Código Civil y Comercial de la Nación - Cambios mínimos indispensables Por P. Eugenio Aramburu y P. Martín Lepiane 1.

Introducción

Si bien la ley 26.994, que aprobó en octubre de 2014 el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación (en adelante, indistintamente el “CCC” o el “Nuevo Código”), fue ampliamente debatida y enriquecida por el aporte de un significativo número de doctrinarios, creemos que es un momento propicio para señalar algunas modificaciones mínimas indispensables a efectos de brindar mayor claridad a su articulado y a las relaciones jurídicas que se rigen por el Nuevo Código. El presente procura identificar sólo algunas modificaciones del CCC que consideramos esenciales. Somos conscientes de que existen muchas modificaciones necesarias al CCC. Sin embargo, creemos que el presente puede constituir un ejercicio de utilidad para debatir e identificar las numerosas materias del CCC que requieren ajustes y modificaciones. En general, entendemos que deben limitarse los casos en los cuales las normas delegan en los jueces la integración de contratos o relaciones jurídicas, ya que ello disminuye la seguridad jurídica. El CCC pone de manifiesto una evidente desconfianza del legislador por la autonomía de la voluntad dotando a los jueces de amplias facultades para integrar contratos y modificar lo libremente pactado entre las partes, y estableciendo numerosos límites en materia contractual. Se extraña la máxima consagrada por el viejo 1197 del Código de Vélez.1 Es deseable que los ciudadanos conozcan de antemano el alcance de sus derechos en lugar de crear zonas de incertidumbre que obliguen a las partes a litigar para determinar los límites de una relación jurídica. Por otra parte, entendemos cuestionable la consagración de soluciones jurisprudenciales que, aun cuando tengan sentido en ciertos casos concretos, no pueden dar respuesta adecuada a las múltiples situaciones de la vida económica y contractual. 2.

Parte General

2.1.

Abuso del derecho. Derechos de incidencia colectiva

En lo que respecta a su Título Preliminar, el Nuevo Código incorpora un capítulo con aspectos valorativos en lo referente al abuso del derecho (artículo 10) que obliga al juez a ordenar lo necesario para evitar los efectos del ejercicio abusivo o de la situación jurídica 1

Las convenciones hechas en los contratos forman para las partes una regla a la cual deben someterse como a la ley misma.

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abusiva y, si correspondiere, procurar la reposición al estado de hecho anterior y fijar una indemnización.2 Entendemos que, considerando que el ejercicio abusivo del derecho es una categoría jurídica difusa y de interpretación restrictiva, que requiere una apreciación específica, sus consecuencias no deberían ser más gravosas que un ilícito. Es decir, el actual artículo 10 no le otorga una simple facultad al juez, sino que lo obliga a dictar medidas cautelares para “evitar los efectos” del acto. Consideramos que este agregado es confuso e innecesario ya que “puede dar lugar a juicios de cuestionable ‘razonabilidad’, por la escasa precisión, tanto respecto a la determinación de la situación habilitante de la acción, como respecto a los legitimados para interponerla”3, por lo que deberían regir los principios generales de reparación del daño y no crear un régimen específico regulado únicamente en un párrafo separado del resto del cuerpo legal. Respecto del artículo 144, en Comisión se señaló que era “necesario examinar el distingo entre derechos individuales y colectivos establecido por la Corte Suprema en el precedente ‘Halabi’ en el que, luego de señalarse que ‘la regla general en materia de legitimación es que los derechos sobre bienes jurídicos individuales son ejercidos por su titular’, precisó que ‘los derechos de incidencia colectiva que tienen por objeto bienes colectivos —art. 43 de la CN— son ejercidos por el Defensor del Pueblo de la Nación, las asociaciones que concentran el interés colectivo y el afectado’.”5. En esta línea, el artículo 14 reconoció la diferencia entre derechos individuales y derechos de incidencia colectiva, y aclaró que la ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos individuales cuando pueda afectar al ambiente y a los derechos de incidencia colectiva en general. En lo atinente a estos límites, ciertamente coincidimos con el postulado de la Constitución Nacional que en su artículo 14 establece que los habitantes de la Nación gozan –entre otros derechos– del derecho de usar y disponer de su propiedad “conforme las leyes que reglamenten su ejercicio”. La propia Corte tiene dicho desde antiguo que “La misma Constitución ha consignado limitaciones especiales respecto de algunos derechos; pero no siendo posible prever ni establecer en ella todas las condiciones a que sería menester 2

