Einleitung: Meinungsfreiheit und neues Verfassungssystem
V VII IX
..
I. Die beiden Untersuchungsthemen und ihre gegenseitige Ergänzung 1. Zum System des Grundgesetzes 2. Zur Meinungsfreiheit IL Art. 5 Abs. 1 G G als politisiertes Gebiet mit widersprüchlichen Einzeldogmatiken 1. Auseinanderfallen von geschriebenem Verfassungsrecht einerseits, Literatur und Dogmatik andererseits 2. Erosionen der Normativität - insbesondere durch gerichtliche Politik 3. Insbesondere die Rolle der Gerichte III. Die zweipolige Einheit des Projekts 1. Die aus dem neuen Verfassungsbegriff folgende, teilweise andere Verfassungsdogmatik am Beispiel von Art. 5 Abs. 1 G G a) Allgemeiner Teil des Staatsrechts zwischen Entfesselung und Versteinerung b) Der auf die Geistesäußerungsrechte bezogene Systemausschnitt und sein Verhältnis zum Allgemeinen Teil des Staatsrechts 2. Zu den theoretischen Unterabschnitten 3. Zum Problem des Verfassungswandels unter dem Grundgesetz . IV Insbesondere: Unterscheidung der Fragen des Art. 5 G G von den prinzipielleren V. Die Struktur der Untersuchung 1. Begrifflich 2. Geschichtlich 3. Fachrechtlich: das Beispiel der Reklame VI. Der Gang der Darstellung Teil Eins
I. D i e F o r t d a u e r des Streits in der Sache „ L ü t h "
38
IL P r o b l e m a u f r i ß
39
1. Von der U n g e b u n d e n h e i t des G e s e t z g e b e r s z u r U n g e b u n d e n h e i t des Gerichts: D a s Bundesverfassungsgericht als Superrevisionsu n d Supertatsacheninstanz
39
a) Insbesondere vom zweipoligen Abwehrverständnis zur Grundrechtsdrittwirkung b) Insbesondere die übrigen „objektiven Grundrechtsdimensionen"
42 . .
44
c) Das schrittweise Sichtbarwerden der normalen Obergerichtsfunktion
46
2. Privilegierung u n d F u n k t i o n a l i s i e r u n g v o n Ä u ß e r u n g e n „ Z e n s u r " o d e r „funktionelles G r u n d r e c h t s v e r s t ä n d n i s " ?
50
a) Wertbegründete Privilegien im formalen Schutzsystem Recht? . . . .
50
aa) Privilegierung bestimmter politischer Richtungen oder Milieus? bb) Privilegierung von Beleidigungen und übler Nachrede?
50 51
b) Die Verstetigung des „Lüth"-Streits durch Verrechtlichung des Vorrechtlichen
55
aa) Die „grundrechtsfreundliche Interpretation" politikbezogener Meinungsäußerungen im Gegensatz zur Schmähkritik
56
bb) Insbesondere der idealistische Gemeinwohlbezug von Äußerungen
56
cc) Unvermeidlichkeit des Wertens gemäß einer verfassungsverträglichen Wertordnung
58
c) Zwischenfazit: Grundrechtskonturierende Verfassungswertungen und „funktionelles Grundrechtsverständnis" III. Differenzierungen bei d e r am L ü t h - U r t e i l g e ü b t e n K r i t i k 1. D i e B e z u g s - u n d W i r k u n g s s p h ä r e n des Urteils
61 62 62
2. D i e einschlägigen V e r m u t u n g s r e g e l n
63
a) Zweifelsregeln als Tendenzbildner
63
b) Unvermeidlichkeit der Zweifelsregeln
65
c) Die „Vermutung für die Freiheit der Rede"
65 ...
d) Systematischer Ort der Regel „In dubio pro libertate"
67
e) Umkehr der Beweislast der §§186, 188 Abs. 1 StGB?
