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CuR Contracting und Recht

Jahrgang 2009

Verlag Energie und Umwelt

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Contracting und Recht Vierteljahresschrift für Energie-Contracting und Energieeffizienz 6. Jahrgang

Herausgeber Dr. Andreas Klemm Rechtsanwalt in Düsseldorf Caspar Baumgart Rechtsanwalt in München Dr. Olaf Otting Rechtsanwalt in Frankfurt am Main Dr. Roland M. Stein Rechtsanwalt in Berlin in Zusammenarbeit mit dem Forum Contracting e.V.

ISSN 1613 – 950X

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Verlag Energie und Umwelt KG, Geschäftsführer:

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Dr. Andreas Klemm, Anschrift: Königsallee 33, 40212 Düsseldorf,

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Inhaltsverzeichnis

I. Beiträge (Aufsätze und Urteilsanmerkungen)

Baumgart, Caspar Anmerkung zu OLG Naumburg, Urteil vom 17. 9. 2009 – 1 U 23/09 . . . . . . . . . . . . . . 148 Brechler, Rüdiger Mediation als außergerichtliches Konfliktlösungsinstrument in der Wärmewirtschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55 Ennuschat, Jörg / Volino, Angela § 16 EEWärmeG und der kommunalrechtliche Anschluss- und Benutzungszwang für Fernwärme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 90 Fricke, Norman Anmerkung zu LG Itzehoe, Urteil vom 18. 11. 2008 – 1 S 82/08 . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29 Hallermann, Nils Anmerkung zu BGH, Urteil vom 5. 3. 2009 – IX ZR 15/08 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103 Helm, Lars Oliver Anmerkung zu BGH, Urteil vom 23. 7. 2009 – VII ZR 164/08 . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143 Klemm, Andreas Preisbestandteile von BHKW-Strom – Zur Frage der Belastung von BHKW-Strom mit Konzessionsabgabe, Stromsteuer und EEG-Umlage . . . . . . . . . . . . . . 84 Körber, Michael / Suchfort, Maximilian Zur Umlagefähigkeit der Kosten der Wärmelieferung im Mietrecht . . . . . . . . . . . . . . . 131 Otting, Olaf Grünes Vergaberecht – Die Beschaffung energieeffizienter Produkte und Dienstleistungen nach der Vergaberechtsreform . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44 Sachsenhauser, Rupert Zulässigkeit von Take-or-Pay-Klauseln in Gaslieferverträgen mit Sondervertragskunden . . 96 Salje, Peter Rechtsfragen der Anwendung des § 19 Abs. 1 EEG auf Photovoltaikanlagen . . . . . . . . . . . 4 Schwabe, Christof / Trautner,Wolfgang E. Vergaberechtsmodernisierung 2009: Einflüsse auf das Einsparcontracting . . . . . . . . . . . . . 51 Stein, Roland M. Anmerkung zu BFH, Urteil vom 11. 11. 2008 – VII R 33/07 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 32 Stein, Roland M. / Thoms, Anahita Steuern sparen mit Contracting? – Gestaltungsmöglichkeiten und rechtliche Grenzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124 Stieper, Malte Anmerkung zu OLG Brandenburg, Urteil vom 15. 1. 2009 – 5 U 170/06 . . . . . . . . . . . . 64 CuR | 6. Jahrgang 2009

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II. CuR Standpunkte

Baumgart, Caspar § 6 EEWärmeG – Ein Instrument für Contractoren? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43 Klemm, Andreas Betriebsverbot für Nachtstromspeicherheizungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3 Quint, Rüdiger Peter Contracting als Instrument des Klimaschutzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123 Topp, Adolf / Fricke, Norman Der Zugang zu Fernwärmenetzen – Nur noch eine Frage der Zeit? . . . . . . . . . . . . . . . . 83

III. Entscheidungen

1. Bundesverfassungsgericht BVerfG

18. 12. 2009 – 1 BvR 3076/08 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8

BVerfG

3. 14. 2009 – 1 BvR 3369/08 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134

2. Zivilgerichte Bundesgerichtshof BGH

17. 12. 2008 – VIII ZR 274/06 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13

BGH

17. 12. 2008 – VIII ZR 92/08 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17

BGH

4. 13. 2009 – VIII ZR 110/08 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57

BGH

5. 13. 2009 – IX ZR 15/08 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101

