DIPLOMADO EN “EDUCACION AMBIENTAL, RECURSOS NATURALES Y PATRIMONIO CULTURAL”

LAS ÁREAS NATURALES PROTEGIDAS Y LAS ACTIVIDADES EN HIDROCARBUROS, APROPÓSITO DE LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y LA SOLICITUD DE ACLARACIÓN SOBRE LA CORDILLERA ESCALERA Roger Vidal Ramos (  )

1. Introducción.- 2. Antecedentes.- 3. Las Áreas Naturales Protegidas.-3.1. Áreas de uso directo.3.2. Áreas de uso indirecto.- 4. Actividades de hidrocarburos en ANP.- 4.1. La compatibilidad entre las ANP y actividades extractivas.- 5 ¿Que son las ACR?.- 6. El derecho de las comunidades y los recursos naturales.- 7. El derecho de los demandados.- 8. Aspectos relevantes de la sentencia del TC.- 9.Aspectos relevantes sobre la solicitud de Aclaración.- 10. Conclusiones

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INTRODUCCIÓN.-

A la luz de la reciente difusión de la sentencia del Tribunal Constitucional sobre el Expediente N.° 03343-2007-PA/TC, el cual versa sobre una interposición de una demanda de amparo en protección de un área de conservación regional en contra de las actividades de exploración y posible posterior explotación petrolera por parte de un Consorcio Empresarial, trae consigo muchas interrogantes y disyuntivas desde dos ópticas; la primera de ellas referidas a la importancia estratégica y territorial del Área de Conservación Regional Cordillera Escalera, la importancia de proteger las reservas de agua, la biodiversidad y la protección de la propiedad e identidad de las comunidades indígenas , y la segunda posición se enmarca en la defensa del derecho preexistente del Consorcio Petrolero demandado en su interés de desarrollar sus actividades de exploración y explotación petrolera y el interés del Estado de brindar seguridad jurídica a las diversas inversiones en actividades extractivas. Con fecha posterior algunas partes procesales (Talismán Petrolera, el demandante, Procuraduría del Ministerio de Energía) presenta solicitud de aclaración sobre la presente sentencia , el Tribunal Constitucional resuelve declarando improcedentes las solicitudes presentadas, más adelante estaremos indicando los fundamentos de los magistrados Lando Arroyo y Beaumont Gallirgos quienes expresa la posición del TC sobre la pretendida solicitud de aclaración. 2.

ANTECEDENTES:

El 8 de noviembre de 2006, el señor Jaime Hans Bustamante Johnson interpuso una acción de amparo contra las empresas Occidental Petrolera del Perú; Talismán Petrolera del Perú, Sucursal del Perú, Repsol Exploración Perú, Sucursal del Perú; y, Petrobras Energía Perú S.A., contratistas del Lote 103, con el fin de paralizar las actividades petroleras dentro del mencionado Lote ya que éste se superponía con el Área de Conservación Regional Cordillera Escalera (en adelante ACR Cordillera Escalera) creada mediante Decreto Supremo Nº045-2005-AG (más de un año después  

Socio Principal del Estudio Vidal, Melendres & Palomino Abogados (www,vmplegal.com). Abogado por la Universidad Nacional Hermilio Valdizan de Huanuco, Titulo de Segunda Especialización en Derecho Ambiental y los Recursos Naturales por la Pontificia Universidad Católica del Perú, Candidato a Magister en Derecho Civil y Comercial en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Es Miembro del Instituto de Defensa del Medio Ambiente www.idema-peru.org

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de la firma del Contrato de Licencia para la Exploración y Explotación de Hidrocarburos1 en el Lote 103. El demandante consideraba que tales actividades ocasionaban daños al medio ambiente y vulneraban otros derechos constitucionalmente protegidos, entre los cuales destacó el derecho al agua de la población de la zona. La demanda fue declarada infundada en sus primeras dos instancias. Sin embargo, con fecha 20 de febrero de 2009, fue publicada en la página web del Tribunal Constitucional (en adelante “TC”) la sentencia de última instancia declarando fundada la demanda. 3.

