Extractos de Conceptos y Jurisprudencia BOLETÍN DE PUBLICACIÓN MENSUAL I NÚMERO 001 I ENERO Y FEBRERO DE 2013

En cumplimiento de dicha función la Oficina Asesora Jurídica produce día a día diferentes conceptos que trazan la línea doctrinal por la cual deben circular sus áreas misionales y en ellas sus servidores públicos; y tener conocimiento de los diferentes fallos relacionados con el INCODER. En este sentido desde la Gerencia General se quiere iniciar un proceso de divulgación de las principales concepciones conceptuales producidas en el quehacer diario de la Entidad y de los fallos que la afectan, por medio de un boletín de extractos de conceptos y jurisprudencia del INCODER que se dará a conocer de manera mensual en la página electrónica de la Entidad. En ese orden de ideas se presenta el boletín de extractos de conceptos y jurisprudencia del INCODER como parte de la función de relatoría que le asiste al Instituto y como medio de consulta de los servidores públicos y comunidad en general.

La Oficina Asesora Jurídica dando cumplimiento a su función de interpretar las normas y conceptuar para resolver las diferentes consultas de carácter jurídico referidas a la Institución y compilar las normas legales, los conceptos, la jurisprudencia y la doctrina relacionadas con la actividad del Instituto, quiere presentar a los ciudadanos su primer Boletín de Extractos de Conceptos y Jurisprudencia del INCODER.

editorial

En desarrollo de sus programas misionales el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural INCODER se enfrenta a diferentes cuestionamientos en la aplicación de las normas por las complejas situaciones que se crean en la implementación práctica de dichos programas misionales, por ello, la Oficina Asesora Jurídica tiene la función de interpretar las normas y asuntos jurídicos y conceptuar para resolver las diferentes consultas de carácter jurídico referidas a la Institución y debe compilar entre otros las normas legales, los conceptos, la jurisprudencia y la doctrina relacionadas con la actividad del Instituto, velando por su actualización y difusión.

En nuestro primer boletín los servidores públicos y la comunidad en general encontrarán decisiones conceptuales relacionadas principalmente con: la certificación de que trata la Ley 1561 de 2012, la hipoteca en el subsidio integral de tierras y posibilidad de heredar en caso de muerte del aspirante, la conformación funcionamiento, causales de disolución y competencia para la inscripción de las empresas comunitarias, la competencia para el levantamiento de la ruta de protección individual, retención en la fuente para los contratos de prestación de servicios profesionales o técnicos, las excepciones al fraccionamiento de la unidad agrícola familiar y reserva documental habeas data entre otros. Esperamos que el boletín de extractos de conceptos y jurisprudencia del INCODER que desde hoy ponemos bajo su conocimiento como una publicación mensual sea una herramienta de consulta y ayuda en las labores ejercidas diariamente. Diana del Pilar Morales Betancourt Jefe Oficina Asesora Jurídica.

Miriam Villegas Villegas Gerente General

contenido CONCEPTOS DECISIONES • Saneamiento de la Falsa Tradición JUDICIALES • Subsidio Integral de Tierras • Empresas Comunitarias • Ruta de Protección Individual • Contratos de Prestación de Servicios o Técnicos • Unidad Agrícola Familiar • Baldíos, Adjudicación, Revocatoria

• Declaración de Insubsistencia • Acción Popular • Supresión de cargos

Extractos de Conceptos y Jurisprudencia

CONCEPTOS SANEAMIENTO DE FALSA TRADICIÓN. COMPETENCIA PARA EXPEDIR LA CERTIFICACIÓN DE QUE TRATA LA LEY 1561 DE 2012. La Ley 1561 de 2012 establece un procedimiento para saneamiento de la pequeña propiedad rural y falsa tradición y exige que se aporte la certificación del INCODER sobre la información administrada por el Instituto. El competente para expedir dicha certificación es la Dirección Territorial respectiva previa consulta y recopilación de información a las demás áreas misionales de la Entidad. “Uno de los requisitos para presentar de la demanda es la certificación del INCODER o quien haga sus veces en la que conste que el inmueble no se encuentre sometido a procedimientos administrativos agrarios de titulación de baldíos, extinción del derecho de dominio, clarificación de la propiedad, recuperación de baldíos indebidamente ocupados, deslinde de tierras de la Nación, o de las comunidades indígenas o afrodescendientes u otras minorías étnicas, o delimitación de sabanas o playones comunales conforme a la legislación agraria y aquellos que están dentro del régimen de propiedad parcelaria establecido en la Ley 160 de 1994 y las normas que la modifiquen o sustituyan…, por lo cual se hace necesario establecer quien tendría la competencia para expedir estas certificaciones y de donde se obtiene la información. (…) Teniendo en cuenta la normatividad expuesta, no queda duda de que la competencia para expedir las certificaciones que se debe anexar a las demandas de que trata ley l1561 de 2012, es de las Direcciones Territoriales.”