BGH

6. 15. 2009 – XII ZR 137/07 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135

BGH

23. 16. 2009 – EnVR 48/08 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139

BGH

23. 17. 2009 – VII ZR 164/08 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 142

Oberlandesgerichte OLG Köln

21. 15. 2007 – 12 U 114/05 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19

OLG Frankfurt

23. 14. 2008 – 4 U 150/07 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65

IV Inhaltsverzeichnis

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OLG München

25. 19. 2008 – 32 Wx 118/08 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25

OLG Brandenburg

15. 11. 2009 – 5 U 170/06 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59

OLG Celle

21. 11. 2009 – 3 U 133/08 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .104

OLG Celle

25. 13. 2009 – 4 U 162/08 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 150

OLG Naumburg

17. 19. 2009 – 1 U 23/09 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 144

Landgerichte LG Itzehoe

18. 11. 2008 – 1 S 82/08 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27

LG Münster

25. 11. 2008 – 06 S 59/08 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69

LG Frankfurt/Oder LG Hamburg

8. 14. 2009 – 14 O 164/08 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107 11. 19. 2009 – 311 S 106/08 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 152

3.Verwaltungsgerichte Oberverwaltungsgerichte OVG Münster

27. 11. 2008 – 8 B 1476/08 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71

Verwaltungsgerichte VG Frankfurt

23. 16. 2009 – 3 K 150/08.F . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109

4. Finanzgerichte Bundesfinanzhof BFH

11. 11. 2008 – VII R 33/07 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29

BFH

18. 12. 2008 – V R 80/07 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111

BFH

12. 12. 2009 – VII B 82/08 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114

BFH

23. 16. 2009 – VII R 42/08 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 154

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Finanzgerichte FG Thüringen

31. 17. 2008 – II 844/06 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 74

FG Thüringen

31. 17. 2008 – 2 K 271/07 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 76

FG Düsseldorf

4. 13. 2009 – 4 K 2262/08 VSt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 78

FG Düsseldorf

10. 16. 2009 – 4 K 506/09 AO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 116

IV. Dokumentation Bundesministerium der Finanzen Schreiben vom 1. 4. 2009 – IV B 8 – S 7124/07/10002 Umsatzsteuerrechtliche Behandlung des sog. Direktverbrauchs nach dem Erneuerbare-Energien-Gesetz ab dem 1. 1. 2009 (§ 33 Abs. 2 EEG) . . . . . . . . . . . . . . . . 33 CDU, CSU und FDP Klimaschutz, Energie und Umwelt im Koalitionsvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156 Bundesbeauftragter für Wirtschaftlichkeit in der Verwaltung Chancen zur Entlastung und Modernisierung des Bundeshaushaltes (Auszug) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159

V. Tagungsberichte Energie-Contracting – Aktuelle Rechtsentwicklungen Fünfte Jahrestagung des Forum Contracting e.V. am 25. 2. 2009 in Frankfurt (Meyer) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35

VI. Zeitschriftenauswertung Zeitschriftenauswertung 2. Halbjahr 2008 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39 Zeitschriftenauswertung 1. Halbjahr 2009 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119