LAS ÁREAS NATURALES PROTEGIDAS

Las áreas naturales protegidas (en adelante ANP) constituyen espacios estratégicos para los países, porque son indispensables para su crecimiento, su desarrollo y para la búsqueda de condiciones de vida adecuadas dentro de su territorio, además constituyen una de las principales opciones en la protección del patrimonio natural. La creación y protección de una ANP tienes muchas finalidades a las que podemos ubicar en dos grupos, el primero de ellos dirigido al patrimonio ambiental y su problemática siendo: La protección y conservación de biodiversidad Biológica, lucha y políticas contra el cambio climático, representa formulas de Mitigación de riesgo ambiental, Adaptación al cambio climático y lucha contra la desertificación. Como segundo grupo que se encuentra dirigido a los recursos naturales y políticas ambientales: Uso racional y estratégico de los Recursos Naturales vitales como el agua, la flora y fauna, Preservar la riqueza cultural, Desarrollo Sostenible y gobernabilidad, las actividades de paisaje – turismo vicencial, los servicios ambientales No todas las ANP son iguales ni los objetivos de conservación de las distintas áreas son los mismos, hay ANP que albergan ecosistemas amenazados y especies endémicas, otras que protegen cuencas hidrográficas o zonas de una gran belleza paisajística y otras ANP priorizan los llamado servicios ambientales2 . Hay ANP cuyos objetivos de conservación son de interés regional como las ACR, y otras de interés municipal y también están las áreas de conservación privada ( ACP). Las ANP se dividen en dos grandes sectores: 3.1. ÁREAS DE USO DIRECTO.Son Aquellas zonas donde se permiten efectuar la investigación científica no manipulativa, la recreación y el turismo, en zonas apropiadamente designadas y manejadas para ello. En estas

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Aprovado por Decreto Supremo N°026-2004-EM .

El Tribunal Constitucional se refiere a los denominados servicios ambientales catalogándolos como ciertas áreas del territorio de la nación, recursos que, en algunos casos, benefician no solo al país, sino también a la región e inclusive a todo el planeta; por ejemplo, la captura de carbono realizada por la selva amazónica. Por ello, la relevancia de que el estado asuma la protección de esta riqueza mediante la exhaustiva fiscalización de la explotación 2

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áreas no se permite la extracción de recursos naturales, así como modificaciones y transformaciones del ambiente natural. Se permite el aprovechamiento o extracción de recursos, prioritariamente por las poblaciones locales, en aquellas zonas y lugares definidos por el plan de manejo del área. Los usos y actividades que se desarrollen deberán ser compatibles con los objetivos del área. 3.2. ÁREAS DE USO INDIRECTO.Se permite el aprovechamiento o extracción de recursos, prioritariamente por las poblaciones locales, en aquellas zonas y lugares y para aquellos recursos definidos por el plan de manejo del área. Aquellas que permiten el aprovechamiento o extracción de recursos, prioritariamente por las poblaciones locales, en aquellas zonas y lugares y para aquellos recursos definidos por el plan de manejo del área. Otros usos y actividades que se desarrollen deberán ser compatibles con los objetivos de las áreas. Para otros usos y actividades, como las actividades de hidrocarburos, se señala que éstas deberán ser compatibles con los objetivos del área, para lo cual deberá cumplirse con el procedimiento de compatibilidad. 4. ACTIVIDADES DE HIDROCARBUROS EN ANP Que duda cabe que una gran disyuntiva representa si las actividades de hidrocarburos en las ANP son permitidas o compatibles con los fines del establecimiento de la ANP, la respuesta es que si podrían coexistir actividades de hidrocarburos en una ANP pero cumpliendo ciertas condiciones ambientales minuciosas para efectuar actividades de exploración y explotación, pero es fundamental poder tener un plan maestro y coadyuvar esfuerzos dirigidos a su compatibilidad. El aprovechamiento de recursos naturales en ÁNP, y cualquier otra actividad que se realice dentro de las mismas, sólo podrán ser autorizados si resulta compatible con la categoría y la zonificación asignada, así como con los planes de manejo del área. Estas actividades no deben poner en riesgo el cumplimiento de los fines y objetivos primarios para los cuales se estableció el área3. El artículo 27 de la Ley de Áreas Naturales Protegidas indica: “[…] el aprovechamiento de recursos naturales en las ANP sólo podrá ser autorizado si resulta compatible con la categoría, la zonificación asignada y el Plan Maestro del área; y no debiendo perjudicar el cumplimiento de los fines para las cuales se ha establecido el área”. Reglamento de la Ley de Áreas Naturales Protegidas, artículo 116º, Artículo 116.- Procedimientos para operaciones de hidrocarburos o de minería: En caso de las actividades de hidrocarburos o de minería que se superpongan en todo o en parte con un Área Natural Protegida o su Zona de Amortiguamiento, se observa el siguiente procedimiento:

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Artículo 22 de la Ley de Diversidad Biológica

