado” bajo el argumento de que no se había indicado la forma como debía informarse a la persona sobre la recolección de pruebas, cuando toda vía no ostenta la calidad de imputado; la Corte con relación a este cargo se inhibe del conocimiento argumentando básicamente que este debía haberse tratado en demanda de inconstitucionalidad

18

HENAO HIDRON, Javier. Derecho Procesal Constitcional. Ed. Temis Bogotá 2006

19

LOPEZ MEDINA, Diego Eduardo, El derecho de los Jueces,. Ed. Legis. Bogotá 2006

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por omisión legislativa y no dentro de la misma demanda en que se demandaron otros artículos de argumentaciones y requisitos diferentes. El Artículo 267 indica “Facultades de quien no es imputado: Quien sea informado o advierta que se adelanta investigación en su contra, podrá asesorarse de abogado. Aquél o este, podrán buscar, identificar empíricamente, recoger y embalar los elementos materiales probatorios, y hacerlos examinar por peritos particulares a su costa, o solicitar a la policía judicial que lo haga. Tales elementos, el informe sobre ellos y las entrevistas que hayan realizado con el fin de descubrir información útil, podrá utilizarlos en su defensa ante las autoridades judiciales”.

“Igualmente, podrá solicitar al juez de control de garantías que lo ejerza sobre las actuaciones

que

considere

hayan

afectado

o

afecten

sus

derechos

fundamentales”

Este artículo se encuentra dividido en dos incisos, de los cuales solo el primero será sujeto de análisis, pues el es que se presta para realizar una serie de cuestionamientos en cuanto a su aplicabilidad.

Por consiguiente la inconstitucionalidad del mismos en la demanda deberá argumentarse bajo la óptica de la omisión legislativa, el artículo indica que aquellas personas que se han enterado, por cualquier medio,

que se esta

recopilando evidencia en su contra con el fin de iniciar una investigación formal por la comisión de un delito podrán, ejercer varias acciones tendientes a presentarlas a favor de su defensa en caso de llegar a un proceso. Dichas actuaciones serán:

A. Asesorarse por un abogado: De la lectura general de la ley (Ley 906/04), se deduce que cualquier persona podrá acudir en busca de un abogado su libre

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elección del interesado, entendiendo que podrá consultar uno de confianza sobre la situación particular. En los casos en que la persona no cuente con recursos económicos para contratar los servicios de uno, puede acudir al Sistema Nacional de Defensoria Pública de la Defensoria del Pueblo.

En esta primera parte del artículo podría presentarse el problema de la notificación llevando a pensar en una vulneración al debido proceso, sin embargo, en la exposición de motivos por parte de los intervinientes dentro de la Sentencia C -531 de 2005, argumentan no vulnerar el derecho al debido proceso por no existir en dicho momento procedimiento propiamente dicho, ya que se trata de una especie de etapa preliminar en la se recopila evidencia, sin embargo, resulta valioso determinar la forma en que deba informarse al interesado, ya que eventualmente se podría vulnerar el derecho a la intimidad.

B. Tanto el posible infractor de la ley penal como su abogado podrán recopilar evidencia para hacer valer en el momento de la defensa: La recolección de evidencia podrá realizarse directamente por el implicado, por su abogado o por los dos, esa recolección de evidencia implica un manejo especial de la misma ya que de no tratarse con el suficiente cuidado y de no aplicar las normas de seguridad mínimas en su practica, eventualmente la evidencia perdería su valor, sin poder ser practicada ante el juez y sin que pudiera allegarse al proceso efectivamente como prueba. Por ello tanto el abogado como su prohijado deberán ser sumamente cuidadosos en el momento de la recolección de evidencia. Esta puede ir desde declaraciones hasta pruebas técnicas.

C. Hacer revisar las evidencias recolectadas ante peritos particulares pagos a la costa del posible infractor y por la policía judicial: Quiere decir esto, que la evidencia recolectada puede ser objeto de análisis por parte de expertos

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contratados para dichos fines, en el caso de evaluación por parte de la policía judicial se entiende que no se generan costos en contra del solicitante.