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Abkürzungsverzeichnis

a. A. . . . . . . . . . . . anderer Ansicht a. a. O. . . . . . . . . . . am angegebenen Ort ABl. EG / EU . . . . Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften / Amtsblatt der Europäischen Union Abs. . . . . . . . . . . . Absatz a. F. . . . . . . . . . . . . alte Fassung AG . . . . . . . . . . . . Amtsgericht / Aktiengesellschaft AGB . . . . . . . . . . . Allgemeine Geschäftsbedingungen AGBG . . . . . . . . . Gesetz zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen AGFW . . . . . . . . . Arbeitsgemeinschaft für Wärme und Heizkraftwirtschaft Aktenz. . . . . . . . . . Aktenzeichen AktStR . . . . . . . . . Aktuelles Steuerrecht (Zeitschrift) Alt. . . . . . . . . . . . . Alternative Anm. . . . . . . . . . . Anmerkung AO . . . . . . . . . . . . Abgabenordnung Art. . . . . . . . . . . . . Artikel Aufl. . . . . . . . . . . . Auflage AUR . . . . . . . . . . Arbeit und Recht (Zeitschrift) AusglMechV . . . . . Verordnung zur Weiterentwicklung des bundesweiten Ausgleichsmechanismus AVBEltV . . . . . . . . Verordnung über Allgemeine Bedingungen für die Elektrizitätsversorgung von Tarifkunden AVBFernwärmeV . . Verordnung über Allgemeine Bedingungen für die Versorgung mit Fernwärme AVBGasV . . . . . . . Verordnung über Allgemeine Bedingungen für die Gasversorgung von Tarifkunden BAFA . . . . . . . . . . Bundesamt für Wirtschaft und Ausfuhrkontrolle BAnz. . . . . . . . . . . Bundesanzeiger BauR . . . . . . . . . . Baurecht (Zeitschrift) BayGO . . . . . . . . . Bayerische Gemeindeordnung BayVGH . . . . . . . . Bayerischer Verwaltungsgerichtshof BB . . . . . . . . . . . . Betriebs-Berater (Zeitschrift) BDEW . . . . . . . . . Bundesverband der Energie- und Wasserwirtschaft Bearb. . . . . . . . . . . Bearbeitung Beschl. . . . . . . . . . Beschluss BetrKV . . . . . . . . . Betriebskostenverordnung BFH . . . . . . . . . . . Bundesfinanzhof BFHE . . . . . . . . . . Amtliche Sammlung der Entscheidungen des Bundesfinanzhofs BGB . . . . . . . . . . . Bürgerliches Gesetzbuch BGBl. . . . . . . . . . . Bundesgesetzblatt BGH . . . . . . . . . . . Bundesgerichtshof BGHZ . . . . . . . . . Amtliche Sammlung der Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen CuR | 6. Jahrgang 2009

BHKW . . . . . . . . . Blockheizkraftwerk BImSchG . . . . . . . Bundes-Immissionsschutzgesetz BImSchV . . . . . . . Bundes-Immissionsschutzverordnung BKartA . . . . . . . . . Bundeskartellamt BMF . . . . . . . . . . . Bundesministerium der Finanzen BMU . . . . . . . . . . Bundesministerium für Umwelt, Naturschutz und Reaktorsicherheit BMWi . . . . . . . . . Bundesministerium für Wirtschaft und Technologie BNetzA . . . . . . . . . Bundesnetzagentur BR-Drs. . . . . . . . . Bundesratsdrucksache BStBl. . . . . . . . . . . Bundessteuerblatt BT-Ausschuss . . . . . Bundestagsausschuss BT-Drs. . . . . . . . . . Bundestagsdrucksache BV . . . . . . . . . . . . Berechnungsverordnung BVerfG . . . . . . . . . Bundesverfassungsgericht BVerfGE . . . . . . . . Amtliche Sammlung der Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts BVerfGG . . . . . . . . Bundesverfassungsgerichtsgesetz BVerwG . . . . . . . . Bundesverwaltungsgericht BVerwGE . . . . . . . Amtliche Sammlung der Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts BWV . . . . . . . . . . Bundesbeauftragter für Wirtschaftlichkeit in der Verwaltung CCS . . . . . . . . . . . Carbon dioxide Capture and Storage CDM . . . . . . . . . . Clean Development Mechanism CuR . . . . . . . . . . . Contracting und Recht (Zeitschrift) ders. . . . . . . . . . . . derselbe DIN . . . . . . . . . . . Deutsches Institut für Normung DÖV . . . . . . . . . . Die Öffentliche Verwaltung (Zeitschrift) DVBl. . . . . . . . . . . Deutsches Verwaltungsblatt (Zeitschrift) DWW . . . . . . . . . . Deutsche Wohnungswirtschaft (Zeitschrift) EDL-Richtlinie . . . Energiedienstleistungsrichtlinie EEAP . . . . . . . . . . Energy Efficiency Action Plan EEG . . . . . . . . . . . Erneuerbare-Energien-Gesetz EEWärmeG . . . . . . Erneuerbare-Energien-Wärmegesetz EG . . . . . . . . . . . . Europäische Gemeinschaft / Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft EGBGB . . . . . . . . Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuche EMAS . . . . . . . . . . Eco-Management and Audit Scheme endg. . . . . . . . . . . endgültig EnEfG . . . . . . . . . . Energieeffizienzgesetz EnergieStG . . . . . . Energiesteuergesetz EnergieStV . . . . . . Energiesteuer-Durchführungsverordnung EnEV . . . . . . . . . . Energieeinsparverordnung EnWG . . . . . . . . . Energiewirtschaftsgesetz