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a) La autoridad sectorial competente debe coordinar previamente con el INRENA, para definir la compatibilidad de la actividad con la naturaleza jurídica y condiciones naturales del área involucrada. b) De existir la compatibilidad, la Dirección General emite una Directiva que establezca los condicionantes legales y técnicos que supone operar en el área involucrada, siempre buscando las mejores prácticas posibles; c) Para el caso de tramitación de petitorios mineros ubicados en estas zonas, la concesión respectiva sólo puede otorgarse previo informe técnico favorable del INRENA; d) La autoridad sectorial competente solicita al INRENA aportes a ser incorporados a los Términos de Referencia para la elaboración del EIA; e) El EIA, debe incluir procedimientos de consulta pública, la cual se realiza en coordinación entre el sector correspondiente y el INRENA; f) El EIA debe tener como mínimo el contenido establecido en el Artículo 95 del Reglamento y debe recibir la opinión técnica previa favorable del INRENA; g) Se promueve el monitoreo independiente para la verificación del cumplimiento de las obligaciones ambientales derivadas del EIA; h) La Autoridad Sectorial Competente debe coordinar con el INRENA sus actividades en el área involucrada; i) Las actividades propias de la operación como ingreso de personal, traslado de materiales, entre otros, deben estar contempladas en los Planes aprobados por la autoridad competente y ratificada por la Dirección General; sin perjuicio de ello, la empresa operadora debe solicitar en cada caso, las autorizaciones correspondientes al INRENA. 4.1. LA COMPATIBILIDAD ENTRE LAS ANP Y ACTIVIDADES EXTRACTIVAS.El articulo 27° de la Ley de ANP señala que “ el aprovechamiento de recursos naturales en las ANP solo podrá ser autorizado si resulta compatible con la categoría, la zonificación asignada y el Plan Maestro del área; y no debiendo perjudicar el cumplimiento de los fines para las cuales se han establecido el área” una similar disposición legal se encuentran en el articulo 22 de la Ley Nª 26839, Ley sobre la Conservación y Aprovechamiento Sostenible de la diversidad Biológica y en el articulo 13 de la Ley Nª 26821, Ley Orgánica de Aprovechamiento sostenible de los recursos naturales. Este mandato también ha sido recogido en el articulo 115.1 del reglamento de dicha ley, que establece “el aprovechamiento de recursos naturales no renovables al interior de las áreas naturales protegidas se permite solo cuando lo contemple su plan maestro aprobado, estando sujeto a las normas de protección ambiental y a las limitaciones y restricciones previstas en los objetivos de creación del ANP, su zonificación y categorización, así como aquellas que se establezcan mediante resolución jefatural del INRENA. Es necesario para establecer si una actividad de hidrocarburos es compatible con una ANP verificar lo siguiente:

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La Categorización, los Objetivos de creación del ANP, el Plan maestro, la Zonificación y las Restricciones que se establezcan mediante resolución jefatural del INRENA. Coordinaciones entre las autoridades.- el MINEM, debe coordinar previamente con el INRENA para definir la compatibilidad de la actividad con la naturaleza jurídica y las condiciones naturales del área involucrada, dentro de estas coordinaciones pueden establecerse un Consejo de Coordinación y/o Convenios. Es fundamental poder verificar si la operación es legalmente compatible con el ANP, de acuerdo a su categoría y zonificación. ¿En qué momento debe solicitarse la compatibilidad?   

Antes del establecimiento del lote de hidrocarburos. Antes del otorgamiento del contrato de exploración y explotación o explotación de hidrocarburos. De lo contrario se estaría otorgando el derecho de aprovechamiento de hidrocarburos sin respetar la normatividad vigente sobre ANP.

5. ¿QUE SON LAS ACR? Las ACR son espacios con urgencia de protección o amenazas, cuya recuperación o protección sea viable a nivel regional y que complementen la capacidad de conservación de los Ecosistemas de interés regional por la oferta de servicios ambientales, valores materiales y potencial forestal, turístico. La ley precisa que las Áreas de Conservación Regional se conformarán sobre áreas que teniendo una importancia ecológica significativa, no califican para ser declaradas como áreas del Sistema Nacional. En todo caso, la Autoridad Nacional podrá incorporar al SERNANPE aquellas áreas regionales que posean una importancia o trascendencia nacional.