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Radicado 03976 del 8 de febrero de 2013 y 01621 del 23 de enero de 2013 -----------------------------------

SUBSIDIO INTEGRAL DE TIERRAS. HIPOTECA REQUISITOS. El subsidio integral de tierras está regulado por el capítulo IV de la Ley 160 de 1994, artículos 20 al 26; en el artículo 25 de dicha normatividad se establece lo que se conoce como condición resolutoria para aquellos eventos

Extractos de Conceptos y Jurisprudencia en los cuales los beneficiarios del subsidio incumplan las condiciones establecidas para el mismo. Igualmente se establece que los permisos otorgados por la Junta Directiva del INCODER son exclusivamente para enajenar o arrendar el terreno adquirido con el subsidio dentro de los doce (12) años siguientes a su otorgamiento, consecuencia de lo cual no se requiere permiso del Instituto para hipotecar el predio, ni se expiden certificaciones al respecto. “Como puede observarse se reitera que la autorización del Instituto es para los eventos de enajenación del predio y no para los casos de establecimiento de gravámenes como lo sería una hipoteca, contrario a lo que sucede en el régimen de parcelaciones regulado por el capítulo IX de la Ley 160 de 1994, cuyo artículo 39 si exige la autorización expresa del INCODER para enajenar, gravar o arrendar la Unidad Agrícola Familiar.” Radicado 0884 del 16 de enero de 2013 -----------------------------------

EMPRESAS COMUNITARIAS. CONFORMACIÓN, FUNCIONAMIENTO, CAUSALES DE DISOLUCIÓN. COMPETENCIA PARA SU INSCRIPCIÓN. En cuanto a la finalidad se establece que es desarrollar todas o algunas de las siguientes actividades: La explotación económica de uno o varios predios rurales, la transformación, comercialización, mercadeo de productos agropecuarios y la prestación de servicios, sin perjuicio de adelantar obras conexas y necesarias para el cumplimiento de su objetivo principal, para repartir entre sí las pérdidas o ganancias que resultaren en forma proporcional a sus aportes. De conformidad con el artículo 104 de la Ley 160 de 1994, en concordancia con el artículo 7 del Decreto 561 de 1989, es al Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural al que le corresponde el reconocimiento de la personería jurídica de las empresas comunitarias, previo el cumplimiento de los requisitos establecidos en el Decreto 561 de 1989. “(…) la Ley 160 de 1994 establece en su artículo 104 que el régimen de las Empresas Comunitarias Campesinas será el establecido en el Decreto Extraordinario 561 de 1989 y demás normas que lo reformen o adicionen. (…) éstas funcionan de conformidad con lo establecido en sus los estatutos, normas y/o reglamentos internos, los cuales deben estar en concordancia con lo establecido en el Decreto 561 de 1989, particularmente su capítulo IV.” Radicado 02486 del 29 de enero de 2013 -----------------------------------