“Artículo 10. Abuso del derecho. El ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una obligación legal no puede constituir como ilícito ningún acto. La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considera tal el que contraría los fines del ordenamiento jurídico o el que excede los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres. El juez debe ordenar lo necesario para evitar los efectos del ejercicio abusivo o de la situación jurídica abusiva y, si correspondiere, procurar la reposición al estado de hecho anterior y fijar una indemnización.” 3 DE BENEDICTIS, Leonardo, El Nuevo Código Civil y Comercial y la gestión ambiental empresaria: Consideraciones sobre disposiciones ambientales que repercuten en el sector productivo, disponible en elDial.com - DC207F. 4 ARTICULO 14.- Derechos individuales y de incidencia colectiva. En este Código se reconocen: a) derechos individuales; b) derechos de incidencia colectiva. La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos individuales cuando pueda afectar al ambiente y a los derechos de incidencia colectiva en general.” 5 RIVERA, Julio César, Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, Editorial La Ley, 2014.

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subordinarlos para hacerlos adaptables a la vida de relación, ha confiado al poder legislativo la misión de reglamentar su ejercicio, poniendo al mismo tiempo un límite a esa facultad reguladora”.6 Sin embargo, creemos que el legislador debe ser muy cuidadoso con la creación de nuevos institutos jurídicos. Por ejemplo, es aconsejable agregar al artículo 14 un párrafo que aclare que “cuando los derechos de incidencia colectiva prevalezcan sobre derechos individuales, el juez reconocerá una compensación en caso de afectación de derechos adquiridos”. Nuevamente, la distinción entre derechos individuales y derechos de incidencia colectiva es difusa y variable. Y si bien es entendible que un código pretenda ser suficientemente flexible para capturar los futuros cambios de paradigma y valoración de los derechos, puede dar origen a situaciones manifiestamente injustas. Tomando el clásico ejemplo del derecho al ambiente, lo cierto es que toda actividad humana afecta el ambiente, pero nunca estará del todo claro (por la mera evolución de la técnica y los cambios de época) qué se considerará un efecto aceptable. Compartimos entonces que “la posibilidad de afectar el ambiente, a la que alude el artículo 14 [del CCC] no sería feliz ya que, si se tomara literalmente, llegaríamos al absurdo de considerar, por ejemplo, que el derecho a ejercer una industria lícita (artículo 14 Constitución Nacional), en todos los casos daría lugar a un ejercicio abusivo de derechos, pues, cualquier actividad ‘puede afectar’ el ambiente. En consecuencia, la afectación a la que alude esta norma, no debiera ser cualquier impacto ambiental, sino aquel que califica como daño ambiental y por ello genera consecuencias jurídicas. En definitiva, hubiera sido más adecuado decir que ‘la ley no ampara el ejercicio de los derechos individuales cuando se cause un daño ambiental, en los términos de la legislación específica, y se afecten los derechos de incidencia colectiva en general’.”7 Entendemos, también, que siempre es más justo reconocer que el afectado en su derecho individual, si bien tiene la obligación de respetar las leyes, debe ser indemnizado cuando se determina que su derecho individual válidamente adquirido, debe verse relegado por intereses de incidencia colectiva. Se trata de una situación similar al caso de quien es expropiado para construir un camino y a cambio se le paga una indemnización. Debe, asimismo, el legislador tender a la seguridad jurídica limitando delegaciones innecesarias en materia civil a las jurisdicciones provinciales, como ocurre en los hechos con la referencia que efectúa el artículo 14 a las normas ambientales. Es más, dicha delegación resulta cuestionable a la luz de lo dispuesto por el Artículo 75 inciso 12 de la Constitución Nacional y la jurisprudencia de la Corte, que tiene dicho en reiterados precedentes que “las provincias carecen de facultades para establecer normas que importen apartarse de la aludida legislación de fondo, incluso cuando se trata de regulaciones 6 7