Son aquellas áreas administradas por los gobiernos regionales. Las normas establecidas para las Áreas de Administración Nacional se aplican también, en lo que es pertinente, a las Áreas de Conservación Regional. Para este nivel de áreas no existen categorías, aunque ello no significa que sus objetivos de conservación sean siempre los mismos Su función es integrarse a una estrategia de desarrollo regional, se validan dentro de un interés regional, a través de la gestión de áreas para proteger patrimonio, orgullo, agua y otros servicios ambientales, oportunidades para turismo y sostenibilidad alimentaria. Las Áreas de Conservación Regional4 se administran en coordinación con las municipalidades, comunidades campesinas o nativas y demás poblaciones locales que habiten en el área e instituciones públicas y privadas. La administración de estas áreas protegidas puede delegarse, con la opinión previa favorable del Gobierno Regional correspondiente, a personas jurídicas de derecho privado que acrediten interés y capacidad de gestión de las mismas.

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Tanto las normas de descentralización (inciso e del artículo 36º de la Ley N º 27783; inciso e del numeral 2 del articulo 10º de la Ley N º 27867) como el Reglamento de la LANP señalan que son lo gobiernos regionales los que administran las ACR.

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El procedimiento para establecer una ACR se inicia en los Gobiernos Regionales donde se presentan el expediente técnico ante INRENA (Ente Rector). Sobre áreas de importancia ecológica significativa que no califican para ingresar al SINANPE (valores ecológicos para la Región). INRENA eleva a Ministerio de Agricultura, para sustentación posterior del Ministro de Agricultura ante el Consejo de Ministros. Establecimiento se formaliza por Decreto Supremo refrendado por el Ministro de Agricultura. Las Áreas de Conservación Regional forman parte también del patrimonio de la nación. Su establecimiento respeta los derechos de propiedad al interior del área adquiridos con anterioridad, pero su ejercicio debe ser compatible con su carácter de patrimonio de la nación. 6. EL DERECHO DE LAS COMUNIDADES Y LOS RECURSOS NATURALES Es una lección que al parecer no podemos dejar de aprender, al no entender que la participación activa y masiva de los diferentes sectores y miembros de las comunidades nativas deben de tener notable participación en la formulación y evaluación de los proyectos de exploración y explotación en hidrocarburos, todo esto se materializa cuando se brinda la información sobre los posibles impactos negativos y positivos que podrían generar las actividades en hidrocarburos. El primero contacto con los poblaciones indígenas es fundamental, establecer puentes de diálogos y participación en la cual se sientan representadas las opiniones de las comunidades nativas, un primer contacto y un dialogo fluido con las comunidades puede determinar la predisposición y el otorgamiento de la tan necesaria “Licencia Social”, un error repetido de muchas compañías extractivas, se evidencia en el hecho de no convocar y reconocer la autonomía organizativa, económica y administrativa de las comunidades nativas. El TC acorde con sus avances progresivos de tutela de los derechos de las comunidades nativas y estableciendo pautas entorno a los delicados problemas con estas comunidades en diferentes partes de la amazonia ocasionado por los diversos decretos ley (impulsados por complementar el TCL con los EE UU) y la tan publicitada Ley de la Selva, fortalecen la posición del TC cuando expresa, que las comunidades nativas de ACR Cordillera Escalera tienen autonomía dirigida a la posibilidad de que estas comunidades puedan ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial siempre que no violen derechos fundamentales. El derecho a la identidad étnica que constituye una especie del derecho a la identidad cultural, es la facultad que tiene toda persona de pertenecer a un grupo étnico determinado de ser respetada en las costumbres y tradiciones propias de la etnia a la cual pertenece, evitándose con ello que desaparezca la singularidad de tal grupo.. No cabe duda que el Convenio 169 (OIT) en lo referente a los pueblos indígenas y tribales, protege la relación de los pueblos indígenas y la tierra resulta ser una manifestación singular de tales pueblos, en consecuencia, el artículo 13 de la convención 169 establece que el término “tierras”, para el caso de los pueblos indígenas, incluye el concepto de “territorio” ya que la unidad de la comunidad a su territorio excede la noción de propiedad patrimonial5, el TC en la presente sentencia concuerda con los principios de libre autodeterminación y la capacidad de las comunidades indígenas de organizarse y tomar decisiones sobre su “Propiedad ancestral”.