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Extractos de Conceptos y Jurisprudencia RUTA DE PROTECCIÓN INDIVIDUAL. MEDIDA DE PROTECCIÓN. LEANTAMIENTO COMPETENTE. El artículo 19 de la Ley 387 de 1997, estableció en cabeza del INCODER (antiguo INCORA), la administración del Sistema RUPTA, ingresando a la base de datos, toda la información contenida en los formularios de solicitud de Medida de Protección que se diligencian ante el Ministerio Público (Personerías Municipales, Defensorías del Pueblo y Procuradurías Regionales). Una vez ingresados los datos en el Sistema RUPTA, se procede a enviar los expedientes a las correspondientes Oficinas de Registro de Instrumentos Públicos para que allí se califique, identifique y de ser el caso, se inscriba la Medida de Protección. Situación similar acontece con la solicitud de cancelación o levantamiento de la medida de protección, el interesado debe solicitarlo ante la Oficina del Ministerio Público mediante oficio que es remitido al Instituto (competencia de la Dirección de Ordenamiento Productivo), donde luego de recepcionarlo se procederá a imprimirle el trámite correspondiente ante la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos competente. “El INCODER solo coadministra la base de datos denominada RUPTA y sirve de puente entre la población en condición de desplazamiento y la respectiva Oficina de Registro de Instrumentos Públicos, siendo la Oficina de Registro la que expide el Acto Administrativo de adoptar o no la inscripción de la solicitud y de levantar las medidas de protección.” Radicado 02734 del 30 de enero de 2013 -----------------------------------

CONTRATOS DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS PROFESIONALES O TÉCNICOS. RETENCIÓN EN LA FUENTE 2013.

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Las personas vinculadas por contrato de prestación de servicios se consideran dentro de la categoría de empleados a que se refiere el artículo 329 del Estatuto Tributario para los efectos de la retención en la fuente por concepto de impuesto de renta y complementarios, siempre y cuando cumplan con los requisitos establecidos en la ley y el reglamento, razón por la cual se les aplica la tabla de que trata el artículo 383 del Estatuto Tributario. Las personas que están dentro de la categoría de empleados que estén obligados a declarar renta se les aplicara adicionalmente el cálculo de que trata el artículo 384 del Estatuto Tributario a partir del 1 de abril de 2013. “El artículo 1º del Decreto 099 de 2013, indica que “conforme lo establece el artículo 383 del estatuto tributario, en concordancia con el artículo 384, la retención en la fuente aplicable (…) a las personas natu-

Extractos de Conceptos y Jurisprudencia rales pertenecientes a la categoría de empleados de conformidad con lo establecido en el artículo 329 del mismo estatuto por: i)…, ii) Pagos o abonos en cuenta gravables, cuando se trate de relaciones contractuales distintas a las anteriores, corresponde a la que resulte de aplicar a dichos pagos o abonos en cuenta, según corresponda, la siguiente tabla de retención en la fuente (…)” Radicado 0444 del 11 de febrero de 2013 -----------------------------------

UNIDAD AGRÍCOLA FAMILIAR. FRACCIONAMIENTO. EXCEPCIONES. El artículo 44 de la ley 160 de 1994 prohíbe el fraccionamiento de los predios rurales por debajo de la extensión determinada por el INCORA (entiéndase hoy INCODER) como Unidad Agrícola Familiar para el respectivo municipio o zona, señalando como nulo absolutamente todo acto o contrato que se realice con violación a dicha prohibición, pero esta prohibición no es absoluta dado que el artículo 45 de la misma norma consagra unas excepciones a la prohibición de fraccionar la UAF para no desconocer los derechos fundamentales de los campesinos, como lo son construir una vivienda rural digna, realizar una actividad no agropecuaria en la zona en donde habita ante la imposibilidad física de poder acceder a una UAF o una unidad mínima de explotación agropecuaria rentable. “Las excepciones al fraccionamiento de terrenos ubicados en áreas rurales, fueron previstas por el legislador para permitir que el propietario del inmueble pueda transferir el dominio de parte del predio, cuando las circunstancias se enmarquen dentro de cualquiera de las cuatro causales exceptivas señaladas en el artículo 45 de la ley 160 de 1994.” Radicado 05362 del 18 de febrero de 2013 -----------------------------------

SUBSIDIO INTEGRAL DE TIERRAS. MUERTE DEL ASPIRANTE. POSIBILIDAD DE HEREDAR. Teniendo en cuenta que la masa hereditaria está conformada por todos los bienes, derechos y obligaciones transmisibles pero no por expectativas y que en la Fase II B, solo tenía la esperanza de obtener la adjudicación del subsidio integral de tierras, dicha esperanza no puede ser heredada por los beneficiarios. Las meras expectativas no se heredan, lo que se hereda son los derechos consolidados.