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ESCO . . . . . . . . . . Energy Service Companies / Energie-Service und Contracting EStG . . . . . . . . . . . Einkommensteuergesetz ET . . . . . . . . . . . . Energiewirtschaftliche Tagesfragen (Zeitschrift) EU . . . . . . . . . . . . Europäische Union EuGH . . . . . . . . . . Europäischer Gerichtshof EurUP . . . . . . . . . Zeitschrift für Europäisches Umweltund Planungsrecht EuZW . . . . . . . . . Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht e.V. . . . . . . . . . . . . eingetragener Verein EVU . . . . . . . . . . . Energieversorgungsunternehmen FG . . . . . . . . . . . . Finanzgericht FGG . . . . . . . . . . . Gesetz über die Angelegenheiten der Freiwilligen Gerichtsbarkeit FGO . . . . . . . . . . . Finanzgerichtsordnung FS . . . . . . . . . . . . . Festschrift Fußn. . . . . . . . . . . Fußnote GbR . . . . . . . . . . . Gesellschaft bürgerlichen Rechts GE . . . . . . . . . . . . Grundeigentum (Zeitschrift) GemO BW . . . . . . Gemeindeordnung für Baden-Württemberg GesO . . . . . . . . . . Gesamtvollstreckungsordnung GG . . . . . . . . . . . . Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland ggf. . . . . . . . . . . . . gegebenenfalls GmbH . . . . . . . . . Gesellschaft mit beschränkter Haftung GO . . . . . . . . . . . . Gemeindeordnung GO BVerfG . . . . . . Geschäftsordnung des Bundesverfassungsgerichts GO SH . . . . . . . . . Gemeindeordnung für SchleswigHolstein GPP . . . . . . . . . . . Green Public Procurement GuD-Kraftwerk . . . Gas- und Dampfkraftwerk GVG . . . . . . . . . . . Gerichtsverfassungsgesetz GWB . . . . . . . . . . Gesetz gegen Wettbewerbbeschränkungen HeizkostenV . . . . . Heizkostenverordnung HEL . . . . . . . . . . . Heizöl extra leicht HFR . . . . . . . . . . . Höchstrichterliche Finanzrechtsprechung (Zeitschrift) h. M. . . . . . . . . . . . herrschende Meinung Hrsg. . . . . . . . . . . . Herausgeber Hs. . . . . . . . . . . . . Halbsatz i. d. F. . . . . . . . . . . in der Fassung i. d. R. . . . . . . . . . . in der Regel IEKP . . . . . . . . . . Integriertes Energie- und Klimaprogramm

VIII Abkürzungsverzeichnis

i. H. v. . . . . . . . . . . in Höhe von InsO . . . . . . . . . . . Insolvenzordnung IPCC . . . . . . . . . . Intergovernmental Panel on Climate Change IR . . . . . . . . . . . . InfrastrukturRecht (Zeitschrift) i. S. . . . . . . . . . . . . im Sinne i.V. m. . . . . . . . . . in Verbindung mit JuS . . . . . . . . . . . . Juristische Schulung (Zeitschrift) JZ . . . . . . . . . . . . . Juristenzeitung (Zeitschrift) Kap. . . . . . . . . . . . Kapitel KAV . . . . . . . . . . . Konzessionsabgabenverordnung KG . . . . . . . . . . . . Kommanditgesellschaft / Kammergericht KO . . . . . . . . . . . . Konkursordnung KraftNAV . . . . . . . Kraftwerks-Netzanschlussverordnung KStG . . . . . . . . . . Körperschaftsteuergesetz KStZ . . . . . . . . . . . Kommunale Steuer-Zeitschrift KWK . . . . . . . . . . Kraft-Wärme-Kopplung KWKG . . . . . . . . . Kraft-Wärme-Kopplungsgesetz Lfg. . . . . . . . . . . . . Lieferung LG . . . . . . . . . . . . Landgericht lit. . . . . . . . . . . . . . litera (Buchstabe) LT-Drs. . . . . . . . . . Landtagsdrucksache MDR . . . . . . . . . . Monatsschrift für Deutsches Recht (Zeitschrift) m. E. . . . . . . . . . . . meines Erachtens MessZV . . . . . . . . Messzugangsverordnung MHRG . . . . . . . . . Gesetz zur Regelung der Miethöhe MietRB . . . . . . . . Der Miet-Rechts-Berater (Zeitschrift) MinöStG . . . . . . . . Mineralölsteuergesetz MinöStV . . . . . . . . Mineralölsteuer-Durchführungsverordnung m. w. N. . . . . . . . . mit weiteren Nachweisen MwSt. . . . . . . . . . . Mehrwertsteuer NAV . . . . . . . . . . . Niederspannungsanschlussverordnung NawaRo . . . . . . . . Nachwachsende Rohstoffe NeuRG . . . . . . . . Gesetz zur Neuregelung des Energiewirtschaftsrechts n. F. . . . . . . . . . . . . neue Fassung NJW . . . . . . . . . . . Neue Juristische Wochenschrift (Zeitschrift) NJW-RR . . . . . . . NJW-Rechtsprechungs-Report Zivilrecht (Zeitschrift) NordÖR . . . . . . . . Zeitschrift für öffentliches Recht in Norddeutschland Nr. . . . . . . . . . . . . Nummer NRW . . . . . . . . . . Nordrhein-Westfalen NuR . . . . . . . . . . . Natur und Recht (Zeitschrift) NVwZ . . . . . . . . . Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht CuR | 6. Jahrgang 2009