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Sentencia del Tribunal Constitucional sobre el Expediente N.° 03343-2007-PA/TC P. 14

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Entre los indígenas existe una tradición comunitaria sobre una forma comunal de la propiedad colectiva de la tierra, en el sentido de que la pertenencia de esta no se centra en un individuo sino en el grupo y su comunidad. Los indígenas por el hecho de su propia existencia tienen derecho a vivir libremente en sus propios territorios; la estrecha relación que los indígenas mantienen con la tierra debe de ser reconocida y comprendida como la base fundamental de sus culturas, su vida espiritual, su integridad y su supervivencia económica. Para las comunidades indígenas la relación con la tierra no es meramente una cuestión de posesión y producción sino un elemento material y de existencia, el TC hace referencia al criterio de la Corte Interamericana en el caso Pueblo de Saramaka vs. Surinam por el cual se establece que los integrantes de los pueblos indígenas y tribales tenían el derecho a ser titulares de los recursos naturales que tradicionalmente habían usado en su territorio, debemos de ser cautos con una compresión distorsionado del derecho sobre los recursos naturales de las comunidades nativas en nuestro territorio, debido a que el estado tiene el dominio eminencial6 sobre los recursos naturales y es el único y exclusivo ente que puedes conceder el derecho de usufructo y decidir quien explota los recursos naturales. 7. EL DERECHO DE LOS DEMANDADOS.En sus argumentos de defensa, el consorcio señaló que el Contrato de Licencia del Lote 103 fue suscrito con anterioridad (exactamente 16 meses antes) a la existencia del ACR Cordillera Escalera y que, por consiguiente y de acuerdo al Decreto Legislativo Nº 757, los derechos adquiridos de manera previa y el ejercicio de los mismos no deberían estar supeditados a la nueva condición del área. El TC, falla indicando “(…) queda prohibida la realización de la última fase de la etapa de exploración y la etapa de explotación dentro del Área de Conservación Regional denominada Cordillera Escalera hasta que no se cuente con el Plan Maestro, pudiendo reiniciar tal actividad una vez que éste haya sido elaborado y se establezca la compatibilidad entre la actividad de exploración y explotación y los objetivos del Área de Conservación Regional Cordillera Escalera.” Con lo cual se deja habilitada legalmente la posibilidad de proseguir con las actividades petroleras una vez que se tenga el plan maestro y se establezca la compatibilidad.

Sobre este argumento, el TC sostiene, sin hacer referencia expresa al Decreto Legislativo N° 757, que en el presente caso no puede primar un “criterio temporal o cronológico” sino uno más amplio y comprensivo de los elementos que implicaron la creación del ANP y en la incidencia sobre la sociedad de una posible afectación grave en el entorno. En caso contrario, la normativa estaría consintiendo “incoherencias”.

AVENDAÑO VALDEZ, Jorge. Debate en la Comisión De Ambiente, Ecología Y Amazonia Del Congreso De La Republica Del Perú, Sesión de fecha 19 de mayo de 1997 El estado tiene la facultad de delegar ciertos derechos a particulares, pero no el desprendimiento del dominio; el dominio que tiene el estado sobre los recursos naturales, que es un dominio eminencial El Estado tiene dominio y decide como los puede conceder a los particulares. Entonces, hace una cosa parecida a la propiedad privada, el Estado concede algunas facultades, similar al usufructo, con lo cual el Estado mantiene este dominio eminencial, el Estado conserva un dominio latente sobre el recurso natural; pero le concede el derecho de usar y disfrutar. En realidad disfrutar envuelve todo, ¿qué le concede al particular?. El derecho a beneficiarse económicamente con los frutos que obtenga de la explotación de ese recurso. 6