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Extractos de Conceptos y Jurisprudencia “En ese orden de ideas y conforme lo ya expresado con anterioridad por este despacho cuando se conceptúo sobre el proyecto C1-CUN-095 se reitera que, durante el proceso de convocatoria pública y antes del fallecimiento del señor JAIRO RODRIGO GUERRERO, se produjo la esperanza de la adjudicación del Subsidio Integral de Tierras a su favor; por lo tanto, en vida ostentó una mera expectativa, que según la doctrina y la jurisprudencia descrita con anterioridad, no ingresa al patrimonio jurídico de una persona, y no es objeto de protección constitucional, a contrario sensu sí los derechos adquiridos, según el artículo 58 de la C.P. de 1991 y demás criterios auxiliares del derecho mencionados.” Radicado 06238 del 22 de febrero de 2013 -----------------------------------

BALDÍOS. ADJUDICACIÓN. REVOCATORIA DIRECTA. El procedimiento de revocatoria directa de las resoluciones de adjudicación de baldíos se encuentra regulado en la Ley 160 de 1994 (artículo 72, inciso 6º y 7º), decreto 2664 de 1994 (artículos 39, 40, 41, 42,43 y 44) , Ley 1437 de 2011 artículos 34, 37, 38, 40, 93 y 97. Acorde con el mismo procede por regla general la revocatoria directa de las Resoluciones de adjudicación de baldíos, cuando se hayan proferido con violación a las normas constitucionales, legales o reglamentarias, sin que se requiera el consentimiento previo, expreso y escrito del respectivo titular y se trate de resoluciones proferidas en vigencia de la ley 160 de 1994 y las proferidas desde el 18 de marzo de 1988 (ley 30 de 1988). Cuando se pretende revocar resoluciones expedidas antes del 22 de marzo de 1988 si se requiere el consentimiento previo, expreso y escrito del respectivo titular.

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“Etapas previas antes de decidir sobre el inicio del trámite de revocatoria directa • DEBE ALLEGARSE EL EXPEDIENTE DE ADJUDICACIÓN QUE DIO ORIGEN A LA RESOLUCIÓN QUE SE SOLICITA EN REVOCATORIA. • DEBE SOLICITARSE CERTIFICACIÓN A LA SECRETARÍA GENERAL DEL TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO RESPECTIVO QUE INDIQUE QUE NO SE HAYA PROFERIDO AUTO ADMISORIO DE LA DEMANDA CONTRA LA RESOLUCION DE ADJUDICACIÓN. • SOLICITAR EL CONSENTIMIENTO PREVIO EXPRESO Y ESCRITO DEL TITULAR (Cuando sea procedente). • SOLICITAR FOLIO DE MATRICULA INMOBILIARIA DEL INMUEBLE OBJETO DE REVOCATORIA”. Radicado 06711 del 26 de febrero de 2013.

Extractos de Conceptos y Jurisprudencia SUBSIDIO INTEGRAL DE TIERRAS. ADJUDICACIÓN EN COMÚN Y PROINDIVISO. DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LOS CÓNYUGES. INCUMPLIMIENTO. CONDICIÓN RESOLUTORIA. Cuando se adjudica en común y proindiviso un subsidio integral de tierras beneficiando a una pareja, el derecho de cada uno de los comuneros es el mismo que el de los socios en el haber social y si uno de los cónyuges incumple las obligaciones de Ley, por ejemplo abandonando la Unidad Agrícola Familiar UAF se debe dar inicio al procedimiento de condición resolutoria contra el beneficiario incumplido con el ánimo de recuperar la cuota parte de ese haber social. “Entonces si el incumplimiento de las obligaciones de ley, (abandono del predio y su explotación) es de uno de los cónyuges, el procedimiento de condición resolutoria debe adelantarse frente a la cuota parte de ese haber social y contra el beneficiario incumplido, no contra la unidad.” Radicado 06708 del 26 de febrero de 2013 -----------------------------------