Fallos 136:170. DE BENEDICTIS, Leonardo, Ídem

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concernientes a materias de derecho público local”.8 Es decir, el artículo 14 podría generar una presunción de validez de normas locales que avasallen derechos individuales sin que se les reconozca a los afectados una indemnización o compensación. Esto también se relaciona con lo dispuesto en el artículo 240 del CCC9, que establece que el ejercicio de los derechos individuales “debe ser compatible con los derechos de incidencia colectiva [y debe] conformarse a las normas del derecho administrativo nacional y local dictadas en el interés público” y no debe afectar “valores culturales”. Compartimos que “si consideramos que los derechos ambientales de incidencia colectiva (los derechos al goce de un ambiente sano, equilibrado y apto para el desarrollo humano) son afectados cuando, a su vez, se afecta el ambiente causando el daño definido en el artículo 27 de la ley 25.675, hubiera sido mejor recurrir a dicha definición, antes que al largo enunciado de afectaciones a las que recurre el artículo bajo análisis. Por otra parte, resulta también inquietante que la enunciación sea de carácter enunciativo, con lo cual queda abierta la puerta para agregar otras formas de afectación ambiental que corren el riesgo de transitar el camino de la irrazonabilidad.”10. La ambigüedad e inexistencia de límites para restringir el ejercicio de los derechos individuales es sumamente preocupante. Por estas razones, proponemos eliminar estas partes del texto del artículo. Asimismo, se sugiere aclarar en forma expresa que “se considera que el ejercicio de los derechos individuales es compatible con los derechos de incidencia colectiva si el ejercicio de los derechos individuales no viola disposiciones legales aplicables”. En definitiva, si bien resulta lógico que se dicten normas de protección del ambiente y los ecosistemas, es por demás cuestionable la amplia delegación del CCC a las normas de derecho administrativo local así como también la difusa mención de “valores culturales” en un listado que sólo se refiere al ambiente. Sobre todo si no se prevé una compensación a favor del particular afectado. Nuevamente, una violación a una norma prohibitiva es un ilícito, en tanto que el ejercicio de un derecho sólo por vía de excepción y mediando una interpretación restrictiva puede considerarse en contravención con el ordenamiento. Idéntica situación sucede con el artículo 1970 el cual sujeta a las normas administrativas de cada jurisdicción los límites que puedan establecerse al dominio en materia de relaciones de

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CSJN, “Filcrosa S.A. s/ quiebra s/ incidente de verificación de Municipalidad de Avellaneda”, Expte. F. 194.XXXIV. 9 “Artículo 240. Límites al ejercicio de los derechos individuales sobre los bienes. El ejercicio de los derechos individuales sobre los bienes mencionados en las secciones 1ª y 2ª debe ser compatible con los derechos de incidencia colectiva. Debe conformarse a las normas del derecho administrativo nacional y local dictadas en el interés público y no debe afectar el funcionamiento ni la sustentabilidad de los ecosistemas de la flora, la fauna, la biodiversidad, el agua, los valores culturales, el paisaje, entre otros, según los criterios previstos en la ley especial.” 10 DE BENEDICTIS, Leonardo, Ídem.

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vecindad.11 Entendemos que este párrafo debe ser eliminado ya que no resulta tan clara la distinción entre materias civiles y de derecho administrativo y porque aun cuando no se puede discutir la facultad reglamentaria en materia contravencional de las jurisdicciones locales, resulta debatible y cuestionable axiológicamente que el domino quede reducido a disposiciones de menor jerarquía normativa y propensas a abusos por parte de autoridades locales. 2.2.

Nulidad parcial

Al artículo 38912 delega en los jueces la facultad de integración del acto “de acuerdo a su naturaleza y los intereses que razonablemente puedan considerarse perseguidos por las partes” frente a supuestos de nulidad parcial. Si bien sectores de la doctrina consideran que ello es posible solo bajo los requisitos de que se trate de un negocio unitario (el vicio que causa la nulidad debe aparecer en un negocio único y no en negocios separados o distintos; salvo que estos tengan tal relación que uno no pueda subsistir sin el otro) y divisible (el negocio unitario debe ser, además, divisible; vale decir, que sus partes o cláusulas sean separables y que lo que reste del acto, excluida la parte nula, sea idóneo para subsistir como acto jurídico)13, la redacción que sugiere el legislador da pie a un sinnúmero de interpretaciones respecto de a qué casos y dentro de qué límites el juez podría hacer uso de su facultad de integrar los acuerdos entre partes. Entendemos que esta facultad debe ser eliminada en una reforma ya que abre la puerta a situaciones impredecibles por las partes. 3.

Obligaciones

En el ámbito del derecho de las obligaciones, la sanción del Nuevo Código ha generado diversos debates, fundamentalmente en materia de obligaciones en moneda extranjera (artículos 765 y 766). En cuanto a las obligaciones en moneda extranjera, se estableció que si la moneda en la cual se pactó la obligación no es de curso legal en la Argentina, la obligación debía considerarse como de dar cantidades de cosas, pudiendo liberarse el deudor dando el 11

“Artículo 1970. Normas administrativas. Las limitaciones impuestas al dominio privado en el interés público están regidas por el derecho administrativo. El aprovechamiento y uso del dominio sobre inmuebles debe ejercerse de conformidad con las normas administrativas aplicables en cada jurisdicción. Los límites impuestos al dominio en este capítulo en materia de relaciones de vecindad, rigen en subsidio de las normas administrativas aplicables en cada jurisdicción.” 12 “Artículo 389. Principio. Integración. Nulidad total es la que se extiende a todo el acto. Nulidad parcial es la que afecta a una o varias de sus disposiciones. La nulidad de una disposición no afecta a las otras disposiciones válidas, si son separables. Si no son separables porque el acto no puede subsistir sin cumplir su finalidad, se declara la nulidad total. En la nulidad parcial, en caso de ser necesario, el juez debe integrar el acto de acuerdo a su naturaleza y los intereses que razonablemente puedan considerarse perseguidos por las partes.” 13 RIVERA, Julio César, Ídem.