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8. ASPECTOS RELEVANTES DE LA SENTENCIA DEL TC El principio de Prevención.- En la Sentencia el TC hace referencia al principio ambiental de prevención “esto no solo supone tareas de conservación, sino también de prevención y evidentemente de reparación o compensación de los daños producidos, debe enfatizarse que la prevención y desde luego, la realización de acciones destinadas a ese fin tienen especial relevancia, ya que siempre es preferible evitar el daño (principio de prevención y principio de precaución) a tener que indemnizar perjuicios que pueden ser sumamente costoso para la sociedad”, es de resalar que el TC fundamenta su sentencia7 en dos principios básicos del derecho ambiental el principio de prevención y el principio precautorio los cuales se encuentran en el Titulo Preliminar de la Ley General del Ambiente, al indicar que se debe prevenir los perjuicios o daños ambientales debido a que serian muy costosos para la sociedad, debemos de acotar que seria también muy costoso para el estado peruano, los daños ambientales tienen la característica de ser amplios, patrimoniales y no patrimoniales, individuales y colectivos en forma indistinta. En otro párrafo la sentencia se refiere al principio contaminador – pagador, debiéndose de comprender que no se puede abusar de este principio (pagando toda forma de contaminación) el cual de aplicarse sin cautela podría terminar por patrimonializar relaciones y valores tan caros para el derecho constitucional, en este sentido, si el estado no puede garantizar a los seres humanos que su existencia se desarrolle en un ambiente sano, estos si pueden exigir del estado que adopte todas las medidas necesarias de prevención que lo hagan posible. “el principio de prevención se desprende de la faz prestacional inherente al derecho a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado, lo que ha sido concretizado por el legislador ordinario. En tal sentido, es ineludible el deber del estado de prevenir adecuadamente los riesgos ante los cuales se encuentra el ecosistema, así como los daños que puedan causar el ambiente como consecuencia de la intervención humana, en especial en la realización de una actividad económica, más aun, el principio de prevención obliga al estado a ejecutar acciones y adoptar medinas técnicas que tengan como fin evaluar los posibles daños que se pueda ocasionar al medio ambiente” STC Nª 01206-2005-AA/TC El TC señala que los instrumentos de gestión ambiental desempeñan un rol de suma importancia en relación a la prevención y que es indispensable tenerlos en cuenta al referirse al desarrollo sostenible de la actividad hidrocarburíferas. Bajo esa línea, sostiene que el aprovechamiento de recursos naturales (renovables o no) solo procederá si es que la explotación a realizarse es compatible con el Plan Maestro8 del ACR Cordillera Escalera.

La Sentencia del TC Constituye un importante precedente que destaque en su sentencia principios ambientales básicos, como el de prevención y el precautorio, bajo la óptica adicional que el interés público debe primar sobre intereses particulares 7

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Respecto del Plan Maestro, el TC reconoce que la inexistencia del mismo es responsabilidad de las autoridades estatales competentes y no de las empresas emplazadas. No obstante, el TC considera imprescindible que se cuente con un Plan Maestro a fin de poder llevar a cabo la última fase de la etapa de exploración así como la respectiva y posterior etapa de explotación, prohibiendo de esta manera la realización de estas actividades mientras no se cuente con el respectivo Plan Maestro, que contemple la posibilidad de aprovechar los recursos naturales que se encuentran en el ACR Cordillera Escalera.

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La Superposición de derechos.- El TC llega a la conclusión que existe superposición entre el Lote 103 y el ACR Cordillera Escalera. En tal sentido, considera que el análisis debe pasar a otro nivel y preguntarse si la actividad hidrocarburíferas per se afecta las ANP; es decir, si la afectación se genera de manera inherente al desarrollo de esta clase de actividades en una ANP. Aquí, el TC señala que, de acuerdo a la legislación sobre ANPs, existe la posibilidad que se desarrollen actividades de explotación de recursos naturales no renovables dentro de una ANP, dependiendo de la categoría que se le asigne (en este caso el ACR Cordillera Escalera es un área de uso directo en la cual sí está permitido el aprovechamiento de recursos naturales) y si, además, resulta compatible con la zonificación asignada y el plan maestro del ANP. 9. ASPECTOS RELEVANTES SOBRE LAS SOLICITUDES DE ACLARACIÓN La Empresa Talismán Petrolera, el demandante y la Procuraduría del Ministerio de Energía y Minas, por derecho propio presentan solicitudes de aclaración sobre la sentencia materia de presente trabajo, la cual fue declarada improcedente y ampara el fallo con los fundamentos de los doctores Landa Arroyo y Beaumont Callirgos, comentaremos algunos puntos resaltantes referidos a la Empresa Talismán (a nuestro entender la solicitud más importante). El TC en el numeral 2, conforme a la tendencia de proteger y sostener en el mismo rango el derecho a un ambiente adecuado - equilibrado y el derecho de la libertad de empresa, reitera que estos dos derechos merecen la misma protección constitucional, todo esto concuerda con la tendencia actual del TC que pregona que las actividades extractivas y los principios ambientales de conservación y protección tienen que ser equiparables con las diferentes actividades empresariales e industriales. El numeral 3, se efectúa una critica al Poder Ejecutivo por ser el ente encargado de Promover y Ejecutar la Política Ambiental rol que viene desempeñando en forma equivocada y sin integración de las políticas ambientales regionales y nacionales, los derechos para la exploración de Hidrocarburos lo otorgo el Ministerio de Energía y Minas y el mismo Poder Ejecutivo aprueba el Decreto Supremo por el cual se crea el Área de Conservación Regional Cordillera Escalera, es evidente que el mismo Ejecutivo otorga y crea derechos que se superponen, esto sucede por que se carece de una coherente política ambiental nacional, finalizando a ser el mismo Estado el generador de conflictos por otorgar derechos superpuestos. El numeral 5, Talismán manifiesta que se precise sobre los alcances de la suspensión de la exploración ordenada por el TC, compartimos el criterio del TC al indicar que para continuar con las actividades de exploración es necesario que Talismán cuenta con el Plan Maestro y dentro de esto se expresa o señala que existe compatibilidad con el ACR, de esta forma se podría proseguir con la exploración, es fundamental o requisito indispensable que previamente se tenga el Plan Maestro. El numeral 6, Talismán solicita se aclare o indique cual es el plazo otorgado para obtener el Plan Maestro de ACR, el TC indica que el plazo no deberá de ser mayor a 12 meses, “en tal sentido, y tomando en cuenta la certeza que la actora requiere a fin de llevar acabo sus inversiones, en virtud del principio de seguridad jurídica, estimamos razonable que el plazo no sea mayor a 12 meses, debiendo darse cuenta obligatoriamente al Tribunal Constitucional sobre el desarrollo del Plan Maestro cada trimestre” no compartimos con lo indicado por el TC en atribuirse la potestad de brindar u otorgar un plazo de 12 meses para que Talismán pueda retomar las actividades de exploración, sencillamente por no ser el TC el ente o autoridad administrativa competente quien tiene que fijar el plazo para otorgar el Plan Maestro, fijar un plazo que no es dominio ni función del TC podría prestarse a erróneas interpretaciones, el TC debió volver a indicar que el plazo o termino para otorgar el Plan Maestro, le corresponde SERNANP9 organismo que forma parte del Así, el Sistema Nacional de Áreas Naturales Protegidas por el Estado (SINAMPE) era gestionado por el INRENA, pero a partir de la entrada en vigencia del D L 1013 Creación y Funciones del Ministerio del Ambiente, esta función recae ahora sobre el Servicio Nacional de Áreas Naturales Protegidas por el estado SERNANP, 9