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VBlBW . . . . . . . . . Verwaltungsblätter für Baden-Württemberg (Zeitschrift) VDI . . . . . . . . . . . Verein Deutscher Ingenieure VergabeR . . . . . . . Vergaberecht (Zeitschrift) VersR . . . . . . . . . . Versicherungsrecht (Zeitschrift) VerwArch . . . . . . . Verwaltungsarchiv (Zeitschrift) VfW . . . . . . . . . . . Verband für Wärmelieferung VG . . . . . . . . . . . . Verwaltungsgericht VGH . . . . . . . . . . . Verwaltungsgerichtshof VgV . . . . . . . . . . . Vergabeverordnung VK . . . . . . . . . . . . Vergabekammer VKR . . . . . . . . . . . Vergabekoordinierungsrichtlinie VOB . . . . . . . . . . . Verdingungsordnung für Bauleistungen VOF . . . . . . . . . . . Verdingungsordnung für freiberufliche Leistungen VOL . . . . . . . . . . Verdingungsordnung für Leistungen VV . . . . . . . . . . . . Verwaltungsvorschriften VVG . . . . . . . . . . . Versicherungsvertragsgesetz VwGO . . . . . . . . . Verwaltungsgerichtsordnung VwVfG . . . . . . . . . Verwaltungsverfahrensgesetz WEG . . . . . . . . . . Wohnungseigentumsgesetz WiVerw . . . . . . . . Wirtschaft und Verwaltung (Zeitschrift) WLV . . . . . . . . . . . Wärmelieferungsvertrag WM . . . . . . . . . . . Wertpapier-Mitteilungen (Zeitschrift) WuM . . . . . . . . . . Wohnungswirtschaft und Mietrecht (Zeitschrift) WuW . . . . . . . . . . Wirtschaft und Wettbewerb (Zeitschrift) z. B. . . . . . . . . . . . zum Beispiel ZfIR . . . . . . . . . . . Zeitschrift für Immobilienrecht ZfZ . . . . . . . . . . . . Zeitschrift für Zölle und Verbrauchsteuern ZHR . . . . . . . . . . Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht und Wirtschaftsrecht Ziff. . . . . . . . . . . . Ziffer ZIP . . . . . . . . . . . . Zeitschrift für Wirtschaftsrecht ZKM . . . . . . . . . . Zeitschrift für Konfliktmanagement ZMR . . . . . . . . . . Zeitschrift für Miet- und Raumrecht ZNER . . . . . . . . . Zeitschrift für Neues Energierecht ZPO . . . . . . . . . . . Zivilprozessordnung ZUR . . . . . . . . . . Zeitschrift für Umweltrecht ZVEI . . . . . . . . . . Zentralverband Elektrotechnik- und Elektronikindustrie ZVG . . . . . . . . . . . Zwangsversteigerungsgesetz ZWE . . . . . . . . . . Zeitschrift für Wohnungseigentumsrecht

Abkürzungsverzeichnis IX

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