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equivalente en moneda de curso legal (artículo 765)14. Como es de público conocimiento, el Anteproyecto mantenía la redacción original del artículo 617 del Código Civil, que consideraba a las obligaciones en moneda extranjera como obligaciones de dar sumas de dinero. Sin muchas explicaciones ni debate, pero probablemente influido por la necesidad de mantener el cepo cambiario, el Poder Ejecutivo modificó la redacción de este artículo previo a su aprobación por el Congreso. La consecuencia es un régimen contradictorio con el resto del articulado del CCC que atenta severamente contra la seguridad jurídica. Para dar un ejemplo, en la ley que posibilitó el pago a los holdouts15, el Congreso se vio obligado a exceptuar a los nuevos títulos del art. 765 del CCC debido a la incertidumbre que genera su texto. Esta redacción nos retrotrae al régimen anterior al de la Convertibilidad, pero manteniendo la prohibición de indexar, de conformidad con la Ley 23.928. Ello ha generado un sinnúmero de inconvenientes al momento de pautar la moneda de pago de un contrato, haciendo que las partes deban fijar el precio incluyendo un tipo de cambio implícito por compra y venta de títulos a efectos de preservar el valor de las prestaciones. Si bien la jurisprudencia ha avanzado favorablemente en la interpretación del artículo al establecer que “El art. 765 del Código Civil y Comercial no resulta ser de orden público, y por no resultar una norma imperativa no habría inconvenientes en que las partes en uso de la autonomía de la voluntad (arts. 958 y 962 del código citado) pacten -como dice el art. 766 del mismo ordenamiento-, que el deudor debe entregar la cantidad correspondiente en la especie designada (Ossola, Federico Alejandro en Lorenzetti, Ricardo Luis, "Código Civil y Comercial de la Nación Comentado", T. V, pág. 126, Rubinzal Culzoni Editores Santa Fe 2015)”16, compartiendo la opinión de la mayoría de los juristas, consideramos necesario que el texto del Nuevo Código dé certeza absoluta en los contratos en moneda extranjera. Por estas razones, proponemos que se reforme el Nuevo Código de manera tal que las obligaciones en moneda extranjera se consideren obligaciones de dar sumas de dinero (artículo 765) y que el deudor se libere de sus obligaciones entregando la cantidad correspondiente de la especie designada, tenga ésta curso legal en la Argentina o no (artículo 766). Esto también permitiría despejar toda duda sobre la posibilidad de pactar

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“Artículo 765. Concepto. La obligación es de dar dinero si el deudor debe cierta cantidad de moneda, determinada o determinable, al momento de constitución de la obligación. Si por el acto por el que se ha constituido la obligación, se estipuló dar moneda que no sea de curso legal en la república, la obligación debe considerarse como de dar cantidades de cosas y el deudor puede liberarse dando el equivalente en moneda de curso legal.” 15 Ley 27.249, artículo 12. 16 Expte. N° 79.776/2012 - “Fau, Marta Renee C/Abecian, Carlos Alberto Y Otros S/ Consignación” – Expte. N° 76.280/2012 - “Libson, Teodoro y Otros c/ Fau, Marta Renee s/ Ejecución Hipotecaria – CNCIV – SALA F –25/08/2015.

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garantías reales en moneda extranjera según lo previsto en el artículo 218917, terminando el debate acerca de si la referencia a “dinero” en este artículo se refiere sólo a moneda de curso legal o también a moneda extranjera. 4.