68
aa) Die Grundregel der §§186, 188 Abs. 1 StGB
68
bb) Diverse Fälle der Verkehrung
68
Inhaltsverzeichnis aaa) Konkludente Einwilligung, venire contra factum proprium und verwandte Fälle bbb) Die prozessuale Einkleidung als Bedrohung der Regelvermutung ccc) Flucht in die Tendenzzone oder: Voreilige Abwägung . . . 3. Verstetigung der Lüth-Debatte durch den Charakter des Schutzgutes 4. Gruppen der dogmatischen Kritik IV. Fazit des Ersten Teils: Das Lüth-Urteil als Paradigma der verfassungsdeterminierten Wertungsjurisprudenz
Zweiter Teil: Eine „Meinungsfreiheitsverfassung" im „Gefüge" des Grundgesetzes? I. Unterscheidbarkeit und Nutzen von Teil- oder Unterverfassungen , 1. Positivierte Überschneidungen als Normalität der Kodifikation . 2. Kriterien für Teilverfassungen a) Völker- und Europarechtsbezug b) Eigengesetzlichkeit des Regelungsgegenstandes? c) Regelungsdichte aa) Bedeutung für den Grenzverlauf zwischen Rechtsdogmatik und -politik bb) Insbesondere: Geistesäußerungsordnung und Wirtschaftsverfassung 3. Akzessorietät der Berufsausübungs- und der Eigentumsfreiheit nach dem Grundgesetz 4. Art. 5 G G in seiner Wirkung auf das Bürgerliche Recht und andere Rechtsgebiete a) Sachenrecht b) Urheberrecht c) Zum Recht der kommerziellen Werbung d) Der paradigmatische Streit um die Fernseh-Kurzberichterstattung . . e) Art. 5 Abs. 1 GG und Art.87f GG II. Art. 5 Abs. 1 G G und die „Grundsätze" des Art. 1 GG Vorüberlegung: Die doppelte Verknüpftheit des Art. 5 Abs. 1 GG mit Art. 79 Abs. 3 GG 1. Menschenbild, Menschenwürde und „staatliches Wächteramt" . 2. Insbesondere der Idealismus und Humanismus des Menschenbildes 3. Freiheitsbetonung als paradoxe Infragestellung der Kontur des Menschenbildes
Inhaltsverzeichnis a) Offenheit als subjektive Verfügbarkeit, nicht objektive b) Scheinbar paradoxe Einheit des Menschenbildes in der Autonomie
101 .
103
c) Selbstzweck und Befreiung zur Autonomie. Problematik von Individualisierung und Funktionalisierung
104
I I I . A r t . 5 A b s . 1 G G u n d die „ G r u n d s ä t z e " des A r t . 20 G G
108
1. „ R e p u b l i k " u n d „ d e m o k r a t i s c h e r ... Staat" i.S. v o n A r t . 2 0 A b s . 1 u n d 2 G G als „ G r u n d s ä t z e " i.S. v o n A r t . 79 A b s . 3 G G
108
a) Die Rechtsprechung des BVerfG zum Zusammenhang von Geistesäußerungsrechten und Demokratie
108
b) Das Schwanken der obiter dicta des Bundesverfassungsgerichts beim Systembegriff
110
c) Geschichtlicher und begrifflicher Zusammenhang zwischen Geistesäußerungsrechten und Aufklärung
114
2. D e r staatsrechtlich relevante Teil des Streits u m d e n Demokratiebegriff
116
a) Zum Demokratiebegriff des Grundgesetzes
117
b) Insbesondere die Abgrenzung zu akklamatorischen Formen und zum „Demokratismus" 3. D e r Subjektbegriff des Demokratiebegriffs des G r u n d g e s e t z e s IV. Fazit des Z w e i t e n Teils
118 .