BALDÍOS. ADJUDICACIÓN. DATOS DEL TITULAR DE LA ADJUDICACIÓN TIENEN PROTECCIÓN. RESERVA DOCUMENTAL. HABEAS DATA. Cualquier persona puede consultar los documentos que reposan en las oficinas públicas y a que se les expida copia de los mismos, siempre que dichos documentos no tengan carácter reservado conforme a la Constitución o la ley. En el artículo 24 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, igualmente se especifica que sólo tendrán carácter reservado las informaciones y documentos expresamente sometidos a reserva por la Constitución o la ley, y señala algunos especialmente. Las bases de datos para los procesos de titulación no tienen carácter de reservado, sin embargo los datos concernientes al titular de la adjudicación están protegidos en virtud de la Ley de Habeas Data Ley 1266 de 2008 y Ley 1581 de 2012. “Así mismo, conforme a la Ley de Habeas Data es deber de los operadores de bancos de datos, (que para este caso sería el INCODER por tener el control de la base de datos relacionada con las adjudicaciones de baldíos) permitir el acceso a la información únicamente a las personas autorizadas para ello, solicitando la respectiva certificación de la autorización otorgada por el titular, con el ánimo de conservar con las debidas seguridades los registros almacenados para impedir su deterioro, pérdida, alteración, uso no autorizado o fraudulento. (Artículo 7 ley 1266 de 2008)” Radicado 06973 del 27 de febrero de 2013

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Extractos de Conceptos y Jurisprudencia

DECISIONES JUDICIALES INSUBSISTENCIA. CONCURSO DE MERITOS EN CARGOS DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN. MOTIVACIÓN. “Así pues se puede concluir que no todo proceso de selección mediante elementos objetivos y subjetivos de valoración origina estabilidad o estatus de carrera en un determinado cargo, puesto que la consideración del mérito no es incompatible con la facultad de libre nombramiento y remoción o de designación en cargos de periodo, ya que el nominador en ejercicio de esa facultad precisamente puede optar por ese mecanismo si a bien lo tiene, y si el mismo es una forma de propender por el mejoramiento del servicio.” Sentencia de segunda Instancia del 28 de enero de 2013 Proceso 2005-04722. Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca. -----------------------------------

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ACCIÓN POPULAR. VULNERACIÓN AL DERECHO E INTERES COLECTIVO A LA MORALIDAD ADMINISTRATIVA POR DECLARACIÓN DE INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL. La acción popular no es el mecanismo jurídico para solicitar la revocatoria de un acto administrativo que declara un incumplimiento contractual. Aunado a ello se dice que para demostrar la violación de la moralidad administrativa como un derecho de interés colectivo, se requiere probar que la administración actúo de mala fe, de tal forma que trasgredió el ordenamiento jurídico y la vulneración de otros derechos. No toda irregularidad administrativa se traduce en violación de la moralidad administrativa.

Extractos de Conceptos y Jurisprudencia “La acción popular no es el instrumento para anular actos o contratos, toda vez que estos sólo pueden desvirtuarse a través de las acciones ordinarias (hoy medios de control) establecidas para controvertir la legalidad y el restablecimiento de los mismos, excepcionalmente proceden de forma concurrente, cuando exista la demostración clara e inequívoca de que se produjo vulneración al derecho colectivo, que para el caso concreto no ocurrió” Sentencia del 24 de enero de 2013 Proceso 2011-00492. Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Primera Subsección B. -----------------------------------

SUPRESIÓN DE CARGOS. INDEMNIZACIÓN DE LAS LEYES 443 DE 1998 Y 909 DE 2004. IMPOSIBILIDAD DE DEVENGAR DOS REMUNERACIONES DEL ERARIO PÚBLICO. “(…) la parte demandante busca a título de restablecimiento del derecho el pago de una indemnización por terminación indebida de la relación legal o reglamentaria, de conformidad con el decreto 1572 de 1998. Sin embargo observa el despacho que dicha norma es reglamentaria de la Ley 443 de 1998 la cual fue derogada por la Ley 909 de 2004 y que aplica para empleados de carrera administrativa en caso de supresión de cargos, y por lo tanto no procede cuando se trata de retiro por cumplir los requisitos para pensión de vejez y en tal sentido no habrá lugar a la indemnización solicitada.” Sentencia del 8 de febrero de 2013. Proceso 2008-00115. Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión del Circuito de Medellín.

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