Contratos

En materia de contratos el Nuevo Código introdujo algunas modificaciones que a primera vista pretenden dar cierta flexibilidad en caso que existan cláusulas abusivas, cuestiones de orden público, excesiva onerosidad sobreviniente, entre otras; pero que carecen de parámetros claros respecto de los límites para su aplicación. En este sentido, consideramos necesario que el artículo 95918 del Nuevo Código refleje la redacción del antiguo artículo 1153 del Código Civil estableciendo que las partes deben someterse a las convenciones hechas en los contratos “como a la ley misma”, ya que “en la medida que el contrato no sea ya ley para las partes, su efecto vinculante se debilita y esa debilidad puede ser empleada de modo oportunista por los operadores jurídicos, con un resultado desfavorable para la seguridad de las relaciones contractuales sobre las que se basa toda la economía de mercado.”19 Pues si bien “la fuerza obligatoria del contrato encuentra su fundamento constitucional en el art. 19 de la Constitución y su tutela en el art. 17, pues la Corte ha declarado que los derechos emanados de un contrato están comprendidos en la noción constitucional de propiedad”20, la omisión respecto del artículo del viejo Código puede generar incertidumbre en los contratos futuros. Asimismo, compartimos que en “el CCyC […] se evidencia un tinte paternalista en muchas normas de índole contractual que equivocadamente presuponen que el legislador está más capacitado que los particulares para establecer lo que mejor conviene a sus intereses individuales. Un ejemplo de ello son los límites temporales que pretende fijarse a los contratos de opción o derechos de preferencia.”21 Consideramos que tal análisis es pertinente también respecto de los jueces. Por ello, y tal como hemos explicado respecto de la nulidad parcial, deben limitarse al mínimo las posibilidades de los jueces de intervenir en los contratos. Por ejemplo, debe clarificarse que los jueces no tienen facultades para modificar las estipulaciones en los contratos (artículo 17

“Artículo 2189.- Especialidad en cuanto al crédito. El monto de la garantía o gravamen debe estimarse en dinero. La especialidad queda cumplida con la expresión del monto máximo del gravamen.” 18 “Artículo 959. Efecto vinculante. Todo contrato válidamente celebrado es obligatorio para las partes. Su contenido sólo puede ser modificado o extinguido por acuerdo de partes o en los supuestos en que la ley lo prevé.” 19 SERRANO REDONNET, Diego, Los contratos de larga duración en el Código Civil y Comercial, en http://www.abogados.com.ar/los-contratos-de-larga-duracion-en-el-nuevo-codigo-civil-y-comercial/16111 20 RIVERA, Julio César, Ídem. 21 ARAMBURU, P. Eugenio y ZOPPI, Fernando, S., Limitaciones a la autonomía de la voluntad en materia contractual en el Nuevo Código Civil y Comercial, disponible en elDial.com - DC2079

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960)22 ya que se agrega a la nulidad una sanción de contenido incierto que es la integración por parte del juez. Tampoco debería delegarse en los jueces la facultad de integrar las cláusulas de un contrato que se haya declarado parcialmente nulo (artículos 98923 y 112224), reducir la indemnización en caso de desistimiento unilateral (artículo 1261)25 ni para adecuarlo a pedido de una de las partes (artículo 1091)26. Por el contrario, debe hacerse hincapié en que en los contratos de ejecución continuada la resolución no alcanzará a los efectos que se han cumplido, y no se resolverán si el perjudicado se encontrara en mora o hubiese obrado con culpa. Respecto del plazo máximo de los contratos, en particular en el contrato de suministro resulta necesario eliminar el supuesto que limita a diez años el plazo del contrato si se trata de frutos o productos del suelo o del subsuelo, con proceso de elaboración o sin él (artículo 1177)27. Pues “si bien los plazos consagrados son extensos, no se advierte la razón por la cual las partes no pueden libremente pactar un plazo mayor si lo consideran conveniente. En la financiación de grandes proyectos de infraestructura, es habitual que se celebren contratos de suministro por plazos muy extensos y que las cuentas a cobrar derivadas de esos contratos de suministro se utilicen como garantía de financiación del proyecto. Al fijar plazos máximos para los contratos de suministro, el CCyC puede perjudicar la financiación de esos proyectos.”28 22

“Artículo 960. Facultades de los jueces. Los jueces no tienen facultades para modificar las estipulaciones de los contratos, excepto que sea a pedido de una de las partes cuando lo autoriza la ley, o de oficio cuando se afecta, de modo manifiesto, el orden público.” 23 “Artículo 989. Control judicial de las cláusulas abusivas. La aprobación administrativa de las cláusulas generales no obsta a su control judicial. Cuando el juez declara la nulidad parcial del contrato, simultáneamente lo debe integrar, si no puede subsistir sin comprometer su finalidad.” 24 “Artículo 1122. Control judicial. El control judicial de las cláusulas abusivas se rige, sin perjuicio de lo dispuesto en la ley especial, por las siguientes reglas: a) La aprobación administrativa de los contratos o de sus cláusulas no obsta al control. b) Las cláusulas abusivas se tienen por no convenidas. c) Si el juez declara la nulidad parcial del contrato, simultáneamente lo debe integrar, si no puede subsistir sin comprometer su finalidad. d) Cuando se prueba una situación jurídica abusiva derivada de contratos conexos, el juez debe aplicar lo dispuesto en el artículo 1075.” 25 “Artículo 1261. Desistimiento unilateral. El comitente puede desistir del contrato por su sola voluntad, aun-que la ejecución haya comenzado; pero debe indemnizar al prestador todos los gastos y trabajos realizados y la utilidad que hubiera podido obtener. El juez puede reducir equitativamente la utilidad si la aplicación estricta de la norma conduce a una notoria injusticia.” 26 “Artículo 1091.- Imprevisión. Si en un contrato conmutativo de ejecución diferida o permanente, la prestación a cargo de una de las partes se torna excesivamente onerosa, por una alteración extraordinaria de las circunstancias existentes al tiempo de su celebración, sobrevenida por causas ajenas a las partes y al riesgo asumido por la que es afectada, ésta tiene derecho a plantear extrajudicialmente, o pedir ante un juez, por acción o como excepción, la resolución total o parcial del contrato, o su adecuación. Igual regla se aplica al tercero a quien le han sido conferidos derechos, o asignadas obligaciones, resultantes del contrato; y al contrato aleatorio si la prestación se torna excesivamente onerosa por causas extrañas a su álea propia.” 27 “Artículo 1177: Plazo Máximo. El contrato de suministro puede ser convenido por un plazo máximo de veinte años, si se trata de frutos o productos del suelo o del subsuelo, con proceso de elaboración o sin él y de diez años en los demás casos. El plazo máximo se computa a partir de la primera entrega ordinaria.” 28 ARAMBURU, P. Eugenio y ZOPPI, Fernando, S., Ídem