120 121
Dritter Teil: Das Grundgesetz als qualitativer Sprung und die Folgen
124
I. D e r „ E w i g k e i t s a n s p r u c h " des G r u n d g e s e t z e s u n d i n s b e s o n d e r e des Art.79 Abs.3 G G
124
1. D i e A n s p r ü c h e auf Geschichtsfestigkeit i m vorläufigen Grundgesetz
127
a) Die „Starrheit" des Grundgesetzes als „qualitativer Sprung"
128
aa) Prinzipielle Starrheit jeden Rechts und ihre Steigerung im Gesetz
128
bb) Steigerung beim Gesetz durch Allgemeinheit, Abstraktheit und Schriftlichkeit
129
cc) Insbesondere die abweichende Akzentuierung des Positivismus vor der Ära ,mit Vollständigkeitstendenz kodifizierter' Rechtsordnungen dd) Steigerung des Gesetzesbegriffs im Verfassungsbegriff
130 132
ee) Wirkungssteigerung des Verfassungsgesetzes im kodifizierten Verfassungssystem b) Die Gesamtwirkung der übrigen Elemente aa) Richterliche Unabhängigkeit i.S.d. Grundgesetzes
133 135 135
bb) Rechtsstaatlichkeit i.S. vollständiger Überordnung des Gesetzes über die Exekutive
135
Inhaltsverzeichnis
XIX
ce) Verfassungsstaatlichkeit i.S. vollständiger Überordnung mancher Verfassungssätze über den einfachen Gesetzgeber
136
c) Unabänderbarkeit gewisser Rechtssätze als konsequente Steigerung .
136
d) Erneuter Umschlag der Qualität durch systematische Verknüpfung und Anreicherung
137
e) Gesetzespositivismus als epochale Neuerung - und als Lösung . . . .
137
2. Steigerung des Geschichtsfestigkeitsanspruchs des A r t . 79 A b s . 3 G G seit d e m 3.10. 1990 u n d d e m 4.10. 1992?
141
3. L o g i s c h z w i n g e n d e E r s t r e c k u n g der H e m m u n g s w i r k u n g auf andere G e w a l t e n u n d T e i l - Ä n d e r u n g e n
143
4. N e u e Q u a l i t ä t u n d n e u e u n d alte P r o b l e m a t i k e n
144
a) Die Idee der Demokratie gegen die Idee der Verfassung
145
b) Ein deutscher Sonderweg?
147
>
5. A l t e r u n d w a c h s e n d e D e u t l i c h k e i t der G r u n d s a t z f r a g e . F l a n k i e r u n g des A r t . 79 A b s . 3 G G d u r c h die V e r k n ü p f u n g d e r A r t . Iff, 19f, 70, 79, 93, 97, 100 A b s . 1 G G
147
6. Z u s a m m e n f a s s u n g v o n I II. D i e abgestufte Festigkeit der R e c h t e u n d Freiheiten als Folge
148 ....
149
1. D i e gesteigerten P r o b l e m e
149
2. S p h ä r e n - Ü b e r s c h n e i d u n g e n z w i s c h e n Grundrechts-Schutzräumen
150
a) Faktische Zunahme der Überschneidungen b) Insbesondere „Allgemeine Handlungsfreiheit" und Rangfrage
. ....
150 150
3. B e s o n d e r s ausgreifender C h a r a k t e r einzelner Freiheitspositionen
152
a) Rangstufungen im Eigentum
152
b) Die beiden Stufen der Freiheit des Berufs und ihre Vermehrung
. . .
155
aa) Art. 12 G G
155
bb) Keine prinzipiellen Abschwächungen beim Großgewerbe . . . .
155
c) Rangstufungen innerhalb der „freien Entfaltung der Persönlichkeit"
157
aa) Aktivitätsschutz und Integritätsschutz
157
bb) Sphären und Stufen innerhalb des Integritätsschutzes
158
cc) Der Standpunkt der Minderheit
159
d) Vorgaben des Grundgesetzes, nicht der Rechtsprechung
160
4. D e m o k r a t i e p r i n z i p
161
5. G e w a l t e n t e i l u n g
162
6. E r g ä n z u n g s v o r s c h l ä g e z u r d e u t s c h e n preferred-freedoms-DebaZte a) Einebnung der Unterschiede zwischen den Argumentklassen
163 ....