Todo ello estaría bien de no ser por dos cuestionamientos básicos:

¿ Todos los colombianos tenemos capacidad económica para contratar laboratorios particulares para el experticio de evidencia? La respuesta salta a la vista, no, no todos los colombianos contamos con la suficiente capacidad para contratar laboratorios de criminalista particulares a nuestro servicio. De tal respuesta de desprende una nueva inquietud relacionada con que si no se cuenta con capacidad económica al tenor del artículo puede interpretase que se podrá acudir a la policía judicial, entonces ¿cual es el procedimiento a seguir, para utilizar los servicios criminalisticos de la policía judicial?.

Si se hace una lectura global de la Ley 906 de 2004, resulta que se trata de un norma que impone un procedimiento a seguir en el caso de infringir una norma penal; su espíritu esta basado en el respecto de los derechos fundamentales de los imputados, presenta los lineamientos y garantías que deben tenerse en cuenta al momento de llevar a cabo una investigación y en el momento del juicio, entonces, si el artículo atacado faculta a las personas que no hacen parte de una investigación, es decir de las personas que no son imputados, supongo que estaría soportado en la recolección de evidencia frente al sospechoso de la comisión de un acto delictivo, se trata pues de una norma que no entroniza con el resto de la reglamentación; hablar de sospechoso en esta estado de la ciencia penal, sería retroceder años en su desarrollo, pues este tipo de deducciones se desprenden de un sistema peligrosista;

La norma en cuanto a la aplicabilidad posiblemente sea inoperante o su aplicabilidad se suscriba a contados casos. En el supuesto de que una persona por algún motivo se entere de que se recolecta evidencia por parte de la fiscalía, sin existir contra si una investigación y esta por escasez económica no pueda acudir a laboratorios particulares,

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acuda a la policía judicial vgr. el CTI o la DAS, en qué términos deberá dirigirse a tales funcionarios y estos conforme al tiempo que se tarda la practica de una prueba o conforme al cúmulo de trabajo e importancia de los casos que se encuentran en marcha pendientes de la practica o estudio de la evidencia o pruebas, cuanto tiempo le asiste para evacuar la solicitud del que toda vía nos es imputado.

Pues bien, el artículo 267 de la Ley 906 de 2006, a la luz de los postulados del derecho a la igualdad formal no resulta inconstitucional, toda vez que le permite a cualquier persona sin ser imputado y que advierta se le adelanta “investigación” 20 en su contra acudir a un abogado y proceder a la recolección de evidencia haciendo estudiar la misma ante laboratorios criminalisticos, sin embargo, dicho artículo vulnera el derecho a la igualdad desde el punto de vista material, ya que la realización efectiva del derecho no se predica de quien posee recursos y puede practicar estudios a su favor y que puede hacer valer llegar con cierta ventaja a un proceso respecto de aquel que no posee capacidad económica para ello, pues en la practica su solicitud podría no ser atendida por las autoridades de policía judicial o tardar mucho más tiempo que lo que usualmente tarda un laboratorio particular, entendiendo que la conclusión del estudio puede no ser oportuna.

De otro lado, el mismo artículo menciona que esta es una facultad que la tiene quien no es imputado, es decir que toda vía no es sujeto procesal, que no se le han elevado cargos en su contra, ósea que no esta inmerso en una investigación formal, entonces porque se habla de investigación, si ésta es una parte anterior, es decir podría indicarse que hasta ahora se encuentra en una indagación preliminar, por ser previa a la investigación, entonces el legislador incurre en una contrariedad conceptual que se presta a mal entendidos que pueden conllevar a la violación de garantías fundamentales, sin embrago, esta discusión se hace parte de desarrollo del presente análisis, por lo cual se deja planteada como cuestión para debate futuro.