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Asimismo, el concepto de frutos o productos del suelo o del subsuelo es ambiguo, particularmente si lo contrastamos con el art. 23329 del CCC. Por esa razón, conforme la redacción actual, los contratos de venta de energía eléctrica (que no es producto del suelo o subsuelo) tendrían un plazo máximo de 10 años, plazo muy por debajo del necesario para permitir el financiamiento de nuevos proyectos, particularmente los parques eólicos. Tampoco se condice con los demás cambios del Nuevo Código que, en general, ha extendido los plazos máximos (por ejemplo, en el caso de la locación). Inquietante resulta también la regulación en materia de arbitraje, pues el Nuevo Código en su artículo 165630 abre un ámbito excesivo para la revisión judicial, haciendo peligrar el status de la Argentina como sede internacional de arbitrajes comerciales. En este punto, consideramos necesario que, para otorgar una mayor eficacia y autonomía al instituto, se limiten las causales de impugnación judicial de los laudos a los casos en que existe una causal de nulidad establecida en las normas procesales de la jurisdicción de la sede del arbitraje. Finalmente, entendemos que la incorporación del instituto de la acción preventiva es peligroso y desafortunado (artículos 1711 a 1713) ya que amplía excesivamente el ámbito de aplicación facilitando la interposición de litigios sin suficientes bases.31 5.

Responsabilidad del Estado

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“Artículo 233.- Frutos y productos. Frutos son los objetos que un bien produce, de modo renovable, sin que se altere o disminuya su sustancia. Frutos naturales son las producciones espontáneas de la naturaleza. Frutos industriales son los que se producen por la industria del hombre o la cultura de la tierra. Frutos civiles son las rentas que la cosa produce. Las remuneraciones del trabajo se asimilan a los frutos civiles. Productos son los objetos no renovables que separados o sacados de la cosa alteran o disminuyen su sustancia. Los frutos naturales e industriales y los productos forman un todo con la cosa, si no son separados.” 30 “Artículo 1656.- Efectos. Revisión de los laudos arbitrales. El convenio arbitral obliga a las partes a cumplir lo estipulado y excluye la competencia de los tribunales judiciales sobre las controversias sometidas a arbitraje, excepto que el tribunal arbitral no esté aun conociendo de la controversia, y el convenio parezca ser manifiestamente nulo o inaplicable. En caso de duda ha de estarse a la mayor eficacia del contrato de arbitraje. Los laudos arbitrales que se dicten en el marco de las disposiciones de este Capítulo pueden ser revisados ante la justicia competente por la materia y el territorio cuando se invoquen causales de nulidad, total o parcial, conforme con las disposiciones del presente Código. En el contrato de arbitraje no se puede renunciar a la impugnación judicial del laudo definitivo que fuera contrario al ordenamiento jurídico.” 31 “Artículo 1711. Acción preventiva. La acción preventiva procede cuando una acción u omisión antijurídica hace previsible la producción de un daño, su continuación o agravamiento. No es exigible la concurrencia de ningún factor de atribución. Artículo 1712. Legitimación. Están legitimados para reclamar quienes acreditan un interés razonable en la prevención del daño. Artículo 1713. Sentencia. La sentencia que admite la acción preventiva debe disponer, a pedido de parte o de oficio, en forma definitiva o provisoria, obligaciones de dar, hacer o no hacer, según corresponda; debe ponderar los criterios de menor restricción posible y de medio más idóneo para asegurar la eficacia en la obtención de la finalidad.”