164
b) Ausschnitthaftigkeit der bearbeiteten Freiheitspositionen
171
c) Mißachtung der staatsorganisationsrechtlichen Bedeutung
172
XX
Inhaltsverzeichnis d) Die Vorzugsfreiheiten-Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts im kodifizierten System
175
e) Vorzugsfreiheiten ohne positiviertes System?
177
f) Die Skepsis Alexys und Sterns
180
7. Fazit
182
III. Zwiespältiges Verhältnis des A r t . 79 A b s . 3 G G z u r Geschichtlichkeit
184
I V T h e s e z u m Geistesfreiheiten-System des G r u n d g e s e t z e s u n d d e m G r u n d r e c h t s - u n d Demokratie-Voraussetzungsschutz
186
V. Kulturgeschichtlicher E i n w a n d : Westliche Verfassung u n d deutscher geistiger S o n d e r w e g ?
188
VI. Alltagstheoretische E i n w ä n d e gegen d e n m e t h o d i s c h e n „Sonderweg"
197
1. D i e historistische Alltagstheorie
197
2. N ü c h t e r n h e i t s i d e o l o g i e n u n d P r a k t i k e r r o m a n t i k
.
a) Gewänder der Nüchternheitsideologien b) Querschnittsfrage eins: Geltung, Fiktion und Kontrafaktizität
202 203
....
203
c) Querschnittsfrage zwei: Die Unterscheidbarkeit von Vorverständnis und Ideologie und Rechtsbegriffen
205
V I I . Fazit z u m D r i t t e n Teil
207
Vierter Teil: Der europa-und völkerrechtliche Rahmen
211
I. D i e Geistesfreiheiten auf E u r o p a e b e n e Einleitung
211 211
1. Geltendes E u r o p a r e c h t im engeren Sinne
212
a) Die Wiederkehr der grundsätzlichen materiellen Spannung zwischen den positivierten Wertbereichen b) Primärrechtliche Sicherungen der Kulturhoheit
212 212
2. A b w e i c h u n g e n des d o g m a t i s c h e n G e w a n d e s der S p a n n u n g im geltenden E u r o p a r e c h t i.e.S
217
a) Abwehr gegen Eingriffe der mitgliedstaatlichen Gewalt und der europäischen Gemeinschaftsgewalt
218
aa) „Hoheitseingriffs-Abwehrrecht"
218
bb) Der zweipolige Normalfall im mitgliedstaatlichen Recht
218
cc) Der zweipolige Normalfall in seiner Verstärkung durch die europäischen Freiheiten aaa)
218
Die Verstärkung durch die Europäische Menschenrechtskonvention
bbb) Die Verstärkung durch die europäische Union
218 219
b) Punktueller Freiheitsanspruch als Keim potentiell umfassender Ordnung
220
Inhaltsverzeichnis
XXI
aa) Das Problem der Nebenwirkungen und Konkurrenz staatsgesicherter Freiheits- und Rechtspositionen
220
bb) Beispiele für die EU-Dimension
225
c) Potentielle Vollständigkeit und Ausgriff auf andere Politikfelder . . .
227
d) Unterschiedlicheit der innerstaatlichen Bewertungsmaßstäbe für europarechtliche Regelungen
229
e) Fazit: Unterschiede und Gemeinsamkeit der dogmatischen Einkleidung der materiellen Grundspannung
231
aa) Das geschichtlich spezifische Regel-Ausnahme-Verhältnis als Unterschied
231
bb) Das Allgemeinwerden des sektoralen Zugriffs als Gemeinsamkeit
232
3. W i d e r s p r ü c h l i c h k e i t e n in der T h e o r i e u n d in der Praxis
233
a) Das Bruttoprinzip-Urteil
233
b) Flämisches und französisches Buchwesen
238
c) Der portugiesische Rundfunk
239
d) Tabakwerbung e) Das Brennerblockadeurteil zwischen „Blmkfüer"
241 u n c l !( Lüth"
....