20

Art. 267 Código de Procedimiento Penal

33

Retomado el objetivo del análisis, resulta que el concepto de igualdad , tal como lo ha dejado claro la Corte, no solo hace alusión a una igualdad matemática, sino a una igualdad real, entonces si es de tal forma y el legislador se encuentra obligado en regular los procedimientos a los que se someten los distintos conflictos, entonces porque no desarrollo la forma en que el que nos es imputado y que no tenga capacidad económica para hacer examinar sus evidencia en laboratorios particulares, como debería acudir ante la policía judicial. Al dejar de legislador de regular en la materia dejo sin ninguna posibilidad de acceder a quienes carecen de recursos ante laboratorios para el estudio de evidencias. Al respecto el CTI, en respuesta a derecho de petición enviado por la suscrita (anexo1), manifiesta que desde la entrada en vigencia de la Ley 906 de 2004, es decir casi dos años después, no se han recibido solicitudes por parte de la defensa para el examen de evidencias. En sentido contrario quien posee recursos económicos podrá acudir a cualquier laboratorio, pagar el examen de su evidencia y hacerlo valer como prueba en caso de que se abra formalmente una investigación y llegue a juicio, e incluso podrá solicitar la declaración del experto en audiencia, situación totalmente desproporcional con quien no pudo tener dicha posibilidad.

Entonces el legislador nada dijo en estos casos, omitió regular el artículo o desarrollarlo, no indicó si se requiere un escrito ante la policía judicial ya sea de parte del que no es imputado o de alguna autoridad y si no se es imputado, que contabilidad le puede brindar dicha persona a las autoridades de policía judicial para que practiquen los estudios sobre su evidencia, en cuanto tiempo se deben evacuar dichos estudios, es decir, el Estado le brinda una herramienta a sus asociados pero no indica la forma en que puede utilizarse, incurriendo en una violación al derecho a la igualdad por omisión de parte del legislador. 5. EXPOSICIÓN DE RESULTADOS

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Conforme a las reflexiones efectuadas resulta inconstitucional el art. 267 del C.P.P., lo cual pude ser atacado mediante demanda buscando la inconstitucionalidad de la norma apara atacado, así:

HONORABLES MAGISTRADOS CORTE CONSTITUCIONAL Bogotá D.C.

REF.: DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD PARCIAL CONTRA EL ARTÍCULO 267 DE LA LEY 906 DE 2004 - CODIGO DE PRECEDIMIENTO PENAL

ROSA ANGELA PINILLLA PARRA, mayor de edad, identificada como aparece al pie de mi firma, residenciada y domiciliada en Bogotá, ciudadana colombiana, abogada en ejercicio mediante T P N° 109856 expedida por el C.S. de la J., en ejercicio de la acción publica de inconstitucionalidad, consagrada en el artículo 242 de la Constitución Nacional, presento DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD parcial por omisión legislativa contra el artículo 267 de la Ley 906 de 2004, actual Código de Procedimiento Penal - Sistema Acusatorio para que se saque del ordenamiento jurídico la norma conforme a los argumentos más adelante expuestos:

COMPETENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

Según el artículo 241, en su numeral 4, la Corte Constitucional es un ente encargado del conocimiento de las demandas de inconstitucionalidad presentada por los ciudadanos

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contra las leyes expedidas por el congreso; el objeto demandable podrá ser por vicios en el procedimiento de la formación de la ley o por vicios de contenido material. NORMA DEMANDADA

El Artículo 267 de la Ley 906 de 2004, indica “Facultades de quien no es imputado: Quien sea informado o advierta que se adelanta investigación en su contra, podrá asesorarse de abogado. Aquél o este, podrán buscar, identificar empíricamente, recoger y embalar los elementos materiales probatorios, y hacerlos examinar por peritos particulares a su costa, o solicitar a la policía judicial que lo haga. Tales elementos, el informe sobre ellos y las entrevistas que hayan realizado con el fin de descubrir información útil, podrá utilizarlos en su defensa ante las autoridades judiciales” (subrayado por fuera del texto, parte demandada)

“Igualmente, podrá solicitar al juez de control de garantías que lo ejerza sobre las actuaciones que considere hayan afectado o afecten sus derechos fundamentales”

Se pretende la inconstitucionalidad de la parte subrayada NORMAS CONSTITUCIONALES VIOLADAS

La parte subrayada de la norma transcrita, vulnera los artículos: 2 “Los fines del estado”; 4 “Supremacía de la Constitución y obligación política de obedecerla”; 13 “Igualdad ante la Ley y las autoridades”; artículo 89 y 150 de la Constitución Nacional

Según el artículo 150 de la C.P, le esta dado al Congreso de la República, la obligación de interpretar, reformar y derogar leyes, así como expedir códigos sea en materia sustancial o procedimental. Por consiguiente faltar u omitir los alcances de una norma, presupone la vulneración de este artículo.