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Ministerio del Ambiente , el plan maestro debe ser aprobado por el SERNANP en tal sentido esta función10 pertenece al SERNANP aprobar el plan maestro y consecuentemente brindar un plazo para obtener el Plan Maestro , es evidente que el TC no tiene competencia a efectos de brindar un plazo a Talismán para obtener el Plan Maestro de ACR. Respecto el extremo que indica que la suspensión de la exploración solo se limita en el ACR y que no se impide realizar actividades en el resto del lote 103 y con el cumplimiento de las normas de conservación y protección ambiental, si podrían proseguir con sus actividades, nos parece que Talismán debería primero obtener el Plan Maestro y si no contara con el Plan Maestro no debería de arriesgarse a proseguir con ninguna actividad dentro del Lote 103, podría generarse conflictos sociales con las poblaciones y politizarse con sectores ajenos a la actividad empresarial. En el numeral 9, Talismán refiere que el TC no se pronuncio sobre los derechos adquiridos por Talismán en el lote 103, el TC contesta indicando que en la sentencia se pronuncio sobre este punto y recuerda que la constitución proteger la libertad contractual y que el ordenamiento jurídico peruano protegerá adecuadamente a Talismán de verse afectado en sus derechos, agregamos que el TC solo ordena la suspensión de las actividades de exploración y que de ninguna forma se cuestiona o afecta los derechos sobre hidrocarburos adquiridos por parte de Talismán solo se le requiere que cumpla con un requisito administrativo previo “El Plan Maestro” mediante el cual se verificara si su actividad es compatible con el ACR Cordillera Escalera. En el numeral 10, Talismán en forma equivocada confunde un instrumento de gestión ambiental como es el Estudio de Impacto Ambiental con el Plan Maestro, si bien es cierto que en estos dos instrumentos tiene por finalidad brindar mecanismos de protección ambiental desde sus diferentes requerimientos, el Plan Maestro en la norma jurídica por excelencia que se utiliza para la gestión del área natural protegida define la zonificación, objetivos, planes y programas. 10. CONCLUSIONES Resaltamos la importancia de las áreas de conservación regionales en el Perú, como espacios que deben contribuir a las estrategias de desarrollo a nivel regional, bajo la premisa de velar por el mejor uso del territorio y elegir, cuando así corresponda, su uso para la conservación. Este es el caso del área de conservación regional Cordillera Escalera, que es fuente proveedora de agua

organismo publico técnico especializado con personería jurídica de derecho publico interno, se constituye en el ente rector del SINAMPE; y por consiguiente resulta plenamente coherente que los planes maestros deban ser aprobados por dicha entidad, pues de lo contrario se correría el riesgo de no contar con una política general coherente, renunciándose así al citado mandato constitucional del articulo 192. ( Numeral 8 de la Solicitud de Aclaración Exp. 03343 -2007-PA/TC 10