242
4. A u s b l i c k auf A r t . 11 A b s . 2 der europäischen Grundrechtecharta
250
a) Die Geltung der Charta
250
b) Keine Restriktion der Grundrechtsträgerschaft analog zu Art. 19 Abs.3GG
250
c) Der Meinungsbegriff der EU-Grundrechtecharta d) Entgrenzung von Grundrechtsträgerschaft und Restriktionen
253 ....
5. Fazit z u m E u r o p a r e c h t i.e.S
253 256
6. Aussage u n d Einfluß des E u r o p a r e c h t s i m weiteren Sinne: A r t . 10 E M R K
257
a) Dreifacher Bezug zum Thema
257
b) Die stärkere Eingeschränktheit sämtlicher Freiheiten gem. dem Wortlaut des Art. 10 EMRK
258
c) Weitere Abstufung durch die „Rundfunkklausel", Art. 10 Abs. 1 Satz 3 EMRK d) Restriktive, großzügige oder dunkle EMRK-Rechtsprechung? . . . . aa) Der Fall „Lentia" und seine Auslegungen (Fernsehen)
260 262 262
bb) Sprachlich-darstellerisches Schwanken und inhaltliche Beständigkeit als Grundlinie auch bei der Werbung
264
cc) Insb. die Handhabung der Schutzbereiche im „E-Meter"-Fall . .
268
dd) Zwei Deutungen der Judikatur des Gerichtshofes
271
aaa)
Die scheinbare Linie: Menschenrechte und Grundfreiheiten als „kleine Münze" mit Einzelfall-Abwägung
271
XXII
Inhaltsverzeichnis bbb) Die wahre Linie: das fehlende Auffanggrundrecht als apokrypher Urteilsgrund
273
e) Ergebnisse zu Art. 10 EMRK
277
IL A n h a n g z u d e n E l e m e n t e n eines internationalen Regimes d e r Meinungsfreiheit
279
Fünfter Teil: Zur Einordnung besonderer Problemlagen
283
Einleitung
283
I n s b e s o n d e r e zu d e n technischen „ G r e n z v e r w i s c h u n g e n "
284
I. D a s I n t e r n e t i m G e f a h r e n a b w e h r - u n d i m Strafrecht
285
1. D i e Regelfälle
285
a) Begriff des Internets
285
b) Staatsrechtliche Einordnungsprobleme im Gegensatz zur Rechtsgeltungs- und -durchsetzungsfrage
286
2. D i e Problemfälle u n d ihre E i n g r e n z u n g
288
IL E r o s i o n s t e n d e n z e n bei d e r R u n d f u n k - u n d Filmfreiheit des A r t . 5 A b s . 1 Satz 2 (Fälle 2, 3) G G i m Blick auf die Veranstaltung u n d Vermarktung von Fernsehen
294
1. D i e Sonderfallthese u n d die Kritik an ihr
294
a) Der Wortlaut der Verfassung und der Streit
294
aa) Die Aussage des Art. 5 Abs. 1 Satz 2 G G und ihr Zusammenhang
294
bb) Der Schluß aus Art. 18 Satz 1 G G
296
cc) Zwischenüberlegung zur Erforderlichkeit materieller Gründe . .
298
b) Das Fernsehen als technischer Sonderfall
299
c) Fernsehen als finanziell-organisatorischer Sonderfall
301
d) Fernsehen als psychologischer Sonderfall
302
2. Geschichtliche („subjektiv-historische") A u s l e g u n g u n d U m k e h r s c h l u ß aus A r t . 118 A b s . 2 W R V a) Geschichtlicher Grund der verfassungsrechtlichen Begrenzung
304 . . .