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FUNDAMENTOS DE LA INCONFORMIDAD

La parte de la norma subrayada adolece de inconstitucionalidad toda vez que vulnera el principio de Igualdad, teniendo en cuenta que con la evolución del derecho se pasó de un concepto de igualdad ante la ley a igualdad material, es decir, si bien es cierto la norma ofrece la posibilidad de que cualquier persona que no sea imputado, si es de su conocimiento que en su contra se esta recopilando evidencia para ser usada en un futuro dentro de una investigación, podrá de la misma forma recolectar material y hacerlo estudiar por peritos, ya sea a su costa en laboratorios particulares o ante la policía judicial.

La norma es clara en lo que tiene que ver con aquellas personas que gozan de recursos económicos, ya que pueden hacer revisar sus evidencias por peritos contratados para tales fines y en el hipotético caso de iniciarse una investigación formal en su contra hacer valer dichos recaudos y sus estudios ante la autoridad judicial competente, sin embrago, en lo que tiene que ver con aquellos que no cuentan con una situación económica que les permita acudir a laboratorios particulares deberán hacerlo ante la policía judicial, actuación que no fue regulada por el legislador, pues nada indica la forma en que puede utilizar dicho recurso a fu favor, entonces surgen los siguientes cuestionamientos: • ¿Como se debe elevar la solicitud de estudio de evidencia ante la policía

judicial? • ¿Cuánto tiempo tiene la policía judicial para resolver? • ¿Qué tanta credibilidad puede tener una persona y su solicitud frente a la

policía judicial, si en su contra no se sigue proceso alguno? • ¿Qué importancia tiene una solicitud de pruebas de una persona a la cual toda

vía no se le sigue una investigación formal respecto a las solicitudes de procesos en marcha?

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Pues bien, en el caso que nos concurre, se evidencia que si bien el legislador no pretendió incurrir en discriminación alguna, si lo hizo, ya que en el momento de la ocurrencia de una situación como la plateada en el artículo, no desarrollo, la forma como puede ponerse en práctica el mismo. Entonces de iniciarse una investigación formal el imputado con capacidad económica para acudir a laboratorios particulares tendrá cierta ventaja respecto de aquel que no pudo hacer examinar su evidencia por peritos a su costa, sea porque no supo como ejercitar el mecanismo instituido en la ley, o porque la policía judicial no supo como actuar, o simplemente porque el resultado del estudio no fue oportuno.

Por consiguiente la falta de desarrollo del artículo 267, específicamente en lo que tiene que ver con el examen de evidencias ante peritos vulnera el derecho a la igualdad, pues materialmente se concede un beneficio a aquellos que poseen capacidad económica y pueden costear los gastos de un estudio con peritos particulares.

Ello se desprende no solo de la lectura de la Constitución, sino del espíritu del Constituyente de 1991 y la de la interpretación dada a la misma por parte de dicha Corporación.

En fallos tales como las sentencias C-221 de 1992; T - 422 de 1992; C - 40 de 1993; T100 de 1994; T -067 de 1994; T -563 de 1994; T -351 de 1995; C -445 de 1995: T -143 de 1995; SU -342 de 1995; T- 352 de 1997; T- 345 de 1998; T - 390 de 1998; T - 643 de 1998; SU 253 de 1998; C-247 de 2001; C- 2064 de 2001; C -012 de 2002; y C - 1149 de 2003, se ha indicado que el derecho a la Igualdad es aquel derecho inherente al ser humano por su misma naturaleza, que constituye un fundamento a la dignidad, que cada persona debe recibir un trato no discriminatorio por parte de la sociedad y el Estado, excepto en circunstancias especiales que le permiten recibir un trato diferencial (discriminación positiva). Según el alto Tribunal se superó el concepto de igualdad ante a ley, se pasa de un concepto de igualdad mecánica o matemática a uno material, en

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donde el trato sea compatible con las condiciones del sujeto, por lo cual no puede olvidarse ni desconocerse las condiciones que caracterizan a cada individuo.