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En lo que respecta a la responsabilidad del Estado, el Nuevo Código pretendió consagrar el “principio de irresponsabilidad del Estado”, como irónicamente se lo ha denominado. En esta dirección, es necesario que el Legislador reforme los artículos 176432, 176533 y 176634 en cuanto establecen la inaplicabilidad de las normas de responsabilidad del Estado y circunscriben el régimen a ellas aplicable a las normas y principios de derecho administrativo; y establezca que el Estado responde de manera objetiva por todos los daños causados en ejercicio irregular de sus funciones sin necesidad de identificar a su autor. Es que, tal como ha afirmado la crítica casi unánime, no se puede dejar librada la responsabilidad del Estado a las normas administrativas que dicte el propio administrador. Así, la propia codificadora Aída Kemelmajer de Carlucci ha dicho respecto de la modificación del proyecto que “[…] en mi opinión, es un grave error, rayano con la inconstitucionalidad por violar el principio de igualdad: (a) que los daños causados en hospitales o en escuelas, o en otros servicios, tengan un régimen diferente según se sufran en entidades públicas o privadas; (b) Derivar ese régimen al derecho administrativo, que en nuestro país es local, y por lo tanto sujeto a las variantes que cada provincia o cada Municipio, genera más de un inconveniente.”35 Igualmente, en lo relativo a los daños derivados de la actividad lícita del Estado debe fijarse como parámetro de indemnización el tradicional criterio del daño emergente, a menos que se afecte la continuación de la actividad en cuyo caso deberá contemplarse el valor de las inversiones no amortizadas. Respecto de las sanciones conminatorias (artículo 804)36, también resulta necesario eliminar la regla por la cual los mandatos judiciales que se impartan a autoridades públicas se rijan conforme las normas del derecho administrativo, a efectos de evitar la dilación y/o incumplimiento de tales mandatos judiciales.

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“Artículo 1764. Inaplicabilidad de normas. Las disposiciones del capítulo 1 de este título no son aplicables a la responsabilidad del Estado de manera directa ni subsidiaria.” 33 “Artículo 1765. Responsabilidad del Estado. La responsabilidad del Estado se rige por las normas y principios del derecho administrativo nacional o local según corresponda.” 34 “Artículo 1766. Responsabilidad del funcionario y del empleado público. Los hechos y las omisiones de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones por no cumplir sino de una manera irregular las obligaciones legales que les están impuestas se rigen por las normas y principios del derecho administrativo nacional o local, según corresponda.” 35

Entrevista a Aída Kemelmajer de Carlucci para la Revista Argentina de Teoría Jurídica, Volumen 16. Disponible en http://www.utdt.edu/ver_contenido.php?id_contenido=11169&id_item_menu=5858 36 “Artículo 804. Sanciones conminatorias. Los jueces pueden imponer en beneficio del titular del derecho, condenaciones conminatorias de carácter pecuniario a quienes no cumplen deberes jurídicos impuestos en una resolución judicial. Las condenas se deben graduar en proporción al caudal económico de quien debe satisfacerlas y pueden ser dejadas sin efecto o reajustadas si aquél desiste de su resistencia y justifica total o parcialmente su proceder. La observancia de los mandatos judiciales impartidos a las autoridades públicas se rige por las normas propias del derecho administrativo.”

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En cuanto a los funcionarios públicos, resulta necesario -para asegurar que desempeñen sus funciones de manera responsable- que respondan de manera concurrente con el Estado frente a los daños causados a los particulares por acción u omisión en el ejercicio irregular de su cargo. 6.

Prescripción Liberatoria

Consideramos favorable que el CCC haya reducido en forma generalizada los distintos plazos de prescripción liberatorios establecidos en el código de Velez. Sin embargo, consideramos un retroceso la delegación realizada por el CCC en el artículo 2532 al facultar a las provincias a establecer los plazos de prescripción liberatoria aplicables a tributos.37 Ello implicará que cada provincia podrá establecer plazos distintos y extender los plazos de prescripción liberatoria en materia de tributos en forma irrazonable. De esta manera, el Legislador actuó haciendo caso omiso al leading case “Filcrosa S.A.” (2003) en el cual la Corte Suprema de la Nación estableció cuestiones fundamentales en materia de prescripción tributaria, a saber: – –

– – –

La prescripción no es un instituto propio del derecho público local sino un instituto general del derecho; En virtud del Artículo 75 inciso 12 de la Constitución Nacional las Provincias resignaron a favor de las autoridades nacionales legislar en materia de obligaciones; La prescripción es una forma de extinción de las obligaciones y está comprendida dentro del régimen de las obligaciones; Las Provincias y sus municipios no pueden dictar leyes incompatibles con lo que establecen los códigos de fondo; y Los códigos de fondo regulan no sólo los plazos de prescripción, sino también su cómputo y las causales de suspensión e interrupción (CSJN “Municipalidad de Corrientes c/ Hermmann A. s/ apremio” (2014)).