304
b) Die Zensur- und Beschränkungsänderungen des Grundgesetzes gegenüber Art. 118 WRV
305
3. D e r Begriff einer „ d i e n e n d e n F r e i h e i t " u n d die F r e i h e i t s k o n z e p t e des G r u n d g e s e t z e s
306
4. E r o s i o n e n
308
a) Eine falsche Dogmatik zum Ausgleich falscher Dogmatik
308
b) Substanzvertauschungen zugunsten eines Mediums
310
I I I . D i e Verfassungslage bei W i r t s c h a f t s w e r b u n g
311
1. P r o b l e m a u f r i ß
311
a) Der Wandel zur Subsumtion unter „Meinung" b) Der begriffliche Einwand gegen die Subsumtion unter Meinung
311 . . .
316
Inhaltsverzeichnis
XXIII
c) Teilrichtigkeit und methodischer Rückstand der BGH-Rechtsprechung
318
aa) Schichten der Kritik an Bundesverfassungsgericht und Bundesgerichtshof in ihrem paradigmatischen UWG-Streit
...
318
bb) Insbesondere die Einpassung des vorkonstitutionellen Fachrechts
318
cc) Insb. das Problem von Generalklauseln als „Allgemeinen Gesetzen" i. S.v. Art. 5 Abs. 2 G G
320
dd) Privileg für „kritische Meinungsäußerungen" im Fall Benetton?
322
2. L ö s u n g in der Systematik des G r u n d g e s e t z e s
324
a) Der Streit um „Wettbewerbsfremdes" im Wettbewerbsrecht als Wiederholung der Lüth-Debatte
324
b) Zwingende Wertaufladungen und andere in der Abwägung bei Art. 2 Abs. 1 G G
326
aa) Das „wertungslose" Allgemeine Freiheitsrecht
327
bb) Das dritte Element der Schrankentrias
327
cc) Demokratisierung reiner Anstands-, „Geschmacks"- und Sittenfragen
328
dd) Freiheitsinterne Abstufung: Privates und gesellschaftliches Belieben
331
c) Analogie zum Polizei- und Ordnungsrecht; Gesetzesvorbehalt für „mores"
331
d) Insb. zur Handhabung des Kriteriums „Eigennutz"
336
aa) Eigennutz auf Grundrechtstatbestands-Ebene
337
bb) Eigennutz auf Abwägungsebene
338
cc) Abweichung der moralischen Abstufungen von den rechtlichen
339
3. Z u s a m m e n f a s s u n g z u I I I
340
IV. Fehlerträchtige E l e m e n t e der Positivierung der Meinungsfreiheit selbst
342
1. D e r Meinungsbegriff
344
a) Der Begriff der Tatsache im Sinne der verfassungsrechtlichen Meinungsfreiheit
345
b) Der Kombinations-Ausweg der herrschenden Meinung c) Nutzen und Bedenklichkeit der „Kombinationsrechtsprechung" 2. D e r Ehrbegriff
348 . .
349 351
3. D i e „ S t a a t s s c h u t z l ü c k e " in A r t . 5 A b s . 2 G G als G r u n d der fragwürdigen F o r m e l zu den „allgemeinen G e s e t z e n " ? V. Z u s a m m e n f a s s u n g des Fünften Teils
354 357
XXIV
Inhaltsverzeichnis
Sechster Teil: Schlußüberlegungen I. Im allgemeinen: Ergänzende Elemente der Verfassungsdogmatik . . 1. Differenzierungen innerhalb des Verfassungs- und des Verfassungsrechts-Begriffs und Folgerungen daraus 2. Unterscheidung von Freiheitsrechts-Sphären 3. Praktische Exemplifizierung anhand der Geistesfreiheiten . . . . 4. Reziproke Veränderungen der Verfassungsinterpretation II. Im besonderen: Elemente eines Systems der Geistesäußerungsrechte 1. Weitgehende Zulänglichkeit des geltenden Rechts, insbesondere des Verfassungsrechts 2. Ergebnisverantwortung des Staates