Al parecer en el presente caso si bien es cierto el legislador no excluyó un grupo social o cultural de la norma, en la practica, si puede verse excluido todo aquel que no posea recursos para hacer estudiar sus evidencias, debido a que no se desarrolló el articulo para poder acceder de manera efectiva ante la policía judicial, así pues teniendo en cuenta que el código de procedimiento penal (Ley 906 de 2004), es el estatuto que incorpora los pasos a seguir en el momento de una infracción penal no puede eximir un procedimiento o no puede dejar de prescribir como utilizar una herramienta a favor de una persona.

Entonces la inconstitucionalidad solicitada se deriva de una omisión legislativa, es decir en donde el legislativo dejó sin soporte o desarrollo u omitió legislar al respecto, no una materia concreta sino más bien un mecanismo que puede ser utilizado por cualquier persona que eventualmente pueda ser imputada.

La Corte y la Omisión Legislativa

Respecto de la omisión legislativa la Corte ha sido clara en indicar en la Sentencia C1172/04, M.P. Clara Inés Vargas, que la demanda por inconstitucionalidad legislativa debe llenar no solo unos requisitos formales sino unos jurisprudenciales, que se enunciaran y desarrollaran conforme al requerimiento y la aplicación del mismo en el planteamiento de la presente demanda Requisito 1: Debe ser Pertinente: Quiere decir ello, que los cargos sean predicables de las normas demandadas Aplicación: Se encuentran en pugna el artículo 267 (parte subrayada como inconstitucional) de la Ley 906 2004 y los artículos 2, 13 y 150 de la Constitución Nacional.

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Requisito 2: Se requiere que la oposición sea real entre la norma legal y la constitucional, es decir que exista una contradicción entre los dos regímenes. Aplicación: Es claro que al artículo 13 de la C.P, indica que todos las personas somos libres e iguales y que el Estado debe promover y adoptar las medidas para que dicha igualdad sea real y efectiva a favor de grupos discriminados y marginados, ello en concordancia y/o desarrollo del artículo 2 de la Constitución Nacional, en el que se señalan los fines del Estado. Pues bien, es claro que las personas que no cuentan con recursos económicos pueden verse marginadas o excluidas en el acceso a muchos bienes y servicios, e incluso una parte de la población Colombiana debido a dicha carencia ni siquiera puede suplir sus necesidades básicas, tales como alimentación, salud, educación, vivienda etc., muchos menos podrá contratar a su costa laboratorios particulares para el estudio de evidencia en caso de que estos adviertan estar inmersos en una pre investigación, entonces, indicar que se puede acudir ante la policía judicial para el examen de evidencia, pero no disponer de las herramientas, de los procedimientos para ello, es igual a no darse dicha posibilidad y sí por el contrario permitir a quienes pueden acceder a laboratorios particulares hacerlo vulnera de manera flagrante al articulado constitucional, por ende el legislador incurrió en una contradicción en cuanto a la efectivi zación del artículo 13 de la C.P y el desarrollo del artículo 267 de la Ley 906 de 2004. Requisito 3: El Cargo de la demanda debe consistir en un argumento normativo: El artículo 267 de la Ley 906 de 2004 permite la utilización de la policía judicial en un caso determinado, como lo es la revisión de evidencia recolectada por quien no es imputado o su defensa con el fin de ser utilizado en un momento dado, sin embargo, no prescribe procedimiento alguno, sin tener en cuenta que no existe aún proceso real, revisión que no solo puede ser efectuada por la policía judicial sino que la parte interesada podrá hacerlo mediante la utilización de peritos particulares a su costa, entonces, si el artículo 13 de la C.P. indica que todos los colombianos somos iguales y como tales tenemos el mismo tratamiento ante la ley, normas como la demandada entran en contradicción con