DECRETO SUPREMO Nº 006-2008-MINAM (Reglamento De Organización y Funciones Del Servicio Nacional De Áreas Naturales Protegidas – SERNANP) Artículo 3º.- Funciones Generales Son funciones generales del SERNANP: a) Dirigir el Sistema Nacional de Áreas Naturales Protegidas por el Estado – SINANPE en su calidad de ente rector de las Áreas Naturales Protegidas y asegurar su funcionamiento como sistema unitario. e) Aprobar los instrumentos de gestión y planificación de las Áreas Naturales Protegidas de administración nacional y de las áreas de conservación privada, como son el Plan Maestro, los Planes específicos y otros establecidos en la ley.

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para la región San Martín; y refugio y albergue de una inmensa diversidad biológica que es fundamental para el desarrollo socio-económico regional. Se requiere una Ley del Congreso de la República para consolidar una propuesta normativa que regule de manera consensuada las áreas de conservación regional y municipal, como parte del proceso de descentralización en marcha y de la propia estrategia de conservación de la diversidad biológica del país. Esta sentencia, pone de manifiesto que el otorgamiento de derechos de uso de los recursos naturales renovables y no renovables puede generar graves problemas si de una vez no se incorporan mecanismos de coordinación entre el Gobierno Central y los gobiernos regionales, ya que a éstos se les ha asignado la función de definir el ordenamiento territorial de su jurisdicción y es en base a ese instrumento que deben establecerse las prioridades de uso de cada espacio del territorio. En este caso queda en evidencia que el Gobierno Regional San Martín no comparte la idea del Gobierno Central, sobre que en esta área es posible realizar el aprovechamiento de hidrocarburos. Inevitablemente todo conflicto ambiental y superposición de derecho sobre recursos naturales solo generan falta de seguridad jurídica que el otorgamiento de derechos sigue generando en el Perú, donde no sólo las empresas como las de hidrocarburos reclaman frente a lo que consideran un clima de inestabilidad jurídica, sino que esto también se extiende a otras actividades, en donde concesionarios mineros o madereros, de conservación o de ecoturismo ven amenazada su inversión por el otorgamiento de derechos superpuestos a los suyos y que afectan el cumplimiento de sus obligaciones frente al Estado. El estado esta obligado a brindar seguridad jurídica a las compañías que invierten en actividades extractivas, de no ser coherente con esta política de promover las inversiones y ser el Estado el primer interesado en establecer sólidos lazos entre las inversiones y las políticas ambientales nacionales y regionales, se podrían estar abriendo “la caja de Pandora” y dejando abierto innumerables posibilidades de desconocimiento total de los derechos adquiridos en recursos naturales por parte de sus titulares por la creación de cualquier ANP sea cual sea su modalidad en forma posterior a la concesión minera o el contrato de exploración en hidrocarburos , que sucedería si los municipios en ejerció de sus facultades ambientales decide conformar un nuevo área de conservación municipal o por voluntad política de los gobiernos regionales conforman un área de conservación regional, en un lugar donde existe un petitorio minero o un contrato de exploración de petróleo o gas, no cabe duda alguna que representaría una señal de de inseguridad jurídica que repercutiría en las actividades extractivas en desmedro de las inversiones en beneficio del país. Un país con un territorio megadiverso como el peruano debe reconocer la diversidad de usos de este territorio, asegurando la provisión de servicios ambientales básicos para la vida y la economía, como el agua; pero también desarrollando las enormes posibilidades que brindan las actividades productivas sobre nuestros recursos naturales, renovables y no renovables. Mención significativa merece las importantes fuentes de agua derivadas de las cabeceras de cuenca en la ACR Cordillera Escalera, la protección y el manejo estratégico del agua represento uno de los principales motivos para el presente fallo del TC a favor de la exigencia del Plan Maestro en la Cordillera Escalera, pero a la vez es fundamental que el Estado establezca las reglas bajo las cuales los gobiernos locales y regionales puedan establecer acorde con una zonificación y un catastro ambiental las zonas prioritarias de protección acorde con sus funciones ambientales y del mismo modo establecer criterios definidos sobre las formas de compatibilidad ente ANP y actividades extractivas, debemos de buscar que estas actividades coexistan bajo importantes exigencias ambientales.

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