Por eso, compartimos que “el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, lejos de recoger la experiencia acumulada y traer acuerdo sobre el instituto de la prescripción en materia de tributos, dará lugar a una nueva batalla judicial, donde además de tener que dirimir con los poderes locales, se ve la necesidad de lidiar con las delegadas

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“Artículo 2532. Ámbito de Aplicación. En ausencia de disposiciones específicas, las normas de este Capítulo son aplicables a la prescripción adquisitiva y liberatoria. Las legislaciones locales podrán regular esta última en cuanto al plazo de los tributos.”

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inconstitucionalidades de dicho cuerpo normativo, para terminar otra vez ante el viejo y nuevo plazo de cinco años de prescripción.”38 Por otra parte, sugerimos que el CCC aclare que el plazo de prescripción liberatoria de tres años en materia de responsabilidad civil se aplica tanto para los reclamos de indemnización de daños y perjuicios, como para exigir el cumplimiento en especie de la obligación. En este sentido, el Artículo 2561 del CCC se limita a establecer que “el reclamo de la indemnización de daños derivados de la responsabilidad civil prescribe a los tres años”. 7.

Sociedad Unipersonal

La nueva Ley General de Sociedades (“LGS”) incorporada al CCC contempla la posibilidad de constituir sociedades unipersonales modificando el principio de pluralidad de accionistas actualmente vigente en materia societaria. Esta modificación constituye un avance favorable que es consistente con la tendencia mundial imperante. Sin embargo, la LGS otorga a las sociedades unipersonales un tratamiento más estricto y gravoso que al resto de las sociedades que no parece razonable ni justificado (por ejemplo, en materia de integración de capital, prohibición de constituir sociedad unipersonal y fiscalización estatal permanente). Parecería que existe cierto prejuicio con respecto a las sociedades unipersonales considerándolas como instrumentos que podrían potencialmente favorecer el fraude. En particular, el artículo 1° de la LGS establece que las sociedades unipersonales únicamente podrán constituirse como sociedades anónimas. Se sugiere que se permita que las sociedades unipersonales también puedan constituirse como sociedades limitadas. Es habitual que empresas extranjeras adopten para sus inversiones en el país, el tipo societario de una sociedad de responsabilidad limitada ya que ello puede generarle beneficios impositivos en el exterior. Es más, el hecho que la titularidad y cesión de cuotas de una sociedad limitada deban inscribirse en el Registro Público, constituye un control adicional que no aplica a las sociedades anónimas. En definitiva, no se advierte la razonabilidad de privarles a las limitadas el derecho a la unipersonalidad. Es deseable que el legislador modifique el régimen legal más gravoso que la LGS impone a las sociedades unipersonales y les reconozca los mismos derechos y obligaciones que a las sociedades pluripersonales. No se advierten argumentos de peso que motiven un trato diferenciado entre ambas sociedades.

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AGUILERA, Juan Pablo, AMÉNDOLA, Noelia, CHAZARRETA, Yanina, DESIDERI, Gustavo y MARTIN, Carlos, Implicancias tributarias en el Nuevo Código Civil y Comercial, publicado en elDial.com DC2075

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8.

Conclusiones

Nunca es fácil encarar una tarea de la magnitud como la que originó el CCC. Pese al esfuerzo de diversas comisiones interdisciplinarias y al aporte de distintos sectores del Derecho, una obra de tal porte siempre requerirá ciertos ajustes luego de concluida. A ello debe sumarse que el anteproyecto del CCC no tenía un destino claro en el Congreso y, en menos de una semana, en octubre de 2014, el gobierno nacional decidió darle tratamiento express, como para ganar la iniciativa política en un contexto económico preocupante. Dicho impulso privó al anteproyecto de un debate profundo en el Poder Legislativo y también lo afectó con agregados de último momento que le hicieron perder claridad y cohesión con el resto de las disposiciones. Existen muchísimos otros temas que requieren un mayor debate y, seguramente, nuevas reformas. El CCC no es una mera unificación o reordenamiento de textos anteriores, implica un fuerte cambio de paradigma en nuestro Derecho. Al dar sus primeros pasos se verá cuán profunda tiene que ser una posterior reforma. Por lo pronto, señalamos las cuestiones que consideramos más relevantes del CCC para que se tengan en cuenta a los efectos de brindar mayor claridad y seguridad jurídica a todos los ciudadanos.

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