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la Constitución, pues más que un mecanismo parece un beneficio para una parte de la población. Así pues, no podrá hablarse de igualdad no solo ante la ley sino material, ya que en la práctica se hace inoperante el mecanismo para aquellos que podrían utilizar a la policía judicial a falta de recursos económicos, por consiguiente la igualdad promulgada por el artículo 13 no será material, conforme a los planteamientos de la Corte, sino que nos encontraríamos frente a un retroceso del derecho, como cuando se permitía un trato digno solo para algunos, como consecuencia de ello, no solo se estaría traicionando el principio a la igualdad sino los mismos fines de un estado democrático de derecho, como lo indicó el constituyente de 1991 en el momento de definir el preámbulo de la Constitución Política. La falta de desarrollo en el articulo demandado (parte subrayada), no cumple con la obligación impuesta al legislador por parte del constituyente, en el momento que le abroga el poder de la creación de la norma, pues el mismo al permitir que el legislador cree códigos de procedimiento, específicamente hablando, conforme a lo preceptuado en el artículo 150 de la C.P, no le da cabida a crear normas imperfectas, máxime cuando de beneficios se trata, pues dicha obligación debe hacer referencia a la aplicabilidad de de un estatuto no a su inoperancia.

No resulta lógico que se pueda introducir en la legislación nacional

artículos que en la práctica beneficiaran a unos cuantos.

CONCLUSION

En el presente caso se configura una omisión legislativa conforme a los indicado por dicha Corporación en la sentencia C -090 de 2002 M.P. Eduardo Cifuentes, en el sentido que se “excluye de sus consecuencias casa que deben estar subsumidos en un mismo presupuesto fáctico” que “la exclusión no tienen un justificación razonable, objetiva y suficiente” que con la omisión en que incurrió el legislador se “ inaplico algunos de los deberes constitucionales” y que se vulneró el derecho a la igualdad. PETICION

41

1. Se declare la inexequebilidad de la parte subrayada del artículo 267 del C.P.P., parte

demandada como inconstitucional.

2. Se ordene al Congreso de la Republica, es decir en lo que tienen que ver con las

facultades de quien no es imputado y sobre los mecanismos para la utilización de las herramientas que se dan a este.

3. De no declarar la inmexequibilidad, solicitó al la H. Corte Constitucional, determinar el

alcance normativo de la norma a través de interpretación. NOTIFICACIONES

Recibo notificaciones en la calle 152 A Nº 17-11, apto 303, TEL 6156252 Btá

Agradezco su atención,

ROSA ANGELA PINILLA PARRA C.C. 52.425.446 T.P. 109856 C.S. de la J.

6.

CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES

42

•

El procedimiento penal constituye la forma, lineamientos, parámetros y garantías a los cuales debe sujetarse el operador de justicia en los casos en que se investiga la comisión de un hecho punible.

•

El sistema penal acusatorio pretende la imparcialidad e independencia del juez de conocimiento por lo cual este no ha tenido contacto con las evidencias y solo las conoce en audiencia cuando se tornan como pruebas. La Investigación se encuentra en cabeza de la Fiscalía y este ente no tiene poder de decisión en el proceso.

•

El sistema acusatorio pretende la realización de todas las garantías constitucionales a favor de los imputados, entonces permite gran participación de la defensa en la recolección de pruebas.

•

La igualdad ha sido vista como derecho y como principio, ya sea como uno u otro, pretende la realización del ser humano con dignidad, permite que sea tratado en igualdad de condiciones a las suyas, por consiguiente en Colombia se ha introducido la teoría de la discriminación positiva, la que permite en ocasiones un trato diferente a personas que se encuentran en circunstancias especiales tales como los discapacitados, los adultos mayores y las personas en situaciones de debilidad manifiesta etc.

•

En artículo 267 del C.P.P, resulta inconstitucional toda vez que vulnera el derecho a la igualdad, debido a que el legislador no regulo la forma de su aplicabilidad, concediendo un privilegio a las personas que gozan de recursos económicos y que pueden acudir a laboratorios particulares con el fin de que se estudie la evidencia recolectada por este o su abogado, permitiendo que estos lleguen, posiblemente a un juicio en condiciones de superioridad respecto de aquellos que por incapacidad economía y falta de desarrollo del articulo no pudieron hacer estudiar su evidencia.

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Como consecuencia de la falta de previsión del legislativo y por ende su omisión en cuanto al desarrollo del artículo 267 se vulnera el derecho a la igualdad acarreando consigo una inconstitucionalidad por omisión legislativa, recomendando

entonces

la

presentación

de

una

demanda

de

inconstitucionalidad contra dicho artículo

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